El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 2)

También la STS 457/2012, de 12 de junio, que declara que "no cabe excluir la acción delictiva so pretexto de que la entidad bancaria no verificara la realidad que los documentos aparentaban. En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones que se realizan, usualmente se actúa de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligráfico cercano a una prueba pericial para justificar y aceptar una propuesta o petición de un cliente. Se debe partir del contexto en que se desenvuelve el fraude o engaño y presumir que el engaño que ha sido eficaz, es en principio bastante, pues nunca el engañado quiso perjudicarse a sí mismo. Habría que excluir como engañosas aquellas hipótesis de utilización de instrumentos falaces o supercherías burdas, fácilmente descubribles. Conforme a las pautas de confianza entre el banco y el cliente, no se justificaría que en cada ocasión que se realice una operación se procediera a una minuciosa revisión de la firma para tratar de buscar similitudes que más de una vez sólo un perito podría determinar. De no actuar conforme al principio de confianza se produciría una paralización o entorpecimiento de la fluidez que debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes que en ella intervienen, que podrían quedar colapsadas, generando a la mayoría de las personas que actúan de buena fe, molestias intolerables.

Conforme a la doctrina expuesta, para medir la idoneidad del engaño hay que valorar el marco concreto y determinado en el que se lleva a cabo la conducta engañosa y no sólo a las circunstancias abstractas desvinculadas del caso concreto… El engaño se movió en un contexto en el que se presenta a la entidad crediticia con DNI auténtico, en que la fotografía se parece o es semejante a la del titular que lo utiliza, hasta el punto que indujo a error al notario; se estampa una firma similar y quien se persona manifiesta ser el titular de las cuentas y así lo acredita con la posesión de las libretas, en relación al documento nacional de identidad. En esa situación, es fácil y posible que el empleado bancario confíe en que el que interesa realizar la operación no vaya a cometer un delito.

Pero es que además si constituye delito de apropiación indebida (artículo 254 CP) la conducta de quien recibe por error (esto es, sin ningún referente que justifique la entrega) un dinero de la entidad bancaria, resultaría absurdo considerar impune el comportamiento de quien presentando documentos, especialmente hábiles para efectuar la operación, consigue que el banco la realice. Un índice del efecto simulador y de la eficacia del engaño lo demuestra el hecho de que fueron diversas las entidades bancarias, y no sólo una, las que consideraron legítima la operación interesada por la puesta en escena que el acusado realizó. Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse".

La STS 970/2009, de 14 de octubre, señala que "tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.

La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

En el caso de autos, lo que nos declara el hecho probado es que el engaño no era burdo, pues los sujetos activos de la estafa emplearon unos cheques previamente falsificados, es decir, realizaron un hecho delictivo, que se correspondían a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria. Además las periciales realizadas en la causa han señalado las dificultades en la determinación de la autoría en la falsificación, con posturas en ocasiones discrepantes y no asertivas sobre el hecho, luego difícilmente pudiera realizarse una adecuada protección que se propone en el recurso al exigir que el empleado de una entidad bancaria, realice una pericial de firmas sobre una copia remitida por fax desde la entidad bancaria, máxime cuando las cantidades dispuestas no son excesivas, para no levantar sospecha alguna en los empleados de las sucursales a las que acudieron. No obstante, y aunque no se exprese en el hecho probado, se adoptó la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que a la postre permitió la averiguación del hecho delictivo".

También la STS 291/2008, de 12 de mayo. "Los autores del hecho han desplegado toda la conducta que lleva al engaño (cheque librado y firmado falsamente por el tomador), y han acudido al banco librado para cobrarlo, más no pueden hacer, poco importa para la comisión del delito que los empleados bancarios, confiados en la escasa cantidad del cheque, paguen de forma inmediata el efecto, pues el delito no está en tal comportamiento, sino en la actividad de los autores, que ponen en escena el engaño".

Y el ATS 361/2013, de 14 de febrero, en que "la recurrente firmó, simulando ser su ex marido, cuatro solicitudes de préstamo, obteniendo los importes de las mismas, y aparentando que quién lograba la financiación era su ex marido, sin el conocimiento expreso ni tácito de éste. En el presente caso, no se infringieron los deberes de autotutela por parte de las entidades de crédito porque actuaron bajo una situación errónea generada directamente por la recurrente, esto es, mediante la imitación de la firma de J.J., con la consiguiente intervención en las obligaciones y negocios jurídicos de préstamo. Las entidades no actuaron de una forma fácilmente evitable al conceder los préstamos por cuanto las comprobaciones de solvencia y garantías de cobro se realizaron sobre una persona que no había intervenido realmente en los préstamos y obtenido su importe".

Resulta esclarecedora la STS 243/2012, de 30 de marzo, que advierte que "una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la STS 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales… El tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas".

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en esta STS 162/2012, de 15 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en STS 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que "la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

También las SSTS 324/2012, de 10 de mayo, 590/2012, de 5 de julio y 814/2012, de 30 de octubre, 53/2013, de 24 de enero y la STS 162/2012, de 15 de marzo, que con interesantes consideraciones sobre la denominada "victimodogmática", doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela, declara que "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".

Resumiendo con la STS 1001/2012, de 18 de diciembre:

"a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (STS de 22 de diciembre de 2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (STS 1873/2000, de 4 de diciembre).

c) Como enseña la STS 1343/2001, de 5 de julio "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa".

2.2.4.- SUPUESTOS DE INIDONEIDAD DEL ENGAÑO.

Descendiendo a casos concretos, no se apreció engaño bastante en los siguientes casos:

En la STS de 17 de febrero 1988 (Aranzadi 1099), que recordando que "la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencias de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia"; considera que esta aptitud del engaño no está bien caracterizada en el supuesto contemplado porque la buena presencia y correctas maneras de los acusados -que no consta fuesen simuladas o expresión de una convenida mise en scene– debió ser insuficiente para provocar la entrega de joyas por un valor superior a los dos millones de pesetas, atendiendo a las precauciones que una persona normalmente avisada debe tomar, y, con mayor exigencia, en quienes se dedicaban profesionalmente a la representación de joyería frente a quienes, sin solvencia conocida, adquirían las joyas bajo una fórmula de pago diferido. Por otro lado, la inexistencia de engaño es patente: la simple expectativa de unas posibilidades de venta fácil no pudo ser estímulo bastante de la transmisión que se hizo en régimen de comisión de venta con obligación de devolver las joyas o el importe de las mismas.

