El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 3)

No cabe pues prescindir de que el acusado, supiera o no que el cheque hubiera sido objeto de un apoderamiento delictivo, lo que no podía ignorar era que él carecía de cualquier título para beneficiarse de su importe.

Ocultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora es sin duda un fingimiento, que, amén de consciente, es causal del acto de dicho empleado y que supone un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en perjuicio inmediato del titular de la cuenta en la que se efectuó el correlativo cargo, la entidad Colegio C.P.

Tales datos integran la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa. Es decir, actuación del acusado que genera engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero.

Esa es la doctrina que en casos semejantes hemos venido manteniendo… STS de 19 de mayo de 2009 resolviendo el recurso 2084/2008, en la que se juzgaba un supuesto de hecho similar, siquiera se excluyó la modalidad agravada del subtipo del artículo 250.1.3º CP, considerando que el cheque fue extendido al portador, por lo que no hizo falta fingir identidad ni se operó sobre el documento manipulándolo.

También mantuvimos la misma construcción en la STS de 24 de septiembre de 2008 resolviendo el recurso 2525/2007, en cuyo caso el acusado halló el talón perdido, y se consideró engaño pues aparentando ser titular legal del talón lo presentó al cobro en la sucursal del Banco Popular, por eso el ejemplo que se cita en favor de la atipicidad de su conducta "…la situación equivale a una cantidad de dinero que el acusado hubiera podido encontrar en la calle…" no es adecuada, porque para obtener el dinero del talón hace falta que el banco le acepte el talón en la creencia de que es titular legítimo y le entregue el dinero. En el presente caso el recurrente efectuó todos los actos de ejecución necesarios para cobrar el talón: lo presentó en una sucursal bancaria y su sola presencia y pretensión de cobro ya supuso la apariencia de titularidad legítima ante el empleado del banco, encontrándose aquí la nota del engaño o ardid, si bien no se culminó el delito por sospechas del empleado".

2.2.5.11.- OTROS SUPUESTOS.

En el caso de la STS 784/1995, de 19 de junio, "la idoneidad del engaño no puede excluirse pues no se trata de burdas falacias, falsedades o exageraciones tan notorios que a nadie engañan o que constituyen práctica social extendida como podría suceder con la tragicómica figura del «sablista» que pide prestadas pequeñas cantidades con lastimosas historias que a nadie engañan. Se trata de cantidades millonarias (cerca de cuarenta millones de pesetas) obtenidas con una buena técnica mediante una puesta en escena aparentemente simple pero en realidad bien elaborada en la que las razonablemente moderadas cantidades inicialmente percibidas sobre la base de un engaño básico (necesidad inmediata de dinero en efectivo por la enfermedad de su marido y promesa de inmediata devolución con el señuelo de un importantísimo patrimonio en Andorra, en realidad inexistente), se van incrementando mediante el artificio de pretextar que eran precisas nuevas entregas para realizar los trámites necesarios con el fin de conseguir la devolución del dinero depositado en Andorra (cuatrocientos millones de pesetas, según hizo creer la recurrente al perjudicado don Miguel M. o mil cuatrocientos millones, según le hizo creer a don Fernando E.), llevando al convencimiento de los engañados que de no entregar nuevas cantidades «peligraría la devolución de las anteriores, por no poder conseguir dicha supuesta suma», de manera que el natural y lógico afán de los perjudicados de obtener la devolución de lo ya entregado actuaba como cebo para la consecución de nuevas cantidades".

En la STS 655/1997, de 13 de mayo, "el engaño de la estafa se debe apreciar cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, y tales elementos se dan perfectamente en el caso; en efecto, el recurrente afirmó como verdadero que «tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas» de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto".

A un supuesto parecido se refiere la STS 132/2007, de 16 de febrero, en que "el recurrente manifestó que solo estudiando no se conseguía nada, y sí, en cambio, pagando, ofreciéndose a facilitar la superación de las pruebas, afirmando como verdadero que «tenía contactos directos con los miembros del Tribunal de la oposición a cambio de una cantidad de dinero del orden de dos millones de pesetas en todo o en parte destinada a aquéllos», aunque esto no era cierto. En consecuencia no cabe duda de que hubo engaño".

En la STS 1191/1995, de 1 de diciembre, hubo engaño porque el acusado «ofreció vídeos y electrodomésticos a un precio de aproximadamente una tercera parte de su coste, exigiendo el pago por adelantado a sabiendas de que, por la falta de dinero motivada por la diferencia entre lo que pagaba y lo que recibía, no iba a poder entregarlos a los compradores».

Y en el caso de la STS 1057/1996, de 21 de diciembre, el engaño consistió en la apertura simulada de diversas cuentas corrientes que indujeron a error a la entidad bancaria para aceptar unos supuestos descubiertos deudores y unos negocios cambiarios sin ninguna cobertura y así acceder a la concesión de créditos y moratoria de pagos a favor de unos cuentacorrentistas que ni lo eran ni sabían nada del tráfico negocial que ilícitamente se estaba realizando a sus espaldas con el falso empleo de sus nombres y personalidad.

En el caso tratado en la STS 447/1998, de 30 de marzo, "el recurrente engañó a un elevado número de empresas suministradoras efectuando unos pedidos muy superiores a lo habitual, obteniendo mercancías valoradas en más de cuarenta millones de pesetas, alegando para justificar estos inusitados pedidos unas supuestas franquicias, que le permitirían incrementar sustancialmente sus ventas, para inmediatamente después de recibidas las mercancías pero antes de efectuar pago alguno, declararse en suspensión de pagos -solicitud que le fue rechazada- poniendo claramente de manifiesto que el desplazamiento patrimonial se obtuvo engañosamente y sin intención alguna de abonar las mercancías solicitadas, mediante una dinámica delictiva que, como señala el Tribunal sentenciador, se asimila al denominado "timo del nazareno"».

