El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 6)

A estas sentencias puede añadirse la STS 35/2004, de 22 de enero, que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero del que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que "el artículo 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de su mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino "acceder" empleado en el artículo 237 y las prescripciones de los artículos 238 y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquí se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél". De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los artículos 237, 238 y 239 CP. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SSTS 257/2000, de 18 de febrero, 2016/2000, de 26 de diciembre y 1313/2001, de 25 de junio".

La tesis seguida por la jurisprudencia que venía calificando de robo con fuerza el apoderamiento de fondos de un cajero automático mediante tarjeta de crédito, fue criticada por un sector de la doctrina, que se inclinaba por la calificación de estafa informática del artículo 248.2, pues lo esencial es que en estos supuestos se produce una manipulación informática al introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar cuenta e importe, que conlleva al aparato a efectuar una transferencia no consentida de un activo patrimonial.

Esas críticas llevaron a la jurisprudencia a cambiar su criterio, antes incluso de producirse la reforma de 2010, apreciando la estafa informática. Exponente de ello son las SSTS 369/2007, de 9 de mayo y 663/2009, de 30 de mayo: "La actual redacción del artículo 248.2 CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 CP. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina ésta reiterada en la STS 692/2006, de 26 de junio, que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la STS 1476/2004, de 21 de diciembre, que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada. Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que "el texto del artículo 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún "artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del artículo 248.2 CP añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 CP pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error".

Por último la STS 185/2006, de 24 de febrero, tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del artículo 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, admite en cambio la posibilidad de aplicar el tipo del artículo 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del artículo 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores…".

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001", dispone en su artículo 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (…) mediante:

-la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

-la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

De ahí se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del artículo 248.2 CP.

Ahonda en esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP que modifica el artículo 248, alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular, con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del artículo 248, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones de "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN". En el mismo asentido se pronuncia la STS 369/2007, de 9 de mayo.

CAPÍTULO II.

PENALIDAD.

1.- LA PENA.

El artículo 249 CP dispone: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La redacción de este artículo es obra de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, pues la pena asignada en la redacción originaria era la de prisión de seis meses a cuatro años. La Circular 1/2004, de 22 de diciembre, de la FGE sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, señala que además de la procedencia de revisar penas impuestas por el tipo básico de más de tres años, esta reducción arrastra como consecuencia la del plazo de prescripción, que pasa de cinco a tres años (artículo 131), lo que habrá de dar lugar en su caso a la aplicación del nuevo régimen en cuanto traiga consigo esa consecuencia más favorable.

Recoge el precepto una amplia serie de pautas (termina señalando el precepto «y cuantas otras circunstancias sirvan») a las que habrá de sujetarse la Sala en la motivación de la imposición concreta del quantum de la pena; "circunstancias que se expresan como independientes unas de otras" (STS 300/2001, de 22 de febrero).

La referida Circular 1/2004, de 22 de diciembre, advierte que este precepto refuerza la exigencia general de motivación en relación a la pena, al obligar a tener en cuenta estas circunstancias para su determinación, "lo que supone una obligación impuesta al Tribunal en orden a un mayor esfuerzo argumentativo en el momento de expresar las razones de optar por una concreta extensión de la pena, obligación que sólo puede decaer cuando se impone la mínima legalmente prevista, pues en ese caso, la extensión de la pena se justifica como la inevitable consecuencia mínima del delito (STS 1574/2002, de 27 de septiembre)".

El anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de octubre de 2012, contempla la derogación del Libro III relativo a las faltas (Disposición derogatoria Única 1) y en consecuencia, modifica el artículo 249, considerando la estafa como delito en todo caso, con independencia de la cuantía de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado o modalidad de delito leve. El precepto queda redactado así: "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si en atención a estas circunstancias, el hecho fuera de escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1.000 euros".

2.- DIFERENCIACIÓN CON LA FALTA.

El artículo 623 castiga con la pena de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses: "4. Los que cometan estafa… en cuantía no superior a 400 euros".

El límite entre el delito y la falta se elevó de las 30.000 pesetas del CP anterior a 50.000 pesetas en el de 1995 (300,5060522 euros en la conversión operada por la Ley Orgánica 10/1998, de 17 diciembre, complementaria de la Ley sobre introducción del euro [BOE 18-12-1998]). La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, elevó la cuantía a los 400 euros actuales. Al respecto, la Circular 1/2004, de 22 de diciembre, advierte que "la cuantía de 50.000 pesetas, equivalente a 300,51 euros, conforme a la Instrucción 5/2001, de 13 de diciembre, sobre los efectos de la introducción del euro en el ámbito penal, pasa a sustituirse por la cuantía de 400 euros", y por tanto, se transforman en falta cuando su cuantía excedía de 300,51 euros sin sobrepasar los 400".

Cuando esa cuantía se alcance por la suma de las distintas infracciones que individualmente constituyan faltas de estafa, siempre que concurran los requisitos del artículo 74.1 (delito continuado), "los cuales se deben interpretar restrictivamente, se podrá solicitar la pena que corresponde al delito en toda su extensión, no siendo imperativo imponerla en su mitad superior" (Consulta 3/1999, de 17 de septiembre, de la FGE sobre la pena que procede imponer a las infracciones penales continuadas de carácter patrimonial). En este sentido se pronuncian las SSTS 52/2002, de 21 de enero y 238/2003, de 12 de febrero y 80/2007, de 7 de febrero.

También la STS 201/2012, de 20 de marzo, que recuerda el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, a cuyo tenor "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". A tenor de este Acuerdo –se lee en la sentencia- "la aplicación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta… En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros… pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa… Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior". De igual modo se pronuncian las STS 232/2012, de 5 de marzo y 76/2013, de 31 de enero, que observan que ello supondría una vulneración del principio «non bis in idem».

A propósito del límite económico entre el delito de estafa y la falta de igual clase -pero con aplicación también a otros supuestos, como el hurto- la STS 360/2001, de 27 de abril, considera que el valor relevante es el precio y no el coste.

"La sentencia recurrida describe en el hecho probado cómo el acusado usando una tarjeta de compra de «El Corte Inglés» sustraída, y el DNI, de su propietario, adquirió en la sección de zapatería «efectos por un precio de venta al público de 53.000 pesetas», operación que no pudo culminar por infundirle sospechas al dependiente del establecimiento.

