El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 8)

Sobre la exigencia de que el Juez engañado tenga competencias para decidir sobre la disposición patrimonial, la STS 1193/2010, de 24 de febrero, recuerda la STS 765/2004, de 19 de junio, en la que se entendió que no cabía considerar la existencia de inicio de la ejecución debido a que la pretensión económica se había presentado ante un órgano jurisdiccional, el Juez de instrucción, que no podía adoptar la resolución en la que se contuviera el pretendido acto de disposición, considerando en definitiva esa acción como un mero acto preparatorio impune. Aunque no es el único precedente sobre la cuestión, pues en sentido parcialmente contrario puede citarse la STS 325/2008, de 22 de mayo (se mantuvo la condena por estafa procesal en grado de tentativa a pesar de que se había denunciado ante el Juez de instrucción, atribuyendo falsamente la autoría a un tercero, un hecho que podría ser constitutivo de lesiones imprudentes que, inicialmente dieron lugar a un juicio de faltas pero que, por su naturaleza y resultado no excluían de modo radical una eventual calificación con arreglo al artículo 152.1.1º CP) …

No existe ninguna razón basada en la configuración del tipo que impida que la estafa procesal se ejecute mediante un engaño dirigido a un órgano jurisdiccional penal, cuando a la acción penal se une la civil, concretada en una pretensión económica. En estos casos, salvo que se trate de un juicio de faltas, que aún así podría dar lugar a algunas precisiones derivadas de la necesidad de asegurar la imparcialidad del juzgador cuando sea precisa una mínima instrucción, es inevitable que el planteamiento por parte del autor comience ante el Juez de instrucción, pues es imprescindible el desarrollo de esta fase con carácter previo a la posibilidad de que la pretensión sea planteada ante el órgano de enjuiciamiento, al que correspondería adoptar, en su caso, la decisión que incorporaría el acto de disposición. Son evidentes las dificultades para que una actuación de este tipo pueda progresar y alcanzar el éxito, entre otras razones porque tanto el Juez como el Ministerio Fiscal están obligados a averiguar la verdad haciendo constar tanto lo que perjudique como lo que favorezca al imputado. Lo cual debe relacionarse con la existencia de un engaño bastante como exige el tipo.

En la estafa procesal, concebida como un subtipo agravado del delito básico de estafa, es preciso que concurran todos los elementos de ésta. Entre ellos, es preciso que el engaño pueda ser considerado bastante. Para tal consideración es preciso el examen de las circunstancias. A ellas se hacía referencia en la STS 1316/2009, en la que se razonaba que el fracaso del engaño no podía dar lugar siempre a la impunidad, pues era preciso el examen de su potencialidad en función de las circunstancias para, comprobando su idoneidad objetiva ex ante, estimar en esas ocasiones la existencia de una tentativa. A estos efectos, por lo tanto, se trata de determinar si, en las circunstancias del hecho concreto, el engaño podía ser considerado bastante, aunque luego la maniobra fracase como consecuencia, entre otras, de las actuaciones de autoprotección que desenvuelva la víctima.

En casos como el aquí examinado, en los que el acto de disposición debería ser adoptado por el órgano jurisdiccional que resuelva en sentencia, la estafa solo podría consumarse si llegara a alcanzarse esa fase del proceso. En consecuencia, la consideración objetivamente alcanzada y razonada, según la cual, tras la imprescindible investigación inicial no sería posible en ningún caso superar la fase intermedia del proceso penal, conduciría a afirmar la absoluta inidoneidad de la maniobra engañosa para inducir a error al juez y, consecuentemente, la inexistencia del delito de estafa por falta de uno de sus elementos, concretamente, el engaño bastante.

En el caso, en la querella presentada en nombre de Banesto, se contenía una descripción de hechos que justificaba suficientemente la incoación del proceso y la práctica de diligencias de investigación. Pero el descubrimiento de las circunstancias de los hechos investigados, conduce a considerar que en ningún caso habría sido posible superar la fase intermedia y, por lo tanto, que la cuestión se planteara ante quien debía resolverla incorporando un acto de disposición. Faltó, por lo tanto, desde el inicio, el elemento de la estafa consistente en un engaño bastante, pues la maniobra engañosa organizada por los acusados nunca alcanzó esa categoría, a pesar de su apariencia inicial.

Por lo tanto, de todo ello se desprende que no existía ninguna posibilidad real de que la puesta en escena que origina la incoación de las diligencias pudiera sobrepasar la fase intermedia, de forma que puede concluirse que el engaño nunca fue idóneo para inducir a error al órgano jurisdiccional que podía resolver incorporando un acto de disposición causante del perjuicio, por lo que desde el inicio no se cumplían las exigencias de la estafa".

Y en el caso de la STS 254/2011, de 29 de marzo, se alegaba que en la fase de autorización previa del recurso de revisión el Tribunal Supremo todavía carece de facultades para disponer. "Es cierto, pero precisamente por ello ambos recurrentes no han sido condenados como autores de un delito de estafa procesal consumado, sino intentado. Los acusados intentaron, mediando engaño, que se anulara la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y que condenaba a ambos a penas de prisión, obligándoles al abono de cuantiosas indemnizaciones. De prosperar ese recurso habrían conseguido dejar sin efecto la responsabilidad civil impuesta, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quienes entonces figuraban como beneficiarios. Sin embargo, durante la fase inicial de ejecución del delito de estafa procesal tuvieron que desistir, forzados por la resolución dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones en las que se fundamentaba el recurso de revisión, por entender que era falso el documento, por lo que el delito no superó el grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del CP ".

8.8.- CONCURSOS.