La STS 1452/1997, de 25 de noviembre, se refiere a un caso de «negocio jurídico criminalizado», por cuanto "Plásticos M.S.A. verificó -con la intención de no abonar su precio- una serie de pedidos a las empresas querellantes -proveedoras habituales suyas-, que, confiadas por la seriedad y anterior trayectoria comercial de la compradora, le suministraron las materias primas pedidas, «concurriendo, por tanto, un engaño suficiente y adecuado, para generar un error esencial en las empresas querellantes sobre la verdadera intención que guiaba a Plásticos M.S.A., con el consiguiente enriquecimiento patrimonial para los acusados»… La reiterada referencia, por parte de los recurrentes, a que las empresas querellantes tienen reconocido su crédito en el expediente de suspensión de pagos instado por Plásticos M.S.A. (de lo cual se quiere extraer la inexistencia de perjuicio), carece de toda relevancia a los fines pretendidos por los mismos. De un lado, por cuanto ello supone desconocer que, tanto el mecanismo de la suspensión de pagos -con el que con frecuencia se pretende ocultar todo tipo de quiebras reales-, como, incluso, el órgano judicial encargado de su tramitación -que, por su ubicación geográfica y su conocida carencia habitual de medios personales y humanos, consideraron los acusados especialmente idóneo para ocultar sus propósitos defraudadores y ralentizar los correspondientes trámites procesales-, como el resultado definitivo del mismo -es decir, la parte que los acreedores de la entidad suspensa pudieran recibir finalmente de sus créditos reconocidos-, constituyen unos extremos fácticos totalmente ajenos a la figura penal analizada, ya que únicamente podrían ser relevantes en la esfera de la responsabilidad civil".

La STS 1387/1997, de 17 de noviembre, condena al perito que elaboró y firmó peritaciones de daños en vehículos absolutamente ficticias, al no haberse producido los accidentes. La dinámica de la estafa a las componías aseguradoras precisaba de la necesaria colaboración del recurrente, en aquellos casos en que se facturaron reparaciones inexistentes, pues para ello era preciso que el perito de la Compañía Aseguradora valorara de visu la realidad del siniestro y el importe de la reparación necesaria, pues sin dicho trámite no les era posible a los estafadores conseguir su propósito.

Existe engaño bastante y por tanto estafa, en el hecho de llevar un automóvil al taller a sabiendas de que no se iba a pagar la reparación, sacándolo posteriormente aprovechando un descuido del mecánico (STS 892/1999, de 2 de junio); en obtener medicamentos simulando ser pensionista de la Seguridad Social (STS 43/2000, de 25 de enero); el Guardia civil que al pasar a la reserva activa simula un traslado de residencia y muebles y logra que la Dirección General de la Guardia Civil le reembolse el importe del ficticio traslado (STS 1321/2000, de 20 de julio); en hacerse pasar por representante de empresa vendedora de aparatos de refrigeración sin serlo, vendiendo una máquina de hielo, recibiendo dinero, pagaré y cambiales, no entregando la máquina ni reintegrando la cantidad recibida (STS 1649/2001 de 24 septiembre); en hacerse pasar por Abogado, aceptando un encargo y solicitando una cantidad de dinero con el pretexto de realizar una gestión, aunque con el ánimo inicial de no llevarla a cabo, apoderándose así del dinero entregado (STS 1855/2001, de 19 de octubre); en el agente de policía municipal que pide una cantidad de dinero para hacer desaparecer una multa inexistente pendiente de cobro por Hacienda a un ciudadano al que había multado, el cual lo denunció antes de pagar, apreciándose el delito en grado de tentativa (STS 52/2002 de 21 enero); o el acusado que tras contratar una póliza de seguro de hogar simula la sustracción de joyas para cobrar el seguro (STS 244/2002, de 15 febrero); en aparentar que se va a crear una compañía aérea privada, obteniendo dinero de terceros con ese fin, cuando no tenía el acusado tal intención (STS 746/2002, de 19 de abril); en falsear una póliza de seguro para que cubriera un accidente de circulación ocurrido con anterioridad (STS 3/2004, de 15 de febrero); en fingir ser titular de una empresa inexistente y que ésta era adjudicataria de una obra, subcontratando con otra empresa para que realizara la misma, no abonando cantidad alguna, siendo en realidad la empresa adjudicataria otra entidad del acusado (STS 868/2006 de 15 septiembre); el ayudante técnico sanitario de centro penitenciario que solicita dinero a dos internas para que éstas obtengan una la libertad y otra un permiso de salida, careciendo de competencias para ello, obteniendo una cantidad de dinero al desconocer la víctimas y sus familiares el funcionamiento interno del centro (STS 883/2006, de 25 de septiembre); también en el caso de la persona que obtiene dinero de internos de un centro penitenciario a cambio de hacer gestiones con funcionarios consistentes en la obtención de permisos de salida e indultos (STS 524/2012, de 27 de junio); la persona que simula ser abogado para realizar trámites de extranjería que cobra siendo gratuitos, aprovechándose de la ignorancia de sus clientes (STS 315/2010, de 12 de abril); en la utilización en cuatro ocasiones de pagarés o cheques para adquirir vehículos y otros objetos sabiendo que carecían de fondos en las entidades bancarias; en alguna ocasión el acusado simulaba identidad falsa y en otras una vinculación con empresas de las que carecía en absoluto (STS 419/2010, de 7 de mayo); en aparentar un procedimiento administrativo de exhumación e incineración de cadáveres o restos, cobrando a los familiares, siendo la práctica absolutamente irregular y sin garantizar la identidad de las cenizas devueltas (STS 1036/2007, de 12 de diciembre); en anunciarse en la prensa para impartir unos cursos teórico-prácticos para la obtención del título de Aviación Civil necesario para pilotar el avión "Short 360", que no se estaba en disposición de proporcionar, pues la empresa carecía desde el inicio de la infraestructura necesaria para proporcionar prácticas de vuelo a todos los pilotos que contrataron con los acusados (ATS 364/2013, de 14 de febrero); y en captar a varios clientes haciéndoles creer que les puede conseguir viviendas incursas en subastas judiciales, a precios muy ventajosos, consiguiendo que le entreguen grandes cantidades de dinero, de las que se apropia sin hacer gestión alguna, ya que dichas viviendas no existen (ATS 547/2013, de 7 de marzo).

2.2.6.- ESTAFA MEDIANTE NEGOCIOS CAMBIALES.

Son muchas las ocasiones en las que la Sala 2ª se ha pronunciado sobre el delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, bien que lo haya hecho en un doble y opuesto sentido que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción (STS 16/2006, de 13 de marzo).

Como exponente de la interpretación que postulaba la inexistencia del delito de estafa por falta de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante, se pueden citar las SSTS 1839/2000, de 27 de noviembre, 2056/2001, de 31 de octubre, 814/2005, de 14 de junio y 1501/2005, de 25 de noviembre.