La Sala de instancia califica el hecho de estafa intentada, rebajándola a la condición de falta del artículo 623.4 del CP al entender que el valor de la defraudación no superaba las 50.000 pesetas A su juicio de las 53.000 indicadas había de descontarse por lo menos el margen comercial del establecimiento, que aun cuando no se conoce bastaría que fuese de un 10%, y sin duda es superior, para que el valor de los efectos no superara la cantidad de 50.000 pesetas a partir de lo cual hay que calificar los hechos como delito y no como falta.

El criterio del Tribunal de instancia no puede compartirse. Identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito.

En este caso lo dicho es aún más evidente tratándose de mercaderías que no tenían más fin que el de ser vendidas por un precio de 53.000 pesetas; de modo que siendo éste su equivalente en el intercambio económico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la acción -cualquiera que hubiese sido en su día el valor de coste-, es obvio que la estafa intentada superaba el límite del valor de las 50.000 pesetas establecido por el CP para diferenciar el delito de la falta".

También, con arreglo a la Consulta 2/2009, de 21 de diciembre, de la FGE, sobre valoración de mercancías sustraídas en establecimientos comerciales –de aplicación a la estafa por su identidad de razón- "el precio de venta al público es la cantidad que el adquirente debe desembolsar para adquirir el producto y comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el IVA en el territorio de aplicación del impuesto (Península y Baleares), y el Impuesto General indirecto Canario y el Impuesto sobre Producción, los Servicios y las Importaciones, en las islas Canarias y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, respectivamente".

CAPÍTULO III.

FIGURAS AGRAVADAS.

1.- EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 250 dispone: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1ª. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2ª. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3ª. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4ª. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5ª. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6ª. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7ª. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

La actual redacción del precepto es obra de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, explicando el alcance de la reforma la Circular 3/2010, de la FGE, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma del CP:

"Las modificaciones introducidas en el artículo 250 por Ley Orgánica 5/2010 determinan la necesidad de iniciar el proceso de revisión cuando la pena impuesta sea superior a tres años y se haya impuesto en aplicación de lo previsto en el apartado 1 núm. 3 del artículo 250 vigente hasta el 23 de diciembre de 2010, referido a los supuestos en que el delito "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio", o en atención a la especial gravedad de la defraudación recogida en el reformado núm. 6 del referido artículo.

Con la reforma desaparece del CP la cualificación del delito de estafa contenida en el apartado 3º del artículo 250 del CP y, en lo que se refiere a la especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, se configura, en el nuevo apartado 5º del artículo 250, como circunstancia independiente en orden a cualificar el delito de estafa únicamente cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Los demás conceptos agravatorios que, junto con el valor de lo defraudado, integraban el núm. 6 del artículo 250 se recogen, con idéntico contenido que en su redacción anterior, en el núm. 4 del nuevo artículo 250 del CP.

En aquellos supuestos en los que, conforme a los hechos declarados probados en la sentencia, la cualificación del delito obedeció a la aplicación del supuesto núm. 3 del artículo 250 o a la apreciación de la especial gravedad prevista en el núm. 6 si, en este último caso, el valor de lo defraudado no superaba la cantidad de 50.000 euros, los Sres. Fiscales deberán informar favorablemente a la revisión, reconduciendo la calificación del hecho al tipo básico del artículo 248 en relación con el artículo 249, siempre que la pena impuesta supere los tres años y una u otra circunstancia hayan sido las únicas consideradas por el Juez o tribunal para aplicar el tipo agravado del artículo 250, vigente en la fecha de comisión de los hechos".

Como ya se ha dicho, el anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal de octubre de 2012 introduce una nueva circunstancia con el núm. 1.4º, "cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la comisión continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional"; lo que determina el cambio de numeración de las posteriores; añadiendo también como agravante "cuando afecte a un elevado número de personas" (en el nuevo núm. 1.6º); y una superagravación cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros (en el núm. 2).

2.- PRIMERA CIRCUNSTANCIA: RECAIGA SOBRE COSAS DE PRIMERA NECESIDAD, VIVIENDAS U OTROS BIENES DE RECONOCIDA UTILIDAD SOCIAL.

2.1.- VIVIENDAS.

La redacción supuso una mejora respecto de la fórmula empleada por el artículo 529.1 del derogado Código Penal de 1973 que al decir «alterando la sustancia, cantidad y calidad de las cosas…», planteó el problema de si encajaban en este apartado los supuestos de no entrega de la cosa; a lo que dio respuesta la STS de 26 de abril de 1988 (Aranzadi 2923), considerando que "aunque pudiera pensarse que la norma no comprende el supuesto de que en lugar de producirse una alteración del bien, lo acusable fuese una no entrega del mismo, a ello se opone la consideración lógica de que una hipótesis defraudatoria de mayor entidad y gravedad quedase más levemente penalizada; la STS de 14 de febrero de 1985 (Aranzadi 956) concluye que si las viviendas vendidas no tuvieron existencia real, puede decirse que se alteraba la sustancia de las mismas como bienes de reconocida utilidad social"

En contra de tal solución se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1989 (Aranzadi 2553), que declara que "la cualificación tiende a proteger al consumidor y por ello menta los artículos de primera necesidad y bienes de reconocida utilidad social entre los que incluye las viviendas, de modo que el precepto tendrá virtualidad respecto a éstas cuando la entrega de las mismas se haga con merma de superficie respecto de la contratada o con notorios defectos de calidad. Si la vivienda no se ha llegado a entregar, como sucede en el caso sub judice, no puede hablarse de alteraciones de ninguna clase en su construcción".

Con la nueva redacción de esta circunstancia («recaiga sobre cosas…») tales hipótesis (no existencia real de la vivienda o de las cosas de primera necesidad) encajan sin dificultades en la redacción del apartado 1.º, suponiendo pues una mejora del tipo.

