El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 5)

"En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el artículo 308 el que ha de ser aplicado por razón del principio de especialidad (artículo 8.1 CP). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no superen la cuantía de los diez millones de pesetas –ahora 120.000 euros- que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador" (STS 2052/2002, de 11 de diciembre).

La divergencia jurisprudencial que parecía existir (la STS 1774/2000 de 17 noviembre, se aparta de esa tesis) fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de febrero de 2002, que acordó incluir en la tipicidad del artículo 308 los supuestos de fraude en la percepción de prestaciones por desempleo.

Igualmente la STS 2052/2002 de 11 diciembre, ha entendido que los subsidios obtenidos por incapacidad temporal mediando fraude a la Seguridad Social desplazan la estafa genérica y su tipicidad debe acogerse al delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo citado.

Interesa finalmente destacar que en materia de defraudaciones al sistema de prestaciones de la Seguridad Social, la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social no señala ninguna cuantía mínima, pues el nuevo artículo 307 ter castiga a "quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación conciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública"; si bien introduce una modalidad atenuada cuando los hechos no revistan especial gravedad a la vista del importe defraudado (párrafo 2º del núm. 1º), y una agravación cuando el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 euros (núm. 2).

4.2.- ESTAFA Y FALSEDAD.

Hasta la reforma de 2010, la circunstancia 3ª del núm. 1 del artículo 250 cualificaba la estafa cuando "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio". Esta estafa cualificada, dice la STS 452/2011, de 31 de mayo, aplicando retroactivamente la reforma, "contemplaba todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación de título valor, doblegando la voluntad del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que habría de perjudicarle".

Recordando la STS 180/2007, de 6 de marzo de 2007, "la situación del delito de estafa cometido a medio de cheque, pagaré o letra de cambio, tuvo tres respuestas por parte de la jurisprudencia de esta Sala en orden a determinar su punición:

Doctrina de la consunción, según la cual, se estaría ante un concurso aparente de normas entre el delito de falsedad y la estafa cometida a través de cheque, pagaré o letra de cambio, que debe resolverse de acuerdo con el artículo 8.3º CP en favor del tipo de estafa agravado del artículo 250.1.3º.

Doctrina del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada del artículo 250.1.3º a resolver por la aplicación de las reglas del concurso medial entre ambas figuras y con aplicación del artículo 77 CP.

Doctrina de la autonomía de ambas figuras y en particular, manteniendo el disvalor específico de la falsificación, independientemente de su posterior uso para estafar. En cuyo caso se estaría en un concurso medial entre la falsedad y la estafa básica del artículo 248, sin aplicación del supuesto del núm. 3 del artículo 250 porque el disvalor de la falsificación ya queda sancionado con la autónoma punibilidad de la falsedad.

Pues bien, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se inclinó por la segunda, al tomar el Acuerdo de fecha 8 de marzo de 2002, de que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 CP y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal".

Esta solución es la que, con algunas vacilaciones, acabó imponiéndose en la jurisprudencia (SSTS 1140/2000, de 26 de julio, 1452/2000, de 22 de septiembre, 298/2002, de 15 de febrero, 2158/2002, de 19 de diciembre, 1740/2002, de 18 de octubre, 374/2003, de 11 de marzo, 752/2003, de 22 de mayo, 879/2003, de 13 de junio, 1356/2003, de 20 de octubre, 1430/2003, de 29 de octubre, 1531/2003, de 19 de noviembre, 29/2004, de 15 de enero, 1309/2004, de 2 de diciembre, 437/2004, de 7 de abril, 341/2005, de 17 de marzo, 1609/2005, de 23 de diciembre, 180/2007, de 6 de marzo, 63/2009, de 2 de febrero y 171/2009, de 24 de febrero).

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, suprime esta agravación y lo explica su Exposición de Motivos: "el sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es parcialmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio –que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria".

En consecuencia, la falsedad de estos instrumentos como medio para cometer estafa seguirá, a partir de este momento, el régimen concursal ordinario, conforme al cual, según jurisprudencia consolidada (SSTS de 10 de junio de 1986 (Aranzadi 3131), 19 de junio de 1986 (Aranzadi 3176), 6 de julio de 1988 (Aranzadi 6500), 16 de enero de 1990 (Aranzadi 314), 899/1992, de 21 de abril, 2015/2001, de 29 de octubre, 746/2002, de 19 de abril, 1538/2005, de 27 de diciembre, 671/2006, de 21 de junio, 640/2007, de 6 de julio, 1016/2010, de 24 de noviembre, 78/2011, de 18 de febrero, 305/2011, de 12 de abril, 431/2011, de 26 de abril, 484/2011, de 31 de mayo, 472/2012, de 12 de junio y 489/2012, de 12 de junio, se distinguen los siguientes supuestos:

1º) Cuando la falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles del artículo 392 sea medio para la perpetración de la estafa, como las infracciones falsarias no requieren para su perfección defraudación alguna o propósito de causarla, se produce un plus de antijuridicidad que debe sancionarse por la vía del concurso ideal de delitos en su vertiente medial o teleológica del artículo 77.

Efectivamente, "como esas conductas complejas comportan una agresión al patrimonio del defraudado, pero también una vulneración del bien representado por la funcionalidad de un instrumento de pago distinto del dinero, como lo es el pagaré, esencial para el desarrollo de las relaciones mercantiles, la calificación por separado de los dos delitos en presencia goza de pleno fundamento (SSTS 1556/2004, de 30 de diciembre, 374/2003, de 11 de marzo y 955/2012, de 5 de diciembre).

2º) Si se trata de falsificación cometida en documento privado, como quiera que el artículo 395 exige que la falsificación lo sea para perjudicar a otro, la defraudación es elemento típico e integrante del delito de falsedad, produciéndose un concurso de leyes (no de delitos como en el caso anterior) que debe resolverse atendiendo al artículo 8.3 del Código Penal, aplicando el principio de alternatividad.

Así, conforme a la STS 1001/2012, de 18 de diciembre, "el concurso entre el delito del artículo 395, y la estafa de los artículos 248 es de normas que ha de ser resuelto de acuerdo al principio de alternatividad y condenar por el delito de estafa que prevé una mayor penalidad al hecho". La STS 232/2012, de 5 de marzo, insiste que ese concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado "se debe entender vinculado al artículo 8.3ª CP, según el cual el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Ciertamente, tal regla concursal es aplicable a supuestos como el aquí examinado, en los que el documento falso es un "documento privado", ya que el carácter finalista de este tipo falsario requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro", intencionalidad que por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio (STS 305/2011, de 12 de abril)".