En la STS de 7 de junio de 1988 (Aranzadi 4486), "según los hechos probados, lo único que hizo el recurrido fue aceptar la ayuda económica que le brindó para montar un bar la querellante, quien le entregó el dinero a sabiendas de la desesperada situación económica de aquél, con lo que dicho se está que el desplazamiento patrimonial en que consistió dicha ayuda y el consiguiente perjuicio económico sufrido por la perjudicada al no poder rescatar después las sumas que entregó para instalar tal negocio, no se debieron al empleo por parte del procesado de medios engañosos o fraudulentos intencionalmente encaminados al logro de objetivo de perjudicar o dañar en su beneficio el patrimonio del sujeto pasivo, que no constan, sino a una liberalidad de éste que se aprestó, conociendo el estado de bancarrota de aquél, a facilitarle un dinero de cuya devolución tenía sensatamente que dudar, y siendo esto así, como así es, es claro que en este caso no se cometió el delito de estafa, objeto de la querella interpuesta, pues de todos es sabido que no existe la referida infracción si no hay engaño".

La STS de 18 de julio de 1991 (Aranzadi 5963), declaró que "según enseña el modo normal de suceder las cosas, las entidades bancarias así como los particulares, pero aquéllas especialmente, cuando otorgan un préstamo a una persona sin exigir al prestatario una garantía real, lo hacen basándose, exclusivamente, en la confianza que, por las razones que fueren, ésta les inspiran, de donde resulta que la declaración de bienes que los bancos suelen pedir que presente a quienes solicitan un préstamo, si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaración, así como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto de disposición de bienes no se produce por la declaración mendaz (como es obvio no toda mentira es punible) sino por la confianza que el cliente inspiraba al Banco, debiéndose pues el perjuicio sufrido no a la declaración mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario, pues según la frase de Groizard, conocida por todo estudiante de Derecho Penal, "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño sino del censurable abandono o a la falta de la debida diligencia"; de ahí pues, que el perjuicio en el caso de autos ha de reputarse debido a la declaración de bienes falsa o no ajustada a la realidad, la que no puede considerarse como engaño bastante, sino a la confianza indebidamente prestada y a la falta de diligencia para la comprobación de la solvencia del peticionario del préstamo, por lo que el incumplimiento por parte del deudor no constituye más que un ilícito civil.

En sentido radicalmente contrario se pronuncia la STS de 7 de octubre de 1987 (Aranzadi 7246), que reconoce que la doctrina jurisprudencial mayoritaria viene entendiendo que las aludidas declaraciones de bienes, inventarios y balances de situación presentados para acreditar solvencia son estímulo operativo «suficiente» para el otorgamiento de créditos bancarios de corto vencimiento (SSTS de 23 de octubre de 1974 [Aranzadi 3954], 22 de enero de 1975 [Aranzadi 177], 12 de marzo de 1976 [Aranzadi 1096], 19 de mayo de 1983 [Aranzadi 2734] y 24 de mayo de 1984 [Aranzadi 2681]); declaraciones que en buena parte quedan entregadas a la buena fe del solicitante sin perjuicio de los peculiares canales de información de la empresa bancaria; buena fe dominante en el ámbito de la contratación mercantil (artículo 57 del Código de Comercio) que se traduce en los deberes de lealtad necesarios para que el tráfico de las empresas sea fluido, ágil, eficiente, y que se transgrede de forma patente al ofrecer una relación de bienes inmuebles absolutamente inveraz, que tuvo, sin embargo, potencia causal para mover la voluntad de la entidad bancaria, no debiendo ser penalmente exculpada la conducta de quienes al tomar parte en la contratación mercantil no respetan los principios de buena fe y lealtad que la presiden".

En el caso de la STS 1105/1996, de 31 diciembre, -contratación de cursos que no se impartieron-, la defensa negaba la presencia del dolo, sosteniendo que algunos cursos se llevaron a cabo y que si las prestaciones no tenían calidad adecuada, ello sólo debe tener relevancia en el ámbito civil. La sentencia declara que "el engaño típico del delito de estafa debe versar sobre hechos (inclusive sobre hechos internos o psicológicos). De ello se deduce que un engeño sobre el valor de los hechos no da lugar a un engaño típico. Sin embargo, en el presente caso no se trata de la calidad de las prestaciones, sino de la omisión de cumplimiento de -al menos- una prestación y, por lo tanto, de un engaño referido a un hecho, dado que éste versa en un hecho (interno), consistente en su propósito de cumplir con lo prometido".

También la STS 113/2004, de 5 de febrero, que descarta como objeto de engaño los juicios de valor, en la medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas. Esta sentencia descarta también los hechos futuros. "El recurrente ofrecía una preparación para oposiciones futuras y los presuntos damnificados lo sabían desde el primer momento. La apreciación de si la convocatoria era o no inminente es un juicio de valor, un simple pronóstico sobre el momento en el que se va producir un hecho todavía inexistente, al parecer sólo basado en noticias periodísticas".

De igual modo la STS 2202/2002, de 2 de enero, declara que "cuando de divergencias del valor atribuido a un bien se trata, no puede propiamente hablarse de verdadero engaño para la integración de la estafa … ya que, en el caso, ese exceso valorativo era fácilmente apreciable para los destinatarios de la conducta fraudulenta, que tenían a su alcance, incluso con el auxilio de la oportuna comprobación registral, constatar el verdadero valor de los bienes en el mercado … en el presente caso no existe engaño o, por lo menos, el engaño no versa sobre hechos".

Tampoco apreció engaño bastante la STS 850/1996, de 7 de noviembre, en el caso de unas operaciones irregulares, de las que era consciente en buena parte, y las aceptaba en distintas inspecciones la Dirección del Banco. En definitiva se trata de la actuación de unos empleados del Banco que en atención a un especial cliente permitieron excesos crediticios, que en ocasiones se trató de ocultar a la Dirección, de ahí el delito de falsedad por el que se les condenó, pero que nunca supuso un efectivo lucro y desde luego tampoco perjuicio para la Entidad en cuanto se realizaron las operaciones precisas para asegurar el pago de los débitos, con un reconocimiento de deuda y cesión de bienes en escritura notarial y reconocimiento de la subsistencia de determinadas pólizas de crédito".

