Las faltas disciplinarias en el nuevo código disciplinario del abogado de 2007 (página 2)

Ahora bien, si "El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo", la falta disciplinaria siendo una de las principales instituciones que son objeto de su regulación, se la puede calificar como las "Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria" (Corte Constitucional: C-341/99 y C341-96). "Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes,(y agregamos, y de diversos regímenes funcionales habilitantes y prohibitivos, como los anteriormente señalados) para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que "el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio" (Sentencia C-1076-2002 y C-155-2002).

Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que existen faltas disciplinarias con sus correspondientes sanciones y procedimientos especiales a seguir que el propio constituyente de 1991, los estableció por vía constitucional (Sentencias C-230-2002 y C-157-2003), sin acudir a la cláusula general de competencia que ostenta el legislador ordinario en la mayor parte de materias reguladas en la Constitución. En efecto, el procedimiento sancionador disciplinario adelantado por el Procurador General de la Nación para desvincular del cargo a un servidor público, en tanto incurra en las faltas de infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; de obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

Lo anterior, significa que el constituyente de 1991 dio ejemplo al crear faltas, sanciones y procedimientos administrativos sancionadores disciplinarios, basados en su potestad creadora de normas, figuras e instituciones jurídico-constitucionales y sin reservarle en estos casos puntuales la función legislativa al Congreso. En tal virtud, en cuanto a la creación de faltas disciplinarias, la técnica legislativa no es exclusiva ni excluyente del Congreso de la República, tal como la misma Corte, lo ha expuesto, en otras oportunidades al sostener que "La técnica legislativa seguida para describir las faltas disciplinarias comprende dos mecanismos. El primero de ellos es la tipificación expresa de las faltas gravísimas, tal como aparecen en el artículo 48 del CDU de 2002. El segundo es la tipificación de las faltas graves y leves en razón del incumplimiento de los deberes; el abuso de los derechos; la extralimitación de las funciones y la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución y en la ley; faltas establecidas en el artículo 50 Ibid (Sentencia C157-2003). Se deberá a partir de esta aclaración reconocer que el constituyente de 1991, creó faltas, sanciones y procedimientos autónomos de rango constitucional a favor de servidores del Estado con poderes preferenciales en materia disciplinaria como la Procuraduría General de la Nación, pero que también el legislador cuenta con potestad creadora de faltas, sanciones y procedimientos para servidores públicos en donde no se haya pronunciado la propia Carta colombiana; potestad, que bien podría llamarse residual para el Congreso de la República.

Con base en esa competencia residual, el Congreso colombiano dictó Leyes Generales Disciplinarias: La Ley 200 de 1995, luego La 734 de 2002 o CDU. Actualmente la Ley 1123 de 2007 o Código Disciplinario del Abogado (CDA). Pese a que la Corte hace recaer toda la principialística jurídica reglamentada en el CDA y en la norma sustantiva y procesal penal, para conceptualizar la falta disciplinaria, nosotros consideramos, que el cuadro de principios que rigen al derecho en general, y en particular al derecho sancionador disciplinario está amplia y frondosamente regulada en todo el texto constitucional.

En efecto, los principios del debido proceso como continente de otros que son su contenido, previstos en el artículo 29, constitucional, tales como el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, non bis in idem, el juez natural, la doble instancia, entre otros; así como los que refieren a los abogados ejercitantes con funciones públicas en la rama judicial y a los abogados ejercitantes con calidad de particulares están previstos en las diferentes normas constitucionales ut supra relacionadas, y es con base en éstos también cómo y dónde se origina y estructura la potestad sancionadora del Estado, a través de la cual ejerce el ius puniendi sobre los servidores públicos, los particulares con funciones públicas y los abogados particulares, cuando unos y otros ejercen la profesión de la abogacía.

Por lo tanto, "Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación (y agregamos, por excepción en la propia Constitución) y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas (y agregamos: y ramas del poder público, y por eso se dice que son tipos abiertos ya que esos comportamientos y aspectos funcionales están regulados en diferentes como diversas normas jurídicas), lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Según las voces del a rtículo

124 de la Constitución, "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" (Sentencia C-417-99)"; y agregamos, teniendo en cuenta que las funciones del servidor público previamente y por escrito deben estar previstas en la ley y el reglamento, según los artículos 122, inciso 1º y 123 inciso 2º, constitucionales, pues las faltas disciplinarias en nuestro derecho como en el comparado son básicamente funcionales (1), funcionariales y con ocasión u ocurrencia de la prestación del servicio profesional de la abogacía, según lo determina el CDA de 2007. Por esta razón, las faltas se las conoce también como tipos disciplinarios.

Pese a lo anterior, en nuestro derecho lo más importante hubiese sido que el legi slador colombiano antes de expedir un Código Disciplinario de la Abogacía, se hubiese pensado primero en un Código Deontológico de la Abogacía, como existe en otros Estados del mundo (2), separado del Código Disciplinario, a efectos de que el estudio de los deberes aplicables a la profesión del abogado sea lo primero que debe conocer el abogado litigante y no conjuntamente con el Código Disciplinario que prevé la sanción disciplinaria por vulnerar el régimen de deberes de la abogacía, que el abogado colombiano sólo viene a conocerlos en su integridad, clasificación y finalidades en pro de la mejor prestación del servicio profesional de la abogacía y su función eminentemente social, cuando se halla ad portas de un procedimiento disciplinario de audiencias.

1.2. Naturaleza jurídica

Las faltas disciplinarias o tipos disciplinarios, surgen de la potestad sancionadora del Estado, en la modalidad de disciplinaria. Son objeto de estudio mayoritariamente (3) del derecho administrativo sancionador disciplinario, que a su vez las estructura constitucional y legalmente, a partir de la función administrativa de los servidores públicos o de los particulares con funciones públicas, por excepción y pertenecientes a una cualquiera de las tres ramas del poder público, a los organismos de control conductual, fiscal o electoral, a las entidades autónomas territoriales (departamentos, distritos, territorios indígenas y municipios) e incluso a los entidades especiales (Comisión de Televisión y Banco de la República) y universitarias autónomas. Y recientemente, en el año 2007, a partir del ejercicio profesional de la abogacía.

A las faltas disciplinarias en general, se les aplica la principalistica sustantiva y procedimental estipulada en la propia Carta colombiana de 1991, como se ha demostrado anteriormente; así como en los principios generales y universales del derecho, positivados en el derecho colombiano en diferentes normas generales como la Ley 734 de 2002, Ley 489 de 1998, Ley 617 de 2000, Ley 190 de 1995, entre otras, o incluso en códigos como el Contencioso Administrativo o C.C.A., C.P.C., y C.P.P.

A las faltas disciplinarias en particular reguladas por el CDA de 2007, se les aplica las normas y principalística constitucionales que casi vacían de contenido a los principios previstos en las normas penales, civiles y administrativas sustantivas y procesales, que a su vez no son otra cosa que los que retoma del único tronco común normativo que existe en nuestro país: La Constitución. Como se ha demostrado, "la potestad punitiva (o sancionadora) del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a las diferentes órganos para imponer sanciones (y agregamos, previa falta y proceso que las viabilice) de variada naturaleza jurídica (y) la cual se materializa en diferentes ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de las profesiones" (Sentencia C-530-2003).