En estos casos, dice la STS 161/2013, de 20 de febrero, "se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa (SSTS 992/2003, 3 de julio; 760/2003, 23 de mayo y 975/2002, 24 de mayo). Y es que, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia (STS 746/2002, 19 de abril). En el presente caso, esa relación de consunción se daría, tanto si la alteración falsaria se hubiera producido de forma simultánea al engaño, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tranquilizar por un tiempo a los inversores… La discrepancia del recurrente sobre la supuesta aplicación del artículo 396, en lugar del artículo 395 del CP, carece de relevancia. La diferencia entre el artículo 396 –uso de documentos privados falsos- y el 395 –falsificación de documentos privados- radica en que el autor de la acción, en el segundo caso, es el falsificador, mientras que en el primero no lo es, ya que la falsificación absorbe al uso. Sin embargo, en este caso el recurrente ha sido considerado autor mediato de la falsificación, por lo que el hecho estaría correctamente subsumido en el artículo 395. Al margen de ello, estando absorbida la falsedad por la estafa y castigado el delito de estafa como más grave, no tiene consecuencias penales que la falsedad sea del artículo 396 y no del 395, pues ni en uno ni en otro caso se castiga".

Cuando se trate de hipótesis de las denominadas «estafas documentales» -artículos 251 en sus tres apartados y también el supuesto de la estafa mediante abuso de firma en blanco del artículo 250.2-, como la presencia del documento falsario, de ordinario, precede o acompaña a la defraudación, embebiendo ésta a la falsedad, es de aplicación, para resolver el concurso, el principio de especialidad y, en consecuencia, sólo se sancionará la estafa, la cual absorbe o engloba a la superchería documental cometida (SSTS de 13 de junio de 1953, 2 de noviembre de 1970, 25 de octubre de 1972, 16 de marzo de 1973, 12 de noviembre de 1975, 4 de abril de 1979, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre.

Efectivamente, se lee en la STS de 22 de mayo de 1987 (Aranzadi 3112), "como quiera que la estafa impropia, tratándose de inmuebles, suele adquirir cuerpo a través de instrumentos públicos, se planteó la cuestión de su posible compatibilidad con el delito de falsedad, problema concursal entre la estafa, en la modalidad específica que nos ocupa, y la falsedad documental, que ha tiempo fue resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que ha sido voluntad legal la de conjuntar en un solo delito el acto falsario y el defraudatorio, absorbiendo la estafa a la falsificación, siguiendo la regla penal de prevalencia de la norma específica sobre la genérica. Devienen inaplicables -suele decirse- los artículos 303 en relación con el 302,4.º del Código Penal, una vez que juega el artículo 531, ya que si, ciertamente, la calificación de falsedad en documento público, en su modalidad de falsedad ideológica, puede coexistir con la estafa común, no es menos cierto que tal concurso no puede darse cuando se trata de la estafa específica del artículo 531, en la que tal falsedad ideológica, perpetrada precisamente a través de documento, es elemento integrante de la misma, por lo que en acatamiento del secular principio non bis in idem, no puede darse paso a tal concurso delictual… Sin que ello afecte a la doctrina general sobre compatibilidad entre la falsedad en documento público, oficial o mercantil y la estafa común, apreciables, en su caso, como delitos ligados en régimen de concurso ideal…".

El contrato simulado absorbe la falsedad (STS de 18 de febrero de 1991 [Aranzadi 1130]). "Es doctrina de esta Sala que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado, por lo que se afirma que la figura delictiva que examinamos encierra en los elementos que la conforman un delito de falsedad documental, de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad" (STS 1307/1993, de 4 de junio).

En todo caso, como afirma la STS 621/2003, de 6 de mayo, "mediante "falsificaciones inocuas, es decir que recaen sobre aspectos no esenciales del documento que, por ello, tampoco son susceptibles de inducir a error en el tráfico jurídico, no es posible realizar el engaño típico del artículo 248. 1 CP, dado que éste requiere la afirmación de circunstancias falsas o el ocultamiento de verdaderas que sean idóneas para producir error en el sujeto pasivo".

4.3.- ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA.

Las SSTS 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, observan que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño (SSTS 224/1998, de 26 de febrero, 767/2000, de 3 de mayo, 867/2000, de 29 de julio, 210/2002, de 15 de febrero, 5/2003, de 14 de enero, 84/2005, de 1 de febrero, 1210/2005, de 28 de octubre, 513/2007, de 19 de junio y 700/2007, de 20 de julio).

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (SSTS 210/2002, de 15 de febrero; 84/2005, de 1 de febrero; 1210/2005, de 28 de octubre, 700/2007, de 20 de julio y 1024/2012, de 19 de diciembre).

Esa STS 104/2012, de 23 de febrero, con cita de la STS 729/2010, de 16 de julio, considera que la conducta de quien se compromete por contrato a la ejecución de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad que no destina a tal finalidad, puede resultar típica e incardinable en el delito del artículo 252 CP, apropiación indebida, que concurriría cuando el acusado titular de una empresa constructora dispusiera ilegítimamente de las cantidades que percibió con un destino específico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desviase a un destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero.

En el caso de la STS 814/2012, de 30 de octubre, el acusado, abogado en ejercicio, se aprovechó de la confianza que en él habían depositado dos de sus clientes para inducirles a que le traspasasen la propiedad de sus bienes inmuebles haciéndoles creer que las ventas respondían a operaciones simuladas destinadas a resolver sus problemas jurídicos, y que les devolvería sus bienes posteriormente, lo que no hizo, traspasándolos a sociedades pantalla que controlaba a través de testaferros.

"Esas ventas disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe (fiducia cum amico), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios.

En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.

Señala la Sala Primera de este Tribunal que "la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria" (SSTS Sala Primera de 15 de marzo de 2000, 5 de marzo y 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002, 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003, 30 de marzo de 2004, 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007, entre otras).

En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la STS 262/2012, de 2 de abril.

Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo (artículo 1271 del Código Civil)".

La STS 850/2003, de 11 de junio, trata un supuesto en el que "como episodio final de la conducta punible, hubo un acto que, aisladamente considerado, habría de reputarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida: la transferencia del dinero desde una cuenta a otra. Pero cuando tal episodio es el último acto de una trama engañosa constitutiva de un delito de estafa, como aquí ocurrió, sólo cabe decir que nos encontramos ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 1ª del artículo 8 CP que manda aplicar el precepto especial, en este caso el configurador del delito de estafa (artículo 248), con preferencia al general, aquí la apropiación indebida (artículo 252). Existió esa apropiación indebida y también estafa; pero la estafa abarca ese acto de la apropiación indebida y otros más que le precedieron en la mecánica del delito. A la misma conclusión habríamos de llegar aplicando el criterio de la absorción recogido en el núm. 3º del artículo 8".