En todo caso, como señala la STS de 15 de octubre de 1986 (Aranzadi 5616), "la protección penal de la vivienda, en perspectiva de construcción, se actúa en nuestro ordenamiento jurídico a través de dos tipos delictivos: la estafa, cuando el promotor de las viviendas inicia o pretende continuar su empresa sin contar para ello con medios económicos o ser éstos totalmente insuficientes, logrando con esta suerte de aparente solvencia la entrega de anticipos por parte de los confiados futuros compradores de los inmuebles, o bien, la apropiación indebida cuando sin mediar esa inicial ficción engañosa, hace igualmente suyos los anticipos en cuestión sin devolverlos en ninguno de los dos casos a los expectantes destinatarios de la obra, ni, por supuesto, entregar la prometida construcción, que, en el caso de la estafa, nunca se pensó en llevar a cabo, moviendo desde un principio al sedicente constructor el propósito único de lucrarse con el dinero recibido por adelantado de los clientes de la anunciada urbanización, y en el supuesto de la apropiación indebida, sin mediar aquel inicial ánimo de lucro, éste surge a posteriori, al disponer de las cantidades anticipadas sin haber tomado las medidas cautelares a que obliga la Ley de 27 de julio de 1968, como antes lo estableciera el Decreto de 3 de enero de 1963, para las viviendas de protección oficial, hasta el punto de que el incumplimiento de tales garantías por el promotor sin posterior devolución de la totalidad del numerario adelantado al mismo por los futuros compradores, genera en todo caso el referido delito de apropiación indebida que dicha legislación especial obliga a sancionar con la pena en su grado máximo, habida cuenta de la frecuente aparición de tal fenómeno especulador que, cuando afecta a múltiples perjudicados, engendra un típico delito masa tanto en el caso de la estafa como en el de la apropiación indebida".

Debe advertirse ahora que la Disposición Derogatoria 1.ª f) del Código Penal derogó el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, por lo que no será de aplicación la agravación allí prevista, pero esa circunstancia no afecta a la calificación del hecho como apropiación indebida o estafa, conforme a lo indicado en esa sentencia. En este sentido las SSTS de 6 de octubre de 1989 [Aranzadi 7627], 25 de febrero de 1993 [Aranzadi 1547] y 25 de abril de 1994 [Aranzadi 3433]).

No existe delito si los pisos fueron vendidos una vez terminados previo examen a satisfacción o a la vista del piso piloto, sin que conste que tuvieran distintas calidades (STS de 21 de enero de 1981 [Aranzadi 164]).

No se incluyen, por no ser de utilidad social, las llamadas segundas viviendas. Declara la STS 971/1996, de 6 de octubre, que "es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal… que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre las cuales menciona expresamente las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como lo es el que todos podamos disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE). El artículo 47 de esta misma Ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y, aunque cualquier espacio cerrado utilizado para tal desarrollo de nuestra intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (artículo 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito del precepto, sino sólo aquella que pueda considerarse como bien «de primera necesidad» o «de reconocida utilidad social», esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales y, en su caso, familiares, excluyendo, desde luego, las que no sirven para este derecho prioritario, como son, sin duda, las viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa, como dice la STS de 14 de febrero de 1994 (Aranzadi 775)".

La agravación se refiere por tanto, "no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia. Sólo en estos casos cabe hablar de la vivienda como cosa de primera necesidad…" (STS 372/2006, de 31 de marzo); «no la de finalidad recreativa, habiendo sido excluido también el caso de oficinas. En definitiva se trata con esta agravante de conseguir un plus de protección de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a bienes cuasi primarios» (STS 620/2004, de 4 de junio). En el mismo sentido las SSTS 559/2000, de 4 de abril, 302/2006, de 10 de marzo, 592/2012, de 16 de julio y 297/2005, de 7 de marzo, en la que "declarándose probado que las entregas de dinero no pretendían adquirir primeras viviendas sino realizar una inversión ante las expectativas de revalorización que entendían existentes, la agravación no resulta procedente". También la STS 460/2012, de 31 de mayo, que reitera que "para la aplicación de ese subtipo agravado, se exige que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SSTS 186/2013, de 6 de marzo, 1256/2009, de 3 de diciembre, 57/2005, de 26 de enero, 62/2004, de 21 de enero y 559/2000, de 4 de abril)".

Y es que, dice la STS 758/2009, de 7 de julio, "los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas (SSTS 559/2000, de 4 abril; 658/1998, de 19 de junio; 373/1998, de 2 de junio y 971/1995, de 6 de octubre). Como recuerda la STS 568/2008, de 22 de setiembre, "la jurisprudencia ha puesto de relieve reiteradamente, por lo que a la vivienda se refiere, que ha de tratarse de aquellas que constituyan el domicilio o morada del comprador (SSTS de 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006)".

La necesidad de probar por las acusaciones que se trata de primeras viviendas se recuerda en la antes citada STS 971/1995, de 6 de octubre: "la carga de la prueba de tal circunstancia corresponde a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Es decir, tenía que haberse probado que las viviendas de autos, o alguna de ellas, estaban destinadas a satisfacer la primera necesidad de sus futuros moradores o, lo que es lo mismo, que habrían de tener una reconocida utilidad social. Como dice el recurrente, ni esto se afirma como hecho probado en la sentencia de la Audiencia, ni hay prueba alguna que lo acredite, por lo que no debió aplicarse la agravación que nos ocupa".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 658/1998, de 19 de junio, que analizando los hechos infiere que se trataba de vivienda para esparcimiento, puesto que los contratos de compra se hicieron en Sevilla, siendo presumible que los compradores residían en dicha ciudad y que compraron los apartamentos para disfrutar de períodos vacacionales en la playa de Valdelagrana, de Puerto de Santa María.

Y la STS 186/2013, de 6 de marzo. "No concurre el subtipo agravado del artículo 250.1.1º CP… La exclusión se produce por dos razones. La primera, porque según se desprende del contrato de compraventa lo vendido era una parcela, toda vez que así se expresa en la cláusula primera del contrato, sin que se incluya específicamente como objeto de la venta una vivienda que ni siquiera se hallaba construida en ese momento. Y desde luego, no siendo clara la redacción del contrato, en la duda no puede ser interpretado en el ámbito penal en perjuicio del reo.

Y en segundo lugar, aunque, interpretando el contrato en contra del reo, se incluyera a título meramente hipotético como objeto de la transmisión la vivienda que se hallaba sin construir, lo cierto es que el constructor es el propio comprador de la parcela, por lo que ha de presumirse que la compraba para revenderla a un tercero con la vivienda, una vez construida esta. De hecho no consta acreditado en modo alguno que tuviera proyectado vivir el comprador en ese inmueble. Y es más, el contrato contiene una cláusula, la sexta, en la que se afirma que la escritura de compraventa podrá otorgarse a nombre de Rafael A. o de la persona física que este designe, circunstancia que constituye un indicio importante de que el comprador, dada su condición de constructor, proyectaba destinar el bien inmueble al tráfico jurídico y no a su propio uso como primera vivienda".