Exponentes de la corriente que consideraba la concurrencia del dolo propio y vertebrador del delito de estafa, se pueden citar las SSTS 1302/2002, de 11 de julio, 1632/2003, de 5 de Diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.

La contradicción ya ha desaparecido, en la medida que la decisión del Pleno en la reunión del día 28 de febrero de 2006, adoptada por mayoría fue la de estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato".

La STS 919/2007, de 20 de noviembre, se ocupa de esta problemática del contrato de descuento bancario, de creación jurisprudencial, que a tenor de la STS 1543/2005, de 29 de diciembre, "consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesión "salvo buen fin" del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente.

Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras.

En este sentido la STS Sala Primera, de 2 de marzo de 2004, señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".

Por ello en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercial; cuando se descuenta fingiendo activamente su carácter comercial u ocultando pasivamente su carácter financiero. En este caso -dice la STS 633/2004, de 10 de mayo– la entidad bancaria que abona el importe del descuento confiando en el carácter comercial del papel que le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba que el librado deniega su pago alegando que él nada debe al librador, que tales letras no obedecen a operación comercial alguna en la que él haya participado.

En estos casos es patente la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposición patrimonial mediante los descuentos de las letras con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda, otorgado el Banco, conociendo la falsedad de la aceptación. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el librador descontatario para determinar al Banco a entregar el importe de las letras.

En efecto, -dice la STS 146/2005, de 7 de febrero-, una letra de cambio que nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derecho, a través de una superchería, mutándose la firma del librado-aceptante en el lugar que corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en el Banco que descontó la letra en la confianza fundada de que sería pagada a su vencimiento, sin que sea exigible a la entidad bancaria que analice en profundidad y hasta pericialmente cada letra que se le presente al descuento para asegurarse que las firmas de las mismas no han sido falsificadas, práctica que perturbaría toda la fluidez que es propia del tráfico mercantil, el que se apoya en una fiducia que debe resultar de las relaciones aparentes y creíbles entre comerciantes.

Por lo que hay que declarar que tanto el ánimo de lucro, inherente a toda recepción de dinero, sin contrapartida válida y efectiva, como el engaño bastante que ha de valorarse según los términos de la usual confianza en el tráfico jurídico, aparecen reflejados en estos supuestos.

Así, como hemos declarado en la STS 1092/2000, de 19 de junio, uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga. La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, de la cláusula "salvo buen fin", reveladora de que el anticipo del importe de la cambial lo es a condición de que ésta sea abonada por el librado en la fecha de su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago, de dirigirse contra el librado aceptante, o, en su caso contra el librador en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado.

Roto el antedicho esquema, la estafa queda consumada (SSTS de 1 de julio de 2002 y 11 de julio de 2002), sin que pueda aceptarse el argumento de que cuando se emiten o libran letras de "favor" y éstas son descontadas por una entidad bancaria, no pueda existir infracción penal.

Es cierto, que es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales, pero lo que no es permisible, por ilegal, es simular su validez en el tráfico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En estos casos estamos claramente ante un ilícito penal, máxime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a sus titulares. No de otro modo se pronuncia la STS de 6 de septiembre de 1994 al precisar "no existiría ninguna clase de infracción penal cuando esas cambiales se utilizan con tal finalidad crediticia pero no cuando a sabiendas y con evidente engaño, se emplean con afán puramente defraudatorio para la obtención de un numerario que en su día no puede ser reintegrado al legítimo acreedor.

Esto es lo que, precisamente tipifica tanto el delito de falsedad (simulación indebida) como el de estafa (engaño basado en simulación, obtención de beneficios y perjuicio a terceros al no existir ningún respaldo devolutivo).

Criterio que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 28 de febrero de 2006, que adoptó el siguiente acuerdo: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

También la STS 16/2006, de 13 de marzo, observando que "todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe -el descuento-, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, intenta distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

Algunas sentencias de esta Sala han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes –STS 210/2001, de 17 de febrero-.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias:

1.- STS 1839/2000, de 27 de noviembre. En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

2.- STS 1092/2000, de 19 de junio. Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito. En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "…uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga…", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

3.- STS 2056/2001, de 31 de octubre. Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estimó que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "…cubre suficientemente la conducta típicamente antijurídica del acusado…". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el período comprendido entre el 12 de febrero al 21 de abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

4.- STS 1302/2002, de 11 de julio. También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al Banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

5.- ATS de 19 de junio de 2003. Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

6.- STS 814/2005, de 14 de junio. En el marco de un contrato de descuento bancario que inicialmente se desarrolló con total normalidad, once meses después, se presentó un pagaré falso que no respondía a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el Banco, sin que a su vencimiento fuese atendido por el librado, ajeno a toda la actuación llevada a cabo por el condenado. En la instancia se condenó por estafa y falsificación de documento mercantil. Esta Sala absolvió por estafa por estimar que no se había acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el Banco al contratar el descuento dada la normalidad con la que se desarrolló dicho contrato durante esos once meses. Obviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

La jurisprudencia de esta Sala reseñada ha coexistido con otra que, en sentido contrario al expuesto anteriormente, ha estimado que también en esta situación se estaba ante un engaño antecedente y no subsequens porque la normalidad en la ejecución del contrato de descuento que haya podido existir, constituiría, precisamente, el engaño antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en que la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de engaño previo que permita consumar la estafa, pudiéndose citar las SSTS de 10 de julio de 1991, 16 de octubre de 1991, 1302/2002, de 11 de julio, 1632/2003, de 5 de diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.

Con el fin de superar esta doble jurisprudencia y contradictoria, en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de febrero de 2006 se tomó el acuerdo de estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato".

Esto significa, dice la STS 852/2006, de 26 julio, "que el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cualquier estafa, luego su existencia no prejuzga la misma si la ideación surge con posterioridad. Por otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene porqué determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiación, no siendo por ello aquél intrínseco al delito de estafa. Ello significa que debe ser analizado cada caso".

Esta doctrina se plasma en las SSTS 62/2006, de 5 de mayo; 806/2006, de 26 de junio; 123/2007, de 20 de febrero; 1024/2007, de 30 de noviembre; 482/2008, de 28 de junio; 1145/2009, de 11de noviembre; 5/2010, de 22 de enero y 400/2010, de 7 de mayo.

2.2.7.- EL ENGAÑO POR OMISIÓN.