Y es que la Corte Constitucional, últimamente ha venido profundizando la independencia y autonomía de las diferentes modalidades de la potestad sancionadora del Estado, dándoles cada día una identidad, objetivos y finalidades propias, no solo en el plano general sino en aspectos puntuales, como el que aquí nos ocupa. En efecto, en sentencia C-431-2004, ha sostenido que "como la definición de faltas disciplinarias corresponde a una forma de ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, en la cual deben observarse, mutatis mutandi, los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad y proporcionalidad, la utilización de estos referentes morales objetivos debe hacerse con suficiente precisión a f in de que la determinación de la conducta sancionable no irrespete los referidos principios, en especial los de legalidad y tipicidad. Y aunque en el derecho administrativo sancionador, y dentro de él el disciplinario, los principios de tipicidad y legalidad no tengan la misma rigurosidad exigible en materia penal, aun así el comportamiento sancionable debe ser determinable inequívocamente, como también la sanción correspondiente, como única manera de asegurar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 superior".

En este entorno en el que surgen, se desarrollan y vitalizan las faltas disciplinarias, que duda cabe sobre la naturaleza jurídica de las mismas, la cual es patrimonio del derecho público estatal y en particular del derecho administrativo sancionador de índole disciplinario. Por eso, hacen parte del derecho público estatal el Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, el Derecho Público Internacional y el Derecho Sancionador disciplinario.

En este último sentido, Meléndez (4), sostiene que siendo la "falta disciplinaria una categoría del derecho disciplinario, cuenta con los elementos que le son propios, a saber: la descripción típicamente antijurídica que se fusiona en el concepto de ilícito disciplinario, y la culpabilidad ", a renglón seguido manifiesta: "Estos elementos nos permiten establecer la verdadera naturaleza jurídica del derecho disciplinario como rama del derecho público sancionatorio de carácter autónomo" y de contera la naturaleza jurídica de la falta disciplinaria de carácter mayoritariamente administrativo y en el caso del procedimiento disciplinario de audiencias impuesta por una autoridad jurisdiccional.

1.3. Clases de faltas o tipos disciplinarios

En el derecho público estatal colombiano, las faltas disciplinarias en general se las puede clasificar así: 1. Desde el punto de vista de las normas que las crean, son: a) faltas disciplinarias de índole constitucional; b) faltas de índole legal y, c) faltas de índole estatutaria (para el caso de los regímenes disciplinarios administrativo de las universidades públicas (5); y, 2. Desde el punto de vista de la Ley Disciplinaria General colombiana, ley 734 de 2002 o CDU, las faltas son: a) Gravísimas; b) Graves y leves (6).

En el ámbito especial regulado por el Código Disciplinario del Abogado de 2007, las faltas disciplinarias se clasifican así: 1. Según el bien jurídico tutelado, así: Faltas contra: (i) la dignidad de la profesión; (ii) el decoro profesional; (iii) el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas; (iv) la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado; (v) la lealtad con el cliente; (vi) la honradez del abogado; (vii) la lealtad y honradez con los colegas; (viii) la debida diligencia profesional; (ix) el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos; y 2. Según régimen jurídico desconocido o vulnerado así: (i) faltas contra los deberes profesionales del abogado (artículo 28 del CDA); y (ii) faltas contra el régimen de incompatibilidades del ejercicio profesional (artículo 29 Ibid).

En el presente trabajo estudiaremos los tipos disciplinarios constitucionales y los legales previstos en el CDA de 2007, y éstos últimos dentro de las dos clasificaciones presentadas: Según el bien jurídico tutelado y la trasgresión del régimen jurídico específico (de los deberes o "deontológico" y el de incompatibilidades, inmerso en éste el del "ejercicio ilegal de la profesión").

El "Código de Ética profesional del abogado venezolano", en forma similar al Estatuto del Abogado colombiano de 1971, relaciona en su normatividad los grupos de bienes jurídicos tutelados y los tipos disciplinarios que hacen parte de cada uno de éstos. Así los bienes tutelados por el mentado Código son: (i) Deberes esenciales (cinco supuestos); (ii) Deberes institucionales (trece supuestos); (iii) Deberes para con el asistido o patrocinado (veintisiete eventos); (iv) Deberes para con los jueces y demás funcionarios (seis eventos); (v) Deberes para con los colegas (seis eventos); (vi) Deberes para con el Colegio (un evento). Finalmente el Código aclara que "salvo disposiciones expresas del Colegio de Abogados las acciones disciplin arias prescriben a los dieciocho meses, contados desde el día que se perpetró el hecho o el ultimo acto constitutivo de la falta. El auto que declare haber lugar a la Formación de la causa interrumpe la prescripción" (artículo 60).

1.3.1. Faltas disciplinarias constitucionales

Si bien son de carácter excepcional, no podemos por ello pasarlas por alto, máxime cuando fue el mismo constituyente de 1991 quien las creó en forma expresa y para ciertos servidores del Estado y con sus correspondientes sanciones (desvinculación del cargo), previo procedimiento y autoridad competente (Procuraduría General de la Nación) para aplicarlas. Que esta técnica constituyente no haya sido la mejor ni la más apropiada para un texto constitucional, por ahora, poco importa, lo cierto es que en el artículo 278 inciso 1º , se erigieron como faltas disciplinarias constitucionales, las siguientes: a) infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; b) derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; y d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

Existen otras faltas disciplinarias constitucionales genéricas que aparecen tras la figura de prohibiciones constitucionales en la modalidad de "causal de mala conducta", pero aplicables en forma restrictiva a ciertos servidores públicos no pertenecientes a la rama judicial, los organismos electorales y de control y seguridad (con lo cual se deduce que sí están incluidos los se rvidores del estado en los diferentes niveles de la educación) y a altos funcionarios del Estado, como el Presidente de la República, o quien haga sus veces, los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación. Con lo cual se crea un fuero especial de carácter disciplinario a favor de ciertos servidores del Estado, en cuanto al procedimiento y autoridad competente para adelantar y finiquitarlos, pero en cuanto a las sanciones disciplinarias imponibles son tan igualmente graves como a los demás servidores públicos, según se relaciona en los artículos 175 para los altos servidores del Estado, es decir, con sanción de la destitución y la inhabilidad general ; o con las sanciones previstas en la ley para los Congresistas (artículo 180, parágrafo 2º)

El Acto Legislativo 2º de 2004, artículo 1º, reformó el artículo 127 y creó el inciso 3º, constitucional, el cual estipuló: "la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta" (Inciso 3º del artículo 126, adicionado por el artículo 1º del Acto legislativo 2 de 2004). Este tipo disciplinario constitucional es aplicable a todos los servidores del estado, excepto los de la rama judicial, los organismos electorales y de control y seguridad, por expresa disposición del inciso 2º del artículo 126, constitucional.

De esta forma se crean unos tipos disciplinarios constitucionales que la ley general Disciplinaria colombiana (Ley 734 de 2002), desarrolla a través de las faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves, a los cuales por vía de asimilación legislativa retoma los tipos constitucionales de "mala conducta" y los convierte en faltas disciplinarias gradadas según la gravedad o levedad que ellas incorporan.

En efecto, en el artículo 48, numeral 49 del Ley citada (7), considera como faltas gravísimas; entre otras, las conductas que la Constitución y la ley califica como "causales de mala conducta", y en el artículo 49 hace énfasis en esta técnica y determinación legislativa de asimilación de figuras jurídicas (que no es analogía), "cuando fueren realizadas por el Presidente de la República, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación".

Así mismo, en el artículo 48, numeral 49 y 50 in fine, asimila los tipos disciplinarios constitucionales de "mala conducta", previstos en el inciso 3º, artículo 126 constitucional con faltas gravísimas, graves o leves, según los criterios de gravedad o levedad que misma la ley adopta y regula y a los cuales les impone las sanciones correspondientes.