Tampoco la STS 470/2012, de 8 de junio, en el incumplimiento de un contrato de leasing."El leasing es un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra obligatoria a ejercitar por decisión del arrendatario, que está definido en la Disposición Adicional 7ª.1º de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en los siguientes términos: "aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el núm. 2 de esta disposición (dos años). Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones… o profesionales. Dicho contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario".

Estamos en una estructura triangular, cuyos vértices están constituidos por el arrendatario que adquiere el uso del bien con opción de compra; el banco, que es el arrendador que facilita el precio del bien y el concesionario de vehículos que como tal era ajeno al contrato de leasing que facilita el bien al arrendatario, éste abona al banco las cuotas correspondientes durante el tiempo pactado, y, previamente, el banco ha abonado al concesionario el importe del vehículo.

Pues bien, en la sentencia sometida a control casacional, el banco abonó a la empresa de la que los absueltos eran propietarios el importe del vehículo que iba a adquirir J.L.E., abono que efectuó tras la firma por J.L. del documento exigido por el banco de que se les había entregado el vehículo. Como tal arrendatario comenzó a abonar las cuotas correspondientes, pero los absueltos/concesionarios no le entregaron el vehículo.

En síntesis, antes de abonar el importe del vehículo al concesionario el Banco Popular no se aseguró de la efectiva entrega del vehículo al arrendatario usuario del vehículo, no solo no se aseguró sino que además le hizo firmar un documento de que había recibido a su satisfacción el vehículo, lo que no era cierto, pero firmó por ser una exigencia del banco…

Ciertamente que se podría derivar de dicha factura que el vehículo podía haber sido entregado, pero tal entrega no consta en la factura, y por exigencia del banco, el usuario/arrendatario del vehículo de leasing tuvo que firmar que lo había recibido cuando no era cierto como condición sine qua non para la realización del leasing.

Fue el propio banco quien con su negligencia en no verificar la entrega del vehículo, cuanto a la exigencia del arrendatario de que firmara una entrega que no había tenido lugar, la que provocó el desplazamiento patrimonial en favor de los concesionarios absueltos".

2.2.5.- CASOS DE ENGAÑO BASTANTE.

Por el contrario, el engaño fue bastante y se apreció delito de estafa en los siguientes ejemplos:

2.2.5.1.- EL TIMO DEL NAZARENO.

El delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado conocido como "timo del Nazareno" –se lee en el ATS 1730/2004, de 2 de diciembre– utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente. Ya la STS de 7 de abril de 1995 señalaba que este tipo de defraudaciones han merecido una consideración especial de la jurisprudencia, caracterizándose, bajo un pretexto negocial, por el fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio o la entrega de cheques de cuenta corriente, siempre con la intención del sujeto de no atender estos pagos aplazados y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al real, lo que le permite obtener de inmediato dinero efectivo (STS de 1 de abril de 2004). También la STS 1122/2006, de 16 de noviembre.

La STS 11/2010, de 21 de enero, considera que los acusados cometieron el timo del nazareno, pues de común acuerdo, y para ganarse la confianza de proveedores crean una empresa aparentemente solvente, para lo cual ingresaron dinero en distintas entidades bancarias y presentaron una relación de bienes de uno de sus socios, obteniendo mercancías a abonar en noventa días, con la intención de una vez entregadas venderlas por precio inferior, sin ánimo de hacerlas efectivas.

La modalidad de estafa conocida como el "timo del nazareno" –se lee en la STS 733/2009, de 9 de julio-, está dirigida normalmente contra empresas o sociedades mercantiles y consiste básicamente en aparentar, de modo artificioso, una solvencia que no se tiene, para encargar o comprar a plazos una importante cantidad de mercancías, normalmente de fácil y rápida comercialización -por ejemplo, productos alimenticios, bebidas- y sin contar con ninguna intención de abonarlas, se revenden apoderándose el estafador de su importe, no abonando el precio a su vencimiento e incluso, a veces, desapareciendo o cerrando la empresa. Engaño fraudulento estereotipado y muy frecuente en la práctica judicial (SSTS de 12 de mayo de 1998 [Aranzadi 3601]; 6 de junio de 1999 [Aranzadi 5461]; 12 de abril de 2002 [Aranzadi 4767]; 2 de junio de 2003 [Aranzadi 5534]; 1 de abril de 2004 [Aranzadi 3429], entre otras muchas).

2.2.5.2.- EL TIMO DEL TOCOMOCHO.

La STS 1/2002, de 11 de enero, confirma la sentencia de la Audiencia que condenó por estafa, desestimando el recurso fundado en vulneración de la presunción de inocencia. Los hechos probados consisten en que "en la mañana del día 17 de julio de 1996, Juan H.H. y Rafael G.M., de común acuerdo y en la Plaza Fray Guerrero de Huelva, abordaron a José L.J. de 68 años de edad cuando transitaba por allí, en tanto Rafael G. le mostraba unos cupones de la ONCE diciéndole que estaban premiados, y entablaba conversación con José, se acercaba Juan H. tratando de convencerle que están premiados con millón y medio de pesetas y que podían hacerse con ellos pagando a Rafael una cantidad inferior, consiguiendo así que José extrajera de dos entidades bancarias la cantidad de cuatrocientas mil pesetas, que entregó a Juan H., quien la introdujo en un sobre junto con dinero suyo, y sin que se diera cuenta lo cambió por otro sobre que depositó en manos de José a la vez que se ausentaban pretextando volver en un momento, al abrir dicho sobre José pudo ver que tan sólo contenía recortes de periódico, apoderándose así Juan y Rafael del dinero de José, al no regresar.

A un supuesto similar se refiere la STS 529/2000, de 27 de marzo; también la STS 1739/1992, de 16 de julio: "el perjudicado describe cómo tuvo lugar el conocido timo del «tocomocho», y cómo tras previa entrega de 300.000 pesetas, le dieron el pañuelo atado que contenía dos envoltorios, simulando fajos de billetes, que realmente eran dieciséis páginas del diario La Vanguardia del día 16-4-1985. Media hora después de ocurridos los hechos, el recurrente fue detenido, ocupándose en el interior de su turismo un ejemplar de la Vanguardia así mismo del 16-4-1985, al que faltaban las hojas empleadas en la realización del timo…". Con referencia a esta última la STS 132/2007, de 16 de febrero, mantiene la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral». También las SSTS 733/2009, de 9 de julio, 954/2010, de 3 de noviembre, 452/2011, de 31 de mayo y 95/2012, de 23 de febrero.