Finalmente, es posible apreciar la continuidad delictiva entre la apropiación indebida y la estafa; supuesto contemplado en la STS 292/2013, de 21 de marzo, en el que "la Sala de instancia condenó al recurrente como autor de sendos delitos continuados de estafa y apropiación indebida, apreciando entre ellos un concurso ideal, dado que aunque se pueden distinguir dos delitos, en la práctica los hechos delictivos se superponen y confunden. Sin embargo, asiste razón al recurrente cuando disiente de la calificación de los hechos bajo esta relación concursal, ya que con arreglo al artículo 77.1 CP habrá concurso ideal "en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra", situaciones que desde los hechos probados no concurren, pues en ellos se describen con nitidez al menos dos mecánicas comisivas diferenciadas y prolongadas en el tiempo, a través de las cuales el acusado fue obteniendo durante años importantes beneficios, pero ambas acciones ni responden a un mismo hecho, ni se encuentran en relación de medio a fin.

Cuestión distinta es que el empleo de esos dos procedimientos defraudatorios, solapados en el tiempo, estuviera guiado por idéntico propósito en el agente y provocara a su vez un mismo resultado, a saber, un perjuicio económico oculto a la querellante. El presente supuesto guarda cierta semejanza con el que analizamos en la STS 1298/2009, de 10 de diciembre, habiendo entendido en aquella ocasión que, más que ante una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaba ante una única infracción continuada mixta entre la estafa y la apropiación indebida por la que la allí acusada, en un mismo espacio temporal, había ejercitado diversas acciones de apropiación indebida, consistentes en quedarse con pagos en metálico de viajeros asistentes a un congreso, y también diversas acciones constitutivas de estafa, consistentes en indicar a la empresa de viajes para la que trabajaba que se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia acusada o de su esposo.

En nuestro caso, aun a pesar de las diferencias entre los dos tipos de acción de los que se valía el acusado, también es posible afirmar que ambas acciones defraudatorias se reconduzcan a una sola, puesto que, según resulta de los hechos, en un mismo período de tiempo y con idéntica finalidad lucrativa, Agustín se dedicó bien a trasmutar una lícita recepción gratuita de palets pertenecientes a P., para cargar a ésta un precio no satisfecho, bien a engañar a su principal en la facturación, suponiendo satisfecho un precio superior al realmente abonado, procediendo el principal a ingresar en la cuenta abierta y gestionada por el acusado cantidades superiores a las que debería haber satisfecho, encontrándose su causa en el error deliberadamente generado por el recurrente, o incluso disponiendo en su beneficio de palets entregados gratuitamente por terceros. Fuere uno u otro el modo de proceder, lo cierto es que la razón de ser de ambas modalidades comisivas y su resultado vienen a coincidir: el acusado hacía ilegítimamente suyo dinero o bienes de la empresa que desviaba hacia su patrimonio particular. Verdaderamente hay en ello, como en el caso de la STS 1298/2009, una única infracción patrimonial, de carácter continuado, precisamente por esa superposición de conductas a la que con insistencia alude la sentencia recurrida".

4.4.- ESTAFA Y FRAUDE DE FUNCIONARIO.

El delito de fraude del artículo 438 CP es una estafa agravada por la específica condición de ser el sujeto activo funcionario, resolviéndose el concurso aparente de normas entre el 438, en relación con el artículo 248 agravado por la circunstancia agravante genérica 7ª del artículo 10, con aplicación exclusivamente del artículo 438, que ya contiene una agravación penal y que constituye la norma específica –Ley especial–, que desplaza a la estafa genérica (STS 161/2002, de 4 de febrero).

4.5.- ESTAFA Y DELITO PUBLICITARIO.

Pese a la concurrencia de los requisitos del artículo 282 CP (publicidad falsa), la STS 357/2004, de 19 de marzo, inaplica el precepto, al entender que queda absorbido por el delito de estafa ya que en este caso concreto la falsa publicidad fue el único elemento constitutivo del engaño mediante el cual se produjo la estafa. Por ello, se lesionaría el principio non bis in idem si tal publicidad engañosa fuera tenida en cuenta para condenar por estafa y también por este otro delito del artículo 282. Así pues, la concurrencia del delito de estafa, obliga a aplicar el núm. 3º del artículo 8 CP, en cualquier caso, es decir, aunque considerásemos que efectivamente habrían concurrido todos los elementos del delito del artículo 282, sólo cabe sancionar por el delito de estafa, porque "el delito de publicidad falsa (artículo 282), cuando ya la estafa se ha iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción…".

4.6.- ESTAFA E INTRUSISMO.

En el caso de la STS de 3 de marzo de 1997 (Aranzadi 2608), el acusado fue condenado por un delito de intrusismo con atribución pública de la cualidad de profesional, habiendo efectuado numerosos actos médicos, cobrando por las consultas e intervenciones que realizó en su consulta privada.

"El delito de intrusismo, que aparecía recogido en el anterior Código Penal en su artículo 321 –se lee en la sentencia-, está compuesto de una serie de elementos, unos de carácter normativo y otros de carácter material. El elemento normativo radica en la referencia al título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio internacional. Al mismo tiempo el núcleo del tipo radica en la realización de los actos propios de una profesión, por lo que necesariamente habrá que remitirse a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son actos propios, distintivos e insustituibles para que la sociedad o los terceros puedan adquirir la creencia de que el impostor no es tal sino que se comporta como un auténtico profesional. El bien jurídico que se protege es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata por tanto de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente. Para que la lesión del bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto activo realice, como ya se ha dicho, «actos propios» de una profesión. La determinación del alcance de la expresión «actos propios» hay que referirla, en cada caso, al tipo de profesión usurpada.

La profesión médica se caracteriza por dos modalidades de ejercicio: la hospitalaria o asistencial, que se presta en centros dependientes de las administraciones públicas o entidades privadas y la privada que se desarrolla en consultas particulares, en domicilios o despachos abiertos al público. Desde una perspectiva sociológica para que la mayoría de la gente pueda llegar a considerar a una persona como titular de una profesión oficialmente reconocida tiene que actuar o comportarse realizando todos los actos que son propios de la profesión usurpada, ya que si omite alguno de ellos llamará la atención y despertará las sospechas de los que con él se relacionan. No parece lógico que, un médico que actúa como tal y que tiene una consulta privada deje de cobrar a sus pacientes ya que si lo hace se coloca en una situación de anormalidad impropia del normal funcionamiento de la profesión que está usurpando.