En cuanto a problemas concursales, las SSTS 1193/2010, de 24 de febrero y 254/2011, de 29 de marzo, han tratado la compatibilidad entre el delito de acusación o denuncia falsa y la estafa procesal, que fue aceptada en las SSTS 214/2007, de 26 de febrero y 244/2009, de 6 de marzo, que se pronuncian en sentido similar. "Existe una coincidencia parcial de bienes jurídicos protegidos, pues en ambos casos es relevante el interés en el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, pero al tiempo existen otros bienes diferentes, pues mientras en el delito de acusación falsa se protege el honor del falsamente acusado o denunciado, en la estafa procesal es relevante la protección del patrimonio de la víctima frente a ataques no justificados. Es perfectamente posible concebir un delito de acusación o denuncia falsa sin pretensiones de tipo económico a cargo del falsamente denunciado, al igual que es concebible una estafa procesal, acudiendo a la vía civil, en la que, aunque se afirmen hechos cuya falsedad es bien conocida, no cumpliría en ningún caso las exigencias del tipo del artículo 456 del CP".

Y la STS 1461/2004 de 9 diciembre, declara compatibles la falsedad y la estafa procesal, si se produce la presentación en juicio a sabiendas de la falsedad de un documento, pues "el artículo 396 del CP de 1995 declara típico la mera presentación en juicio a sabiendas de su falsedad, sin requerir un especial ánimo de perjuicio, por lo que la subsunción en este delito es compatible con la subsunción en el delito de estafa, concurriendo ambos delitos".

CAPÍTULO IV.

LAS ESTAFAS IMPROPIAS.

1.- EL ARTÍCULO 251 DEL CÓDIGO PENAL.

El artículo 251 dispone: "Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1º. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2º. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3º. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado".

Los delitos de este artículo son específicos, con un contenido autónomo y con penalidad diferente, por lo que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del artículo 248; "en definitiva, en estas figuras de estafa impropia del artículo 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en los casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad" (STS 203/2006, de 28 de febrero). De igual modo la STS 211/2006, de 16 de febrero: "la especificad de la modalidad de estafa contenida en el artículo 251 CP es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre". También la STS 333/2012, de 26 de abril, para la que "no es exigible en los supuestos de estafa impropia del artículo 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos (STS 780/2010, de 16 de septiembre, entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el artículo 251 del Código Penal. También la STS 4/2012, de 18 de enero y el ATS 403/2013, de 7 de febrero.

Las falsedades quedan subsumidas en estos delitos, por hallarse en relación de especialidad (SSTS de 18 de febrero de 1991, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre).

Las llamadas estafas inmobiliarias estuvieron hasta 1983 más levemente penadas que el tipo básico de la estafa, lo que acarreó las críticas doctrinales. Tras la reforma de 1983 se equiparó la pena de los artículos 531 y 532 a la del tipo básico de estafa del 528. El Código de 1995 estableció una pena más grave (prisión de 1 a 4 años), frente a la pena de prisión de 6 meses a 3 años –desde la reforma de 2003- del artículo 249. En estas figuras especiales no se establece el límite de los 400 euros que degrada el hecho en falta (STS 1208/2009, de 27 de noviembre).

Por su autonomía, advierte la STS 954/2010, de 3 de noviembre, a las estafas del artículo 251 "no es posible aplicar los subtipos agravados de estafa del artículo 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado artículo 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capitulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP derogado (artículo 551 ) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250, lo cual puede resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas ocasiones, la estafa del artículo 251 recaiga sobre viviendas.

Por eso surge el problema de su relación con el artículo 250.1.1. La doctrina considera que la puesta en relación del artículo 250.1.1 con el artículo 251, cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la practica, la esfera de protección del tipo agravado. La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el artículo 8.1 CP, entendiendo que el artículo 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el artículo 251 CP, tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del artículo 250.1.1 , como a los muebles, o en el artículo 8.4 CP, resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el artículo 250.1.1".

Sin embargo la STS 941/2007, de 8 de noviembre, en virtud del principio de especialidad, aplica el tipo del artículo 251 y no la estafa cualificada de especial gravedad por el valor de la defraudación del artículo 250; y en el mismo sentido se pronuncia la STS 69/2011, de 1 de febrero.

También se ha dicho (STS 362/2010, de 28 de abril), que "aunque aquellas circunstancias no son directamente aplicables a las estafas especiales, no puede desconocerse que el legislador, en delitos de la naturaleza del que nos ocupa, las ha valorado negativamente a efectos de construir las distintas gradaciones tipológicas con la consiguiente intensificación de la pena. En cualquier caso constituyen circunstancias que acompañaron al hecho criminal … y deben ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena".

2.- EL NÚM. PRIMERO: ATRIBUCIÓN INDEBIDA DE FACULTADES DE DISPOSICIÓN.

"Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero" (artículo 251.1º).

A efectos penales el arrendamiento debe considerarse acto de disposición "no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, de no incluirse en el artículo 251 CP, seria constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del artículo 250.1.1 y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna, sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del artículo 251 es Ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sin modalidades agravadas" (STS 888/2010, de 27 de octubre).

La STS 890/2007, de 31 de octubre, considera que fingir apoderamiento para vender constituye este delito, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena (STS 108/2000, de 31 de enero).

"Con el CP vigente se consideran típicos aquellos supuestos en que, obligado el constructor a la entrega de una vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haber ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba, antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble" (STS 1012/2002, de 30 de mayo).