2.2.5.3.- EL TIMO DEL PAÑUELO.

A éste se refiere la STS de 28 de febrero de 1986 (Aranzadi 932), a la que se remite la STS 132/2007, de 16 de febrero. "Los hechos probados arrojan sustancialmente que el día 14 de febrero de 1983, en la Gran Vía de Bilbao, el procesado de acuerdo con un tercero no identificado, abordaron a Manuel L.N., ofreciéndole la entrega de dos millones de pesetas para repartir en obras de beneficencia, que llevaba el tercero en una cartera marrón de la que sacó y exhibió un fajo de dólares en billetes, si le enseñaba 500.000 pesetas, a cuyo fin Manuel se dirigió al Banco Central, donde le dieron un talón por dicha cantidad que el procesado le dijo que, tal título-valor no lo admitiría aquél si no era conformado por el Banco, al que regresó Manuel, pero a la salida no volvió a ver al procesado y su compañero; cuyo relato pone de manifiesto un evidente principio de ejecución del delito de estafa, por la maliciosa maniobra idónea para defraudar ya comenzada sin que llegara a ultimarse su consumación, por causas que no se precisaron; y que la Sentencia recurrida no ofrece en su contexto, otros datos o particulares complementarios que permitan inducir lógica y racionalmente que, la interrupción de la maniobra delictiva se debió a un acto voluntario del procesado y, en consecuencia, afirmar que existió una tentativa desistida e impune, sino que los actos de ejecución descritos como probados se caracterizan por constituir parte integrante del comportamiento típico delictivo, según la concepción natural y el plan del autor de la estafa proyectada, que pone en peligro el orden jurídico conforme al juicio valorativo del Tribunal juzgador, en este caso avalado por los reiterados delitos contra la propiedad cometidos por el recurrente, por el antecedente de la estafa consumada pocos meses antes mediante análogo procedimiento en esta misma causa y por la técnica del timo de «las limosnas» conocida y practicada por el procesado, que sobradamente resaltan que el invocado desistimiento obedeció a móviles, accidentes o circunstancias que no guardan relación con el voluntario desvío del camino del delito por el regreso y reinserción en el del deber, que finalmente conlleva a la desestimación por improcedente del motivo contemplado".

2.2.5.4.- EL TIMO DE LAS CARTAS NIGERIANAS.

La STS 1161/2011, de 31 de octubre, se refiere al "timo de las Loterías", "Cartas Nigerianas" o "timo de las Cartas Nigerianas". La sentencia de la Audiencia considera probado que los acusados, puestos de común acuerdo y coordinados por M., dirigían cartas o comunicados por Internet desde el locutorio Star-Net que regentaba J.A., indiscriminadamente a multitud de personas de países varios a los que informaban de que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional de España y les había correspondido una gran cantidad de dinero, acompañando o enviando posteriormente documentos ficticios creados al efecto tales como documentos bancarios, de entidades aseguradoras inexistentes y otros para hacer creer que el dinero estaba depositado realmente en una entidad bancaria, cuando dicho dinero y dicho premio eran inexistentes, sin que en el supuesto de autos, se haya determinado con precisión quien o quienes llegaron a ser perjudicados efectivos y reales y cantidades por las que lo fueron.

El motivo del recurso frente a la condena alegaba la falta de la nota de engaño "bastante", es decir que se trata de un engaño burdo…, que en otros tiempos pudiera ser engañada la persona pero que hoy "cualquier hombre medio sabe de la existencia de este fraude". La denuncia debe ser rechazada… porque de la llamada generalizada e indiscriminada a multitud de personas que efectuaron los condenados, así como la consistencia de la documentación -falsa- con la que acompañaban la noticia de haber sido agraciados con un número de la Lotería Nacional, el control a efectuar sobre la calidad del engaño debe de estimarse "bastante" dado el grado de sofisticación y ello, no es obstáculo a que no se hubiese producido -o acreditado- el desplazamiento patrimonial de la propia víctima por el engaño de que fue objeto, ya que debe recordarse que el delito de estafa del que están condenados, lo es en grado de tentativa. En todo caso no hay que olvidar que en relación a L., en el registro de su domicilio se le ocuparon transferencias a su favor, sin justificación plausible, por la cantidad, nada despreciable de 19.314'76 euros. En definitiva hubo engaño bastante.

2.2.5.5.- LA ESTAFA DEL LAVADO DE BILLETES TINTADOS.

La STS 270/2010, de 26 de marzo, dice que "se trata de un engaño ya clásico y que se conoce como el engaño de los "billetes tintados". Se tiende una celada a la víctima ofreciéndole la posibilidad de un lucrativo negocio caso de que preste dinero para quitar la tinta a una importante cantidad de dinero, tinta aplicada a los billetes para posibilitar la salida del dinero de un país africano…

La idoneidad y suficiencia de la maniobra engañosa queda constatada por una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados que acudieron a una cita con un maletín en el que portaban billetes tintados que, según explicaron a su víctima, tuvieron que sacar camuflados de esta forma de Sierra Leona, debido a la situación de conflicto bélico en dicho país, precisando de un producto químico muy caro para el lavado del dinero al objeto de invertir en la compra de varios inmuebles, maletín que dejaron en prenda al perjudicado cuando éste les hizo entrega del dinero necesario para comprar dichos productos químicos, comprobando el perjudicado in situ el estado de los billetes ennegrecidos. Con esta impecable "representación" y la demostrada habilidad de los acusados, debe deducirse que la maniobra engañosa era apta para mover la voluntad de la víctima, como ha sucedido en otras ocasiones con el timo conocido como el de los "billetes tintados", y en modo alguno puede calificarse de engaño burdo". Del mismo modo se pronuncia el ATS de 14 de mayo de 2009 (755/2008) en un supuesto similar.