Por otro lado, y en relación con el delito de estafa, conviene no olvidar que el desempeño de las funciones médicas se vino realizando durante más de diez años habiendo asistido a miles de personas que no formularon ninguna queja sobre su formación y capacitación, lo que si bien no difumina el ánimo falsario sí disminuye sus efectos negativos sobre la sociedad.

Todos y cada uno de los actos imputados al acusado y especialmente el cobro de honorarios, constituyen una única y sola infracción que se concreta alrededor de la acción típica que viene constituida por realizar los actos propios de una profesión. Por ello estas acciones no pueden constituir, al mismo tiempo, un delito de estafa, ya que el elemento esencial del engaño, que también está presente en las falsedades, queda subsumido en la descripción típica de la conducta de usurpación de funciones. Situación distinta sería la que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos por los actos médicos que realizó, parece que, a satisfacción de sus pacientes".

Por su parte la STS 407/2005, de 23 de marzo, hace un compendio de la jurisprudencia relativa a la situación concursal entre el delito de intrusismo y el de estafa, citando además de la anterior, las siguientes:

La STS de 18 de mayo de 1991 (Aranzadi 3701), atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de intrusismo estima que no es un delito patrimonial y por lo tanto no puede incluir en sí mismo el disvalor propio de la estafa, con la consecuencia de optar por la autonomía de ambas figuras.

La STS 41/2002, de 22 de enero, en un caso de ejercicio de actos propio de un abogado por quien no lo era, estimó, además, la existencia del delito de estafa condenando por tal.

Las SSTS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 y 454/2003, de 28 de marzo, no abordan directamente el tema de la compatibilidad entre el intrusismo y la estafa porque si bien es cierto que en la instancia se había condenado por ambas infracciones, en la casación se absolvió del delito de intrusismo porque en la primera sentencia se trataba de un médico que efectuó actos propios de la especialidad de oncólogo, lo que desplaza la posibilidad de la existencia de intrusismo desde la doctrina existente en relación al médico y al especialista, y en el segundo porque no existieron actos propios de la profesión de abogado.

En el caso de esta STS 407/2005, de 23 de marzo, en la línea ya apuntada en la STS de 3 de marzo de 1997, además de los honorarios cobrados por cada acto médico… hubo otros pagos que fueron hechos mediante un engaño precedente por parte del recurrente, que fue bastante atendiendo las concretas circunstancias personales de los pacientes, que ansiaban recuperar la salud…, por lo que hubo delito de estafa, además del de intrusismo.

4.7.- ESTAFA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ARTÍCULO 295 CP).

La STS 769/2006, de 7 de junio precisa que "la dicción literal del artículo 295 -disponer fraudulentamente- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa"; no obstante la STS 565/2007, de 21 de junio ha aclarado que se trata de "un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél".

En el caso de la STS 202/2011, de 18 de marzo, la conducta sancionada fue "la desviación de una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas que la llevarían a una ulterior situación concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros administradores, lo que, obviamente y más allá de cualquier otra consideración e incluso que las posibilidades de una ulterior recuperación de dicho dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario objeto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el perjuicio económico".

4.8.- ESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES.

El tratamiento penal que deba darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria ha sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinal, que sintetiza la STS 440/2012, de 25 de mayo. En un primer acercamiento la consideración de que ambas figuras protegen un bien jurídico homogéneo -son delitos patrimoniales- evocaría el concurso de leyes, aunque las conductas estén perfectamente diferenciadas. Primeramente se consigue el desplazamiento patrimonial mediante un engaño con el consiguiente empobrecimiento de la víctima; posteriormente para consolidar el enriquecimiento buscado -ánimo esencial a la estafa- se extraerían bienes del patrimonio impidiendo así que la víctima pudiese resarcirse recuperando el importe de lo defraudado. La colocación en una situación de insolvencia no constituiría más que el agotamiento de la estafa, un acto posterior co-penado que no incrementaría el disvalor. Esta concepción es respaldada por un amplio sector doctrinal: en los supuestos en que el deudor contrae una obligación sin ánimo de cumplirla, y a continuación, para evitar su realización forzosa ejecuta actos de alzamiento, deberá aplicarse con exclusividad el tipo de la estafa que sería lex consumens que desplaza y absorbe el alzamiento, acto de agotamiento impune. Sólo si hubiese otros acreedores diferentes al sujeto pasivo de la estafa, cabría hablar de concurso de delitos.

Esa concepción ha inspirado algunos pronunciamientos de esta Sala que han apostado por la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal. Reciente es la STS 1522/2005, de 20 de diciembre, referida al texto penal vigente. A igual solución se llegaba en la STS 191/1996, de 28 de febrero, aunque en relación con el antiguo artículo 519. La "despatrimonialización" posterior a un delito de estafa no significaría otra cosa que la definitiva disposición sobre lo obtenido fraudulentamente, y ello supondría sencillamente agotamiento de ese delito. "El bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes del artículo 519 CP -explica la sentencia- lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artículo 1911 del Código Civil, en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (SSTS de 30 de septiembre de 1968, 19 de diciembre de 1985 y de 9 de mayo de 1986). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional. Difícilmente puede calificarse así a la relación que pueda existir entre el responsable criminal de un delito contra el patrimonio y la víctima del mismo. El autor de un delito contra el patrimonio, en los delitos de apoderamiento, como sin duda lo es la estafa, lo que pretende es incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del perjudicado. En el desvalor de su acción ha de comprenderse por tanto el perjuicio patrimonial de la víctima. La comisión del delito implica ya el perjuicio patrimonial del perjudicado. Este no precisa de la ulterior despatrimonialización del responsable criminal, que por tal condición lo es también civilmente (artículos 19, 101 y siguientes CP).

La STS de 25 de marzo de 1966 rechaza también la concurrencia de un delito de alzamiento, con un argumento similar. Considerando que las obligaciones civiles nacidas de delito tendrían una naturaleza diferente, se niega que puedan constituir el presupuesto del delito de alzamiento de bienes. Como se verá enseguida este argumento ha perdido toda virtualidad a la vista del nuevo artículo 258 CP.