La jurisprudencia distingue claramente entre las conductas «realmente de omisión» de aquellas otras que se califican como «hechos concluyentes» y que no son sino omisiones que en determinadas circunstancias y momentos vienen a significar una afirmación no explícita pero si implícita de una determinada condición.

Esta distinción se expone con precisión en la STS 661/1995, de 18 de mayo, "el engaño no sólo puede ser expreso, sino que también se admiten las formas concluyentes del mismo, cuando el comportamiento tiene lugar en un contexto social, en el que su capacidad comunicativa es indudable. Estos comportamientos concluyentes constituyen, como lo postula la doctrina más moderna, conductas activas, que en consecuencia, no se deben confundir con el problema del engaño omisivo y de la estafa por omisión, que se presentará cuando alguien, jurídicamente obligado a ello, no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo".

A estas conductas de omisión propia se refiere la STS 1036/2003, de 2 de septiembre, que indica que "el delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina … La estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización … En el caso, no solamente el Notario acusado no deniega la autorización del instrumento público, por pura exigencia del artículo 172 del Reglamento Notarial, al no constarle las previas condiciones para la inscripción registral de la hipoteca, sino que omite también los requisitos que el aludido artículo 154 de la Ley Hipotecaria le impone para la firma de los títulos o cupones de las obligaciones … De esta forma contribuye favoreciendo el delito de estafa …".

Y la STS 243/2012, de 30 de marzo, con cita de las SSTS 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo, señala que "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado". En el mismo sentido la STS de 17 de septiembre de 1990 señala que "conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala –SSTS de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986– admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era".

Así, la STS 591/2007, de 2 de julio, considera que "la infracción del deber de informar de la situación patrimonial a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitirá cumplir las obligaciones contraídas, configura el engaño omisivo que fundamenta la tipicidad".

La STS 274/2012, de 4 de abril, afirma que el comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes. En ese sentido cabe citar la STS 1058/2010 de 13 de diciembre, que se refiere a formas comisivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Siquiera se recoge algún matiz como que "quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión a aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya" (STS de 22 de abril de 1990).

Por ello, se decía en aquella resolución, esa modalidad de comisión por omisión (sancionada de manera general en el artículo 11 del Código Penal) requiere que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor. Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente "pueda exigirse" en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garantía.

Y aún se dice que en definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, de la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral, a no ser que esta obligación adquiera la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento".

En el mismo sentido puede consultarse la STS 1359/2009, de 4 de enero. "En la sentencia recurrida se imputó a la recurrente no haber informado a sus mandatarios de una oferta de compra mucho mayor, que quiso aprovechar para beneficiarse. De ello se deduce que el Tribunal a quo consideró implícitamente que la recurrente es responsable de una estafa cometida por omisión, toda vez que incumplió un deber de comunicar la posibilidad de una oferta mayor. Sin embargo, no explicó cuál era la fuente de este deber ni por qué razón la acusada era garante de que el sujeto pasivo no emitiera un consentimiento perjudicial para sus intereses.

De acuerdo con el artículo 11 a) del CP era preciso establecer si en este caso la recurrente tenía un deber especial legal o contractual de actuar. Por regla general, en el contrato de compraventa el comprador o su representante no están obligados a informar al vendedor de las posibilidades de obtener un precio mayor que el por ellos ofertado. Esta regla general, sin embargo, no es aplicable en el caso de un mandatario, un comisionista o un intermediario que asume en la operación el lugar de su principal y que tiene, por ello, la función de obtener el mayor precio posible para su comitente. En tales casos el deber de informar o comunicar las condiciones reales del negocio al principal se infiere de la naturaleza de la relación jurídica que los vincula. A tal conclusión se llega a partir del artículo 1459.2º del Código Civil que limita a los mandatarios la capacidad de adquirir por compra los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. Esta limitación de la capacidad de adquirir tiene la finalidad de proteger así la confianza del mandante y de evitar que el mandatario haga prevalecer sus propios intereses sobre los del mandante.

Por consiguiente el abuso de confianza es, al menos en este caso, un elemento del engaño, es decir, una circunstancia del tipo básico. Así lo reconoce la Audiencia cuando afirma que la conducta de la acusada "la suponía ser infiel al contrato suscrito por ella con L.J.". Consecuentemente, el artículo 250.7º CP no puede ser aplicado en el supuesto de una estafa por omisión con las características del presente caso".

La STS 94/1997, de 7 de febrero, trata otro caso de engaño omisivo, en la ocultación del precio real de adquisición de un bien a los restantes socios. "No se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien, no todo engaño omisivo genera un delito de estafa, ya que se podrían criminalizar extensivamente aspectos de la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil. Sin embargo, existen muchos supuestos en que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial… En el caso, no cabe ninguna duda de que el resto de los socios de la entidad autorizaron la gestión del préstamo para dedicarlo a la adquisición de buques en el extranjero y que habilitaron al acusado para que realizase las pertinentes gestiones, entendiéndose siempre que las compras debían llevarse a cabo en las condiciones más ventajosas y rentables para la sociedad. Si el acusado hubiera informado a la sociedad de cuál era el precio real, la junta de accionistas hubiera autorizado la operación, pero nunca le habría concedido licencia para adquirir en un precio superior al verdadero, del mismo modo que nunca hubiera consentido que el acusado se embolsase unas comisiones que no le correspondían. Desde el momento en que el recurrente se aparta de este compromiso tácito y decide actuar en la forma en que lo hizo, está engañando a los socios y perjudicando sus intereses y los de la sociedad. Este engaño se concreta temporalmente en el momento en que realiza las compras y se embolsa las diferencias de precios y las comisiones de un inexistente intermediario; así, se puede decir que el engaño es concurrente y por tanto típico a los efectos de integrar el tipo genérico de la estafa… El engaño ha sido bastante para que los socios accediesen a convalidar las compras y desembolsos realizados, que causaron un perjuicio a la sociedad".

En definitiva, dice la STS 448/2007, de 4 de junio, "nuestra jurisprudencia ha admitido que en el delito de estafa la conducta del que engaña puede ser omisiva y ha entendido también que la omisión es relevante en aquellos casos en los que el que solicita una prestación de otro con el que ha tenido vínculos contractuales anteriores de una cierta duración, omite comunicar que su situación patrimonial ha disminuido de manera relevante para el cumplimiento de la obligación que contrae. El apoyo legal de esta doctrina es el artículo 11 b) CP, según el cual la creación (activa u omisiva) de un riesgo respecto del bien protegido genera el deber de garantizar que ese riesgo no se realice en el resultado típico.