Por otro lado, "para entender aplicable la agravación del artículo 250.1.1 es necesario que la estafa recaiga directamente sobre la vivienda, pues la filosofía del precepto es la de otorgar una protección cualificada al consumidor de tal producto de primera necesidad. Ello no significa que la protección deba otorgarse sólo en el momento en que el consumidor adquiere la vivienda pues consumidor de la misma continúa siéndolo mientras en ella vive. Seguramente la realidad criminológica hace que el supuesto más frecuentemente incardinado en dicho tipo agravado sea la estafa que se comete engañando al que pretende comprar una vivienda y defraudándole, bien porque la misma no le es entregada, bien porque la que se le entrega tiene cargas desconocidas o calidades muy distintas de las pactadas. La redacción del precepto, sin embargo, no impide que se subsuma en él la conducta que consiste en inducir con engaño a realizar un acto de disposición sobre una vivienda que constituye un bien de primera necesidad, como ocurrió ciertamente en el caso. También en este supuesto la estafa recayó sobre la vivienda del perjudicado, puesto que la hipotecó en virtud del error a que fue inducido por la acusada, siendo el interés de aquél en conservar su vivienda libre de cargas tan digno de una protección cualificada como la del adquirente que se ve defraudado por un desaprensivo vendedor" (STS 1625/2002, de 30 de octubre).

En sentido contrario se pronuncia la STS 1/2007, de 2 de enero. El acusado, con el señuelo de dedicarse a realizar gestiones financieras, alegando ser representante de British Telecom, engañó a la perjudicada, proponiéndole –como solución para su difícil situación económica– hacer una inversión en un negocio de telefonía e internet, para lo que hubo de hipotecar su propia vivienda, disponiendo luego el acusado del dinero así obtenido en su propio beneficio. En este caso el Tribunal Supremo considera que no puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º CP "por cuanto la vivienda de la acusada no fue directamente el objeto de la acción engañosa protagonizada por el acusado –como sucede en los casos de promoción, construcción y venta de viviendas, que constituyen los supuestos especialmente previstos por el legislador y los de más frecuente enjuiciamiento por los Tribunales–, dado que este subtipo penal agravado no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es (STS de 8 de febrero de 2002). Otra interpretación conduciría a la aplicación de este subtipo agravado a todos los casos de estafa en los que el perjudicado tuviera como único patrimonio su vivienda".

Efectivamente tampoco esta STS 188/2002, de 8 de febrero, estimó aplicable la agravación porque en el caso "fue la propia perjudicada quien renunció a adquirir la casa, al parecer porque no estaba escriturada".

Finalmente la STS 140/2013, de 19 de febrero, considera que "no se vulnera el principio non bis in idem, por el hecho de que se apreciase la agravante de que la conducta fraudulenta se refiriese a una vivienda y asimismo se agrave la conducta por el valor de la defraudación, ya que no existe identidad entre estas circunstancia y es más, el propio legislador afirma su compatibilidad al disponer, en el núm. segundo del artículo 250 del Código Penal, que se impondrá una pena superior en el caso de que concurran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior".

2.2.- OTROS SUPUESTOS.

Conforme a la STS 432/2003, de 26 de marzo "el dinero no puede reputarse cosa de primera necesidad, ya que aunque pueda merecer y merezca la calificación de tal desde el punto de vista jurídico, la expresión legal que utiliza el Código, debemos entenderla en sentido físico-material. Desde ese punto de vista el dinero no es susceptible de calificarse intrínsecamente como cosa de primera o secundaria necesidad. Las necesidades primarias deben satisfacerlas las cosas en sí, y no un instrumento, que por sí mismo, carece en su directa consideración de utilidad prestacional alguna; lo serían las «cosas» que pudieran adquirirse con el mismo, pero el dinero es simplemente un símbolo abstracto, sin utilidad en sí mismo. Esta Sala ha entendido que lo son, los alimentos, medicamentos, viviendas y otros productos de consumo necesario para la subsistencia y salud de las personas". En el mismo sentido las SSTS 57/2005, de 26 de enero y 386/2005, de 21 de marzo.

En relación con los medicamentos, el Acuerdo adoptado en la sesión celebrada el 20 de diciembre de 2006 por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resuelve la cuestión de la posible aplicación de la agravante de primera necesidad, a conductas defraudatorias a la Seguridad Social y servicios autonómicos de salud relacionados con los medicamentos, en el sentido de "en el caso de medicamentos el concepto cosas de primera necesidad del artículo 250.1.1º debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufran las consecuencias del delito".

Con aplicación de este Acuerdo, la STS 1307/2006, de 22 de diciembre, interpreta que "por cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, además de las viviendas, expresamente mencionadas, habrá que entender todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas, y respecto a las medicinas no cabe duda de que cualquier engaño que afecte a los medicamentos que una persona precisa para su salud debe tener respuesta en esta agravante específica, pero no toda defraudación que afecte a medicamentos repercute directamente en la salud de las personas, de ahí que este tema haya sido objeto de examen en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se tomó el acuerdo de que en el caso de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito, por lo que debe rechazarse su aplicación cuando no resultan afectadas esas esenciales necesidades, especialmente la salud, por parte de quien sufre las consecuencias del delito, y en el presente caso, tratándose de una Institución como es el Servicio Andaluz de Salud, no concurren los elementos que justifican esa mayor agravación de la conducta delictiva".

La STS 43/2007 de 19 enero, con cita de la STS 1735/2003, de 26 de diciembre, considera que "es correcta la apreciación de esta agravante específica de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí". Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos. El acusado exigió a tres inmigrantes la entrega de sumas de dinero, hasta un total de 3.800 euros, a cambio de un empleo que necesitaban para regularizar su situación en España, cuando sabía que las solicitudes de regularización no podían prosperar al hallarse deudor a la Seguridad Social por más de 60.000 euros.

También la STS 805/2012, de 9 de octubre: "El Tribunal de instancia aprecia esta modalidad agravada al considerar que el objeto de la estafa era la consecución de una oferta de trabajo y consiguiente regularización de la estancia en España de un ciudadano extranjero, lo que considera un bien de primera necesidad en cuanto supone la estabilidad y aseguramiento de su situación presente y futura, y que se trataba de uno de los bienes más preciados para un inmigrante en situación ilegal en España.

Ciertamente esta Sala ha apreciado esa agravante específica en supuestos similares. Así, en la STS 43/2007, de 19 de enero, se declara que es correcta la apreciación de esta agravante específica de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España. Y de esa circunstancia, tan esencial para la entrada y permanencia de los inmigrantes en España, se aprovecharon los acusados, incidiendo en una mayor intensidad en el reproche penal propia de toda conducta defraudatoria".