En dirección opuesta han caminado otras resoluciones de esta Sala Segunda. Ya la vieja STS de 23 de diciembre de 1957 apreció un concurso real: nada impide que el delito de estafa vaya seguido de un delito posterior de alzamiento de bienes. Las SSTS de 14 de octubre de 1985 o 23 de enero de 1993 adoptan idéntica solución.

Tras la promulgación del Código Penal de 1995 algún comentarista ha entendido que el problema quedaba definitivamente zanjado a la vista de su artículo 258, una nueva modalidad de alzamiento de bienes de dudosa utilidad. Se castiga al "responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente".

Esa previsión confirmaría legalmente que el crédito frustrado por el alzamiento de bienes puede venir constituido por una obligación civil nacida de delito (artículo 1092 del Código Civil). Se privaría así de toda base a la exégesis, de la que era muestra alguna de las sentencias antes aludidas, que veía con recelo la construcción de un delito de alzamiento de bienes sobre ese tipo de obligaciones.

El argumento es apreciable, pero no concluyente. En la génesis de ese nuevo delito -alzamiento para eludir el pago de la responsabilidad civil ex delicto- se encuentra más bien la voluntad de salir al paso de una jurisprudencia, que, por cierto, ya había sido abandonada, que consideraba que únicamente las deudas exigibles eran idóneas a los efectos del antiguo artículo 519. Eso dejaba fuera de su radio de acción las insolvencias provocadas antes del enjuiciamiento de la conducta delictiva de la que nacía la responsabilidad civil. Sin embargo era ya interpretación consolidada desde tiempo antes de la promulgación del nuevo Código Penal la admisión del alzamiento ante deudas no vencidas o todavía no declaradas por sentencia. El momento del nacimiento de la obligación es el de comisión del hecho delictivo (artículo 1089 del Código Civil). A partir de ese instante la obligación existe y respecto de ella la sentencia firme condenatoria no tiene valor constitutivo, aunque la deuda no será exigible hasta que recaiga. Eso explica que bajo el imperio del anterior Código sin dificultad alguna se castigasen conductas que hoy encajarían en esta norma por su carácter especial, como la enajenación fraudulenta de un inmueble a un familiar para eludir la responsabilidad civil surgida de un homicidio todavía no enjuiciado (STS 896/1996, de 21 de noviembre). Precisamente por eso se ha tachado de innecesaria la tipificación explícita acogida por el artículo 258: en principio todas las conductas ahí contempladas son susceptibles de encajar en el artículo 257; y la pena es exactamente la misma. Quizás en esa realidad haya que buscar la raíz del escaso uso que se ha hecho de esa norma. Se tiende a acudir, como ha sucedido en el presente supuesto, al alzamiento genérico, pese a que el principio de especialidad (artículo 8.1 del Código Penal) haría más correcta la tipificación por esta vía. El tema carece en cualquier caso de toda trascendencia sustantiva y procesal. No hay ningún problema de principio acusatorio, ni de derecho a ser informado de la acusación.

Las razones que explican su aparición y el amplio abanico de supuestos en los que incide el artículo 258 no permiten entender que su presencia priva definitivamente de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El artículo 258, desde esa perspectiva, vendría a contemplar otros delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales…). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución.

Hay que distinguir supuestos para ofrecer unas claves de solución equilibradas. Primeramente se impone destacar que el problema tiene unos perfiles muy diferentes a los que se plantean en las relaciones entre algunas estafas impropias (artículos 251.2º o 3º) y el alzamiento de bienes en que se llega con mayor facilidad al concurso de normas (STS 209/2012, de 23 de marzo).

En otro orden de cosas hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en los timos conocidos popularmente como "nazareno" consistentes en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas -lo que comporta a la vez impago de las obligaciones e insolvencia provocada-. Esa es la realidad que subyace tras la citada STS 191/1996, aunque las razones de la exclusión del delito de alzamiento de bienes no se lleguen a exteriorizar de esa forma y aparentemente parezcan susceptibles de ser proyectadas a todos los casos de estafa y posterior insolvencia provocada. Habrá concurso de normas si el objeto del alzamiento son los bienes defraudados.

En el extremo opuesto si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, no podrá negarse el concurso real. Si hay solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas. Hay un plus de antijuricidad y agravamiento de la situación de la víctima que por eso es doblemente víctima: primero al verse privada de unos bienes; posteriormente al comprobar como, descubierta la defraudación, el delincuente elude su obligación de indemnizar con otra nueva maniobra también tipificada de forma autónoma.

Quedan en un terreno intermedio en el que la cuestión adquiere su máxima dificultad aquellos supuestos, como el aquí analizado, en que actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en el mismo marco temporal. El perjudicado todavía no es conocedor de que ha sido víctima de una defraudación. El plan defraudatorio parece abarcar no sólo el engaño motor del acto de disposición, sino también la actividad consecuente, casi inmediata, consistente en extraer del patrimonio aquellos bienes con los que se había aparentado solvencia y un inexistente propósito de atender a las obligaciones que se contraían. En una primera aproximación pudiera parecer que las acciones están tan íntimamente trabadas que solo debieran merecer una única respuesta punitiva.

Sin embargo examinadas las cosas con más detenimiento hay que rechazar ese planteamiento que postula el recurrente. No sólo estamos ante acciones diferentes, aunque en la secuencia temporal no haya solución de continuidad, sino que además se produce una nueva decisión que agrava sensiblemente la posición del estafado.

Un argumento de coherencia penológica refuerza definitivamente la opción por el concurso real de delitos. En el presente supuesto se ha condenado por un delito de estafa agravado del artículo 250 castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Esa penalidad de este caso ahora examinado ensombrece el argumento, pues es superior a la del delito de alzamiento de bienes: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Pero la solución que se ofrezca para esta cuestión ha de extenderse a todos los casos de estafa más alzamiento posterior (y, con ciertos matices, a otros casos de comisión de delitos o faltas contra el patrimonio que supongan enriquecimiento propio y ulterior insolvencia). Suscribir como respuesta una relación de consunción en que la infracción patrimonial anterior absorbe el posterior alzamiento lleva a dislates punitivos que no pueden asumirse. El alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años (artículo 249). Esta perniciosa consecuencia es seguramente la que ha llevado a un sector doctrinal a dar prevalencia al principio de alternatividad (artículo 8.4º) para resolver el supuesto. Estaríamos ante una consunción impropia según la terminología de algún autor, en la que el tipo preferente será el más penado. Pero en realidad lo que trasluce esa comparación de penas es que si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto y el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche penal. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone ignorar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal en ese caso a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito.