En el caso tratado en el ATS 879/2008, de 25 de septiembre, los tres acusados se pusieron en contacto con el Sr. G. en las oficinas de éste manifestándole que tenían en su poder una importante cantidad de dinero que habían introducido clandestinamente en el país y que deseaban llevar a cabo inversiones inmobiliarias, le dijeron también que para introducir el dinero en España había sido necesario entintar los billetes, de modo que, para que éstos recuperasen todas las cualidades originarias, era necesario emplear determinados productos químicos y utilizar igualmente billetes originales cuya tinta daba color a los billetes a modo de catalizador del proceso; para reforzar lo que estaban contando le pidieron al Sr. G. un billete de 50 euros, que introdujeron entre dos papeles en blanco, cortados con el mismo tamaño, que pusieron a cada lado, impregnaron todo con una sustancia que traían, lo envolvieron, presionaron y pasados unos minutos mostraron tres billetes de 50 euros de curso legal, tras ello le solicitaron que les entregara la cantidad de 1.000.000 de euros para utilizarlos de la forma descrita y para comprar los productos químicos necesarios aunque finalmente convinieron en la suma de 60.000 euros a cambio de lo cual recibiría un 15% de todo el dinero recuperado; el Sr. G. al desconfiar de la operación se puso en contacto con un amigo policía y por consejo de éste denunció el hecho ante la policía judicial -delitos económicos- conviniendo en citar a quienes le habían propuesto el negocio al teléfono que ellos mismos le proporcionaron diciendo que se iba a realizar la operación, siendo detenidos los acusados cuando acudieron a su oficina a la hora convenida.

"El Tribunal de instancia con buen criterio razona que la propuesta en cuanto al método para devolver sus cualidades a billetes auténticos entintados puede parecer, vista con frialdad, difícil de creer, pero la actuación de los acusados ha de contemplarse en su conjunto, y así el testigo describió cómo se presentaron los acusados -camerunés, angoleño y nigeriano-: bien trajeados, enjoyados, diciendo ser americanos, hablando del dinero ilícitamente introducido y de su pretensión de hacer inversiones, y que efectuaron ante él una demostración del funcionamiento del sistema, y ante esta completa escenografía la Sala valora que el testigo, ingeniero de profesión, "dudó" y consultó con un amigo policía. Y esta reflexión constata que el examen de las concretas circunstancias intuitu personae permite concluir la suficiencia de la maniobra engañosa, pues no sólo es que una persona con un cierto nivel de preparación no se tomó a broma directamente la propuesta y "dudase" sino que pidió consejo a un amigo que era policía. Se suma a ello que los testigos policías del grupo de delincuencia económica narraron que se trataba de un timo conocido que ha engañado a otras personas, como se constata jurisprudencialmente en la STS de 16 de julio de 2008, en que mediante el mismo sistema de billetes entintados se cometió un delito de estafa consumada, y donde afirmábamos "conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño en este caso concreto, tanto objetiva como subjetivamente, sin que tampoco quepa reprochar al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de la "demostración" que presenció de la eficacia del método, aunque por razones obvias no pudiera percatarse del movimiento por el que los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por billetes auténticos". El hecho de que la mayor perspicacia del aquí denunciante le llevara no a tomar a broma la propuesta sino a consultar precisamente a un policía y de tal modo -dada la experiencia policial referida sobre el conocimiento de la técnica empleada por los acusados- la acción de los acusados quedara sin efecto alguno no muestra la falta de suficiencia de la maniobra engañosa, como pretende el recurrente sino la existencia de un delito intentado".

Un supuesto similar se recoge en el ATS 960/2008, de 9 de octubre. "Ciertamente y por fantástico y burdo que pueda parecer el timo o artificio falaz empleado por el acusado para inducir a engaño a la víctima, a juicio de la Sala éste merece las características de ser de entidad bastante y suficiente para provocar error en el destinatario e inducirle a realizar los actos de desplazamiento económico que efectuó". Efectivamente, el procedimiento mediante el cual el recurrente simuló directamente ante los ojos de la víctima la duplicación de un billete de cien euros, sobre el que aparentó aplicar un «reactivo líquido», venció la inicial y natural incredulidad de la misma, generando en ella la confianza en la prosperabilidad del ilícito plan. Al mismo tiempo, se describe cómo el acusado regentaba el locutorio al que la víctima, de nacionalidad colombiana, acudía con frecuencia para llamar a su país, lo que efectivamente reafirmaba dicha confianza al convertir al acusado no sólo en una persona mínimamente conocida por la víctima, sino establecida en la sociedad, como asimismo cabe deducir del hecho de que el recurrente quedara con ella en un inmueble situado en una de las mejores zonas de la ciudad para hacerle la demostración, de que condujera un vehículo de alta gama -en el que la llevó a dar un paseo mientras le explicaba los pormenores del negocio- y de que le asegurara que la operación de tintado de los billetes se realizaría en un hotel y en presencia de una amiga, venciendo mediante dicha puesta en escena cualquier miedo o desconfianza que pudiera albergar la mujer.

A dichos elementos objetivos agrega adecuadamente la Sala a quo las particulares circunstancias subjetivas de la víctima, refiriéndose a su carácter de "persona codiciosa y deseosa de atesorar y ahorrar dinero para enviarlo a su familia residente en Colombia, de donde ella emigró a España", refiriéndose también a su "escasa preparación -estudios primarios-, origen humilde (padres campesinos) y dedicación anterior a la prostitución como medio de vida para el pago de la deuda que contrajo para emigrar desde Colombia a España".

La precariedad económica y cultural de la mujer, junto con dicha apariencia de solvencia y credibilidad generadas por el acusado, hacen que la acción desplegada, lejos de tildarse de «burda», resulte objetiva y subjetivamente idónea, habiendo elegido sutilmente el recurrente a una víctima respecto de la que tuviera especialmente garantizado el éxito de su plan defraudatorio: logró su aceptación tras simular la «conversión» de meros papeles blancos en moneda falsa idéntica a la de curso legal; le propuso un negocio ilícito altamente lucrativo, para el cual ésta sólo tenía que realizar un desembolso inicial; y la víctima, tras aquella demostración y guiada por un claro ánimo de lucro, consensuó con el acusado la ejecución del ilícito plan, entregando el dinero auténtico que le era requerido como contraprestación (50.300 euros). El engaño fue, pues, determinante del error y éste, a su vez, de la entrega patrimonial, convirtiendo a la mujer en víctima de un delito de estafa".

En el caso del ATS 129/2013, de 24 de enero, el recurrente sostenía también que no existió engaño bastante pues los acusados, que no mantenían relación alguna de confianza con el perjudicado, empresario y persona culta, plantearon supuestamente a éste una operación absurda y claramente contraria a las reglas de la lógica, según la cual, se remitía dinero de terceros países en grandes cantidades, pero faltando a los billetes una última imprimación, la cual se produciría con el contacto de otros billetes de curso legal…

"Pues bien en el caso de autos, es clara la suficiencia del engaño, y así la ha reconocido esta Sala en supuestos similares en SSTS 479/2008, de 16 de julio; 476/2009, de 7 de mayo; 500/2011, de 21 de mayo; ó 792/2012, de 12 de octubre.