Para el caso de los abogados ejercitantes de la profesión cuando lo hagan en la calidad de servidores del Estado o con funciones públicas temporales (artículo 116 constitucional) o permanentes, perfectamente podrían estar incursos en esta clase de faltas disciplinarias constitucionales que al principio de este aparte comentábamos, pues las inmediatamente anteriores sólo se predican entre otros altos funcionarios con fuero disciplinario constitucional, de los Magistrados de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, es decir, de las autoridades disciplinarias competentes para iniciar, investigar, juzgar y sancionar a los abogados ejercitantes de la profesión. Pero en todo caso, el sistema de faltas y procedimientos disciplinarios constitucional, excepcional como es, es aplicable a una especie de los sujetos disciplinarios como es el abogado ejercitante con funciones públicas, como a las autoridades que los disciplinan.

1.3.2. Faltas o tipos disciplinarios según el bien jurídico tutelado

Los abogados en ejercicio de la profesión en general, a partir de la expedición del Decreto- Ley 196 de 1971 y últimamente con el Código Disciplinario del Abogado de 2007, han gozado de un fuero legal de constitución del sistema de faltas y sanciones disciplinarias sólo ap licable a estos sujetos calificados y quizá por ello, tanto unas como otras han tenido una estructuración sui generis no solo en el nomen iuris que se le ha asignado cada una sino en la protección y garantía de un bien jurídico tutelado cuando se trata de faltas y en la correspondiente dosificación de la sanción que unas veces apunta a la afectación subjetiva del disciplinado (exclusión, suspensión o censura en la profesión) o a la afectación patrimonial del disciplinado (multa).

El bien jurídico tutelado por el CDA para cada grupo de faltas disciplinarias, en su mayoría se retomó del Estatuto del Abogado de 1971, con algunos cambios tanto en el bien tutelado como en el aumento de los tipos disciplinarios que componen cada grupo, tal como veremos a continuación.

La técnica de erigir un bien jurídico protegido en el ámbito disciplinario deviene desde tiempos del Código de 1971 y continuada en el CDA de 2007, del ejemplo y técnica legislativa de tipo penal que adopta en el enlistamiento de diversos tipos penales bajo un bien jurídico, un interés individual o colectivo protegido por el Estado en beneficio de la comunidad, la sociedad o la civilidad para que ésta perdure y logre los objetivos de vivir cada día en paz y convivencia ciudadana. Así para proteger la Libertad de las personas, se erige como bien jurídico protegido en los códigos penales el bien de la libertad como hecho social, personal y de sarrollo real del ser humano. Los tipos penales bajo es bien jurídico serán, por ejemplo: el secuestro, la detención arbitraria, violación de habitaciones o del trabajo, violación de comunicaciones y secretos, etc. (8)

En el ámbito del procedimiento disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes previsto en el CDA de 2007, el bien jurídico protegido por el Estado es pluri- defensivo, porque abarca bienes representados en valores y principios constitucionales de la persona humana cualificada, como valores y principios constitucionales y legales de las personas jurídicas de derecho público. En efecto, entre los primeros encontramos los siguientes: la dignidad, el decoro, la honradez, la lealtad, la fidelidad, el honor, la ética y la deontología de la profesión de la abogacía. Entre los segundos, podemos relacionar: la moralidad pública y la eficiencia y eficacia de la administración de justicia.

Cada uno de los bienes jurídicos tutelados por el Estado a través de normas disciplinarias se dirige; por un lado, a la mejor y más eficiente prestación de la profesión de la abogacía, con probidad, honorabilidad y deontología a favor de las personas particulares o públicas; y de otro, al potenciado desempeño de la administración de justicia cuando cuenta con colaboradores dignos y capaces que acercan al ciudadano particular o público al acceso de la justicia y a la solicitud profesional de la solución de los conflictos o las controversias jurídicas entre particulares o entre éstos y el Estado.

A buen seguro, el legislador disciplinario de 2007 permeado por los altos valores y principios constitucionales ut supra relacionados, "colgó" a cada bien jurídico protegido una serie de tipos disciplinarios que pretenden tutelarlo, no importando para ello, si en el fondo estaban relacionando en algunos casos verdaderos tipos penales que afectaban también a bienes jurídicos tutelados en el derecho penal o inclusive en el mal llamado "Código Disciplinario Único" de 2002. Por ello, a continuación veremos cada uno de los bienes jurídicos tutelados por el CDA y los tipos disciplinarios que hacen parte de cada uno de éstos.

No sin antes, hacer unos breves como necesarios comentarios sobre lo que entendemos por dignidad en general, y el concepto dignidad aplicado a la profesión del abogado, y en ambos casos como un valor de la persona humana.

En efecto, la dignidad es la necesidad emocional que todos tenemos de reconocimiento público por la autoridad, personal, amigos, familiares, círculo social, etc. de haber hecho bien las cosas.

La dignidad se basa en el reconocimiento de la persona como ser digno de respeto. Toda persona tiene que reconocer las diferencias de cada persona además de tolerarlas, a fin de que la persona digna se sienta libre, entiende las bases que le permiten actuar consecuentemente y por lo tanto se considera capaz de desarrollar cualquier trabajo bien fundamentado. Demuestra s u dignidad por su capacidad de ser virtuoso en sus actos. La dignidad es el resultado del buen equilibrio emocional.

A su vez, una persona digna puede sentirse orgullosa de las consecuencias de sus actos y de quienes se han visto afectados por ellos. Un exceso de dignidad puede fomentar el orgullo propio, pudiendo crear la sensación al individuo de tener derechos inexistentes. La dignidad refuerza la personalidad, fomenta la sensación de plenitud y satisfacción.

Es el valor intrínseco y supremo que tiene cada ser humano, independientemente de su situación económica, social y cultural, así como de sus creencias o formas de pensar.

El ser humano posee dignidad por sí mismo, nadie se lo da, lo tiene desde el mismo instante de su concepción, nadie se lo puede quitar bajo ningún pretexto, pero esto no es otro pretexto para querer transgredir las normas dadas.

Es el fundamento de los derechos que se le dan al ser humano, ya que las personas no tienen precio, sino dignidad, ya que de la dignidad de la persona como valor central, emanan la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones básicas de la persona, que en cuanto tales se convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los Derechos reconocidos en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos (9).

La Constitución Colombiana de 1991, tanto en el preámbulo como la parte normativa reconocen a la dignidad humana (10) como uno de los valores constitucionales en los cuales se funda e l Estado social de derecho (artículo 1º); la familia, como núcleo esencial de la sociedad (artículos 25 y 42); el trabajo, como expresión de las relaciones jurídicos laborales particulares o públicas (artículo 54); las profesiones y colegiaturas, como objetivo garante del Estado (artículo 26); el debido proceso, como expresión civilizada de resolver los conflictos jurídicos de tipo administrativo y jurisdiccional (artículo 29); la cultura, como expresión de toda persona (artículo 70); los juicios penales o disciplinarios a parlamentarios, como bien jurídico protegido (artículo 175); entre otros muchos. La dignidad humana es uno de los valores supremos que permea a todos los derechos, deberes y obligaciones de las personas privadas o públicas, y por el ello el CDA de 2007 al establecerlo como bien jurídico tutelado reconoció su rango constitucional y en base a este estableció diferentes tipos disciplinarios para protegerlo.

1.3.2.1. Tipos disciplinarios contra la dignidad de la profesión

El artículo 30 del CDA, retomó en gran parte el artículo 48 del Estatuto del Abogado de 1971 y estableció como tipos disciplinarios una relación de conductas humanas en las que son comprensibles desde el punto de vista jurídico, algunas con la tipificación espe cífica relacionada en cada bien jurídico protegido por el CDA y otras, solo cuando nos remitimos a otros textos normativos constitucionales o legales, o inclusive a otros textos extra normativos para entender la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requerida por el CDA para catalogar de falta disciplinaria el tipo relatado en cada bien jurídico protegido. Por ello, antes de relacionar los diversos tipos disciplinarios veamos de qué clase pueden ser los previstos en el CDA.