Estas consideraciones se erigen en argumento decisivo para repeler el presente motivo: la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes que tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudación.

4.9.- ESTAFA Y USURA.

La STS 789/2012, de 11 de octubre, admite que "la ruinosa operación suscrita por Jaime e Ignacio presentaba todos los caracteres propios de un verdadero negocio usurario. Sin embargo, para la afirmación del delito de estafa no basta con constatar la voluntad de uno de los contratantes para aprovecharse del otro imponiéndole cláusulas desproporcionadas asociadas al valor del dinero. En efecto, el juicio histórico es una genuina sucesión de negocios jurídicos que tienen en común la desesperada situación de uno de los contratantes y el ofrecimiento por los acusados de una financiación a un precio absolutamente desproporcionado. Sin embargo, los imputados en ningún momento llegan a ocultar el verdadero alcance de las prestaciones pactadas. No existen intereses disfrazados cuyo genuino alcance sólo es conocido después de que los querellantes hayan quedado vinculados contractualmente. No se disimulan bajo un formato equívoco las cláusulas pactadas. En definitiva, no se materializa un engaño capaz de viciar la voluntad del transmitente y determinar un desplazamiento patrimonial generador de perjuicios.

Esta misma Sala ha tenido también ocasión de pronunciarse respecto del carácter delictivo de hechos prácticamente idénticos a los aquí analizados. En la STS 907/2010, 20 de octubre, confirmando el pronunciamiento absolutorio en la instancia, decíamos que "…es indudable que los contratos celebrados entre los querellantes y los acusados tienen rasgos usurarios. Pero no lo es menos que la usura no está prevista como delito penal y que los casos de usura no se subsumen por sí mismos bajo el tipo penal de la estafa, como tampoco se subsume bajo este tipo penal el incumplimiento de obligaciones contractuales".

Si bien se mira, el inicial desplazamiento patrimonial lo efectúa C. a favor de los ahora recurrentes, cancelando las obligaciones suscritas por ambos hermanos y que estaban en el origen de la desesperada petición de fondos. El hecho que desencadena la posterior ejecución por parte de los sobrevenidos acreedores es el incumplimiento de lo pactado por los hermanos EE. Nada es imprevisible. La angustiosa aceptación de unas cláusulas leoninas determina ahora la eficacia de un contrato en el que -esto es innegable- una de las partes se aprovecha de la penuria económica de la otra. El equilibrio prestacional brilla por su ausencia. No hay justicia, pero tampoco hay un ocultamiento clandestino de cuál sería el horizonte de ambos recurrentes si no podían hacer frente a lo convenido. Y esta es la razón determinante de la exclusión del engaño como elemento nuclear del delito de estafa. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (SSTS 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo). Y no puede haber engaño donde no existe ocultación, donde las cláusulas que se aceptan y otorgan ante notario son perfectamente conocidas por ambas partes. Es la confianza propia en poder hacer frente a los pagos pactados con quien está ofreciendo financiación -no el engaño de éste-, lo que conduce a los crédulos recurrentes a aceptar unas prestaciones inalcanzables a la vista de su deteriorada situación económica.

La ausencia del delito de estafa por el que se formuló acusación hay que concluirla a partir de la ausencia del engaño, sin que dependa necesariamente de la naturaleza del negocio jurídico que sirvió de cobertura para la obtención de fondos. En el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la Audiencia centra sus esfuerzos argumentales en el intento de descartar la existencia de un contrato de préstamo, argumento invocado por algunos de los recurrentes, que negaban conocer el verdadero alcance de lo que firmaban y alegaron estar convencidos de que lo único que otorgaban era un contrato de préstamo. Los Jueces de instancia descartan la idoneidad del préstamo como fórmula jurídica de cobertura. Por el contrario, en las cartas de depósito que firmaban los afectados, siempre con el mismo tenor literal, "…ninguna de las sociedades representadas por el acusado se compromete a anticipar suma dineraria alguna de sus patrimonios a las personas con las que contratan, lo que excluye cualquier idea de préstamo". Esta idea se ve reforzada por "…el hecho real y objetivo de no entregarse al tiempo del otorgamiento de las escrituras públicas de constitución de las hipotecas cambiarias (en la que nunca aparece ninguna de las sociedades de G.) cantidad alguna de dinero, tal y como reconocen todos los acusados y testigos que declaran en las diferente sesiones del juicio, lo que resulta inexplicable e inexplicado por los testigos, si las operaciones concertadas se tratara de préstamos de dinero". También resulta inexplicada –argumenta la resolución combatida- "…la aceptación de letras de cambio, innecesarias para la constitución del contrato de préstamo, que realizan todos los afectados".

Pues bien, la concurrencia o no del delito de estafa no depende, desde luego, de que el contrato de préstamo sea el más adecuado para definir la relación jurídica que ligaba a acusadores y acusados. El Ministerio Fiscal califica el discurso de la Audiencia en este punto como "discutible". Pero, conviene insistir en ello, el hipotético error de la línea argumental de los Jueces de instancia acerca de la concurrencia o ausencia de los elementos que definen el negocio jurídico a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, no haría emerger, una vez corregido, los elementos del delito de estafa. A la vista del factum –de modo especial en algunas de las operaciones en las que era la entidad crediticia la que se encargaba de consignar por sí misma las cantidades adeudas en los procesos judiciales de ejecución-, todo apunta a que estamos ante un simple supuesto de pago por tercero, al que se refiere el artículo 1158 del Código Civil, en virtud del cual, quien paga por cuenta de otro, si lo hace con la voluntad de éste "…podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado". Se genera así una acción de reembolso que, en el caso concreto, además de estar enriquecido con unos intereses desproporcionados, contaba a su favor con la garantía ofrecida por unas cédulas hipotecarias, nacidas al tráfico jurídico para asegurar la devolución del dinero obtenido mediante el descuento de unas letras. Que la puesta en circulación de esas cambiales, aceptadas por quien necesitaba acuciantemente los fondos –hecho repetido en todas y cada una de las operaciones-, encierra una operación crediticia resulta indudable. De hecho la obtención de fondos es indisociable de la función económica de la letra de cambio. Pero llámese a esa operación préstamo instrumentalizado a través del descuento cambiario o desígnese como pago por tercero generador de una acción de reembolso, lo cierto es que el engaño que está en la esencia del delito de estafa no se vislumbra en ninguno de los dos casos. Quienes veían que la deuda contraída, de inminente ejecución judicial, se extinguía por la acción de un tercero que proporcionaba los fondos precisos para ello, sabían, pues nadie se lo había ocultado, que su condición de prestatario –tesis negada por la Audiencia- o su carácter de aceptante cambiario, le iba a obligar en el futuro al pago de las cantidades generadas para hacer frente a sus responsabilidades. Y también sabía –aunque confiaba en eludir ese efecto- que si no podía subvenir a esas obligaciones, incluidos los intereses y gastos desmesurados, tendría que sufrir la subasta de un inmueble de su propiedad, pues también había puesto en circulación cédulas hipotecarias para garantizar la devolución de lo acordado. Y es este conocimiento el que excluye el engaño característico del delito de estafa".

