El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo

Y porque vea vuestra merced a cuanto se extendía el ingenio deste astuto ciego, contare un caso de muchos que con él me acaecieron, en el cual me parece dio bien a entender su gran astucia…

Acaeció que llegando a un lugar que llaman Almorox, al tiempo que cogían las uvas, un vendimiador le dio un racimo dellas en limosna, y como suelen ir los cestos maltratados y también porque la uva en aquel tiempo esta muy madura, desgranabasele el racimo en la mano; para echarlo en el fardel tornabase mosto, y lo que a él se llegaba. Acordó de hacer un banquete, ansí por no lo poder llevar como por contentarme, que aquel día me había dado muchos rodillazos y golpes. Sentamonos en un valladar y dijo:

"Agora quiero yo usar contigo de una liberalidad, y es que ambos comamos este racimo de uvas, y que hayas del tanta parte como yo.

Partillo hemos desta manera: tú picaras una vez y yo otra; con tal que me prometas no tomar cada vez mas de una uva, yo haré lo mesmo hasta que lo acabemos, y desta suerte no habrá engaño".

Hecho ansí el concierto, comenzamos; mas luego al segundo lance; el traidor mudo de propósito y comenzó a tomar de dos en dos, considerando que yo debería hacer lo mismo. Como vi que él quebraba la postura, no me contente ir a la par con él, mas aun pasaba adelante: dos a dos, y tres a tres, y como podía las comía.

Acabado el racimo, estuvo un poco con el escobajo en la mano y meneando la cabeza dijo: "Lázaro, engañado me has: jurare yo a Dios que has tu comido las uvas tres a tres". "No comí -dije yo- más ¿por qué sospecháis eso?". Respondió el sagacisimo ciego:

"¿Sabes en que veo que las comiste tres a tres?. En que comía yo dos a dos y callabas", a lo cual yo no respondí.

Lazarillo de Tormes y de sus fortunas y adversidades. Tratado Primero. Autor desconocido. Edición de Burgos, 1554. Interpolaciones de la edición de Alcalá, 1554.

CAPÍTULO I.

CONCEPTO Y ELEMENTOS: EL ARTÍCULO 248.1 DEL CÓDIGO PENAL

1.- CONCEPTO DE ESTAFA.

El nombre de estafa aparece por primera vez en textos positivos en el Código de 1822, cuyo artículo 766 contenía un concepto enumerativo atendiendo a los medios comisivos, definiéndola así: "cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería, práctica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese sonsacado a otro, dinero, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituyere en verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial".

Los elencos comisivos de la estafa, que en el artículo 440 del Código de 1848 se reducían a tres, fue aumentando a nueve en el de 1870 (artículo 548) y a veintiuno en el de 1928 (artículo 725), decreciendo a ocho en el artículo 529 del Código de 1944.

El concepto legal unitario de la estafa no se obtuvo hasta la reforma del artículo 528 del Código de 1944 operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, siendo adoptada la definición acuñada por Antón Oneca, seguida por la doctrina y jurisprudencia, como "la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero".

La casuística que dominaba la formulación de la estafa en nuestro sistema punitivo, en contraste con la ausencia de una definición fundamental de tal delito -se lee en la Exposición de motivos de la Ley de 1983- se obvia con la introducción, en una nueva configuración del artículo 528, de una definición esencial de la estafa, capaz de acoger los diferentes supuestos planteados. Dicho precepto reza así: "cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero".

Esta definición se mantiene en el artículo 248 del Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), que incorpora como novedad un párrafo 2º que recoge la estafa mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes, tratando de arrojar luz al problema que plantea la calificación dificultosa como estafa de los engaños producidos a máquinas.

Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio, con cita de la STS 47/2005, de 28 de enero, definen la estafa como "un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo". También los AATS 1925/2012, de 29 de noviembre y 134/2013, de 17 de enero.