Doctrinalmente, se sostiene que en la relación taxativa de los tipos disciplinarios previstos en el CDU de 2002, especialmente en los relativos a los tipos denominados gravísimos hay que distinguir los tipos abiertos o numerus apertus de remisión en blanco o expresa, de los tipos cerrados o numerus clausus, que por excepción también se encuentran en el CDU de 2002 (11).

En efecto, estima que las faltas gravísimas de tipo cerrado, son aquellas en donde la descripción objetiva de la conducta es tan concreta, tan precisa que para establecer la tipicidad de la misma no es necesario remitirse a la Constitución, a la ley o al reglamento, porque en el CDU se encuentran todos los elementos integrantes y presupuestos de la tipicidad. Sólo basta con realizar el proceso de adecuación entre la conducta y la descripción típica prevista en la norma. A título de ejemplo, se cita el numeral 3º del artículo 48 del CDU, es decir, a la falta gravísima cometida con culpa gravísima que atente contra el Patrimonio del Estado, pues allí se encuentran todos los elementos del tipo (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sin necesidad de remisión a textos jurídicos extra código.

En cambio, las faltas disciplinarias del tipo abierto que son las mayoría de los previstos en el artículo 48 del CDU, se caracterizan porque no es suficiente con la descripción típica prevista en la Ley general disciplinaria colombiana, sino que para poder estructurar la falta es necesario acudir a normas jurídicas de carácter especial, extra codificadas, atendiendo al cargo público o función que ejerce el autor, la entidad o rama del poder público en nombre de la cual actúa o se abstiene de hacerlo y la naturaleza especial del servicio que se presta. El autor citado, cita como ejemplo de tipos disciplinarios abiertos y de remisión expresa el numeral 1º y 7º del artículo 48, referidos el primero a la realización objetiva de tipos consagrados en el Código Penal como delictivos y considerados en el CDU como faltas disciplinarias gravísimas. Y, el segundo, a la comisión de graves violaciones al derecho internacional humanitario o DIH. Así mismo cita, como ejemplo de tipos abiertos con remisión en blanco, la "falta" disciplinaria prevista en el numeral 35 del artículo 48º referida a "dar lugar a la configuración del silencio administrativo", por considerar que la institución jurídico administrativa del silencio administrativo es amplia y no tiene concreción sólo con la simple remisión al C.C.A (12).

En consecuencia, en el CDA de 2007 encontramos tipos disciplinarios mayoritariamente abiertos con remisión en blanco o en forma expresa y por excepción tipos disciplinarios cerrados, a lo largo de los artículos 30 a 38 del CDA. Son tipos disciplinarios contra la dignidad de la profesión según el artículo 30 del CDA (12bis), los siguientes: 1. Intervenir en actuación judicial o administrativa de modo que impida, perturbe o interfiera el normal desarrollo de las mismas; 2. Encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias estupefacientes o de aquellas q ue produzcan dependencia, alteren la conciencia y la voluntad al momento de realizar las actuaciones judiciales o administrativas en calidad de abogado o en el ejercicio de la profesión; 3. Provocar o intervenir voluntariamente en riñas o escándalo público originado en asuntos profesionales; 4. Obrar con mala fe en las actividades relacionadas con el ejercicio de la profesión; 5. Utilizar intermediarios para obtener poderes o participar honorarios con quienes lo han recomendado; 6. Patrocinar el ejercicio ilegal de la abogacía; 7. Obtener clientes aprovechándose de una situación de calamidad que afecte gravemente la libertad de elección.

De la anterior relación de tipos disciplinarios se excluyó los siguientes tipos que aparecían en el artículo 48 del Estatuto del Abogado de 1971, bajo el bien jurídico de la dignidad, pues pasaron a relacionarse bajo otros bienes jurídicos como veremos ut infra.

Estos son: (i) El hábito de frecuentar garitos, lenocinios u otros lugares de mala reputación; y (ii) la dilapidación del patrimonio en perjuicio de los acreedores (12ter).

Se cambiaron en la redacción aparecida en el Estatuto de 1971, por entender que el tipo disciplinario se estructura sólo con la acción, omisión u ocasión del ejercicio de la profesión, en los siguientes casos: (i) La mala fe en los negocios; (ii) El patrocinio del ejercicio ilegal de la abogacía o del ingreso a la profesión de personas de malos antecedentes o que no reúnan las condiciones habilitantes; (iii) La pública embriaguez consuetudinaria o el hábito injustificado de las drogas estupefacientes.

Por su parte, se agregó el numeral 1 ut supra relatado.

1.3.2.2. Tipos disciplinarios contra el Decoro profesional

El decoro, del latín decórum, significa honor, respeto, reverencia que se debe a una persona por su nacimiento o dignidad (13). También significa pureza, honestidad recato, honra, pundonor, estimación; y finalmente, nivel mínimo de calidad de vida para que la dignidad de alguien no sufra menoscabo, p.e. el sueldo u honorarios.

El artículo 31 del CDA, que en poco cambio la redacción del Estatuto del Abogado de 1971, determinó que son tipos disciplinarios contra el decoro profesional los siguientes:

1. Utilizar propaganda que no se limite al nombre del abogado, sus títulos y especiali zaciones académicas, los cargos desempeñados, los asuntos que atiende de preferencia o con exclusividad y los datos relativos a su domicilio profesional (14).

2. Solicitar o conseguir publicidad (14bis) laudatoria para sí o para los servidores públicos que conozcan o hayan conocido de los asuntos concretos a cargo del abogado.

El Estatuto del Abogado de 1971, incluía además del tipo la clase de sanción a la que se haría acreedor el profesional que se encasillara en uno de los dos tipos. En consecuencia se decía, que incurriría en sanción de amonestación o censura (artículo 49 in fine.

1.3.2.3. Tipos disciplinarios contra el respeto a la administración de justicia y a las autoridades administrativas

Si el abogado ejercitante colabora en la prestación del servicio público de justicia, cuando asesora, patrocina o representa judicialmente a una persona privada o pública ante un despacho judicial, tribunal u oficina que administre justicia. Por eso, la relación personal y profesional que debe existir entre el abogado y su patrocinado o cliente con el juez, Magistrado, fiscal o funcionario que administre justicia por excepción debe desenvolverse en las más cordiales, profesionales y respetuosas relaciones y trato civilizado entre personas que confrontan ideas, criterios, argumentos jurídicos y fácticos. Cuando el equilibrio de esas relaciones de civilidad se ven alterados por los sujetos intervinientes en esas relaciones, en el presente caso, por parte del abogado ejercitante, aquél puede quedar incurso en un tipo disciplinario, un trato de descortesía o reglas de trato interpersonal o más grave aún en un tipo penal. Aquí nos interesa hacer mención de los tipos disciplinarios en el que se encasilla el abogado ejercitante con respecto a los funcionarios y empleados de la rama judicial o de cualquier otra rama del poder público que por excepción administra justicia permanente o temporal (artículo 116 constitucional), inclusive contra autoridades pertenecientes a los órganos de control fiscal, conductual y electoral que adelantan procedimientos administrativos con jurisdicción y competencia v.gr. proceso de responsabilidad fiscal, de jurisdicción coactiva, disciplinarios y electorales.

El artículo 32 del CDA, manifiesta: son faltas contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas.

Este tipo disciplinario complejo, es de idéntico tenor al previsto en el artículo 50 del Estatuto del Abogado de 1971, con la diferencia que el CDA, adicionó al bien jurídico tutelado de Respeto a la Administración de justicia, el término "y a las autoridades administrativas", reconociendo con ello, que la misma Constitución de 1991 irroga jurisdicción y competencia para administrar justicia por excepción a funcionarios administrativos como al Contralor General, Distrital y Municipales; al Procurador Nacional, Regionales y provinciales; a los Registradores del Estado civil y a los Consejos electorales, en sus asuntos y ámbitos competenciales. Pero además debe recordarse que también los particulares con funciones públicas pueden administrar justicia en asuntos prefijados en la ley v.gr. Inspectores de Policía en asuntos penales, civiles, laborales y administrativos.