5.- LA ESTAFA INFORMÁTICA O MEDIANTE ARTIFICIOS SEMEJANTES: EL NÚM. 2 a) DEL ARTÍCULO 248.

"Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro" (artículo 248.2 a).

Este precepto (su actual ubicación es obra de la reforma de 2010) vino a ampliar el concepto tradicional de estafa, siendo la principal novedad de su regulación en el Código Penal de 1995.

En esta modalidad se dan todos los requisitos ya examinados a excepción de dos: el engaño y el error, habida cuenta de que la conducta del sujeto activo se despliega sobre una máquina, respecto de la cual no puede hablarse de engaño o de padecimiento de error. Hasta la entrada en vigor del Código de 1995 se discutió la calificación del empleo fraudulento de medios mecánicos en aparatos, siendo clara la jurisprudencia que entendía que los supuestos de sustracción de dinero de máquinas tragaperras valiéndose de la introducción de monedas sujetas con un hilo no podían ser constitutivas de estafa pues lo impide la concepción legal y jurisprudencial del engaño, como ardid que se produce e incide por y sobre personas. La «inducción» a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, pues a las máquinas no se las puede engañar.

En este sentido la STS de 19 de abril de 1991 (Aranzadi 2813), estimó que la conducta del apoderado de una entidad financiera que, mediante la manipulación de las órdenes informáticas de transferencia, se apoderó de sumas de dinero de los clientes, no constituye estafa sino apropiación indebida. "Mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La «inducción» a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa. Sin engaño, elemento cardinal de la estafa, no puede entenderse producida ésta".

El hecho referido en la STS 1853/1993, de 21 de julio, se trataba de la utilización de un artilugio consistente en introducir una moneda de cien pesetas, sujeta con papel celofán a un hilo de pesca. De este modo podían reproducir la jugada innumerables veces hasta que la máquina daba el premio; siendo calificado como un delito de robo.

La situación ha cambiado en el Código actual y así lo recuerda la STS 172/2013, de 8 de febrero, señalando que "es clásico el argumento que a una máquina no se la puede engañar, pero ha sido superado por las reformas legales que han ensanchado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las que ya encajan claramente hechos como el aquí analizado. Las actuales tipicidades han arrumbado al baúl de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, que se esgrimieron para sortear esa objeción real. La Sala ha aplicado el actual artículo 248.2.a) que atrae al ámbito de la estafa la actividad de quienes "con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

El ATS de 23 de marzo de 2005 (Aranzadi 121147), en una cuestión de competencia, observa que "nos hallamos ante una burda alteración de treinta y ocho monedas de diez céntimos de euro para que, tras añadirles un aro de plomo, puedan ser utilizadas en diversas máquinas expendedoras de varios productos como si de las de dos euros se tratase, lo que no es suficiente para integrar el delito de falsificación de moneda… , pero… hay que concluir en que los hechos objeto de investigación en realidad serían susceptibles de calificarse, eventualmente, como la mera confección del instrumento engañoso hábil para cometer estafas, en la figura que describe el vigente artículo 248 párrafo segundo del Código Penal".

La STS 860/2008, de 17 de diciembre, con cita de la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, declara que "la actual redacción del artículo 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio, por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 CP. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS 369/2007, de 9 de mayo y 1476/2004, de 21 de diciembre, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber …

El tipo penal del artículo 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error….".

Asimismo no resulta ocioso recordar la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, de fecha 28 de Mayo de 2001, dispone en su artículo 3º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (…) mediante:

– la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

– la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

En el caso, la acusada, sin tener autorización para utilizar el servicio BBVA net Office, accedió al mismo aprovechando que tal servicio no tenía clave, realizando transferencias de fondos desde la cuenta de la empresa a la suya propia, lo que constituye un "artificio semejante a la manipulación informática que consigue la transferencia inconsentida de fondos".

6.- PUNICIÓN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS: EL NÚM. 2 b) DEL ARTICULO 248.

"Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo" (artículo 248.2 b).

Este precepto fue introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y fue retocado en su redacción por la 5/2010, para hacer un ajuste técnico, toda vez que su redacción originaria decía "la misma pena se aplicará", cuando tal pena no se mencionaba en los apartados anteriores, sino, en relación a la cuantía, en los artículos 249 y 623.4.

Conviene señalar el papel de cooperador necesario en la estafa informática que posee el que realiza esta conducta, tipificando el legislador ex profeso su concreta parte de la acción, a la que anuda la misma pena que para la estafa, con lo que debe acabarse con la estrategia procesal de alguna defensa en calificar como formas imperfectas o inacabadas de la acción ante la imposibilidad de la acusación de demostrar el uso posterior de esos concretos programas o ante los gravísimos problemas de prueba sobre la conexión del programa con estafas concretas posteriormente realizadas, pues el tipo anticipa la punición a un acto preparatorio.

Respecto a los que fabricaren, introdujeren o facilitaren los programas, el delito, de simple actividad, se agota con esa conducta, en tanto, respecto a los que poseyeren, si efectivamente cometen estafa, quedará absorbida por ésta.

Efectivamente, en el caso de la STS 369/2007, de 9 de mayo, "en el registro efectuado en el domicilio del acusado se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Ingles y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en esta modalidad de estafa … , dado que el acusado poseía programas informáticos para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios"; entendiendo que la punición por la estafa consume el acto de la tenencia.

Por otro lado, esta sentencia apunta el problema concursal: "el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skimming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del artículo 386.1 CP –con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 será un delito del artículo 399 bis.1-… independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS 1563/2002, de 26 de septiembre).

7.- ESTAFA MEDIANTE USO DE TARJETAS O CHEQUES DE VIAJE: EL NÚM. 2 c) DEL ARTÍCULO 248.

"Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero" (artículo 248.2 c).