El Código actual regula la estafa en la Sección 1ª del capítulo VI (De las defraudaciones) del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) del Libro II; capítulo que se integra por tres Secciones dedicadas a las estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas, respectivamente.

Dicha Sección 1ª se ha visto alterada por dos reformas: la de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que afectó a los artículos 248 y 249, incluyendo la punición de la fabricación, introducción, posesión y facilitación de programas de ordenador destinados a la comisión de estafas; y la de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó los artículos 248 y 250 e introdujo el artículo 251 bis; dicha reforma incluye la punición de la utilización de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o sus datos, para la realización de operaciones fraudulentas. El artículo 250 –que reordena las agravaciones del tipo básico antes contenidas en el artículo 529 del derogado Código de 1973- resulta afectado por la reforma de 2010, principalmente para suprimir la agravación del núm. 3 (estafa mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio); reforma que afirma la responsabilidad penal de las personas jurídicas que cometan el delito de estafa (artículo 251 bis).

Finalmente el anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de octubre de 2012, contempla la derogación del Libro III relativo a las faltas (Disposición derogatoria Única 1) y en consecuencia, modifica el artículo 249, considerando la estafa como delito en todo caso, con independencia de la cuantía de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado o modalidad de delito leve, pues "si en atención a las circunstancias que describe, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses; sin que puedan considerarse de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros".

En cuanto a las agravantes del artículo 250 se introduce una nueva con el núm. 1.4º, "cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional"; lo que determina el cambio de numeración de las posteriores; añadiendo también como agravante "cuando afecte a un elevado número de personas" (en el nuevo núm. 1.6º); y una superagravación cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros (en el núm. 2).

Además se introduce un nuevo artículo 252 bis, preceptuando que "a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este capítulo se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

2.- ELEMENTOS DEL DELITO.

El vigente artículo 248 dispone: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (se lee en la STS 465/2012, de 1 de junio) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). De igual modo las SSTS 993/2012, de 4 de diciembre y 186/2013, de 6 de marzo.

2.1.- DIFERENCIA ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL DELITO DE ESTAFA.

El ATS 109/2013, de 17 de enero, con cita de la STS de 14 de junio de 2005, recuerda que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante (STS de 14 de junio de 2005)". En este sentido se pronuncian las SSTS 1427/1997, de 17 de noviembre, 1543/2005, de 29 diciembre, 702/2006, de 3 julio, 802/2007, de 16 octubre, 918/2008, de 31 diciembre, 729/2010, de 16 de julio y 704/2012, de 21 de septiembre y el ATS 111/2013, de 17 de enero.

También la STS 352/1997, de 18 de marzo, reconoce que "a veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este último sólo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño». En parecidos términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998, de 20 de julio).

Las SSTS 1491/2004, de 22 diciembre, 1375/2004, de 30 de noviembre, 182/2005, de 15 febrero, 898/2005, de 7 de julio, 1543/2005, de 29 diciembre, 166/2006, de 22 febrero, 702/2006, de 3 julio, 1169/2006, de 30 noviembre, 37/2007, de 1 febrero, 802/2007, de 16 octubre, 21/2008, de 23 de enero, 563/2008, de 24 septiembre, 918/2008, de 31 diciembre, 581/2009, de 2 junio, 483/2012, de 7 de junio, 729/2010, de 16 julio, 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero, han puesto de relieve las características de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20 de enero, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 648/1998, de 12 de mayo, 315/2000, de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de noviembre).

De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de febrero, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS de 26 de febrero de 1990, 892/1999, de 2 de junio, 766/2003, de 27 de mayo y 1242/2006, de 20 de diciembre).

Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (STS 393/1996, de 8 de mayo).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe –STS 1045/1994, de 13 de mayo-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual (SSTS de 16 de septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 513/1993, de 5 de marzo y 550/1996, de 16 de julio).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

En fin, la STS 1117/1996, de 31 diciembre, apunta que "en el simple dolo civil es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática".

2.2.- EL ENGAÑO.