Como explica la sentencia dictada, los acusados desplegaron toda una actividad para hacer creer al perjudicado, empresario de la construcción, que realmente podían convertir "los billetes tintados" en moneda de curso legal. Así, mantuvieron con él distintas entrevistas sobre la adquisición de algunas de sus propiedades, con el fin de instalar un hotel y un restaurante, una de la cuales tuvo lugar en un piso propiedad del primero. En dicho lugar, hicieron una demostración del supuesto proceso que realizaban para "hacer aparecer" los billetes de curso legal, manifestándole que el dinero lo habían traído así, "tintado", desde África y Suiza para que no fuera detectado en la frontera. El propio perjudicado pudo comprobar la autenticidad del "billete resultante" en varios establecimientos.

En definitiva, como decíamos en la STS 479/2008, de 16 de julio, la maniobra engañosa desplegada por los acusados, dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquéllos. Es decir, que, objetivamente considerado, el engaño fue bastante. Por otro lado, como allí señalábamos, es claro que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima, ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los autores del hecho.

Por tanto ha de declararse la suficiencia del engaño, tanto desde un punto de vista objetivo, como subjetivo, atendiendo a las condiciones de la víctima y las demás circunstancias concurrentes, sin que quepa reprochar al perjudicado falta de diligencia o de autoprotección, a la vista precisamente de cómo se desarrollaron los acontecimientos".

2.2.5.6.- EL TIMO "RIP DEAL" O "NEGOCIO PODRIDO".

Los hechos contemplados en la STS 88/2013, de 17 de enero, en síntesis, se refieren a que ambos condenados en unión de otras personas no identificadas y utilizando diversas identidades, alegando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras, algunas de ellas existentes, estratagema utilizada para aparentar solvencia y seriedad frente a los que serían posteriormente engañados, se ponían en contacto con diversas personas que ofrecían en internet la venta de bienes inmuebles de su propiedad, y con apariencia de estar interesados en su adquisición tras un primer contacto por correo electrónico o telefónico tenían después un contacto personal, y en el curso de la aparente negociación sobre el precio para culminar la transacción, les proponían como negocio adicional, el efectuar una transacción en dinero sucio u opaco, consistente en facilitarles el intercambio de una cantidad de euros en billetes de 20, 50, 100 y 200 que recibirían de los posibles vendedores y a cambio recibirían de los supuestos compradores el correspondiente contravalor en billetes de 500 euros, incrementado en un 20% del importe que recibirían de aquéllos, incremento del 20% que tenía por fin actuar como reclamo para culminar el intercambio. Aceptado el trato, se citaban los recurrentes con las personas concernidas en habitaciones de hoteles y allí en presencia de unos y otros, tras el recuento de los respectivos billetes se procedía al cambio de unos por otros utilizando bolsas o maletines y efectuado el cambio, los recurrentes abandonaban rápidamente la habitación desentendiéndose de la supuesta compra inmobiliaria y cuando las personas que habían entregado los billetes de 20, 50, 100 y 200 euros auténticos, abrían los maletines que debían contener el equivalente en billetes de 500 más el incremento previsto, observaban que les habían entregado meras imitaciones de billetes de 500 euros con el nombre de Disneylandia.

Ciertamente, en casos muy concretos esta Sala ha declarado que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos –SSTS de 21 de septiembre de 1988 ó 18 de junio de 1991-. Al respecto, Alejandro Groizard en sus Comentarios al CP de 1870, en el Tomo IV, en relación al requisito de que el engaño sea "bastante" decía que "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia….". Cita recogida en las SSTS 839/2009 y 332/2010, entre otras…

En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Groizard, no se está en presencia de personas ingenuas, sino más bien, en todo lo contrario, el "cebo" puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un afloramiento de dinero sucio -el factum habla de la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro eludiendo los controles fiscales- con una ganancia a todas luces tan injustificada como inquietante. En esta situación pudo más la ambición que cualquier otra reflexión. De alguna manera las víctimas se asemejan al burlador burlado, escenificando los recurrentes un juego de equívocos en el que tras verificar las víctimas los maletines con el dinero auténtico en billetes pequeños y en billetes de 500 euros, cuando va al banco la víctima observa que en algún momento, no explicado, se le ha dado el cambiazo, y los billetes de 500 euros fueron sustituidos por los billetes de Disneyland. El factum lo describe suficientemente al decir que "… el dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar…", comprobando la víctima posteriormente el engaño al abrir la bolsa o maletín.

En el presente caso, el escenario engañoso desarrollado por los recurrentes que inicialmente manifiestan su deseo de adquirir los bienes inmuebles que las víctimas deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes constituyó una maniobra eficaz para -a renglón seguido- proponerles un negocio auxiliar -el cambio de billetes de euro- con el señuelo de una fácil ganancia del 20% por el simple trueque de billetes, lo que excitó la codicia de las víctimas llegando a obnubilar el racional discernimiento que debió haberles advertido.

Esta Sala ha estimado supuestos de estafa, engaños consistentes en recuperar billetes auténticos que estaban manchados de una tinta especial que exigía unos disolventes caros cuyo importe debían abonar los futuros perjudicados que lo hacían con la ilusión de obtener una parte importante de los billetes así recuperados con valor muy superior al de los supuestos disolventes que debían pagar. En tal sentido, STS 479/2008 de 16 de Julio.

El Tribunal sentenciador estimó y justificó la concurrencia del engaño bastante, causante y antecedente y a la misma conclusión se llega en este control casacional, lo que queda corroborado con el informe de la policía en el que se informa de este sistema defraudatorio llamado "rip deal" o "negocio podrido".

Hubo estafa por la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que lo integran.

2.2.5.7.- EL TIMO DEL PREMIO DEL CONCURSO TELEVISIVO.

Los hechos probados de los que parte la STS 49/2013, de 29 de enero, son que una vez quienes aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigían sus llamadas al número telefónico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propósito de recibir sus premios, a la línea 803 y allí, las personas que les atendían procuraban prolongar al máximo la duración de la llamada, bajo el pretexto de que, siendo tantos los ganadores, el "sistema" estaba funcionando de una manera muy lenta, e indicándoles que, cada vez que se produjera (a los 30 minutos) el cese de la comunicación, volvieran a llamar si no querían perder el premio que supuestamente habían obtenido.