Decimos que este tipo disciplinario es complejo, porque incorpora una actividad delictiva para su configuración, pues habla de injuria y calumnia temerarias contra funcionarios, empleados de la rama judicial o funcionarios administrativos, así como contra los colegas y los sujetos procesales que actúan ante aquellas.

El desaparecido Tribunal disciplinario, al respecto manifestaba: "la injuria o acusación temeraria no conlleva (sic) el análisis del ánimo subjetivo de quien se considera lesionado en su honor o dignidad, sino que es indispensable indagar en cada caso si objetivamente se ha configurado la injuria o acusación temeraria" (15).

1.3.2.4. Tipos disciplinarios contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado

La Constitución de 1991, al confirmar y potenciar la tridivisión del poder público, confirió excelsas funciones, actividades y diligencias públicas y permanentes (salvo las excepciones constitucionales, artículo 116 y también legales) a la rama judicial, reconoció su independencia y autonomía funcional, estructural, subjetiva y presupuestaria de las otras ramas del poder para avocar y decidir mediante providencias judiciales las controversias o conflictos jurídicos que ante jueces individuales o colegiados se presentaran. Así mismo instituyó la prevalencia del derecho sustancial sobre las normas meramente instrumentales o adjetivas cuando se resuelva un caso jurídico concreto.

Ahora bien, las personas que integran la rama judicial tienen aparte de los fines generales del Estado previstos en el artículo 2 de la Constitución (16), el servicio público de la administración de justicia que tiene especiales connotaciones de estructura, función y composición, al punto que sólo a través de Ley Estatutaria, según la Constitución del 1991 pudo reglamentarse la denominada justicia ordinaria, contencioso-administrativa, constitucional y especiales (territorios indígenas, militares, etc.); sus derechos, deberes y obligaciones; sus acciones, omisiones y extralimitación de funciones, su régimen de responsabilidad general y especial (disciplinario, principalmente) tienen rango constitucional (artículos 4, 6, 90, 122 a 128, 228 a 258).

El abogado ejercitante por su parte es el facilitador profesional del acceso a la justicia, por regla general, pues según el artículo 229 se garantiza el derecho a toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin representación de abogado. En tal virtud, actualmente es el CDA de 2007 el que reglamenta los casos excepcionales en los que pueden actuar en representación o causa ajena sin ser abogados.

"Los artículos 228 y 229 de la Constitución Política atribuyen a las personas el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia. Por esta vía los particulares solicitan a los jueces la protección de sus derechos tanto de los consagrados en la Constitución como en otras normas. Este derecho se asienta sobre la concepción de un Estado material de derecho que por definición no agota su pretensión ordenadora en la proclamación formal de los derechos de las personas sino que se configura a partir de su efectiva realización.

El derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de la justicia comprende en su ámbito de sucesivas fases de tramitación de las peticiones de actuación que se formulan al órgano de justicia y la respuesta que éstos en cada caso dé a las mismas. Por fuerza de las cosas el mencionado derecho cubre los dos "tramos" que corresponden efectivamente a los momentos de tramitación y resolución de peticiones" (Corte Constitucional: Sentencia T-572-1992).

Precisamente en las relaciones jurídico profesionales del abogado y la administración de justicia, puede sobrevenir la comisión de tipos disciplinarios atentatorios de la recta y leal administración de justicia.

El artículo 33, relaciona los siguientes tipos disciplinarios: 1. Emplear medios distintos de la persuasión para influir en el ánimo de los servidores públicos, sus colaboradores o de los auxiliares de la justicia; 2. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho;

3. Promover la presentación de varias acciones de tutela (16bis) respecto de los mismos hechos y derechos, caso en el cual se aplicarán las sanciones previstas en el artíc ulo 38 del Decreto 2591 de 1991; 4. Recurrir en sus gestiones profesionales a las amenazas o a las alabanzas a los funcionarios, a sus colaboradores o a los auxiliares de la justicia; 5. Invocar relaciones personales, profesionales, gremiales, políticas, culturales o religiosas con los funcionarios, sus colaboradores o los auxiliares de la justicia; 6. Valerse de dádivas, remuneraciones ilegales, atenciones injustificadas o insólitas o de cualquier otro acto equívoco que pueda ser interpretado como medio para lograr el favor o la benevolencia de los funcionarios, de sus colaboradores o de los auxiliares de la justicia; 7. Aconsejar, patrocinar o intervenir en cualquier acto que comporte el desplazamiento de las funciones propias de los auxiliares de la justicia. También incurre en esta falta el abogado que de cualquier modo acceda a los bienes materia del litigio o involucrados en este mientras se encuentre en curso; 8. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar e l normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad; 9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad; 10. Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una cuestión judicial o administrativa; 11. Usar pruebas o poderes falsos, desfigurar, amañar o tergiversar las pruebas o poderes con el propósito de hacerlos valer en actuaciones judiciales o administrativas; 12. Infringir las disposiciones legales sobre la reserva sumarial; 13. Infringir el deber relacionado con el domicilio profesional; 14. Efectuar desgloses, retirar expedientes, archivos o sus copias, sin autorización, consignar glosas, anotaciones marginales en los mismos o procurar su destrucción.

El Estatuto del Abogado de 1971 en forma resumida erigía como bien jurídico tutelado la "Lealtad a la Administración de justicia" y en el artículo 52 estructuraba cuatro tipos disciplinarios, el primero de los cuales tenía diferentes verbos rectores de actividades constitutivas de faltas disciplinarias diversas y las tres restantes conductas típicas individuales. Estos tipos disciplinario s complejos e individuales se subsumieron en el artículo 33 del CDA.

De entre los tipos disciplinarios abiertos relacionados en el presente aparte, cabe destacar el previsto en el numeral 3º , el cual estructura un tipo disciplinario abierto con remisión expresa al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 en cuanto a la sanción disciplinaria aplicable.

El Estatuto de la Acción de tutela en Colombia, prevé en el artículo 38, la sanción de suspensión de "la tarjeta profesional al menos por dos años", al abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, ante varios jueces o tribunales, bien se a nombre propio o en representación de una persona. Esto es lo que se conoce como "actuación temeraria" en materia específica, la acción de tutela prevista en el artículo 86, constitucional y reglamentada en el Decreto ut supra citado. En consecuencia, éste tipo disciplinario solo se completa cuando se remite al Decreto reglamentario de la acción de tutela en el derecho colombiano.

La Corte Constitucional respecto del ejercicio temerario de la acción de tutela, en sentencia T -0821997, también se extiende a otros supuestos en el que participa el abogado ejercitante, así: " Del examen realizado, la sala encuentra que conforme a la decisión de instancia mencionada, evidentemente la actuación del abogado C., fue resultado de una utilización desproporcionada e indebida de la acción de tutela, especialmente, por la carencia absoluta del fundamento legal para impetrar la acción, por el uso desmesurado de la figura de la agencia oficiosa, sin sujeción a alguna a los requisitos legalmente establecidos para su operancia…; así como por intentar valer su propio interés solicitando la protección de su derecho al trabajo durante el ejercicio de la acción, sin reparar en el perjuicio que pudiera haber ocasionado en los derechos de su representado y en el abuso del derecho propio desconociendo así la prohibición constitucional consagrada en el artículo 95 de la Constitución Política".

Los demás tipos disciplinarios son abiertos con remisión en blanco, pues prevén circunstancias, hechos y actividades jurídicas procesales previstas en los Códigos procesales penales, civiles, laborales, administrativos, etc., y a las cuales deberá remitirse la autoridad jurisdiccional disciplinaria para completar y entender el tipo disciplinario en concreto. A titulo de ejemplo, los tipos previstos en los numerales 8 y 12, en los cuales se remitirá: el primero, a los diversos códigos procesales y el segundo, a la Constitución Política, al Código Penal y a las leyes 190 de 1995, 57 de 1985 y 962 de 2006 sobre la reserva sumarial.

En relación a este grupo de tipos disciplinarios, deberá en su momento analizarse si éstos no son a la vez constitutivos de tipos penales, pues el Código Penal Colombiano en el Título XVI, relativo a los delitos contra la "Recta y leal impartición de la Justicia", prevé como tipos delictivos, los siguientes: (i) falsas denuncia; (ii) falsa denuncia contra persona determinada; (iii) falsa autoacusación. Todos los anteriores, en el capítulo de primero de "falsas imputaciones contra las autoridades"; (iv) la omisión de denuncia particular, en el capítulo segundo del mismo nombre; (v) falso testimonio; (vi) soborno. Estos dos anteriores en el capítulo tercero, sobre el falso testimonio; (vii) la infidelidad a los deberes profesionales, capítulo cuarto del mismo nombre. Aunque este tipo como veremos más adelante constituye un tipo contra la lealtad del cliente; (viii) Favorecimiento; (ix) Receptación. Estos dos últimos en el capítulo sexto, sobre el encubrimiento; (x) fraude procesal; (xi) fraude a resolución judicial. Estos dos últimos en el capítulo octavo, en el capítulo octavo, sobre el fraude procesal y otras defraudaciones.

El Código penal español de 1995, al regular en el Titulo XX, los delitos contra "la administración de justicia", ha agrupado bajo esa denominación tradicionalmente los delitos "de los funcionarios de la administración de justicia contra esa misma administración" como por ejemplo, el prevaricato; y los delitos de los particulares o profesionales contra el correcto funcionamiento de la justicia, como por ejemplo, las diversas formas de los delitos de "deslealtad profesional".

En un reciente trabajo doctrinal sobre la "La deslealtad profesional" (17), la autora comenta al respecto que los tipos objeto de este estudio, aunque describen conductas distintas entre sí, — artículo 465 del CP español recoge las infidelidades documentales, el artículo 466 CP se refiere a la revelación de secretos, el apartado primero del artículo 467 CP sanciona la doble defensa o representación y, su apartado segundo tipifica el perjuicio de los intereses del cliente–, implican el desarrollo de una serie de acciones que tienen en común su relación en el ejercicio de unas determinadas profesiones. Esto es, son actuaciones profesionales, aunque desleales, en las que coinciden los sujetos activos: abogado y procurador. Dicha cualificación del sujeto activo los configura como delitos especiales, aunque entre ellos, difiere la consideración del delito especial propio o impropio. Así,… las infidelidades documentales y la revelación de secretos constituyen delitos especiales impropios, a diferencia de la doble defensa y el perjuicio de los intereses del cliente que responden a la estructura de los delitos especiales propios.

En nuestro derecho la doble concepción tenida en cuenta en el derecho español para catalogar los delitos contra la administración de justicia de delitos cometidos p or los funcionarios pertenecientes a la rama judicial y la de los particulares y abogados (incluidos "los procuradores" o abogados oficiales), se encuentra divida, pues el legislador penal colombiano tan solo incluyó en el capítulo de los delitos contra la "impartición de la justicia", los que los particulares y abogados ejercitantes pueden cometer contra la justicia, pues los que pudieren cometer los propios funcionarios de la justicia, los incluyo genéricamente entre los delitos que pueden cometer el servidor del estado de cualquier rama del poder público bajo el Título XV de los delitos contra la Administración Pública. En tales circunstancias, para los efectos del presente aparte son válidos los delitos cometidos por los particulares y los abogados contra la "recta y leal impartición de la justicia", pero aclarando que los delitos de "infidelidad profesional", prevista en el artículo 445 del C.P., colombiano, a efectos de los comentarios que venimos haciendo de los tipos disciplinarios es también válido para el grupo de faltas disciplinarias contra la lealtad con el cliente, como veremos ut infra.

1.3.2.5. Tipos disciplinarios contra la lealtad con el cliente

La lealtad es la cualidad de aquellas personas que acatan las leyes o cumplen los acuerdos, tácitos o explícitos. También se entiende como el cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien.

Por su parte, el término "cliente" puede tener los siguientes significados, según el campo, actividad, profesión y hasta el momento histórico donde surgió el término (18). En derecho, se entiende como la persona natural o jurídica, pública o privada que pacta, ya mediante un contrato de mandato judicial, los servicios profesionales del abogado para que lo represente ex trajudicial o judicialmente como demandante o demandado, como defensor o apoderado disciplinario; o en forma directa, verbal o escrita una asesoría, una consulta o concepto jurídico sobre determinado punto de derecho o sobre la elaboración de un documento, contrato, título valor o acto administrativo respectivo. Como todo contrato escrito o verbal, el abogado constituye la parte contratada y la persona que requiere sus servicios la parte contratante. El contrato es título oneroso y en esta clase de contratos se denomina "honorarios profesionales". Honorarios que serán acordados por las partes, según la tabla de honorarios que fijen los Colegios de Abogados y dentro del proceso judicial, según la acoja y determine el funcionario judicial.

El Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 658 de 2001, relaciona las reglas a observarse por los abogados en las relaciones con el cliente, así:

1. La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo.

2. El Abogado sólo podrá encargarse de un asunto, por mandato de su cliente, encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por designación colegial. El Abogado deberá comprobar la identidad y facultades de quien efectúe el encargo. Es obligación del abogado identificarse ante la persona a la que asesora y defiende, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero a fin de asumir las responsabilidades civiles y deontológicas que, en su caso, correspondan. En el supuesto de consulta telefónica o por red informática con un despacho o asesoría cuyos abogados son desconocidos para el comunicante, esta identificación, así como la del Colegio al que pertenece, es la primera e inmediata obligación del abogado interlocutor.

3. El Abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervención, sin necesidad de justificar su decisión.

Así mismo el Abogado podrá abstenerse o cesar en la intervención cuando surjan discrepancias con el cliente. Deberá hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligación de secreto profesional.

El Abogado que renuncie a la dirección Letrada de un asunto habrá de realizar los actos necesarios para evitar la indefensión de su cliente. Cuando se trate de defensa asumida por designación colegial, la aceptación, rechazo, abstención o cese habrá de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre este tipo de designaciones.

4. El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado.

Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos.

Sin embargo el Abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad.

5. El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, o que de ellas pudiera resultar beneficio para el nuevo cliente.

6. El Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia.

7. Cuando varios Abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros.

8. El Abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un Abogado que lo sea.

9. El Abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia, y dedicación, asumiendo personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que recabe.

10. El Abogado tiene la obligación, mientras esté asumiendo la defensa, de llevarla a término en su integridad, gozando de plena libertad a utilizar los medios de defensa, siempre que sean legítimos y hayan sido obtenidos lícitamente, y no tiendan como fin exclusivo a dilatar injustificadamente los pleitos.

11. La documentación recibida del cliente estará siempre a disposición del mismo, no pudiendo en ningún caso el Abogado retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener pendiente cobro de honorarios. No obstante podrá conservar copias de la documentación.

A tenor del artículo 34 del CDA colombiano, sostiene que son tipos disciplinarios contra la lealtad con el cliente, los siguientes:

1. No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado;

2. Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable;

3. Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto;

4. No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos;

5. No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado;

6. Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable;

7. Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto;

8. No informar con veracidad la constante evolución del asunto encomendado o las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos;

9. Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos;

10. Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimi ento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito;

11. Adquirir del cliente directa o indirectamente todo o parte de su interés en causa, a títul o distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales;

12. Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación profesional,

13. Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales.

Si bien el CDA retoma los eventos de tipos disciplinarios del Estatuto del Abogado de 1971 que en su momento eran seis, el Código actual adiciona algunos aspectos de la redacción (numeral 10) y crea siete nuevos tipos (numerales 4, 5, 6, 8, 9 inciso 2º, 12 y 13).

El inciso 2º del numeral 9, crea un nuevo tipo disciplinario para los abogados ejercitantes que son miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representan intereses contrapuestos, lo cual esta conforme al artículo 19 del CDA que confirma la calidad de sujetos destin atarios del Código Disciplinario del Abogado a los ejercitantes que lo hacen como miembros o socios de una firma o sociedad de abogados.

El numeral 10 tan solo se cambia la palabra inicial "comunicar" por "revelar", éste segundo término más acorde con los utilizado por las nuevas normas constitucionales, penales y administrativas, especialmente cuando se refieren a los datos personales (escritos o electrónicos) que no se pueden revelar o descubrir sin previa autorización del titular de los datos, más cuando se trata de los datos llamados "sensibles" o que afectan el núcleo duro de la intimidad (o "the privacy" anglosajona) (19) o constituyen datos protegidos por la consideración de "secretos" según el Ordenamiento jurídico vigente (Ley 57 de 1985 y 962 de 2005).

El Estatuto del Abogado de 1971 preveía que el abogado que incurra en uno cualquiera de los seis tipos disciplinarios (hoy numerales 1, 2, 3, 7, 10 inciso 1º y 11), se haría responsable a la sanción de censura, suspensión o exclusión, indicándole con ello a la autoridad disciplinaria competente el margen de dosificación de la sanción, tan solo con la nominación del tipo de sanción y no como dispone el CDA de 2007, sólo tras analizar la comprobación de la comisión de la conducta disciplinaria en un proceso debido y previa la aplicación de unos criterios de graduación de la sanción (generales, atenuantes o agravantes) previstos en el artículo 45 del CDA. En consecuencia, para aplicar una sanción no solo se tiene en cuenta la vulneración del bien jurídico tutelado y el tipo disciplinario que bajo éste se encuentra como era la técnica sancionadora del Estatuto del Abogado de 1971, sino tras la aplicación de unos criterios de dosimetría sancionatoria reglados en el CDA y atendiendo las facultades que le irroga éste para imponer la sanción de conformidad con el encasillamiento en aquellos y tipo disciplinario correspondiente investigado y comprobada fehacientemente su comisión por parte del disciplinado.

El Código Penal colombiano como antes dijimos, considera delito, el tipo disciplinario previsto en el numeral 10. En efecto, es delito de "infidelidad a los deberes profesionales", según el artículo 445, cuando el apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.

Y aunque nuestro derecho no lo considera delito y tan solo tipo disciplinario, el derecho ibérico considera como ilícito penal, varias de las conductas relacionadas en el artículo 34 del CDA, tales como: (i) las infidelidades documentales previstas en el artículo 465 del CP (20); (ii) la revelación de secretos, artículo 466 (21); (iii) la doble defensa o representación, artículo 467, inciso 1º (22); (iv) el perjuicio de los intereses del cliente, artículo 467, inciso 2º (23).

1.3.2.6. Tipos disciplinarios contra la honradez del abogado

El término "honradez" es multicomprensivo, pues es sinónimo de rectitud, probidad, moralidad, honestidad, lealtad, virtud y conciencia. Sin embargo, por la redacción de los tipos disciplinarios previstos en el artículo 35 del CDA, tal como lo hiciera de la misma forma el artículo 54 del Estatuto del Abogado de 1971, la "honradez" tiende a asimilarse a la honestidad o razonabilidad para pactar en derecho y conforme a las normas de la rectitud profesional los honorarios debidos a su trabajo profesional de asesoramiento, patrocinio o consultoría. Igualmente a todo cuanto implique manejo, administración, cobro, recibo o entrega de bienes con valor crematístico o dinerario que el profesional del derecho deba hacer con ocasión del mandato judicial y entre los sujetos que intervienen en un proceso judicial o administrativo e incluso con los auxiliares de la justicia y la misma autoridad judicial o administrativa correspondiente.

Los honorarios profesionales (24) o la cuota litis (25) en Colombia, inicialmente deben ser acordados o pactados entre el cliente y el abogado, de conformidad con el Ordenamiento jurídico vigente y la tabla de honorarios profesionales del Colegio al que pertenezca o por asimilación sino fuere colegiado.

En el Código de Ética Profesional Chileno, según el artículo 33, como norma general en materia de honorarios, el abogado tendrá presente que el objeto esencial de la profesión es servir la justicia y colaborar en su administración. El provecho o retribución nunca debe constituir el móvil determinante de los actos profesionales. Y agrega el artículo 34, sin perjuicio de lo que dispongan los aranceles de la profesión, para la estimación del monto de los honorarios, el abogado debe fundamentalmente atender lo siguiente: I.- La importancia de los servicios; II.- La cuantía del asunto; III. El éxito obtenido y su trascendencia; IV. La novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas; V. La experiencia, la reputación y la especialidad de los profesionales que han intervenido; VI. La capacidad económica del cliente, teniendo presente que la pobreza obliga a cobrar menos y aún a no cobrar nada. VII. La posibilidad de resultar el abogado impedido de intervenir en otros asuntos o de desavenirse con otros clientes o con terceros; VIII. Si los servicios profesionales son aislados, fijos o constantes; IX. La responsabilidad que se derive para el abogado de la atención de asunto. X. El tiempo empleado en el patrocinio; XI. El grado de participación del abogado en el estudio, planteamiento y desarrollo del asunto, y XII. Si el abogado solamente patrocinó al cliente o si también lo sirvió como mandatario.

En tal virtud, el artículo 35 del CDA, considera como tipos disciplinarios contra la honradez del abogado, los siguientes:

1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos.

2. Acordar, exigir u obtener honorarios que superen la participación correspondiente al cliente.

3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.

5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasión del mismo.

6. No expedir recibos donde consten los pagos de honorarios o de gastos.

El CDA retomó en su integridad los tipos previstos en el Estatuto del Abogado de 1971 y le imprimió leves cambios terminológicos o de redacción así: En el caso del tipo disciplinario previsto en el numeral 1º le adicionó al iniciar la palabra "Acordar"; en el numeral 3º agregó: "exigir u obtener dinero o cualquier otro bien".

En otros, como los numerales 3 y 4, los reestructuró gramaticalmente, pero en esencia dejó lo que estaba previsto en los numerales 3 a 6 del Estatuto del Abogado de 1971.

Si eliminó como lo hizo con todos los grupos de tipos disciplinarios, tal como se comentó anteriormente, la sanción a la que se harían acreedores los abogados que incurrieran en una cualquiera de las faltas relacionadas. El Estatuto de 1971, asignaba la sanción de censura, suspensión o exclusión de la profesión según lo considere la autoridad disciplinante. Esto se terminó en el CDA, pues la sanción obedece a la demostración plena de la responsabilidad del disciplinado, la dosificación según los criterios establecidos en la ley y el previo proceso disciplinario con todas las garantías sustantivas y procesales respectivas.

El Consejo Superior de la judicatura, en sentencia de Mayo 18 de 2000, al analizar el bien jurídico tutelado de la "Honradez profesional" y encontrar un tipo disciplinario contra éste, evaluó hasta donde se considera "desproporcionados" los beneficios pecuniarios que obtiene el abogado en la prestación de sus servicios profesionales de la siguiente manera:

"Ahora bien, ¿cómo se evalúa esa proporcionalidad? La misma norma lo dice: frente al trabajo.