2.2.1.- CONCEPTO.

Supliendo la ausencia de un concepto legal, la STS 161/2002, de 4 de febrero, dice que engaño es "la acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no es verdad, y de forma análoga el Diccionario de la Real Academia estima por tal «falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre», y por engañar «dar a la mentira apariencia de verdad». Desde la perspectiva jurisprudencial, la STS de 23 de abril de 1992 (asunto síndrome tóxico), dice que el engaño sería toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos".

"El engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente" (SSTS 809/2005, de 23 de junio, 1169/2006, de 30 de noviembre, 132/2007, de 16 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo, 452/2011, de 31 de mayo y 243/2012, de 30 de marzo).

"La jurisprudencia de esta Sala –se lee en las SSTS 465/2012, de 1 de junio, 512/2012, de 10 de junio y 929/2012, de 19 de noviembre— tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19 de mayo; 1012/2000, de 5 de junio; 628/2005, de 13 de mayo; y 977/2009, de 22 de octubre).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16 de marzo)".

También las SSTS 580/2000, de 19 de mayo, 1012/2000, de 5 de junio, 47/2005, de 28 de enero y 954/2010, de 3 de noviembre.

2.2.2.- ENGAÑO ANTECEDENTE.

"El engaño precedente o concurrente, es el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo" (SSTS 1558/2004, de 22 de diciembre, 1/2007, de 2 de enero, 243/2012, de 30 de marzo y 993/2012, de 4 de diciembre).

La STS 95/2012, de 23 de febrero, recuerda la abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). "Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS de 8 de mayo de 1996)".

En suma, el engaño ha de ser antecedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima (SSTS 1832/1994, de 10 de octubre, 1169/2006, de 30 de noviembre y 132/2007, de 16 de febrero); no admitiéndose el dolo posterior o subsequens (STS 1034/1994, de 20 de mayo). Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia (SSTS de 26 de abril de 1988 [Aranzadi 2923], 11 de julio de 1988 [Aranzadi 6538] y 3 de noviembre de 1988 [Aranzadi 8960]).

No obstante, afirma el ATS 464/2009, de 12 de febrero, "este planteamiento dejó de ser asumido por el Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 28 de Febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". Extrapolable a los demás supuestos de contratación, ello significa que tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 121/2013, de 25 de enero, recordando el referido Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2006, que señala que "bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante".

Presenta interés esta sentencia porque la defensa pretendió que se cuantificara el perjuicio a la parte del contrato posterior al momento en que surgió el dolo. "El recurrente considera que cuando recibió el primer pago del comprador, al suscribir el contrato, es decir, los 900.000 $ USA el día 7 de febrero de 2006, el acusado no tenía intención, en ese momento, de incumplir el contrato, sino que fue, según la resultancia fáctica, el 23 de febrero de 2006 cuando surge la ideación criminal. El planteamiento es muy sugerente: habría que reducir la indemnización en esos 900.000 dólares, porque cuando se produjo la entrega de tal cantidad, aun el contrato no estaba criminalizado por ausencia de dolo penal. La Audiencia expresó sus dudas al respecto en dicho instante, pero lo declaró sin vacilaciones a lo largo del tracto de la citada compraventa. Sin embargo, olvida el recurrente que con tal actuación criminal, el contrato se truncó criminalizado en su conjunto y en todas sus etapas, máxime cuando el vendedor no cumplió en absoluto con su obligación final de entregar la mercancía, a causa del error causado por la falta de información de un riesgo que le impedía entregar el pescado. El derecho no podría tolerar una decisión absurda y desproporcionada, obligando a la parte perjudicada a iniciar un proceso civil para la devolución de la entrega inicial como consecuencia del incumplimiento negocial de la contraparte. Los perjuicios resultantes del delito han de ser valorados en su conjunto, y no por franjas sinalagmáticas, máxime cuando el acusado no cumplió en absoluto con su obligación, ni total ni parcialmente. El precio de la compraventa fraudulenta es correlativo al perjuicio causado por el delito, conclusión razonable que no depende del momento en que se fije la aparición del dolo, dado que con su actuación intencional el acusado asume la producción de todo el perjuicio de una operación que pasa a ser delictiva. En consecuencia, el motivo no puede prosperar".