Este precepto hay que ponerlo en relación con el artículo 399 bis.3, también obra de la reforma de 2010, que castiga con la pena de prisión de dos a cinco años "al que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados"; concurso de normas que habrá de resolverse conforme al artículo 8.4 del CP, por el principio de alternatividad, aplicando este artículo 399 bis.3. En este sentido se pronuncia la STS 971/2011, de 21 de septiembre, que puntualiza el alcance de esta relación de alternatividad, pues "mientras el artículo 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el artículo 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece".

Por el contrario, en el supuesto de uso de la tarjeta por el autor de la falsificación, nos encontraríamos ante un concurso de delitos. En el caso del ATS 470/2013, de 14 de febrero, "los hechos declarados probados recogen los elementos que integran los tipos de falsificación de una tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, más beneficiosa para el recurrente, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 CP, en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal. En los mismos se describe cómo el recurrente realizó hasta un total de siete operaciones de compra de material electrónico y artículos de bebe, en varios establecimientos comerciales utilizando unas tarjetas falsas en las que figuraba su nombre, previamente manipuladas en su soporte y en la información de la banda magnética… Por la manipulación de las tarjetas, las compras efectuadas no fueron cargadas en su cuenta bancaria, sino en la de sus titulares, al incorporarse en los plásticos los datos pertenecientes a un titular de cuenta corriente distinto.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (SSTS 858/2008 y 305/2011). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho. Ello sucede en el supuesto de autos dado que el hoy recurrente… intervino personalmente en todas las compras, usando la tarjeta utilizada, que había sido manipulada en el soporte y en la información de la banda magnética, apareciendo su nombre tanto en la tarjeta utilizada como en la otra de la que disponía. Lo que implica que proporcionó un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no hubiera intervenido materialmente en ella. Por tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis 1 CP. Asimismo, los hechos probados de la sentencia recurrida indican que el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tarjeta de crédito, la utilizó hasta en ocho ocasiones para adquirir género por valor de 4.624,20 euros en el establecimiento comercial Alcampo y de 121,10 euros en una estación de servicio. De manera, que la calificación jurídico-penal de los mismos es la de estafa consumada continuada…

Finalmente, en lo que se refiere a la inaplicación del artículo 8.4 CP, la parte recurrente se basa en una premisa errónea, ya que la condena del acusado ha sido como cooperador necesario de una falsificación de tarjetas de crédito, conducta castigada en el apartado 1º del artículo 399 bis CP. Por tanto, no ha sido condenado por el tipo previsto en el artículo 399 bis, número 3, referido al uso de una tarjeta en perjuicio de otro a sabiendas de su falsedad, pero sin haber intervenido en su falsificación. Por lo que la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia es conforme a Derecho, estamos ante la comisión de un delito de falsedad como medio para la comisión de un delito de estafa".

Al margen de esos problemas concursales con el delito de falsedad de esos documentos, en el repertorio jurisprudencial encontramos dos modalidades de utilización de estos instrumentos:

7.1.- USO DE LA TARJETA EN OPERACIONES PRESENCIALES.

La persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo y la usa en una operación presencial en un local comercial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumida por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso (STS 369/2007, de 9 de mayo).

La presencia del engaño se justifica en la STS 1873/2000, de 4 de diciembre: "en el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto, la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser «poco comercial». La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá entenderse que no es un engaño idóneo la mera posesión y exhibición por sí misma del documento en manos de quien nada permite suponer que sea su verdadero titular. En tal caso la falta de comprobación de la identidad por el comerciante sí podrá valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo, que merezca la calificación de idóneo o suficiente".

De igual forma la STS 516/2012, de 15 de junio, considera que en estos casos no es aplicable la doctrina de la autoprotección a la vendedora de un establecimiento en el que se efectúan compras mediante tarjeta de crédito manipulado y documento de identidad que incorpora la fotografía del autor.

Por otro lado, el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007, dispone que "la firma del ticket de compra, simulando la firma del verdadero titular de una tarjeta de crédito, no está absorbida por el delito de estafa". En este caso estamos ante un concurso medial (artículo 77 CP) entre los delitos de falsedad en documento mercantil –en referencia al ticket de compra- y estafa (SSTS 168/2007, de 28 de febrero, 580/2009, de 27 de mayo y 663/2009, de 30 de mayo).

7.2.- USO EN CAJEROS AUTOMÁTICOS.

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN, suscitó desde siempre problemas de tipificación, ahora resueltos legalmente con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, que introduce este núm 2.c).

Ya con anterioridad a la vigencia del actual CP de 1995 la Consulta 2/1988, de 28 de octubre, de la FGE, sostuvo la procedencia de la calificación como robo con fuerza por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta y desestimó la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error. Posteriormente las SSTS de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero de 1990, 21 de septiembre de 1990, 19 de abril de 1991, 21 de noviembre de 1991, 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993 y 25 de abril de 1996, sostuvieron dicho criterio.

Así, la STS 367/1996, de 25 de abril, señaló que "las tarjetas de crédito, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimiento. Por tal posibilidad de apertura entendemos que la tarjeta de crédito es una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la doctrina de esta Sala (SSTS de 21 de septiembre de 1990, 8 de mayo de 1992 y 21 de abril de 1993)".

Con la aparición del Código de 1995 se clarificó la cuestión al encajar con más claridad estos supuestos de uso de tarjetas en el robo con fuerza ante la redacción de los artículos 238 y 239, que consideran la tarjeta magnética como llave y, además, reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido -artículo 238.3º-.

En este sentido se pronunció la STS 1658/1998, de 22 de diciembre, que considera que la extracción de dinero de un cajero será robo con fuerza en las cosas si se opera con tarjeta sustraída ilícitamente, que se equipara a llave falsa, para abrir el local en el que el cajero se halla o para correr la puerta que permite acceder al teclado. Si el cajero está en la fachada de la entidad bancaria, la manipulación normal conociendo el número secreto constituye «por lo menos -según reza la sentencia- un delito de hurto, casi siempre delito de robo, fuera ya de su conexión con el apoderamiento inicial de la tarjeta, porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño.

En la línea de estimar robo con fuerza y no estafa en los supuestos de extracción de dinero de cajeros automáticos con tarjeta ajena, de la que se conoce el número secreto, cabe citar las SSTS 427/1999, de 16 de marzo y 666/1999, de 29 de abril. En ambos casos se rechaza la calificación de estafa informática al estimar que no existe la «manipulación informática» que requiere el artículo 248.2 CP en el acto de teclear el password secreto ajeno.