La STS 1375/2004, de 30 de noviembre, realiza la distinción entre los tipos de este precepto. "Si al realizar la primera enajenación existía en el agente propósito de no cumplir su contraprestación por no ser dueño del inmueble (dolo antecedente), su conducta queda incluida en el primer párrafo del artículo 531 (ahora 251.1). Si no existiendo tal propósito respecto al primer comprador, surge luego, al habérsele despojado del dominio, vendiendo a una segunda persona, persiste, respecto de ésta, el dolo antecedente y su conducta ingresa, por consiguiente, en el artículo 531.2 (ahora 251.2). Finalmente si el agente vende por segunda vez, en confabulación o acuerdo con el segundo adquirente, el dolo será subsecuente y, por tanto, totalmente ineficaz, restando, por consiguiente, un simple ilícito civil a dilucidar según las prescripciones del artículo 1473 del Código Civil (SSTS de 26 de julio de 1988, 4 de febrero de 1994 y 9 de febrero de 1994), salvo que la conducta pueda ser encuadrada en la estafa genérica del artículo 528 CP".

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la primera venta no impide la comisión del delito del artículo 531 (ahora 251), por no ser exigible al comprador la comprobación registral (STS de 26 de junio de 1990 [Aranzadi 6547]).

Se vulnera el principio acusatorio si se formula acusación por el núm. 1 del artículo 251 y se condena por el núm. 2 puesto que "no es posible establecer una homogeneidad entre los mismos ya que ambos apartados parten de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas. En el núm. primero el engaño consiste en atribuirse falsamente la capacidad de disposición y en el segundo se supone y reconoce esa capacidad de disposición si bien el engaño radica en ocultar al comprador, nunca a los copropietarios, la existencia de cualquier carga sobre la misma" (STS 764/2005, de 8 de junio).

También se vulnera el principio acusatorio si se califica del subtipo agravado de estafa por razón de recaer sobre una vivienda como bien de primera necesidad, que tiene una configuración fáctica y jurídica distinta a la estafa específica que se contempla en el artículo 251.1º del CP (STS 186/2013, de 6 de marzo).

3.- EL NÚM. SEGUNDO.

"El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero" (artículo 251.2).

3.1.- LA DOBLE VENTA.

El supuesto de la doble venta del artículo 251 no encaja en el núm. 1º, sino en el 2º (STS 1197/2009, de 1 de diciembre). Por el contrario la STS 203/2006, de 28 de febrero, estima que puede encajar en el núm. 1º –enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero– y también el segundo inciso del núm. 2º –nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero–.

Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito, a tenor de las SSTS 819/2009, de 15 de julio, 780/2010, de 16 septiembre y 4/2012, de 18 de enero, son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

El tipo del artículo 251.2 "es un delito especial propio: especial, porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los titulares del bien doblemente enajenado. Propio, porque el CP no presenta un delito similar y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. No obstante, la consecuencia de todo ello es que, en atención a la ausencia de la figura delictiva común, cabe castigar la responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación, como forma de intervención en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria" (STS 362/2010, de 28 de abril).

3.2.- EL PROBLEMA DEL REQUISITO DE LA TRADITIO EN LA DOBLE VENTA.

La cuestión de la necesidad o no de traditio en la doble venta, quizás el más importante de los que presentan las estafas inmobiliarias, ha sido expuesto por Moreno Verdejo de forma precisa, constatando que el problema deriva del carácter consensual del contrato de compraventa, que exige la traditio o entrega de la cosa para la transmisión de la propiedad. Así, el supuesto controvertido se produce cuando una persona vende a otra y antes de la entrega por traditio real o ficta de la cosa, por tanto, después de haberla vendido, pero conservando aún la propiedad de la misma, la vende de nuevo a otra persona o la grava.

La fórmula del artículo 531 del CP de 1973 era "el que, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare". Con esa redacción, difícilmente podía incluirse en el tipo el supuesto de doble venta, en cuanto que en la segunda enajenación o al gravar el autor no se «fingía dueño», sino que realmente lo era aún. No obstante, la jurisprudencia en ocasiones trató de salvar las consecuencias de impunidad de la redacción del artículo 531, y las SSTS de 19 de mayo de 1978 y 28 de mayo de 1981, castigaron en supuestos semejantes por estafa del artículo 531 argumentando que sí se finge dueño quien se ha despojado del «ius disponendi» aun cuando no haya habido aún traditio y que a la traditio hay que darle un sentido espiritualizado.

La reforma de 1983 agregó al tipo "el que lo enajenare –un bien- dos o más veces o, lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado». No obstante, tras la reforma la jurisprudencia ha estado dividida sobre este problema.

Para una línea jurisprudencial, expresada claramente en la STS de 26 de octubre de 1988, no es precisa la traditio: "la reforma de 1983 para evitar la desprotección en que quedaban por la indicada razón muchas víctimas de fraudes inmobiliarios dio tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de enajenación sin traditio". También las SSTS 1618/1992, de 3 de julio y 303/1994, de 9 de febrero.

Ahora bien, una importante línea jurisprudencial, de la que son exponente las SSTS de 26 de julio de 1988, 15 de octubre de 1990, 4 de marzo de 1988, 29 de enero de 1992, 5 de febrero de 1993, 23 de septiembre de 1993 y 14 de febrero de 1994, sostiene la postura contraria al decir que quien no ha perdido la condición de dueño por falta de entrega de la cosa en la primera venta, ni se finge dueño en la segunda venta (531.1), ni la enajena dos o más veces (531.2). «En la legislación española -razona la STS de 21 de febrero de 1989-, no rige el principio «solo consensus paret propietatem», el cual permite la transmisión del dominio y de los derechos reales por el solo consentimiento del «tradens» y «accipiens», sino que, antes al contrario, y como demuestran los artículos 433, 609, 1095 y 1462 del Código Civil, rige la teoría del título y del modo, determinando la citada teoría que la transmisión del dominio y de los demás derechos reales no se opera sino mediante la estipulación de un contrato traslativo, seguido de tradición, de tal modo que no basta, para la referida transmisión, con el mero acuerdo traslativo de voluntades, sino que es preciso que el acuerdo sea complementado, en su eficacia transmisiva, con la entrega de la cosa o del derecho que se transmite, conservando, mientras tanto, el «tradens», la propiedad o titularidad que todavía no ha entregado, bien mediante tradición real, bien mediante cualquiera de las formas espiritualizadas o simbólicas de la misma, tales como la instrumental, la «brevi manu», la «longa manu», el constitutum possesorium», la «traditio per chartam» y otras de índole simbólica» (STS de 21 de febrero de 1989).