2.2.3.- ENGAÑO BASTANTE.

Como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo y 590/2012, de 5 de julio, "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la Sala considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto" (SSTS 1855/2001, de 19 de octubre, 1/2007, de 2 de enero, 63/2007, de 30 de enero, 454/2007, de 22 de mayo, 712/2007, de 13 de julio, 714/2010, de 20 de julio, 278/2010, de 15 de marzo, 452/2011, de 31 de mayo, 495/2011, de 1 de junio y 814/2012, de 30 de octubre).

"El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa" (SSTS 95/2012, de 23 de febrero y 1001/2012, de 18 de diciembre).

La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SSTS 594/2002, de 8 de marzo, 1485/2004, de 15 de diciembre y 1035/2009, de 17 de octubre). Engaño bastante que debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS 1128/2000, de 26 de junio y 1420/2004, de 1 de diciembre); "e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura… así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo" (STS 95/2012, de 23 de febrero).

Como dice la STS 1243/2000, de 11 de julio «el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado».

"No es bastante si cualquier persona de tipo medio hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su irregularidad" (STS 508/2010, de 27 de mayo). En definitiva, queda erradicado el engaño cuando el supuesto perjudicado conoce las condiciones físicas, jurídicas y administrativas del bien que se adquiere (STS 157/2005, de 18 de febrero); o se trate de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran (STS 156/1996, de 21 de febrero), o de la negligencia en informarse (STS 40/2003, de 17 de enero).

"Es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades –carcinoma hepático- y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa" (STS 89/2007, de 2 de febrero).

Efectivamente, como recuerda la STS 495/2011, de 1 de junio, "la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto".

En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22 de junio, 980/2001, de 30 de mayo, 686/2002, de 19 de abril, 2168/2002, de 23 de diciembre, 621/2003, de 6 de mayo y 113/2004, de 5 de febrero ). Y en la STS 1024/2007, de 30 de noviembre, se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Sin embargo, en el caso de la STS 626/2001, de 9 de abril, se confirma la condena pese a que el Banco no comprobó la autenticidad de los pagarés falsificados que un particular le entregó en pago de una deuda, que fueron abonados por el Banco en la cuenta de éste, y cuya omisión determinó el indebido pago por parte de la entidad bancaria. La sentencia afirma que "en el marco de una relación jurídica basada en la confianza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un conocimiento anterior de las partes, no cabe exigir al acreedor verificar la autenticidad de los elementos de pago. Si así fuera también estaría obligado a verificar inclusive la autenticidad del dinero en un pago en efectivo. Por lo tanto, en el marco de una relación de confianza fundada en el otorgamiento previo de un crédito, no cabe, además, poner a cargo del acreedor la verificación de la autenticidad de los pagarés destinados a cancelar la deuda. Por lo tanto, el daño producido no sería imputable al sujeto pasivo, sino al engaño».

También la STS 352/2012, de 11 de mayo, pues "no puede olvidarse que el principio de confianza y de seguridad de la vida mercantil impone cierta fluidez en las transacciones y frente a documentos que no es lo normal que se falsifiquen, so pena de incurrir en delito, y la intervención del notario, el Banco puede confiar en la documentada formulación de la petición para otorgar el crédito, pues de promover una investigación a fondo sobre la realidad de lo solicitado y la solvencia del solicitante podría comportar una paralización de la vida empresarial".

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 134/2013, de 17 de enero. "La alegación sobre una actuación negligente de la entidad bancaria, no excluye el engaño. En realidad, la complejidad de la maniobra del acusado utilizando el servicio de gestión de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos. Como dijimos en la STS de 28 de junio de 2008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".