De acuerdo con estos criterios, la acción del que, consciente de su insolvencia y la imposibilidad de pago, omite informar al otro, con el que ha tenido relaciones mercantiles anteriores, circunstancias que son relevantes para decidir la celebración del contrato que se le ofrece, comete el engaño típico del artículo 248.1º CP…

Por otra parte, en los delitos impropios de omisión sólo se debe probar la capacidad del omitente de realizar la acción esperada por el orden jurídico en el momento de impedir el resultado. El elemento del deber de garante es una cuestión puramente jurídica".

2.2.8.- EL ENGAÑO POR ACTOS CONCLUYENTES.

"El engaño en la estafa no se ciñe o centra con exclusividad en conductas, más que activas o de acción, de iniciativa, sino que a su lado «pari passu» tanto la doctrina científica más autorizada como la jurisprudencia de esta Sala vienen situando unas formas comisivas de la conducta engañosa determinante o causante en el error; las denominadas formas comisivas impropias o de acción concluyente, en las que si bien no existe una omisión en el propio sentido del término, sí existe una acción anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendiéndose por tal acción concluyente la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la falsa afirmación de un hecho. Y en este mismo sentido doctrinal la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en la STS de 10 de noviembre de 1978 (Aranzadi 3646) que «la llamada estafa por omisión no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una acción anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestación contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo» y en la STS de 15 de junio de 1981 (Aranzadi 2658) que el delito de estafa se caracteriza entre otros por la existencia de una maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por acción, sino también mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuestas" (STS de 22 de noviembre de 1986 [Aranzadi 7007]).

En el caso que examina el ATS de 5 de abril de 2002, el acusado se granjeó la confianza del administrador de una empresa de alquiler de coches, afirmando que era Guardia Civil, alquilando un vehículo, sin intención de pagar su importe, siendo devuelto mucho tiempo después del pactado en un lugar distinto al convenido para la entrega. "Esta Sala ha venido denominando engaño "concluyente", aquel que se da cuando el autor realiza una acción que por su significación social implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte (STS de 21 de octubre de 1998). Qué duda cabe que el hecho de presentarse en la empresa y alquilar un coche implica el propósito de hacer frente a las obligaciones de pago que deriven del contrato, es decir, de satisfacer los gastos correspondientes al número de días de utilización del coche, luego está claro que sí hubo un engaño en el momento de contraer su obligación de pago, porque nunca tuvo la intención de pagar, sino que lo que hizo fue aparentar una solvencia que no tenía, para poder llevarse el coche y disponer del mismo durante un largo tiempo".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 1001/2012, de 18 de diciembre. "El engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias (STS 1324/2001, de 6 de julio). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico".

2.2.8.1.- LA ESTAFA DE HOSPEDAJE.

El ejemplo paradigmático es el de la denominada estafa de hospedaje, sobre la que las SSTS 1641/2001, de 19 de septiembre y 981/2004, de 8 de septiembre, hacen algunas declaraciones generales: "La modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (SSTS 443/1999, de 17 de marzo, 1 de marzo de 2000 y 1715/2000, de 2 de noviembre). «El simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera»…

Lo que no puede pretenderse es que cada cliente que accede a un hotel con propósito de utilizar sus servicios, sea objeto de una investigación por parte del hotel sobre su solvencia, cuando se trate de pagar cantidades no elevadas. Tal medida resultaría violenta para el hotel y ofensiva para sus clientes.

Nos hallamos ante un contrato mercantil «criminalizado» en el que el sujeto agente, con propósito previo de no pagar, se aprovechó de la buena fe y confianza que en la contraparte despertaba, su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del hotel, de suerte tal, que de haber conocido la situación económica del recurrente, no se los hubieran prestado".

La STS 981/2004, de 8 de septiembre, observa que "no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Con toda precisión esta Sala, en STS 478/2001, de 26 de marzo, ha señalado que «en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 CP. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito –equivalente a un lucro como es obvio– induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala (SSTS de 17 de junio de 1986 [Aranzadi 3161]; 14 de julio de 1988 [Aranzadi 6579]; 14 de abril de 1993 y 18 de mayo de 1995 [Aranzadi 4499]) ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna".

En efecto, como observa la STS 929/2012, de 19 de noviembre, "la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente".

No obstante, la STS de 4 de octubre de 1989 (Aranzadi 7605), señaló que no basta que una persona se ausente de un hotel sin abonar la factura para entender cometida la estafa, sino que es necesario que se pruebe que el débito tuvo por causa muy directa una actuación falaz y engañosa del deudor (dolo específico), pues, de lo contrario, siempre cabría pensar, no en un hecho delictivo, sino en un simple incumplimiento de contrato civil (el de hospedaje), cuya reclamación habría de efectuarse a través de la correspondiente vía privada.

Así, la STS de 2 de abril de 1981 exige otras connotaciones fácticas al hecho de hospedarse sin pagar que sugieran un dolo antecedente para dar a los hechos cariz penal: unas veces ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el hotel (STS de 27 de enero de 1956), otras el pago hecho mediante talón sin cobertura (STS de 6 de marzo de 1951), o que se haya dilatado con falsas disculpas la espera de fondos (STS de 12 de junio de 1974), o bien cuando -supuesto de esta sentencia- han intervenido ausencias subrepticias. Nótese que las ausencias subrepticias no constituyen en puridad engaño sino que son el signo inequívoco de la intención previa -dolo antecedente- de defraudar, consistiendo entonces el engaño en el hecho concluyente de tomar la habitación que presupone la afirmación de que se va a pagar.

En el caso tratado en la STS 929/2012, de 19 de noviembre, "los indicios de un comportamiento engañoso por parte del acusado se muestran incuestionables. Y así, en primer lugar, es claro que el acusado compareció ante los propietarios del negocio de hospedaje dando la apariencia de ser una persona de notable solvencia, tanto por el vehículo que utilizaba como por la forma de vestir. Además, pagó la primera quincena de manutención y alojamiento de los 35 trabajadores y en ningún momento dejó entrever que iba a tener problemas económicos para seguir abonando las siguientes, sino todo lo contrario. Cuando los dueños del hostal manifestaron su preocupación porque estaba retrasando excesivamente el pago de la primera quincena del mes de julio, el acusado los tranquilizó diciéndoles que no iba a haber ningún problema con el pago del hospedaje de las 35 personas. Y después les entregó un cheque el día 2 de agosto dando a entender que con él quedaba saldada la deuda, ocultando que la cuenta del librador carecía de fondos, engaño que le sirvió para que los querellantes prosiguieran prestándole los servicios de comida y de habitación hasta los primeros días del mes de octubre siguiente".