En sentido contrario se pronuncia la STS 232/2012, de 5 de marzo. "Es cierto que algunos pronunciamientos de esta Sala (SSTS 43/2007, de 19 de enero y 1735/2003, de 26 de diciembre; y ATS 213/2012, de 26 de enero) han apreciado tal modalidad agravada de afección de bienes o cosas de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí. Ahora bien, en este caso no es posible afirmar que, dados los hechos declarados probados, se viera efectivamente afectada esa consecución de los documentos necesarios para residir y/o trabajar en nuestro territorio, de forma tan grave que justifique por sí misma la pretendida agravación, pues lo cierto es que la rápida reacción conjunta de los perjudicados, que prontamente constatan la anómala situación y deciden denunciar los hechos, impide estimar verdaderamente obstaculizada su facultad de solicitar los permisos necesarios para permanecer en España, al ser perfectamente viable que acudieran a otro profesional con el mismo fin con el que habían acudido al aquí acusado. No concurren, pues, las circunstancias que justificarían una agravación de esta naturaleza por haberse colocado a los afectados en una situación de desprotección de excepcional gravedad.

Conviene añadir a lo anterior que, como también hemos señalado en la STS 981/2001, de 30 de mayo, la categoría «cosas de primera necesidad» se encuentra referida a aquéllas «de las que no se puede prescindir», según el Diccionario de la Real Academia, lo que esta Sala viene vinculando a productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que no acontece en el caso ante el que nos encontramos, por las razones señaladas. Tampoco cabe hablar aquí de «cosas de reconocida utilidad social» en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las cosas directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo, como objeto de derecho, resulta merecedor de protección penal, pero también lo es que su protección en tal sentido encuentra cobijo a través de previsiones específicas, que el Código actual recoge, por ejemplo, en los artículos 311 y siguientes".

Por el contrario, la STS 457/2006, de 21 de marzo, no cree "que exista una interpretación analógica extensiva si consideramos que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda. Es más, las posibilidades de obtener una vivienda están condicionadas, en la mayoría abrumadora de los casos, a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable y estable. Cita una sentencia de esta Sala en la que se califica el trabajo como un bien de entidad colectiva pero deriva la cuestión hacia la protección de los trabajadores que solo entrará en juego cuando se dispone ya de un trabajo determinado y se infringen las reglas que regulan la actividad laboral que ostenta.

Por lo menos consideramos incompatible esta sentencia con lo que se decide en la que estamos examinando. El efecto llamada o el atractivo de la oferta, radicaba en la posibilidad de acceder a un bien preciado, como es el trabajo, en una sociedad precaria y asegurarse una cierta estabilidad incluso trabajando de forma autónoma. Estas expectativas que resultaban enormemente atractivas eran un factor decisivo para mover la voluntad de tantas personas como se vieron envueltas en esta trama. Por ello, estimamos ajustado que, sin perjuicio en algunos casos de factores concursales con los derechos contra los trabajadores, consideremos que el engaño al que se refiere el artículo 318 bis es la falsa oferta de trabajo como elemento llamada para llegar a venir a España, elemento que no figura para nada en el actual supuesto por lo que el bien protegido de forma especifica en el artículo 250.1º del Código Penal esta íntegramente comprendido en los hechos que se declaran probados".

Los coches no se incluyen en este tipo por no ser un bien de primera necesidad. En este sentido la STS de 25 de noviembre de 1991 (Recurso 76/1991) estima que "no puede entenderse que el coche sea un bien de primera necesidad cuando muchos ciudadanos ni lo poseen ni lo usan. No cubre ninguna esencial y es perfectamente sustituible por otro medio de transporte, menos lo es de utilidad social, ya que el automóvil particular sólo sirve a intereses individuales, sea para el ocio o el trabajo"; y también la STS 981/2001 de 30 mayo, que declara que "la categoría «cosas de primera necesidad» se encuentra referida a aquéllas «de las que no se puede prescindir», según el Diccionario de la Real Academia. Esto es a los productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas". En el caso enjuiciado el argumento del recurso es que a los perjudicados se les entregó un vehículo, es decir, un instrumento de trabajo inutilizable para el fin a que estaba destinado. Y gozando el derecho al trabajo de clara protección constitucional, su lesión como bien jurídico debe considerarse incluida en las previsiones del precepto. Se desestima el motivo, pues "tampoco cabe hablar aquí de «cosas de utilidad social» en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo como objeto de derecho merece y tiene la consideración que dice el recurrente, pero también lo es que su protección en tal sentido se produce mediante previsiones específicas, que en el Código aquí aplicable eran las del artículo 499 bis".

Tampoco puede incluirse en la agravación un club de fútbol. "Es obvio, que un club de fútbol, aunque puede ser titular de un patrimonio inmaterial muy relevante, aunque pueda formar parte de las señas de identidad de una colectividad, todo ello por encima de su mero valor económico no puede beneficiarse del plus de protección que dispensa esta norma. No es un bien de utilidad social" (STS 620/2004 de 4 junio).

3.- SEGUNDA CIRCUNSTANCIA: ABUSANDO DE FIRMA DE OTRO, O SUSTRAYENDO, OCULTANDO O INUTILIZANDO, EN TODO O EN PARTE, ALGÚN PROCESO, EXPEDIENTE, PROTOCOLO O DOCUMENTO PÚBLICO U OFICIAL DE CUALQUIER CLASE.

La Ley Orgánica 5/2010 ha mantenido la redacción del precepto, trasladando la agravación del núm. 4 al 2. Nos encontramos ante dos agravaciones diferentes comprendidas en el mismo número, la primera relativa al abuso de firma de otro y la segunda que abarca el resto de la norma (STS 850/2003, de 11 de junio).

3.1. ABUSO DE FIRMA DE OTRO.

Esta STS 850/2003, de 11 de junio, pone énfasis por su importancia, en la diferente redacción de esta primera parte del artículo 250.1.4 (2 actual) con relación a su precedente en el CP de 1973 que hablaba de abuso de «firma en blanco». Ciertamente no es lo mismo una cosa que otra, y un claro ejemplo de ello lo es el caso ahora examinado. Aquí no hubo un documento en el que se hubiera dejado la firma sin estampar (en blanco); pero sí hubo un documento de otro, un documento de la sociedad, el apoderamiento a favor del acusado, del cual se abusó en el momento de apertura de la cuenta bancaria a nombre de esa entidad mercantil, porque ese mismo día … se producía el cese como administrador de tal empresa por parte de quien abría en ese momento la referida cuenta. El uso de la firma pudo ser formalmente legítimo por el momento concreto en que se abrió la cuenta, pero abusivo porque había cesado ya en el cargo de administrador o iba a cesar en esa misma fecha".