En su recurso los condenados consideraban que no concurre engaño suficiente y bastante para generar error a la parte defraudada, porque la audición de la cuña que al comienzo de la llamada informa de que se trata de un servicio de ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, es suficiente para descartar cualquier engaño, pues los perjudicados tenían que ser conscientes de que se trataba de una línea erótica.

Esta alegación –dice la sentencia que se comenta- carece del menor fundamento. "El engaño, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores que creían estar participando en un concurso televisivo, hacia una línea erótica de elevado coste por minuto, y aprovechar su natural deseo de garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente el contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso".

Observa la sentencia que "la cuña solo se refería a que la línea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento, lo que resulta compatible con la creencia de los perjudicados de que estaban participando en un concurso, actividad que también cabe considerar como de ocio y entretenimiento, sin que se advirtiese a los perjudicados en momento alguno de la naturaleza erótica de la línea, que es lo que permitiría a los perjudicados descubrir el engaño. Y reiteradamente se informaba verbalmente a los perjudicados por los operadores de la línea de que la seriedad de la entidad organizadora del concurso garantizaba la gratuidad de la llamada.

Pero, en todo caso, lo más relevante es que la referida advertencia no excluye por si misma el engaño. En efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no correspondía a servicio erótico alguno, servicio que no había sido solicitado por los perjudicados, y cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino que los perjudicados permanecían en la línea inducidos al error de que su permanencia era necesaria para garantizar la percepción de un premio que habían ganado previamente en un concurso televisivo.

Es claro que en la persecución de esta finalidad a los interlocutores les resultaba escasamente disuasorio el coste de la llamada, ante la importancia del premio supuestamente ganado, y que perderían, según sus interlocutores, si cortaban la comunicación. Por tanto, aun cuando los perjudicados fuesen conscientes del precio de la llamada, el desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un deliberado engaño, pues se mantenía a los perjudicados eternizándose en la línea haciéndoles creer engañosamente que seguían participando en el concurso, y que estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepción de un premio. En definitiva, el engaño no consiste en ocultar el precio de la llamada, sino en la inexistencia de la contraprestación por dicho coste (el pago del premio), contraprestación que los acusados no tenían intención alguna de abonar, pues ni siquiera formaban parte de la organización que realizaba el concurso, pero que se hacía creer deliberadamente a los perjudicados que efectivamente habían obtenido y que les sería abonado si completaban las gestiones necesarias, para lo que era imprescindible mantenerse en la línea, con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los acusados.

Los llamados teléfonos de tarifación adicional, cuyo coste es muy superior al de una llamada ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan porque el beneficio obtenido de las llamadas se reparte entre la operadora de telefonía y la empresa que es llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derechos de los consumidores, en los que una parte relevante de la responsabilidad recae en las propias operadoras telefónicas. La falta de control de la picaresca para provocar reiteraciones de llamadas, en los números que se tarifican con un sobrecoste por el establecimiento de la comunicación, y la utilizada para eternizar la llamada, en los que se tarifican por su duración, es manifiestamente notoria, y el daño causado a las economías familiares, incalculable.

Pero el caso enjuiciado constituye un supuesto que desborda el abuso de los derechos del consumidor para incardinarse manifiestamente en la estafa. La natural esperanza de quienes han participado en un concurso público, y creen haber ganado un premio económico relevante para su economía, es utilizada en su perjuicio desviando las llamadas primero a un número ajeno al oficial del concurso, y después a otro de carácter erótico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa por minutos, para retener a los perjudicados con sucesivas argucias, convenciéndoles de que desistir de la llamada, o no reiterarla cuando se corte, significa perder el premio ya obtenido.

Concurren, en consecuencia, los elementos típicos integradores de un delito de estafa: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta".

2.2.5.8.- LA ESTAFA DE PHISHING.

La STS 834/2012, de 25 de octubre, se refiere a la modalidad conocida como phishing. "Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática –banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor "pesca los datos protegidos" –de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas de particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.

El tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del artículo 248 del CP. La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía "…ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla". Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del artículo 248.2 del CP, razonando en los siguientes términos: "…aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante".

En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio, precisaba que "consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Roberto, y una José Daniel- diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas "favorecidas" de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia "tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero". En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias y d) otro dato a tener en cuenta es la "explicación" dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este "servicio" entregando el resto a otras personas desconocidas. […] En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria".

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del artículo 248.2 CP, vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre: "…el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº 0030…, aperturada en Banesto y titularidad de Eladio, efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº 0030…, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de Internet ofreciéndole un trabajo a prueba consistente en la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de N.H. y A.R. a través de Western Union… Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del artículo 248.2 CP, la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario".

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del CP. Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros –colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el artículo 298 del CP, como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.

El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.

Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesado a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable –claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos".

2.2.5.9.- LA ESTAFA PIRAMIDAL.

La STS 324/2012, de 10 de mayo, afirma que "el autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.

Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.

Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses.

Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos".

Otro supuesto de estafa piramidal se contempla en la STS 554/2010, de 25 de mayo: "La cantidad percibida en todos los contratos de préstamo realizados gira en torno a los 2.807.099.000 pesetas y hasta la intervención judicial por el acusado J.A. se iban haciendo frente a los grandes intereses del capital prestado con las nuevas captaciones de capital, aportadas en una estructura piramidal de acción que en un momento dado estaba llamada a ser inviable y a cesar, pues pese a las manifestaciones que por los acusados se hacían a los inversores, de que las cantidades iban a ser destinadas a grandes operaciones inmobiliarias y promociones artísticas, y que estaban garantizadas con los patrimonios personales de los acusados y sus sociedades, lo cierto es que ni las inversiones inmobiliarias ni las producciones artísticas fueron realizadas, al menos de forma viable, y el patrimonio con que se garantizaba tampoco existía, habiendo sido destinado el dinero prestado en proporcionarse J.A. un nivel de vida y una apariencia personal de cara a la sociedad impropia de una persona sin ingresos propios y nulo patrimonio".

2.2.5.10.- ESTAFA MEDIANTE CHEQUE.

2.2.5.10.1.- LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS.

La jurisprudencia vino diferenciado el supuesto de libramiento en pago de un cheque en descubierto, que se castigaba como delito en el artículo 563 bis b) del anterior Código Penal y que fue destipificado en el de 1995, del propio delito de estafa. De sumo interés al respecto es la STS de 6 de mayo de 1987 (Aranzadi 3013), en relación al derogado artículo 563 bis b): "La protección penal del cheque en nuestro ordenamiento jurídico se ha venido actuando en dos frentes: el clásico de la estafa que atiende primordialmente al perjuicio patrimonial causado mediante la entrega del cheque con apariencia de provisión de fondos y, por ende, con ficción de crédito o solvencia, y el que se ha ido abriendo paso en las legislaciones modernas, entre ellas la nuestra, que atiende en primer término a proteger la seguridad del tráfico mercantil con intervención del título valor a fin de garantizar su poder liberatorio en las transacciones que lo reclamen, con lo que la barrera de protección queda adelantada puesto que en esta segunda modalidad delictiva ya no es necesario que la emisión del cheque sea causal del daño patrimonial, sino que basta que se dé en pago de deuda preexistente sin la necesaria cobertura; paralelismo protector del cheque que no surgió hasta la reforma del CP de 1963 en que instauró con carácter general el delito de cheque en descubierto (artículo 535 bis) como una forma de defraudación, pero sin que ello implicara la desaparición de la correlativa figura de estafa que seguía perviviendo en el artículo 529.1º CP como delito de lesión patrimonial y no de simple actividad que se otorgaba a la nueva figura delictiva, si bien para evitar toda sombra de duda al respecto, la Ley de 15 de noviembre de 1971, con mejor técnica, de una parte radió del Capítulo de las defraudaciones al delito de cheque en descubierto, ubicándolo en Capítulo separado, el IX bis y último de los delitos contra la propiedad, y de otro lado incluyó en el artículo 529.1º, como forma específica de estafa al aparentar saldo en cuenta corriente como medio defraudatorio (alusión que tuvo un antecedente fugaz en el Código de 1928); mención especial que suprimió la reforma de 1983 de acuerdo con su criterio de suprimir el sistema casuístico anterior de enumerar las distintas modalidades de estafa, sustituyéndolo por un concepto genérico que las abarca todas (artículo 528), de suerte que aplicada tal noción a la emisión de cheque en descubierto, si éste se da como contrapartida de otra prestación jurídica, de suerte que ésta no se hubiera llevado a cabo de no mediar la entrega del cheque, es obvio que se dan todos los requisitos del delito de estafa, puesto que hubo dolo en la entrega de un medio de pago que no era tal por faltarle el encaje metálico necesario que tal apariencia de pago movió a error a la parte receptora, hasta provocar el acto de disposición que al quedar sin contraprestación, evidencia el ánimo de lucro con el consiguiente perjuicio o lesión patrimonial para el tomador o sucesivos tenedores del documento…".

La STS de 28 de enero de 1986 (Aranzadi 192), ratificando la correcta calificación jurídica de estafa, señala que la entrega de talones contra la cuenta corriente entraña una ficción o apariencia de capital o solvencia, que movió a los vendedores a la entrega de sus productos -engaño y relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial-, siendo consciente el comprador acusado de la inexistencia, tanto en ese momento como en fechas posteriores, de saldos bastantes para que fueran atendidos los pagos -intención defraudatoria-. En este sentido también las SSTS de 24 de noviembre de 1989 (Aranzadi 8722), 1051/2006, de 30 de octubre y 419/2010, de 7 de mayo; y el ATS 257/2013, de 31 de enero.

También aprecia estafa la STS 512/2012, de 10 de junio, en el ingreso en cuenta de cheque sin fondos que no obedecía a operación alguna, para, antes de que el banco pudiera advertirlo, hacer extracciones en metálico y realizar otras operaciones; existió desplazamiento patrimonial, aunque parte del dinero obtenido siguiera en manos del banco al realizarse meramente traspasos contables; la STS 1501/2001, de 26 de julio, en el hecho de arrendar un local entregando un cheque de cuenta corriente cancelada meses antes, lo que constituye el medio de engaño; y la STS 1311/2011, de 12 de diciembre, en la entrega de un cheque sin fondo como pago de suministro.

Por el contrario, no se apreció estafa en la STS de 1 de junio de 1990 (Aranzadi 4955), por cuanto que la entrega de cuatro talones sin fondos, aun cuando implique ficción de solvencia, no fue lo que movió la voluntad de la vendedora que días antes ya había formado su voluntad de vender como lo prueba la firma entonces del documento privado de venta. Tampoco se apreció en la STS 21/2008, de 23 de enero, en la compra de ganado con cheques sin fondos, pues sería necesario probar que el acusado, con anterioridad al acuerdo con los vendedores, tuviera conciencia de tal ausencia de fondos.

2.2.5.10.2.- COBRO DE CHEQUE SIN LEGITIMACIÓN.

La STS 205/2011, de 24 de marzo, trató el caso del cobro de un cheque al portador por quien no lo es legítimamente. La Sala no comparte la tesis del Tribunal de instancia cuando erige en razón de la absolución por el delito de estafa que el acusado "en modo alguno se atribuyó una titularidad o posesión legal del referido cheque", añadiendo que "no efectuó engaño alguno". Lo que el hecho probado predica es que el acusado "ingresó el citado cheque en su libreta de ahorro de la entidad La Caixa, abonándosele el importe".

Desde luego debe advertirse que tal enunciado es poco afortunado en cuanto a la deseable precisión. El acusado no puede realizar un ingreso en sentido propio, por más que coloquialmente se comprenda lo que la sentencia quiere decir. Por ingreso no puede entenderse otra cosa que el comportamiento complejo que incluye un acto del acusado -la presentación a empleados de la entidad del cheque instando el abono de su importe- y por otro un acto por parte de dicho empleado -que es la anotación de dicho importe en el haber de la cuenta del presentante-, que es lo que refleja el hecho probado cuando concluye indicando que se hizo el abono del importe.

Pues bien, aquel acto, en la parte que protagoniza el acusado implica que se hace una apariencia o fingimiento de que es el portador físico, pero también que es el jurídicamente legítimo. La sentencia proclama que el cheque había sido sustraído previamente. No dice que el acusado fuese el autor de esa sustracción. Pero sí que el cheque era "ajeno perdido o de dueño desconocido". Con poco plausible laconismo en la declaración de hechos probados, no se afirma que el acusado obtuviera el mismo por entrega de legítimo poseedor.