2.2.8.2.- LA ESTAFA DE POLIZONAJE.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con diversos fundamentos, ha venido subsumiendo en la figura de la estafa por implícita ficción de bienes la defraudación en servicios de transporte; hablando en alguna ocasión de estafa por omisión.

Así, tratándose de transporte individual, con argumentos que son igualmente hacederos a los colectivos, se ha estimado delictivo el alquiler de vehículos autotaxis sin pagar la carrera porque "el individuo que requiere y contrata los servicios de un taxista, aparenta tener bienes suficientes para su pago al contado, pues toda persona con elemental cultura conoce no sólo su obligación de pago al final del servicio, sino también la del taxista de prestarle el que le pide, por el carácter de servicio público que tiene el que presta, y por ello, la presencia y petición del cliente es bastante a decidir su voluntad a prestarle el servicio que le pide" (STS de 29 de marzo de 1965 Ponente José Espinosa Herrera)… "al requerir un servicio de transporte en automóvil de alquiler cuando se carece de fondos, sin advertírselo al conductor e indicarle forma de pago para que pueda aceptar o negarse, hay apariencia de bienes; engaño implícito que mueve su voluntad a realizar el viaje en beneficio propio con lucro del viajero sin contraprestación, siendo el engaño precedente al asentimiento del conductor al que se perjudica en la cantidad del importe y produce este mismo beneficio al que utiliza el coche" (STS de 6 de junio de 1966 Ponente Jesús Riaño Goiri)… , "sin que sea usual que antes de comenzar la prestación del servicio ni el taxista exija demostraciones de solvencia, ni las ofrezca espontáneamente el usuario, bastando que por el hábito externo de éste pueda aquél presumir que el cliente podrá atender la obligación que contrae" (STS de 16 de junio de 1971 Ponente Francisco Pera Verdaguer). En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS de 18 de octubre de 1913, 29 de enero de 1915, 14 de enero y 10 de octubre de 1956, 20 de abril de 1957, 20 de febrero de 1958, 9 de noviembre de 1959, 17 de abril de 1972, 21 de noviembre de 1973 y 6 de diciembre de 1974.

Con mayores razones, el alquiler de vehículos sin conductor ha venido también incluyéndose en la estafa por ficción de bienes ya que "la utilización de servicios onerosos careciendo de medios para satisfacerlos constituye delito de estafa porque la petición del servicio lleva implícita la presunción de que se dispone de numerario suficiente para retribuirlo, siempre que las apariencias o circunstancias del solicitante no revelen lo contrario y bajo aquélla presunción se presta en la creencia racional de que serán satisfechos" (STS de 20 de junio de 1968 Ponente Alfredo García Tenorio y San Miguel). En el mismo sentido las SSTS de 29 de septiembre de 1899, 3 de junio de 1936, 17 de noviembre de 1944, 12 de marzo de 1953, 17 de noviembre de 1954, 5 de junio y 30 de diciembre de 1965, 14 de febrero, 7 de marzo, 19 de septiembre y 10 de diciembre de 1969, 2 y 19 de junio, 8 de octubre y 9 de noviembre de 1970, 16 de junio de 1971, 17 de abril de 1972, 7 de mayo de 1974, 18 de marzo, 6 y 10 de octubre de 1975, 7 de abril de 1976, 31 de octubre de 1978, 24 de octubre de 1980, 12 de mayo de 1981, 22 de febrero y 14 de abril de 1982, 6 de junio de 1984 y 18 de septiembre de 1993.

Tratándose de transporte colectivo por ferrocarril, el Tribunal Supremo estimó el supuesto como constitutivo de estafa por ficción de solvencia, desde los pretéritos tiempos en que se atuvo literalmente al artículo 95 del derogado Reglamento de Ferrocarriles de 8 de septiembre de 1878, en el que también se apoyó la doctrina para relegar al ámbito de las ilicitudes administrativas la conducta del viajero sin billete o con billete de clase inferior que se negaba a pagar la duplicidad del precio del billete insatisfecho. Así, se consideró delictivo el impago del billete y de su recargo en SSTS de 25 de enero de 1890, 25 de enero de 1896, 13 de julio de 1901, 25 de febrero de 1908, 16 de noviembre de 1912, 15 de enero y 11 de junio de 1913 y 27 de diciembre de 1918; incluso cuando el polizón viajaba en lugares no destinados a pasajeros, como furgones, estribos o techos; así se hizo en SSTS de 17 de febrero de 1892, 8 de febrero de 1893, 15 de febrero de 1899, 13 de abril de 1908, 28 de octubre de 1910 y 16 de enero de 1924; condenando la STS de 27 de junio de 1963 a quien viajaba en el tope del tander de la máquina "pues tal lugar por no ser adecuado para ello ni poder ser vigilado por el revisor del tren, es la astucia similar al engaño para defraudar a la empresa transportista pues siempre resultará que se traslada de un sitio a otro sin ocupar el sitio señalado para los viajeros, consiguiendo su fin sin abonar ninguna cantidad por el beneficio económico que indudablemente recibía".

Frente a ese rigorismo de formal acatamiento a los preceptos del Reglamento de ferrocarriles la STS de 27 de octubre de 1949, reconociendo que "la negativa a satisfacer el doble del importe de un billete de ferrocarril entraña delito o falta de estafa cuando se aprecia el propósito, presumible siempre en el viajero, de defraudar los intereses de la empresa, admitió que esa presunción de naturaleza iuris tantum puede destruirse con pruebas que permitan admitir, dentro de razonamientos lógicos, que el acusado obraba de buena fe"; y la STS de 7 de mayo de 1948, en esa misma dirección había fundado la absolución en la "falta de prueba de la existencia del dolo específico del delito de estafa, declarándose en la STS de 14 de febrero de 1958 que la normativa ferroviaria "no puede llegar en el orden penal a otros límites que los que el Código Penal establece al definir y configurar los delitos que reconoce y sanciona y la asimilación o analogía que de aquellas infracciones pueda hacerse con las penales tiene que partir de la base jurídica cierta y reconocida de una concurrencia de requisitos esenciales para su estimación, por lo cual siendo en el delito de estafa elementos indispensables para apreciarlo la existencia de una defraudación y el engaño empleado para conseguir aquél lucro, si de los hechos probados no se deduce lógicamente que sean los inspiradores de la conducta del reo, no cabe considerar a éste como responsable de aquél".