En este sentido también la STS 860/2008, de 17 de diciembre, advierte que "la nueva redacción supone una expresa extensión del tipo, puesto que al referirse el Código vigente a la firma de otro, el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sus términos o su propia naturaleza. En realidad, se resalta por la doctrina, la modificación legislativa no hizo más que recoger la jurisprudencia de esta Sala al entender que los supuestos en que un sujeto podía usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribía a aquellos en que el sujeto activo había sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace, bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente".

Efectivamente, la STS de 30 de septiembre de 1986 (Aranzadi 4864), recuerda la jurisprudencia que señalaba que el tipo requiere para su sustantividad la condición de que el documento en blanco, «haya sido confiado al infractor», tesis ésta basada en una interpretación histórico-dogmática del precepto citado sostenida por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala en SSTS de 5 de marzo de 1957 (Aranzadi 614) y 23 de abril de 1983 (Aranzadi 2201), en la primera de las cuales se sienta la determinación fundamental de que se reserva la calificación de estafa falsaria para los casos de previa entrega voluntaria del documento y la de falsedad, en eventual concurso con estafa, en los de apoderamiento del documento. También la STS de 10 de febrero de 1982.

La expresión abuso entraña el desvalor de la acción de este supuesto agravado de estafa e implica que el autor cumplimenta el documento en unas condiciones distintas a las exigidas por el firmante y lo hace en provecho propio y en perjuicio ajeno. El abuso de la firma en blanco así descrito constituye también un delito de falsedad (la STS de 23 de abril de 1983 se refiere incluso a un delito complejo de falsedad y estafa), cuestión que la doctrina resuelve por la vía del principio de la consunción en el sentido de que el delito de estafa consume o absorbe al delito de falsedad. Téngase en cuenta que en la actualidad los supuestos de abuso de firma en blanco en donde no medie engaño no constituyen delito de estafa, por lo que ha de apreciarse únicamente falsedad.

En todo caso, como afirma la STS 180/2004, de 9 de febrero, "una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido … No es eso lo que ha sucedido en el presente caso ya que la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, lo que constituye el núcleo esencial de la estafa y su nueva consideración a estos efectos agravatorios, supondría un doble uso que conculcaría el principio ne bis in idem".

La STS 860/2008, de 17 de diciembre, trata un supuesto similar, acogiendo la misma solución, pues "la obtención de las firmas de los administradores de la empresa, en la creencia por parte de éstos de que el fax en el que se estampaba y que autorizaba una transferencia a favor de una persona determinada, constituye un acto preparatorio de la ulterior estafa informática y embebida por tanto, en esta, lo que conlleva la inaplicación del subtipo agravado".

Por otro lado, el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 31 de marzo de 2009, sobre el subtipo agravado de abuso de firma en aquellos supuestos en los que se ha obtenido fraudulentamente la clave de acceso a la cuenta, considera que "a los efectos del artículo 250.1.4 del CP (actual núm. 2), la utilización de las claves bancarias de otro no es firma".

Con invocación de ese Acuerdo la STS 556/2009, de 16 de marzo, desaprueba el criterio de la Audiencia que había aplicado la agravación por entender que la clave de acceso a la cuenta y de validación de operaciones tiene la condición de firma, si es utilizada por tercera persona sin que la titular haya ordenado la realización de operación alguna; apoyándose en que dentro del contrato de banca a distancia para particulares concertado se hace constar que "la utilización de las claves de acceso y la validación de la operación, sustituirán a su firma manuscrita y producirán plenos efectos jurídicos, asumiendo plenamente como propia y respondiendo de dicha operativa frente al Banco sin que éste deba hacer comprobaciones adicionales sobre la identidad del ordenante". Por el contrario, el Tribunal Supremo considera que "nuestro sistema proscribe una interpretación extensiva o una aplicación analógica de las normas penales en contra del reo, sirviéndose de un contrato privado. Además, si se acudiera a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre firma electrónica, sólo la modalidad denominada avanzada reconocida, a que se refiere el artículo 3.3. y 4, presentaría equivalencia con la firma manuscrita, y las características de tal modalidad no aparecen en el factum", por lo que estima el motivo del recurso.

3.2.- SUSTRACCIÓN, OCULTACIÓN O INUTILIZACIÓN DOCUMENTAL.

En este supuesto no hay conducta falsaria alguna. En el caso de la STS 483/2002, de 18 de marzo, la Audiencia apreció las agravantes de estafa procesal y sustracción de documento, dado que el acusado sustrajo las nómicas correspondientes a los salarios abonados, que estaban archivadas en la empresa; documentos que gozaban de plena aptitud para probar los pagos realizados, que es, precisamente, lo que el acusado tenía interés en que no pudiera acreditarse frente a su engañosa reclamación judicial, por lo que el Tribunal Supremo confirmó la apreciación de la estafa procesal; no así la de sustracción documental, porque "las nóminas a que se viene aludiendo no pertenecen a la clase de documentos que contempla ese subtipo agravado, que, por ello, no puede ser objeto de aplicación al caso".

Y en el caso de la STS 850/2003, de 11 de junio, "el documento ocultado fue … el que aparecía el cese … como administrador de la sociedad, que es un documento notarial que tiene el carácter de público por lo dispuesto ahora en el artículo 317.2º LECivil actual y antes en el 1.216 del Código Civil. Y ciertamente hubo ocultación porque quien dispone del dinero de una cuenta bancaria sin decir que ya no tiene el poder de representación que antes tenía respecto de la sociedad mercantil titular de esa cuenta, es claro que está ocultando tal condición. Y si la pérdida de esta condición existía por su constancia en un documento público, tenía el deber de manifestar ese cese y de exhibir el documento en que ese cese se había producido. No haberlo hecho así constituye ocultación de ese documento público. Pero aún más clara aparece esa ocultación en las relaciones que tuvo el acusado con la Agencia Tributaria para decir que el pago de la cantidad a devolver por IVA a la sociedad habría de hacerse … en otra cuenta … Sólo pudo actuar ante la Agencia Tributaria utilizando la documentación anterior que poseía, en la que aparecía su carácter de administrador y representante de la sociedad y ocultando, al propio tiempo, la más reciente en la que, en la escritura pública correspondiente, aparecía el cese en tal cargo.