Para esta Sala es claro que ese es el parámetro que fija el tipo, que tiene un contenido complejo de acuerdo con lo que tradicionalmente ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación: la labor efectivamente realizada; la complejidad del asunto; el monto o cuantía; el prestigio del abogado; la condición y capacidad económica del cliente; la necesidad de conocimientos especializados del abogado, entre otros. Vale agregar que todas estas características del "trabajo" que el abogado realiza son las que los colegios de abogados tienen en cuenta para establecer sus tarifas, de manera que, aún cuando ciertamente ellas no constituyen un imperativo al momento del estudio de proporcionalidad para efectos del juzgamiento ético disciplinario, sí comportan una guía, un criterio auxiliar válido e ilustrativo.

En el presente caso la desproporción que se le imputó se manifiesta y ocurre cuando, ya sobre valores reales de la sentencia, de los intereses, de las agencias en derecho etc., se materializa el cobro de las resultas del proceso y el abogado obtiene para sí el 54% de lo recaudado.

Porcentaje que, atendiendo los criterios atrás descritos con suficiencia, esta Sala estima desproporcionados, pues no se remite a duda que resultaba irrazonable que el abogado obtuviera en perjuicio de los intereses de su cliente tal monto, si se atiende el tipo de proceso (cobro de unos "salarios caídos"), la labor desarrollada por el abogado dentro del proceso que no comportó una actividad fuera de lo normal que ameritara una remuneración adicional; el asunto no revestía mayor complejidad. Ahora, menos aún la actividad y complejidad pueden predicarse del proceso ejecutivo, como para que, como lo pretendía el abogado, pudiera cobrar un 30% adicional".

En sentencia de 21 de Mayo de 2000, al hacer mención al bien jurídico de la Honradez profesional, analizó el tipo disciplinario previsto en el numeral 3º del artículo 54 del Estatuto del Abogado de 1971, sobre la "retención sin justa causa de dineros" de la siguiente manera:

"La quejosa en su denuncia se refiere es a la suma de $ 131.890.oo y no a la totalidad del crédito, manifestación que desvirtúa las afirmaciones reiteradas del inculpado. Además, si existiera controversia por el valor de los honorarios, éste ha debido iniciar el inciden te respectivo en tal sentido ante el Juzgado de conocimiento, tal como prevé el artículo 69 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, poniendo a disposición de éste el dinero recibo por cuenta de su cliente; y no reteniéndolo de manera injustificada en perjuicio económico de aquélla. Con la advertencia de que no existe prueba que demuestre que hubiese cumplido con la entrega éste a su mandante.

Lo tiene establecido esta Corporación que con la retención puede ser perjudicada cualquier persona, no solamente el cliente y, la conducta sigue siendo reprochable éticamente, puesto que el bien jurídico que se pretende tutelar es la 'honradez del abogado' cuya actividad debe ser diáfana y cristalina en el manejo y actuación profesional".

1.3.2.7. Tipos disciplinarios contra la lealtad y la honradez con los colegas

El término, honradez en el presente grupo de tipos disciplinarios contra el bien jurídico tutelado de la "lealtad y la honradez de los colegas", tiene las mismas connotaciones patrimoniales previstas en el aparte anterior, con la salvedad que acá la honradez como la lealtad se predica para con el "colega" o el profesional del derecho que actúa ante las autoridades judiciales o administrativas en su calidad de apoderado (del demandante o el demandado), defensor, representante judicial o extrajudicial y en cualquiera de los casos es contraparte en un proceso judicial o administrativo e incluso colega representante del demandante o el demandado; o más aún, es miembro de una firma o sociedad de abogados en la que actúan mancomunadamente.

El Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado mediante el Real Decreto 658 de 2001, al referirse a las relaciones que deben observar los abogados entre sí, relaciona una serie de reglas que son perfectamente aplicables en nuestro medio. Estas son:

1. Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo.

2. El Abogado de mayor antigüedad en el ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientación, guía y consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporación que lo soliciten. Recíprocamente éstos tienen el derecho de requerir consejo y orientación a los abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes.

3. El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación.

4. En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal.

5. El Abogado desarrollará sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses opuestos, debiéndolas prevenir e impedir por todos los medios legítimos, aunque provinieren de sus propios clientes a los que exigirá respetar la libertad e independencia del Abogado contrario.

6. El Abogado, en sus comunicaciones y manifestaciones con el Abogado de la parte contraría, no comprometerá a su propio cliente con comentarios o manifestaciones que puedan causarle desprestigio o lesión directa o indirecta.

7. El Abogado debe procurar la solución extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros, mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Es conducta reprobable la impugnación de honorarios realizada de forma maliciosa o fraudulenta así como cualquier otro comentario en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones económicas de otro compañero.

8. El Abogado debe recibir siempre y con la máxima urgencia al compañero que le visite en su despacho y con preferencia a cualquier otra persona, sea o no cliente, que guarde espera en el despacho. En caso de imposibilidad de inmediata atención, dejará momentáneamente sus ocupaciones para saludar al compañero y excusarse por la espera.

9. El Abogado debe atender inmediatamente las comunicaciones escritas o telefónicas de otros abogados y estas últimas debe hacerlas personalmente.

10. El Abogado que esté negociando con otro compañero la transacción o solución extrajudicial de un asunto vendrá obligado a notificarle el cese o interrupción de la negociación, así como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamación judicial.

11. Las comunicaciones con abogados extranjeros deben ser consideradas también de carácter confidencial o reservado, siendo recomendable se requiera previamente del colega extranjero su aceptación como tales.

12. El Abogado que se comprometa a ayudar a un colega extranjero tendrá siempre en cuenta que el compañero ha de depender de él en mayor proporción que si se tratase de abogados del propio país y por tanto se abstendrá de aceptar gestiones para las que no esté suficientemente capacitado, facilitando al Letrado extranjero información sobre otros abogados con la preparación específica para cumplir el encargo.

El artículo 36 del CDA colombiano, estatuye como tipos disciplinarios, contra la lealtad y honradez con los colegas, los siguientes:

1. Realizar directamente o por interpuesta persona, gestiones encaminadas a desplazar o sustituir a un colega (26) en asunto profesional de que este se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado.

2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia, paz y salvo o autorización del colega reemplazado, o que se justifique la sustitución (26 bis).

3. Negociar directa o indirectamente con la contraparte, sin la intervención o autorización del abogado de esta.

4. Eludir o retardar el pago de los honorarios, gastos o expensas debidos a un colega o propiciar estas conductas.

El CDA de 2007, adicionó al intitulado del bien jurídico tutelado el término "Honradez", pues el Estatuto del abogado de 1971, sólo se titulaba: "faltas a la lealtad profesional". Esta adición en nada cambio el contenido de los cuatro tipos disciplinarios.

Por eso siguen vigentes los comentarios sobre este grupo de tipos disciplinarios hecha por el docente Monroy Cabra (27), cuando sostenía que la norma (artículo 56 del Estatuto del Abogado) se fundamenta en el deber de compañerismo y solidaridad. En efecto, el abogado debe hacer cuanto esté a su alcance para que las relaciones con sus colegas se caractericen por la confraternidad y una vinculación fundada en el sentimiento de solidaridad profesional, de los deberes que impone y la confianza mutua que se presume. Los Us et coutumes de Barreau de Géneve dicen: "Con un colega se deben observar siempre las reglas de la cortesía. No confundir el colega con la parte adversa. En los escritos no hablar jamás en nombre personal, sino siempre en nombre del cliente".

1.3.2.8. Tipos contra la debida diligencia profesional