En esa misma línea de independencia de las tipicidades penales, la STS de 15 de junio de 1981 (Aranzadi 2658) declaró que "si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio"; y así, condenó a quien utilizó la plataforma para el transporte de automóviles en el tren expreso Bilbao-Barcelona con el fin de viajar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto que "la acción lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado en nuestra jurisprudencia como infracción originaria de estafa… , pues la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista".

Pese a la antigüedad de esas sentencias, la doctrina sigue vigente. Ciertamente, son poco frecuentes los casos en que el Tribunal Supremo se ha ocupado de esta cuestión, pudiendo citar como caso aislado la STS de 26 de noviembre de 1983; y ello porque dadas las penas asignadas y en función de la clase de proceso en que se enjuician tales conductas, será inviable la casación, salvo que se enjuicien en conexión con otros delitos más graves; aunque por la vía de resolución de los conflictos de competencia el Alto Tribunal ha ratificado la doctrina tradicional de subsumir estos casos en el delito o falta de estafa, consolidando también la doctrina de que "la estafa del que viaja sin billete" se consuma no donde el viajero sube al tren sino en el sitio preciso en que se verifique la reclamación del importe sin obtener el pago, y cuando este lugar no conste -que es la hipótesis frecuente- ha de referirse la consumación al lugar de destino o final del viaje (ATS de 21 de junio de 1986 [Aranzadi 3183]). En ese sentido, el ATS de 26 de octubre de 1987 (Aranzadi 7607), con cita de los AATS de 16 de octubre de 1972 (Aranzadi 4122) y 21 de junio de 1986 (Aranzadi 3183), tras recordar la doctrina general de la consumación de la estafa "a partir del momento en que quedan a disposición del delincuente las cosas que por tal medio se propuso obtener, es decir, cuando se realiza la defraudación con el perjuicio para una parte y correlativo enriquecimiento para la otra", vino a reiterar que "tratándose del supuesto de persona que viaja sin billete, el delito se comete y consuma en el lugar en que se hace la reclamación del importe sin obtener el pago", pronunciándose de la misma manera los AATS de 18 de julio de 1987 (Aranzadi 5558) y 14 de abril de 1988 (Aranzadi 2770).

La Consulta 4/1993, de 23 de diciembre, de la FGE, resolviendo la cuestión de la calificación jurídico penal que haya de darse a las manipulaciones fraudulentas causadas en las tarjetas multiviaje para uso de transportes públicos urbanos, con cita de la mencionada STS de 15 de junio de 1981 y acogiendo la tesis del dolo en forma o modo omisivo, se decidió por la incardinación de tales conductas en la estafa, precisando en cuanto al elemento engaño, que en cualquier caso "serán los empleados de la empresa de transporte -los de las taquillas más próximas en el metropolitano y el conductor del autobús cuando sea éste el medio utilizado- sus destinatarios finales y no la máquina canceladora de tarjetas que regula el acceso a los andenes, y ello porque la provocación del error deviene de la conducta del sujeto activo que no accede de modo violento y perceptible al interior del andén o del autobús -con la consiguiente intervención del conductor del autobús o del personal de taquilla en el metro- sino que al introducir la tarjeta alterada en la máquina canceladora genera, junto a la apertura del dispositivo, el sonido propio de una cartulina legítima y válida que estimula en quienes realizan funciones de vigilancia y supervisión la representación de una idea errónea, la de la vigencia de la tarjeta, lo que es determinante de una relajación de cualquier sospecha de conducta irregular".

Para la Fiscalía concurren en el caso estudiado los restantes elementos de la estafa: "la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que desconoce la realidad de la inexistencia del billete vigente. El acto de disposición penalmente relevante entendido como aquél comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error que conlleva de modo directo la producción de un daño patrimonial y que en el supuesto abordado se presenta como un acto de permisividad o de tolerancia de los empleados de la compañía encargada del transporte. La apariencia engañosa se ha encaminado directamente a obtener la prestación de un servicio remunerado para el que se carecía de derecho por falta de pago y consecuentemente, el perjuicio patrimonial exigido se colma en cuanto que versa sobre un derecho de crédito no realizado y la utilización del transporte sin la contraprestación exigible representa un enriquecimiento injusto para el usuario y un perjuicio -lucro cesante- para la empresa transportista".

2.2.9.- VÍCTIMA DEFICIENTE MENTAL.

La STS 762/1992, de 4 de abril, trató el problema de si puede calificarse de idóneo el engaño cuando se proyecta sobre una persona afecta de una limitación mental que, al menos, disminuye parcialmente su capacidad intelectual y volitiva. "El problema es antiguo y se trata de resolver en dos direcciones, una, que atienda tan sólo factores objetivos para decidir la idoneidad, y otra, que tiene en cuenta también factores subjetivos como el que ahora nos ocupa: debilidad mental del sujeto pasivo de la estafa que llene la exigencia del artículo 529 de que concurra un engaño bastante a producir el error de disposición en el sujeto pasivo. En tal tesitura parece recomendable atenerse a un criterio mixto que combina un módulo objetivo y otro subjetivo tal como hace nuestra doctrina jurisprudencial condensada en la importante STS de 5 de junio de 1985 (Aranzadi 2968), tanto más que ha desaparecido la escisión legal entre ambos criterios que perdura en Italia, cuyo Código Penal (artículo 643) prevé el engaño a personas incapaces (circonvenzione di persona incapace). La circuvención de menores e incapaces, traducida con fortuna como «abuso de la inferioridad psicológica de menores e incapaces» tuvo triple repercusión legal según el grado de la incapacidad: hurto si aquella incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz es mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa; estafa , cuando exista mera insuficiencia psíquica o incapacidad parcial, para finalmente considerarlo usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o impericia para el otorgamiento de un préstamo que le perjudique. En nuestro Derecho, el Código de 1870 residenció este abuso sobre menores en la estafa y la reforma penal de 1932 que introdujo el delito de usura lo consideró como una de sus modalidades…

Podemos concluir, por tanto, que desaparecida de nuestro Derecho la circunvención de menores o incapaces more itálico… queda subsistente el hurto si se actúa sobre un incapaz total, y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales. En sentido análogo ya se pronunciaron también las SSTS de 25 de junio de 1976 (Aranzadi 3252) y 18 de enero de 1983 (Aranzadi 16). Por tanto, la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse a la vista de los usos sociales (criterio objetivo), pero teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (criterio subjetivo o intuitu personae)".