4.- TERCERA CIRCUNSTANCIA: RECAIGA SOBRE BIENES QUE INTEGREN EL PATRIMONIO ARTÍSTICO, HISTÓRICO, CULTURAL O CIENTÍFICO.

La Ley Orgánica 5/2010 mantiene su redacción, trasladándola del núm. 5 al 3.

La redacción es similar a la circunstancia 1.ª del artículo 235 referido al hurto. En todo caso, el carácter de los bienes debe ser probado y hacerse constar en el relato de hechos de la sentencia, como resalta la STS 357/2004, de 19 de marzo, que rechazó la pretensión de la acusación particular de que se apreciara la agravante en una estafa relacionada con la comercialización en el extranjero de botellas con falsas etiquetas de denominación de origen Rioja, afirmando que el vino es una de las señas de identidad de La Rioja y forma parte de su patrimonio histórico y cultural. "No basta con afirmar este hecho, es necesario aportar pruebas al respecto para que el tribunal de instancia pueda considerarlo acreditado y así hacerlo constar en su relato de lo ocurrido".

Resulta de interés la STS 143/2005, de 10 de febrero, referida a la prescripción del delito cuando se trata de cosas del Patrimonio Histórico Cultural, imprescriptibles civil o administrativamente, desestimando el recurso del Fiscal que alegaba que debiera tenerse en consideración esa circunstancia con vistas a ser más flexibles a la hora de fijar el momento consumativo del delito, en aras a una mayor protección de estos bienes. El Tribunal considera que "en tanto en cuanto el legislador no asigne una especial protección a estos bienes del Patrimonio Cultural (que no sea la exasperación de la pena), mediante la alteración de su régimen prescriptivo, no cabe la posibilidad de llevar a cabo por esta Sala dos interpretaciones diferentes sobre la fijación del arranque en el cómputo del término de la prescripción según sea el objeto del delito".

5.- CUARTA CIRCUNSTANCIA: REVISTA ESPECIAL GRAVEDAD, ATENDIENDO A LA ENTIDAD DEL PERJUICIO Y A LA SITUACIÓN ECONÓMICA EN QUE DEJE A LA VÍCTIMA O A SU FAMILIA.

La circunstancia también se corresponde parcialmente con el artículo 235.3, relativo al hurto. La Ley Orgánica 5/2010 además de cambiar el orden, divide los supuestos, llevando éstos del núm. 6 al 4 y el valor de la defraudación al 5.

Esta circunstancia parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del artículo 529 CP 1973, con independencia de que el «valor de la defraudación» y la «entidad del perjuicio» no son sino anverso y reverso de la misma realidad (STS 1169/2006, de 30 de noviembre). También en este sentido las SSTS 1655/2003, de 3 de diciembre y 61/2012, de 8 de febrero.

En realidad –se lee en las SSTS 636/2006, de 14 de junio y 368/2007 de 9 mayo– "se trata de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo (al valor de la defraudación y) a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235, "valor de los efectos sustraídos" o "los perjuicios de especial consideración", y de otra "la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del artículo 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

En todo caso, como señala la STS 323/2005, de 11 de marzo, "con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Una cantidad por sí sola importante por sí sola permite la aplicación de esta cualificación. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia".

Efectivamente, la jurisprudencia pronunciada respecto a la anterior redacción, que incluía también el valor de la defraudación, se planteó la cuestión de si para la concurrencia de esta agravación basta con que concurra una sola de las tres circunstancias o, por el contrario, es precisa la concurrencia conjunta de los tres factores.

Esta última solución es seguida por el Voto Particular que formuló el Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la STS 1034/2007, de 19 de diciembre: "La mayoría considera aplicable la circunstancia de especial gravedad, en razón de la cuantía de lo defraudado, pero según un criterio que, a mi entender, no es el que reclama la norma objeto de aplicación, que obliga a comprobar si se dan todos los elementos típicos en presencia. Es decir: (1) el relevante valor de la defraudación, (2) cierta entidad del perjuicio y (3) una particular incidencia de éste en la situación económica de la víctima. Pues, dado el tenor literal del precepto, las tres exigencias deberían concurrir cumulativamente para que sea aplicable. Es cierto que alguna vez se ha hecho una lectura del mismo en el sentido de la agravación, según el criterio que ofrece el artículo 235.3º CP en el caso del delito de hurto, que conecta las circunstancias contempladas con la conjunción disyuntiva "o" y no con la copulativa "y", como ocurre en el artículo 250.1.6 CP. Pero el razonamiento no parece aceptable. En primer término porque, en razón de la claridad del enunciado legal habría que estar a lo que de manera inequívoca dice por sí mismo. En segundo lugar, porque criterios como el valor de lo defraudado y la entidad del perjuicio, ya se toman en cuenta en el artículo 249.2º CP para la determinación de la pena en aplicación del tipo básico. De ahí que resulte lo más racional reservar la agravación específica para los supuestos en que se diera la concurrencia simultánea de los tres factores objeto de enumeración. Y, en fin, porque una inteligencia de la norma equivale a la ampliación analógica contra reo de su radio de acción, proscrita en la aplicación del derecho punitivo".

Sin embargo la solución contraria (basta la concurrencia de uno solo de esos factores para apreciar la circunstancia), se impuso en la jurisprudencia. La STS 173/2000, de 12 de febrero, señala las razones que abocan a esta solución: a) Parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250, relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. 

b) Porque ese diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos como la estafa o la apropiación indebida que, en sus tipos base, están castigados con mayor severidad que el delito de hurto.

c) En tercer lugar, porque el núm. 6º del artículo 250 CP de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del artículo 529 CP de 1973, con independencia de que el «valor de la defraudación» y la «entidad del perjuicio» no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el artículo 250.6º CP, parece la más congruente con el segundo inciso del artículo 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran «el importe de lo defraudado» y «el quebranto económico causado al perjudicado»- que se expresan como independientes unas de otras.

Esta tesis han seguido las resoluciones posteriores, como las SSTS 2381/2001, de 14 de diciembre, 696/2002, de 17 de abril, 180/2004, de 9 de febrero, 145/2005, de 7 de febrero, 615/2005, de 12 de mayo, 123/2007, de 20 de febrero, 227/2006, de 3 de marzo, 1307/2006, de 22 de diciembre, 1169/2006, de 30 de noviembre, 368/2007, de 9 de mayo, 213/2009, de 23 de febrero y 166/2013, de 8 de marzo.