El artículo 251 CP de 1995 parece superar definitivamente esta polémica. Su núm. 2, en el caso de la doble venta o gravamen posterior a la venta, precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado la cosa como libre la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente», frase ésta empleada por el precepto para acoger la solución de la no necesidad de traditio. Este entendimiento se refuerza con la desaparición de la expresión «fingiéndose dueño» que se sustituye ahora por la de «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece», en el núm. 1, pues se puede ser dueño de una cosa sin tener las facultades de disposición como sucede por ejemplo -tal como indicaba la STS de 19 de mayo de 1978- por haber vendido ya la misma y en la obligación de efectuar su entrega o traditio.

La última jurisprudencia se ha decantado claramente por esta tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta", pues como advierte la STS 1193/2002, de 28 de junio, si el vendedor hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta; idea en la que insiste la STS 1927/2002, de 19 de noviembre, argumentando que el artículo 531 del CP de 1973 contemplaba dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. "Doctrina consolidada en la redacción actual del artículo 251 CP 1995, cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del artículo 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

En este sentido se pronuncian las SSTS 1193/2002, de 28 de junio, 1927/2002, de 19 de noviembre, 1651/2003, de 5 de diciembre, 203/2006, de 28 de febrero, 805/2007, de 10 de octubre, 46/2009, de 27 de enero, 819/2009, de 15 de julio y 792/2004, de 28 de junio; la última de las cuales declaraba, respecto a la consumación del delito, que "no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado".

También ha reseñado el Tribunal Supremo que "la dación en pago es uno de los negocios jurídicos que permite la transferencia de la propiedad y a través del cual es posible la realización del tipo del artículo 251.2º CP" (STS 1150/2010, de 23 de diciembre).

Por otro lado, la STS 4/2012, de 18 de enero, invoca la STS de 21 de diciembre de 2004 que señala que "la doble venta no ha de ser delictiva en cualquier caso. Porque este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas. La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, en la que las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura ….), bien, porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma (STS de 21 de diciembre de 2004, entre otras).

Y, como establece la STS de 30 de noviembre de 2004: "Con estos presupuestos fácticos el motivo debe ser estimado. Es cierto que los adquirentes de las plazas de garaje en documento privado vieron frustradas sus expectativas por causa no imputable a ellos, como es la posterior venta en escritura pública a otras personas, y que incluso estas ventas posteriores se hicieron después de que algunos de los perjudicados requiriesen notarialmente a la sociedad para el cumplimiento del contrato, pero en modo alguno se deduce del relato histórico que dichos primeros compradores, que a la postre devinieron únicos perjudicados, lo fueran en virtud de un engaño precedente, sino que nos encontramos ante un incumplimiento contractual en base a una resolución contractual unilateralmente acordada por la parte vendedora, cuyos efectos caben dilucidarse ante la jurisdicción civil -como en realidad así hicieron la mayor parte de los hoy querellantes en el menor cuantía-.

"En efecto, conviene precisar que si bien los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, en relación con los artículos 1089 y 1091 y demás concordantes, conceden en principio una facultad o derecho potestativo para provocar la extinción de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento, entendido como defecto o carencia de la prestación a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagmáticas, la resolución no se produce ipso facto, sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada, ya en una sentencia judicial. Esto es, cuando se dice que la resolución no opera ipso facto se está poniendo de relieve que el mero dato de haberse producido el evento, ya consista éste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestación o en la frustración del fin contractual, no causa efecto resolutorio por sí mismo, salvo que las partes estén conformes. Si no hay conformidad la resolución será un efecto de la sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc…) conducirá, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolución, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolución, a través, en este supuesto de una sentencia constitutiva.

"Por ello, el ejercicio extrajudicial de la facultad de resolución no impide el control de los Tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la sentencia decreta la resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento también es éste, al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia.

"En esta dirección la STS de 25 de marzo de 1964 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos: "… Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros, como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse… ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho" (SSTS de 25 de noviembre de 1976, 24 de febrero de 1978 y 20 de junio de 1980).

"Por tanto, en el caso que nos ocupa, si la resolución contractual acordada por la entidad vendedora no fue conforme a derecho, dará lugar a las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, además de la devolución de las cantidades entregadas por los primeros compradores, pero no genera sin más el engaño cualificador de la estafa, en cuanto ésta no fue el que originó el desplazamiento patrimonial que ya se había ocasionado con la entrega de las cantidades a cuenta del total del precio.

"Todo ello conduce a estimar el motivo y a casar la sentencia absolviendo a los acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan utilizar los querellantes".

3.3.- GRAVAMEN.

Según la STS 257/2012, de 30 de mayo, "el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa (STS de 16 de septiembre de 2010).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado (SSTS de 28 de junio de 2004 y 8 de enero de 2008)".

En el caso enjuiciado, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 171.263,40 euros. De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco… infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso… ; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma… El delito quedó consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente…

Ya las SSTS de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, dejaron claro que la correcta interpretación del artículo 251.2º CP era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con traditio o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la traditio del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe".

"La tipología del artículo 251.2 CP requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero" (STS 721/2006, de 4 de julio). "El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información" (SSTS 759/1998, de 26 de mayo y 282/2001, de 21 de febrero).

La STS 333/2012, de 26 de abril, plantea el problema de interpretar la expresión legal "ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma". "Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada.

Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar.

En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación.

Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras).

Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado la STS 419/2009, de 31 de marzo, "cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe", doctrina jurisprudencial que procede ratificar.

Máxime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro, pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real, todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello, la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta".

En consecuencia, la sentencia estima el recurso y expresamente interpreta el subtipo penal definido en el inciso primero del núm. segundo del artículo 251 CP en el sentido de "incluir en su ámbito punitivo tanto los comportamientos omisivos que oculten la carga al comprador, como los activos que informen de la cancelación de la carga sin que dicha información responda a la realidad". De igual forma se pronuncia el ATS 403/2013, de 7 de febrero.

Abordando otra cuestión, la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, plantea el problema de si la conducta típica se satisface con la venta en documento privado o es necesario el otorgamiento de escritura pública, que no pudo realizarse en el supuesto examinado. Se trata ciertamente de unos contratos privados que determinaron, por su carácter obligacional y para evitar la resolución y pérdida de eficacia de lo convenido que los compradores tuvieran que entregar a la firma del contrato una cantidad, más el 6% de IVA, parte en metálico y el resto en letras aceptadas a 90 días, pero en tales documentos privados se ocultó muy bien la situación del vendedor, consignándose por el contrario que «el vendedor tiene cedido por sus propietarios legales las deudas de la finca». La ocultación de la cláusula resolutoria explicitada en la escritura pública otorgada con los dueños del inmueble resulta patente, pues si se les hubiera advertido de su existencia y conocido que cualquier incumplimiento por parte del comprador, luego vendedor en los contratos privados de terreno edificados, desencadenaba la resolución del contrato documentado notarialmente, y que tales exigencias eran económicas y de tiempo de realización, no hubieran firmado el documento privado, ni realizado los anticipos del pago del precio de compra. Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio –STS de 5 de diciembre de 1990-, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno –STS de 23 de enero de 1992– conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia –STS de 12 de junio de 1992-".

En el caso de la STS de 24 de febrero de 1997, la recurrente vendió por parcelas parte de una finca a distintos compradores, a los que oculta que previamente la había enajenado a una sociedad y que estaba gravada con varias hipotecas, llegando a cobrar una cantidad por las referidas operaciones de venta, dinero que hizo suyo y que no ha sido recuperado por los supuestos compradores. Así, el engaño y el ánimo de lucro fluyen sin ninguna dificultad de dicho relato, provocando error esencial en los compradores de las parcelas, que no las hubieran adquirido de conocer la anterior venta y las importantísimas cargas existentes.

La STS 352/1997, de 18 de marzo, señala que el precepto especial ha de aplicarse con preferencia al general, como ya ha establecido paladinamente el artículo 8.1 CP 1995 y venía ya antes recogiéndose jurisprudencialmente cuando el artículo 68 CP propugnaba un principio de alternatividad frente al cual tenía ya carácter preferente el de especialidad (SSTS de 25 de enero de 1990, 20 de febrero de 1992 y 14 de septiembre de 1992)… De toda la procelosa relación de negocios que ligó a los procesados, el único momento en que consta la utilización de engaño por su parte es cuando realizan los contratos de compraventa de edificios en construcción. Sobre la finca que se contrataba sabían los acusados que existía el gravamen de una hipoteca y, no obstante, en los contratos de compraventa que otorgaron, y que ellos mismos redactaron, no se hace mención alguna de tal carga y de la inscripción registral que tuvo que haber determinado. Constituyó ello un engaño encuadrable en el precepto especial del artículo 531.2 CP, porque provocó error en los compradores, error que les llevó a desprenderse de cantidades líquidas inmediatamente, y además se obligaron a pagos aplazados, firmando letras que fueron negociadas por los acusados, desprendimientos patrimoniales que les determinaron perjuicios económicos al no recibir en contraprestación los pisos o el local contratados.

En la STS 115/1997, de 29 de enero, se suscribieron cuatro contratos de compraventa silenciando en tres de ellos la existencia de una carga hipotecaria anterior, y en el cuarto asignándole una cuantía inferior a la real, habiéndose producido un perjuicio patrimonial para los adquirentes con el consiguiente lucro para el acusado, existiendo una relación de causa a efecto entre el engaño -disposición de las viviendas como libres sabiendo que estaban gravadas-, y el perjuicio, que son obvios en todo delito de estafa, pues es evidente que de haberlo conocido los compradores, o no hubieran llevado a efecto el contrato, o bien hubieran modificado sus condiciones de pago.

Reiterando, el concepto de gravamen no se limita exclusivamente a los reales (como prendas o hipotecas) sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de enajenar y hasta garantías de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana (SSTS de 20 de junio de 1986, 4 de febrero de 1987, 1158/1997, de 22 de septiembre). También es gravamen un embargo judicial (STS de 7 de junio de 1988 [Aranzadi 4488]).

Según la STS 257/2012, de 30 de mayo, "la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como dice la STS de 7 de abril de 2005, en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsada por el mismo dolo fraudulento y ejecutada con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente…".

Para la STS 226/2012, de 29 de marzo, "la opción de compra, en general, es un derecho inscribible que, además, da a una de las partes el derecho a adquirir el bien propiedad de la otra, por lo que en ese sentido puede ser calificado como un gravamen. De otro lado, porque al tratarse de una opción de compra bilateral en la que se contienen los elementos necesarios del contrato definitivo de compraventa, es en realidad una promesa recíproca y definitiva de compraventa, cuyos efectos no pueden diferenciarse de los que produce la compraventa".

Pero no alcanza el concepto de gravamen "una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas. La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No puede ser carga –en suma– lo que no limita facultades del titular de la finca gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en favor de dicho titular" (STS 215/2004, de 23 de febrero).

"El expediente administrativo incoado por exceso de construcción no integra el concepto de carga, como se desprende de la STS 215/2004, de 23 de febrero, en la que se trataba de una venta en la que se ocultó la existencia de un expediente de derribo por vicios ocultos" (STS 1094/2006, de 20 de octubre).

Por otro lado, es indiferente que el bien sea mueble o inmueble; ha de tratarse de cosa propia para diferenciarse del apartado 1.º; la exigencia del elemento engaño se desprende de la expresión «ocultando»; el perjuicio patrimonial puede recaer sobre el titular del gravamen, al padecer la garantía con la que contaba, o sobre el adquirente, que concierta ignorando la traba con el riesgo que ello implica para la seguridad de su derecho y la disminución de valor que ello lleva consigo; y, por último, es preciso el ánimo de lucro en el agente (STS 1833/1992, de 14 de septiembre de 1992).

El daño o perjuicio se produce desde el mismo momento de la adquisición de la cosa, y se paga el precio pues el adquirente la recibe disminuida del valor que representan las cargas o gravámenes que se ocultan, siendo indiferente que pueda o no precisarse cuantitativamente, el daño o perjuicio patrimonial sufrido (STS de 31 de marzo de 1986), siempre que su realidad sea evidente por la minoración del valor de la cosa (STS 385/1993, de 25 de febrero).

Para la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, "la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase (STS de 13 de febrero de 1990 [Aranzadi 1484]) porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (STS de 4 de septiembre de 1992) porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 531.2 CP, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca (STS de 25 de septiembre de 1992) porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes (SSTS de 2 de diciembre de 1991, 28 de noviembre de 1992, 207/1996, de 29 de febrero)". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 44/2000, de 25 de enero; 504/2005, de 7 de abril; 809/2005, de 23 de junio y 133/2010, de 24 de febrero.

Pero la STS 497/2001, de 28 de marzo, entiende que si los compradores conocieron la existencia del gravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadas del contrato celebrado, y no acudieron al Registro de la Propiedad para comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no hay estafa.

La jurisprudencia ha mantenido que "la circunstancia de cancelarse después de la consumación delictiva la carga o gravamen existente es inoperante a los efectos penales, con trascendencia únicamente en el ámbito de la responsabilidad civil" (STS 207/1996, de 29 de febrero).

Al artículo 251.2 no le son aplicables las agravaciones del artículo 250, que están circunscritas a la estafa genérica del artículo 249. La doctrina jurisprudencial admitió en ocasiones que no existía obstáculo legal alguno para que se aplicasen las distintas circunstancias del artículo 529 CP de 1973 a las estafas especiales de los artículos 531 y 532 –SSTS de 19 de septiembre de 1994 y 1280/1995, de 19 de diciembre- por lo que el texto nuevo aparece obviamente como mucho más favorable (STS 1158/1997, de 22 de septiembre).

En cuanto a formas de participación, la STS 70/2008, de 31 de enero, confirma la condena por cooperación necesaria al agente inmobiliario que intermedia en la venta de una casa que conocía que estaba arrendada.

Finalmente, no hay vulneración del principio acusatorio si se formula acusación por la estafa genérica y se condena por la especial del artículo 251. 2, pues, según dice la STS 646/2005, de 19 de mayo, hay una abrazadera o denominador común en su esencia y la diferencia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comitiva. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1162/2009, de 15 de enero.

4.- EL NÚM TERCERO: CONTRATO SIMULADO.

"El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado" (artículo 251.3).

El delito de estafa ejecutado a través del otorgamiento de un contrato simulado, denominado por la doctrina como falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial, dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción (SSTS de 30 de enero de 1985 [Aranzadi 378]; 38/1997, de 20 de enero; 383/2002, de 6 de marzo; 1348/2002, de 18 de julio; 669/2009, de 1 de julio; 906/2009, de 23 septiembre; 888/2010, de 27 de octubre y 797/2011, de 7 de julio).

"Este tipo documental de estafa es específico y autónomo y presenta singularidades respecto de la estafa ordinaria, estando más próximo a la falsedad en documento privado. A diferencia de la estafa corriente, aquí el sujeto activo, en vez de perseguir con su engaño -el contrato simulado-, un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo, trata de impedir que salgan de éste a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente" (STS de 14 de julio de 1989 [Aranzadi 6247]).

Por eso la doctrina lo denomina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude (STS 414/2008, de 7 de julio), "de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad" (STS 1307/1993, de 4 de junio).

"El problema de la autonomía del alzamiento de bienes frente a la estafa mediante contrato simulado, se ha resuelto a favor del alzamiento de bienes cuando los sujetos pasivos perjudicados por el otorgamiento del contrato simulado son acreedores de uno de los otorgantes, de tal forma que si la persona perjudicada no es acreedor se subsumirán los hechos en el delito de estafa y si tiene tal condición surgirá el alzamiento de bienes" (STS de 1 de julio de 1991 [Aranzadi 5483], con cita de las SSTS de 22 de enero y 16 de noviembre de 1971, 18 de octubre de 1972, 6 de mayo de 1976 y 5 de julio de 1989).

El delito se consuma en el momento en que concurran todos los elementos del tipo, es decir, cuando se produzca el desplazamiento patrimonial y no en el momento del otorgamiento o perfeccionamiento del contrato simulado.

La STS de 22 de enero de 1996 analizó el caso en que el acusado acepta una letra simuladamente para disminuir su patrimonio de gananciales ante la demanda de separación de su esposa y en el que no se produjo la consumación ya que se llegó al embargo pero sin ejecutarse la sentencia. La sentencia sostiene que para la consumación del delito es preciso que se haya producido el perjuicio perseguido, cosa que no ha sucedido en el caso, por cuanto la letra de cambio librada por acuerdo de los acusados, para así disminuir el patrimonio de gananciales del acusado ante la demanda de separación promovida por su esposa, sirvió para promover un juicio ejecutivo, en el que el juez acordó despachar ejecución contra los bienes del deudor, produciéndose a consecuencia de ello el embargo, pero no consta que llegase a dictarse en dicho procedimiento sentencia de remate, ni, en definitiva, que dicha sentencia fuese ejecutada, como hubiera sido preciso para que el perjuicio económico llegase a producirse en contra de la esposa. La conducta del acusado, sin embargo, al haber realizado todos los actos que normalmente hubieran debido producir el perjuicio pretendido -al ejecutar la letra de cambio con objeto de hacerla efectiva-, debe calificarse jurídicamente como constitutiva de un delito de simulación de contrato en grado de frustración (tentativa acabada en el CP 1995).

La STS 1040/2002, de 4 de junio, aplica este tipo penal en un caso de contrato de subarriendo simulado para evitar un desahucio; la STS 1348/2002, de 18 de julio, se refiere a la presentación de un contrato de arrendamiento no real para paralizar un procedimiento hipotecario en perjuicio de la entidad acreedora; la STS 82/2006, de 10 de febrero, a la presentación de un contrato de arrendamiento modificado, con el fin de crear un derecho de tanteo y retracto inexistente y en unas condiciones favorables; la STS 1485/2005 de 7 diciembre, lo apreció en el administrador de una empresa declarada en quiebra que confeccionó un contrato privado haciendo constar que unas fincas de la misma y sujetas a la masa de la quiebra las había adquirido otro coacusado, de acuerdo con el primero y con anterioridad a que lo hiciera la empresa, adquisición que se simuló haber hecho de la persona titular de aquéllas antes de que falleciera, y de que lo hiciera la empresa de sus herederos, ello con la finalidad de perjudicar a los acreedores de la entidad quebrada; la STS 669/2009, de 1 de junio, estima existente el delito en realizar un contrato fiduciario aparentando un arrendamiento con opción de compra cuando se estaba haciendo una compraventa, vendiendo la esposa con un poder del que fuera su marido sin que éste lo hubiese otorgado, disponiendo del 50% de la vivienda que le pertenecía a aquél, sin tener capacidad de disposición de esa mitad indivisa del inmueble; y la STS 439/2009, de 14 de abril, en la acusada que simula comprar fincas que sabe que no le pertenecen al vendedor y simula su venta a una cooperativa, estando concertada con la cooperativa para defraudar a los compradores de viviendas.

Finalmente la STS 1305/2009, de 22 de diciembre, considera que los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del 251.3 son singulares y específicos respecto del tipo básico del artículo 248, que no los contempla, por lo que ambos delitos son heterogéneos, vulnerándose el principio acusatorio si se condena por el primero, habiendo acusación por el segundo.

CAPÍTULO V.

DISPOSICIONES COMUNES.

1.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

El artículo 251 bis dispone: "Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33".

Este artículo ha sido introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo una de sus principales novedades "regular de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas", según se lee en su Exposición de Motivos y desarrolla el nuevo artículo 31 bis (modificado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de reforma del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social); responsabilidad que "únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea". Uno de estos supuestos es la estafa, redactándose este artículo 251 bis de forma mimética al tenor de los artículos 156 bis, 177 bis.7, 189 bis, 197.3, 264.4, 288, 302.2, 310 bis, 318 bis.4, 319.4, 327, 328.6, 343.3, 348.3, 369 bis, 399 bis, 427.2, 430, 445.2 y 576 bis 3 del CP. Curiosamente el precepto se refiere a los delitos de esta Sección –la estafa-, por lo que no es aplicable ni a la apropiación indebida –Sección 2ª-, dado que la remisión del artículo 252 es sólo a las penas de los artículos 249 ó 250; ni a las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas –Sección 3ª-.

Por otro lado, constituye un elemento valioso para la interpretación y aplicación de los nuevos preceptos la Circular 1/2011, de 1 de junio, de la FGE; y en el ámbito procesal, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE de 11 de octubre), que modifica los artículos 14 bis, 119, 120, 409 bis, 544 quáter, 554.4º, 746 párrafo final, 786 bis, 787.8 y 839 bis de la LECrim, viniendo a dar solución a algunos de los problemas que pueden generarse en la práctica en relación con el estatuto jurídico de la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal.

Pocas son las sentencias que el Tribunal Supremo ha dictado en relación con este precepto; una de ellas es la STS 324/2012, de 10 de mayo, que considera que "teniendo en cuenta que las inversiones ilegalmente captadas por el recurrente superan los setecientos mil euros, y que consta que éste mantenía una apariencia de elevada solvencia, actuando para consumar la estafa a través de una sociedad mercantil, la cuota de treinta euros no puede calificarse de excesiva, máxime cuando el recurrente actuaba a través de una sociedad mercantil, y precisamente la cuota de treinta euros diarios de multa constituye la cifra mínima absoluta que se ha establecido por el Legislador en la reforma de 2010, para los supuestos de multas aplicables a personas jurídicas. Aún cuando en el presente supuesto no se ha apreciado la responsabilidad penal de la persona jurídica por ser los hechos anteriores a la referida reforma, se menciona este criterio como valor comparativo para apreciar que la cifra señalada al Administrador único de la referida sociedad mercantil es moderada, y debe ser confirmada".

2.- LA EXCUSA ABSOLUTORIA.

El artículo 268 del Código Penal dispone: "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participen en el delito".

La STS de 30 de junio de 1981 (Aranzadi 2937) hace un repaso histórico del precepto, referido al derogado Código Penal de 1973. "La exoneración de responsabilidad criminal, declarada a favor de ciertos parientes… tiene remotos precedentes en el Derecho romano -Paulo, Ley 16 De furtis y Digesto, Libro XXV, Título II, Ley 3-, mientras que en las legislaciones del ámbito germánico -artículo 165 de la Carolina- se optó por reservar exclusivamente al ofendido el ejercicio de la acción penal, pudiéndose agregar que, en la actualidad, unas legislaciones conceden, en tales casos, exoneración de la responsabilidad criminal aunque no de la civil, otras privatizan los delitos contra la propiedad, exigiendo, para su persecución, querella del pariente ofendido, y, finalmente, las demás, combinan los dos sistemas anteriores atendiendo a la mayor o menor proximidad del parentesco. En España se introduce la exoneración en Las Partidas, tan receptivas a los precedentes romanos -Ley 4, Título 14, Partida VII-, pasando posteriormente al artículo 756 del CP de 1822, al 468 del Código de 1848 y al 557 del Código de 1932, habiendo añadido, el de 1944, al texto del artículo 468 del Código de 1848, prevalente casi un siglo, los robos sin violencia o intimidación en las personas, mientras que, la reforma de 1961-1963, a los daños, defraudaciones, hurtos y robos sin violencia o intimidación en las personas, agregó la apropiación indebida, innecesariamente, por cierto, puesto que, dicha figura delictiva, constituye una especie de defraudación.

La ratio esendi del precepto, radica en fundamentos nada sólidos ni convincentes como lo son la comunidad patrimonial familiar o las consideraciones morales de no relajar los vínculos parentales más directos, tendiéndose, en la actualidad, a suprimir el precepto o, al menos, a recortar su ámbito de aplicación siempre supeditado a la voluntad del ofendido, habiéndose calificado, a veces, tal exoneración, con acritud, al afirmarse que «sacrifica las realidades de la vida a una ficción tantas veces de palmaria falsedad, constituyendo una patente de corso para despojar de sus bienes a determinados parientes que, por muy cercanos que sean, sólo ellos son llamados a excusar el despojo, no el Estado, siempre espléndido con los bienes ajenos». En cuanto a su naturaleza, se ha sostenido, sucesivamente, que se trata de una causa de inculpabilidad, de exclusión del injusto y hasta de inexigibilidad de conducta, pero es más certero considerar que lo establecido en el precepto es una causa de exclusión de la punibilidad o excusa absolutoria similar a las contenidas en los artículos 18, 226, 563 bis b), párrafo 2º CP, la jurisprudencia ha interpretado el artículo estudiado de modo restrictivo o, al menos, no extensivo, afirmando que los delitos y los parientes enumerados en el artículo 564 lo son taxativamente y numerus clausus, y que, por lo tanto, no cabe extender su aplicación ni a parientes distintos ni a infracciones diversas a los mencionados expresamente".

Del mismo modo, la STS 334/2003, de 5 de marzo, considera que "la razón de ser de la excusa absolutoria… se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. En el caso de autos, el engaño del que fue víctima la esposa, fue llevado a cabo con ocasión de la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria solicitada del Banco, años después de la reconciliación de ambos cónyuges y del total restablecimiento de la convivencia entre la pareja, por ello procede declarar exento de responsabilidad penal por la estafa al recurrente".

La STS de 25 de noviembre de 2004 (Rec. 2078/2003) interpreta que "el artículo 268 en ningún momento incluye la relación analógica a la matrimonial a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste, en analogía con la jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564 declaraba que «ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículo sin extensiones ni recortes que lo desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos» (STS de 21 de mayo de 1991 [Aranzadi 39]); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1996, que insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal (STS 2176/2002, de 23 de diciembre)".

A solución distinta llega la STS 91/2005, de 11 de abril, que vuelve a plantear el tema de la extensión de la interpretación del artículo 268 del CP a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. "En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el artículo 268.1 CP, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?…

Las diversas modificaciones del Código Penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23, 57, 173.2, 424, 443, 444 y 454. Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: «están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º del artículo 451».

Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código Penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo «odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda», que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem (artículo 4.1 CP y artículo 4.2 Código Civil), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos.

Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el artículo 268 del CP hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: «a los efectos del artículo 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial».

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito".

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 527/2013, de 21 de febrero, si bien en el caso no estaba probada esa relación de estabilidad, sino solo la existencia de una relación sentimental que "para el Tribunal a quo, no alcanzaría la naturaleza de relación de afectividad análoga a la conyugal, por lo que no considera procedente la aplicación de la excusa absolutoria".

En el supuesto de aquella STS 91/2005, de 11 de abril –se trataba de extracciones de dinero en entidad bancaria imitando la firma de la perjudicada sin que fuese comprobada, aprovechando el acusado la confianza de los empleados por las relaciones anteriores existentes-, «denunciante y denunciado vivían en la misma casa durante bastante tiempo y han terminado reconociendo que llegaron a mantener relaciones sexuales, debemos entender que mantenían una relación de vínculo y afectividad similar a la marital». De modo que se da por probada la relación análoga a la marital, y por «bastante tiempo». Concurren, pues, los presupuestos para verificar si procede aplicar tal excusa absolutoria. Y en este orden hemos de señalar que, en cuanto al delito de hurto (que se comete en el interior de un armario de la vivienda que ocupaban ambos), no hay inconveniente alguno, por concurrir todos los elementos que se describen en el aludido artículo 268 CP. No así, por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación.

Enlazando con esta cuestión, también la STS 634/2000, de 26 junio, en cuyo supuesto el acusado usó el DNI de su hermano para extraer fondos de una cuenta del banco cuyo titular era éste, siendo condenado como autor de un delito de estafa, considerando como perjudicado al hermano del propio acusado.