En este sentido se pronuncia también la STS 1185/2009, de 2 de diciembre (víctima de edad mental de 6 años, al que se hace firmar la venta de acciones por precio muy inferior de mercado, que ni siquiera se abonó), inclinándose por la calificación de estafa, porque en estos casos de incapaces parciales, es preciso vencer un obstáculo, que en el hurto no existe y es conseguir la voluntad (empresa por otro lado fácil) de la incapaz, acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio; y cita las SSTS 1128/2000, de 26 de junio (en un supuesto de fragilidad mental del engañado), 1469/2000, de 29 de septiembre (que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado), 1038/2003, de 16 de julio (víctima de 90 años de edad y su hijo que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en una Residencia de Ancianos), 737/2005, de 10 de junio (víctima con retraso mental compatible con una deficiencia mental media) y 328/2007 de 4 de abril (anciano con demencia senil).

En todo caso, no existe en nuestro derecho penal, un tipo de estafa de abuso de incapaces, sino que se ha de demostrar, en tal caso, el engaño inducido al respecto. En el caso de la STS 1065/2012, de 21 de diciembre, el tema objeto de acusación se residencia en el supuesto plan urdido por los acusados para hacerse con el pleno dominio de una propiedad inmobiliaria, y tiene como fundamento el estado de inconsciencia o de raciocinio del otorgante de dos escrituras públicas por medio de las cuales transmitió la propiedad de la finca a los acusados en agradecimiento del mismo por las labores de acompañamiento y atenciones personales recibidas en su vida, tanto a aquél como a su esposa, previamente fallecida.

"La Audiencia absuelve a los acusados al entender que no ha quedado probada la falta de capacidad jurídica ni de raciocinio necesario en el otorgante de ambas escrituras públicas. De esta manera, razona que ni hubo plan previamente concebido, ni fue inducido aquél a otorgar ambos instrumentos públicos, en tanto que su voluntad fue expresada de forma voluntaria y libre, y que, conforme a lo consignado en las mismas, el otorgante conservaba la capacidad legal necesaria para la firma de lo que allí se disponía.

En realidad, para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa, que fue el título de imputación de las acusaciones, no basta solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta…

En definitiva, que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal…

Abundando sobre esta misma cuestión, en la STS 1457/2005, de 12 de diciembre, esta Sala Casacional ya decía al respecto que probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño".

Existió engaño en el caso tratado en el ATS 655/2013, de 14 de febrero: "la recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación.

Del relato de hechos probados se deduce la existencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovechó del deterioro cognitivo de la Sra. C. y la especial situación de confianza y de dependencia que la misma tenía hacia su persona para lograr que le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, así como que le entregara un cheque por valor de 80.408,88 euros para hacer frente a los gastos de escritura de la donación".

2.2.10.- ABUSO DE LA CREDULIDAD DE LA VÍCTIMA.

En el caso tratado en la STS 733/2009, de 9 de julio, el acusado Fausto, con propósito de enriquecimiento injusto y conocedor de la credulidad de Carmela, debido a su estrecha amistad, se concertó con otra persona no identificada pero al parecer de origen mauritano y llamada Abdul, e hizo creer a Carmela que éste tenía poderes mágicos pues era "un sabio del desierto", insistiéndole en que a través del "sabio" su vida iba a cambiar, logrando convencerla de que si entregaba cantidades de dinero, con él, el citado "sabio" haría más dinero que entregaría a Carmela, la cual creyendo en tales afirmaciones entregó a Fausto y su acompañante en su propio domicilio el dinero, haciendo Abdul un ritual para que los espíritus lo duplicasen, lo que se repitió al día siguiente.

"En el caso presente –se lee en la sentencia- el problema que se plantea es que si se califica de burdo el engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado…

El concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc…).

Podemos admitir –sigue la sentencia- que desde un criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado, la ostentación de poderes mágicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser calificado de insuficiente, pero es preciso analizar el hecho también desde un baremo subjetivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de la víctima en relación con temas parasicológicos y enigmáticos, creó la situación de error en la misma en cuya virtud hizo las disposiciones económicas que se relatan.

Consecuentemente ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquél. Es decir, que objetivamente considerado el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es las condiciones personales de la engañada.

Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquél del resultado lesivo padecido por la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, libre y consciente.

Nos encontramos ante una operación concertada entre el recurrente y su amigo "el mago", dirigida a sorprender la credulidad de la víctima en cuestiones parapsicológicas y enigmáticas, ferviente creyente de los "sabios del Tibet". Engaño que no hubiera sido bastante para sorprender a otro tipo de personas, pero que en esta ocasión, el acusado y su amigo actuaron explotando esa credibilidad, esa debilidad de la víctima induciéndola a entregar unas cantidades de dinero para que se produjera el milagro de su multiplicación, era un plan preconcebido a ese fin. El acusado era amigo de la víctima y le conocía desde hacia tiempo y en ese conocimiento era también consciente de su debilidad, lo cual aprovechó en su beneficio. En definitiva fue la condición de la víctima de persona sensible a creer en cosas que la mayor parte de la gente no cree, lo que fue aprovechado por el acusado. Ese engaño hubiera sido estéril, hasta objeto de burla -la propia víctima declaró que sus hermanas se reían y se lo tomaron a guasa diciendo que era un rollo- en muchas personas, pero buscó al tipo de persona que cree en esas cuestiones. Por tanto, utilizó el engaño bastante para conseguir su propósito respecto de la persona a la que orientó sus artimañas".

2.3.- EL ERROR.

Como indica el ATS 492/2013, de 28 de febrero, con cita de la STS 251/2009, de 5 de marzo, "el delito de estafa en su forma clásica, se vertebra en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante".

Efectivamente, el error ha de ser consecuencia del engaño, debiendo existir relación de causalidad entre éste y aquél; es decir, "el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero" (STS 288/2010, de 16 de marzo)".

A esa relación de causalidad se refieren también las SSTS 368/2007, de 9 de mayo y 452/2011, de 31 de mayo: "en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía… que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa… requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante…".

Por eso "es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa" (STS 1024/2007, de 30 de noviembre).