Con respecto a la situación económica de la víctima o de su familia, para la STS 1169/2006, de 30 de noviembre, "el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia, en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del valor de lo defraudado. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación". Esta sentencia no aprecia la agravante, porque "en la narración histórica solo se recoge que el Sr. Agustín, estaba preocupado y sin haber recibido ninguna noticia sobre el estado de su pensión, toda vez que su precaria situación económica obligó a su esposa a buscar un trabajo para sus necesidades, tan escueta referencia no autoriza para estimar la agravante referenciada. En efecto nada se dice en orden a cuales fueran esas concretas necesidades, como número y edad de los hijos a su cargo, ni cuales fuesen sus ingresos …".

Sí se aprecia la agravante en la defraudación que colocó a las víctimas en grave situación económica «pues aparece en los hechos probados que las cantidades entregadas por los perjudicados constituían los ahorros de toda su vida, teniendo en la actualidad aquéllos 52 y 62 años, lo que les ha hecho subsistir en una situación de gran precariedad» (STS 1030/1996, de 17 de diciembre).

No ha de entenderse necesariamente en el sentido de que el perjudicado directo por la acción criminal haya quedado en la penuria o indigencia más absoluta, rayana en la miseria, sino en el de que la víctima se vea abocada en una situación patrimonial difícil, de cierto agobio o inseguridad (SSTS de 9 de octubre de 1986 [Aranzadi 5585] y 8 de mayo de 1989 [Aranzadi 4145]). Se apreció el artículo 529.5ª pues el perjudicado por el delito estaba en situación de desempleo y esto representa en sí una grave situación económica (STS de 5 de octubre de 1989 [Aranzadi 7615]). También la apreció la STS 1354/2004, de 25 de noviembre, dado que la estafa provocó acreditadas crisis empresariales con el despido masivo de trabajadores.

Por su parte la STS 580/2011, de 14 junio, aplicando la reforma, estimó que si bien no podía apreciarse la agravación por la cuantía, dado que no excedía de 50.000 euros, ello no es obstáculo para apreciar la del núm. 4, porque "el Tribunal sentenciador no sólo dice que el acusado se apoderó fraudulentamente de los ocho millones de pesetas depositados en la cuenta a plazo fijo, sino que tras el ilícito apoderamiento de esos fondos, únicamente les quedó a las ancianas que estaban alojadas en una residencia de ancianos como patrimonio la pensión que recibían y se ingresaban en otras cuentas y que, aparte de ello, no tenían otros ingresos o propiedades, pues aquél era todo su patrimonio … El acusado era consciente de que despojaba a la víctima de la práctica totalidad de sus ahorros, y, por tanto, creando con ello una situación económica muy gravemente empobrecida ("entidad del perjuicio"), incierta e insegura como consecuencia del despojo dinerario, amén de que dejaba a las víctimas en difícil situación ante la eventualidad de tener que hacer frente a situaciones que requirieran un desembolso económico que, desaparecido el "colchón" de seguridad de los ocho millones de pesetas del fondo, no se podría hacer frente con la pensión mensual (situación económica)".

6.- QUINTA CIRCUNSTANCIA: QUE EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN SUPERE LOS 50.000 EUROS.

6.1.- EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN.

La Ley Orgánica 5/2010 lleva este inciso al núm. 5, objetivando y dando seguridad en la determinación de la cuantía, que hasta la fecha se establecía por vía jurisprudencial, con lo que el legislador vuelve en cierto modo al sistema de escalas, que abandonó en el CP de 1995, dando mayor seguridad e igualdad a la apreciación de la circunstancia.

El criterio de la jurisprudencia varió en el tiempo, de acuerdo con las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda. Como recordatorio histórico podemos decir que en el Código anterior (este sistema se introduce por la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio) la circunstancia de gravedad por el valor de la defraudación podía apreciarse bien como simple (lo que implicaba la pena de arresto mayor en grado máximo) o como muy cualificada (determinante de la pena de prisión menor), fijándose inicialmente la cifra que exceda de medio millón de pesetas para apreciar el tipo agravado y la que exceda del millón para apreciarla como muy cualificada (SSTS de 8 de julio de 1985 [Aranzadi 3991], 28 de diciembre de 1987 [Aranzadi 9889], 20 de noviembre de 1989 [Aranzadi 8678], 19 de octubre de 1990 [Aranzadi 5239]). En posteriores resoluciones se fueron paulatinamente subiendo tales cuantías, cifrándose en 2 o 2,5 millones como simple y 4 o 5 millones como cualificada (SSTS 2010/1992, de 28 de septiembre y 257/1995, de 22 de febrero) o en 2 y 6 millones respectivamente (SSTS 1022/1993, de 10 de mayo y 1359/1994, de 2 de julio y el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de abril de 1991).

El CP de 1995 refundió en una sola la agravación simple y la cualificada, tomando la jurisprudencia aquellas cifras máximas; pero posteriormente en las SSTS 238//2003, de 12 de febrero, 356/2005, de 21 de marzo, 681/2005, de 1 de junio, 123/2006, de 9 de febrero, 634/2006, de 14 de junio, 1169/2006, de 30 de noviembre y 43/2007, de 19 de enero, entre otras muchas, en atención al tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado de 1991 y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años, lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena, se decidió que cualquier cantidad superior a 6.000.000 de pesetas -36.060,73 euros- obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad. Y el Tribunal Constitucional en STC 33/1996, de 27 de febrero, declaró al denegar el amparo, que la apreciación y cuantificación de esta circunstancia corresponde a la competencia del órgano jurisdiccional.

Como ya se ha dicho, la reforma de 2010 señala el límite en 50.000 euros; y a dicha cuantía se refieren, mirándola de forma objetiva las SSTS 429/2011, de 17 de mayo, 611/2011, de 9 de junio, 580/2011, de 14 de junio, 620/2011, de 17 de junio, 763/2011, de 8 de julio y 402/2011, de 12 de abril; la última de las cuales aplica retroactivamente la reforma, porque "la nueva cifra favorece al reo; y como en el supuesto enjuiciado la cifra solo alcanza los 49.626 euros, no cabe la aplicación del subtipo agravado"; como también acontece en el caso de las SSTS 61/2012, de 8 de febrero y 217/2012, de 21 de marzo.

Para la STS 61/2012, de 8 de febrero, "la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente a la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito".