El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 4)

Y "en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima …" (STS de 29 de octubre de 1998).

Pero "si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social…" (STS 452/2011, de 31 de mayo).

Sobre el error en aquellos supuestos en que la conducta del sujeto activo se despliega empleando medios mecánicos en aparatos automáticos nos remitimos al epígrafe 5 de este mismo capítulo (artículo 248.2.a] «estafa mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes»).

En la figura de la estafa procesal el engaño y el error se producen sobre el juez quien realiza el acto de disposición al dictar una determinada resolución (SSTS 754/2007, de 2 de octubre y 124/2011, de 28 de febrero).

2.4.- ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL.

El elemento esencial de la estafa está constituido por un acto de disposición que realiza el engañado –sujeto pasivo de la acción– bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad. Así las SSTS 577/2002, de 8 de marzo, 267/2003, de 24 de febrero y 1485/2004, de 15 de diciembre. El perjuicio que tal acto de disposición provoca puede recaer en el propio disponente (sujeto pasivo de la acción y del delito) o en un tercero (sujeto pasivo del delito). Así la STS 132/2007, de 16 de febrero.

El acto de disposición puede consistir tanto en una acción positiva: entregar una cosa, gravar un bien, prestar un servicio por el que no se obtiene contraprestación (STS 137/2007, de 16 de febrero), como en una omisión que produzca el perjuicio señalado en la Ley (por ejemplo, dejar prescribir la acción para reclamación).

La renuncia a un derecho es acto dispositivo según la STS 68/1996, de 2 de febrero. "Cabe considerar acto dispositivo la renuncia de la Hacienda al percibo de un tributo que le era debido, producida por entender erróneamente que le había sido satisfecho. En otros términos, tanto da entregar algo que no era debido en virtud de una maniobra engañosa, como el no recibir por haberse hecho creer engañosamente que ya se había entregado una prestación a la que tenía derecho".

La doctrina ha resaltado que no es preciso que el disponente tenga facultad jurídica para realizar el acto de disposición, como no la tiene el sirviente que entrega una cosa a quien finge ser recadero de su propietario. Además, el acto de disposición, calificable de estafa, existe pese a la ilicitud de la posesión originaria de la cosa, de modo que no es ilógico castigar al ladrón por su robo o al traficante de drogas por dicho tráfico y al que de ellos obtiene con el engaño la entrega de tales objetos, por estafa. Cuando el hecho base de la estafa tiene causa ilícita, el defraudado carece de acción civil de reparación (artículos 1275 y 1306 del Código Civil), aunque, a efectos penales, existe estafa. Puede leerse un estudio exhaustivo de la cuestión en el fundamento duodécimo de la STS 132/2007, de 16 de febrero.

También en la STS 733/2009, de 9 de julio. "Pudiera plantearse si la exclusión de la imputación a la víctima desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la víctima, como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento.

La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamientos engañosos pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre un menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS 655/1997, de 13 de mayo, que en un caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del artículo 1275 del Código Civil o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer al supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta desvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado porque no puede compartirse su juicio de valor que pone a cargo de la víctima cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno". En el mismo sentido la STS 161/2013, de 20 de febrero.

2.5.- PERJUICIO.

En la doctrina, Moreno Verdejo distingue tres conceptos: valor de lo defraudado, perjuicio causado y lucro obtenido. El valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición o atribución patrimonial que realiza el engañado. Es la cifra que debe tenerse en consideración para calibrar la cuantía de la estafa a efectos de la diferenciación entre el delito y la falta o a efectos de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.5º cuando se refiere al «valor de la defraudación».

El perjuicio causado, entendido como la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivada del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor.

El lucro obtenido se corresponde con los incrementos patrimoniales habidos en el patrimonio del sujeto activo a consecuencia de la incorporación del valor de lo defraudado y su transformación ulterior. Corresponde, pues, a la fase de agotamiento del delito y es ajena a la determinación de la gravedad del delito o al alcance de su responsabilidad civil.

El mismo autor ilustra con un ejemplo: A vende a B mostrándole un grifo en perfecto estado -es decir, concurriendo todos los requisitos de la estafa- una remesa de grifos defectuosos por la que B paga en efectivo un millón de pesetas y a consecuencia de tal operación B se ve obligado a incumplir determinados contratos de obra como fontanero y pierde determinados clientes. El valor de lo defraudado es de un millón de pesetas, los perjuicios reclamables en responsabilidad civil serán superiores (además de ese millón, la cuantía de los perjuicios por perdida de las obras ya concertadas). El lucro obtenido sería el destino dado por A al millón, lo cual es ajeno a la estafa.

En la jurisprudencia la STS 166/2013, de 8 de marzo, observa que "no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la "entidad del perjuicio" y el 5º refiriéndose al "valor de la defraudación". De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño".

Esta distinción es necesaria para resolver algunos supuestos. Así, la estafa mediante venta de participaciones falsas de lotería que posteriormente resultan coincidentes con el número premiado en el sorteo. La STS 1565/1994, de 16 de septiembre, resolvió este caso estableciendo como cuantía de lo defraudado el valor de compra de la falsa participación y suscitándose la cuestión en orden a si el premio es o no integrante del perjuicio a efectos de la responsabilidad civil, lo que niega el Tribunal Supremo acogiendo el recurso de la parte en los siguientes términos: «el perjuicio patrimonial causado por la estafa consiste en la disminución de patrimonio sufrida por causa de la disposición patrimonial realizada. Por lo tanto, es decisivo, para responder a la cuestión planteada, establecer si la parte que le hubiera correspondido en el premio al suscriptor de una participación en el billete de lotería era o no parte del patrimonio en el momento de suscribir dicha participación.

La respuesta es negativa: precisamente lo que los perjudicados querían adquirir era esa expectativa de beneficio; si el sorteo resultaba favorable, y, por lo tanto, no formaba parte de su patrimonio (y esa es la razón que explica el propósito de los perjudicados de adquirirla), es evidente que los suscriptores no podían sufrir como consecuencia del engaño la pérdida de la misma. Dicho en otras palabras: no se puede disminuir el patrimonio sino en aquello que ya es componente de él en el momento de realizar la disposición patrimonial… tampoco en este caso el perjuicio de la estafa se extiende sin límite alguno inclusive a lo que hipotéticamente se hubiera podido incorporar al patrimonio, si el engaño no hubiera tenido lugar. Es claro que la estafa protege los bienes que componen el patrimonio, pero no las simples ilusiones de incrementarlo».

En el mismo sentido, resolviendo una cuestión de competencia, se pronuncia el ATS de 8 de enero de 2013 (20442/2012): "Los hechos… consisten en una estafa, pero la misma es de entidad tan pequeña, que no rebasaría el tipo penal de una falta, la persona denunciada ha obtenido un talonario de participaciones de lotería, mas no los billetes de lotería, el montante de la estafa es el valor material de las participaciones, que es el importe de la impresión, y posteriormente se supone han vendido a particulares las participaciones…, engañándoles acerca de la tenencia de los billetes originales de lotería, indudablemente hemos de suponer… que estamos ante una maquinación urdida… para obtener participaciones de lotería en distintos establecimientos y venderlos a particulares, que serían los defraudados, por cuanto, si les tocaba, los loteros no iban a entregarles unos billetes que no habían sido pagados, además de no jugar realmente".

No obstante, señala la STS 1232/2002 de 2 julio, "hoy día la jurisprudencia y buena parte de la doctrina han entendido que también cabe estimar un perjuicio en la pérdida de las «expectativas» o de la ganancia esperada «aunque propiamente hablando no haya existido una disminución del patrimonio de la víctima», y ello debido a que más que un concepto «económico» del patrimonio, hay que admitir una concepción «jurídica» del mismo. En este sentido es paradigmática la STS de 23 de abril de 1992, relativa al llamado caso de «la colza», cuando nos indica que «el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio», es decir, «el juicio sobre el daño debe hacer referencia a componentes individuales del titular del patrimonio», debiéndose tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por dicho titular, que si se ve frustrada producirá necesariamente un perjuicio. Y esto es lo que sucedió en el supuesto aquí enjuiciado en el que los querellantes vieron frustradas sus expectativas de adquirir su vivienda a través de una cooperativa, con las ventajas que ello suponía, y sin embargo resultó que tal adquisición se transformó en una simple compra a precio de mercado debido a que esa cooperativa era puramente ficticia desde sus inicios, aunque revestida de una apariencia de realidad".

Por tanto, "no cabe aceptar que los presuntos cooperativistas no sufrieron perjuicio en su patrimonio en cuanto que el precio de las viviendas que adquirieron fue el correspondiente (o parecido) al del mercado libre, como si se tratara de viviendas de promoción privada, pues es precisamente en esa diferencia de precio en lo que consiste de modo principal, aunque no único, el fraude sufrido por los querellantes y su perjuicio patrimonial cuyo montante precisamente ha de calcularse (o se puede calcular) comparando la diferencia de los precios de las viviendas de promoción libre y las adquiridas en régimen de cooperativa, precio que en pura lógica (y ésta no es una excepción) ha de ser más barato las de esas últimas".

Un supuesto problemático se da cuando el acto de disposición coincide en su valor económico objetivo o contable con la contraprestación recibida, siendo clásico el ejemplo de quien es inducido a suscribirse a una revista de su especialidad pero recibe otra de igual valor y nulo interés para él, o quien queriendo adquirir una determinada máquina recibe otra de igual precio pero distinta función.

La STS de 23 de abril de 1992 (Aranzadi 6783), dice que hay estafa. «Se ha sostenido que el concepto de patrimonio, a los efectos de establecer tal disminución patrimonial, no se limita a los valores puramente económicos (concepto económico de patrimonio) ni a la integridad de los derechos patrimoniales del titular (concepto jurídico de patrimonio). Por el contrario, se habla de un concepto mixto de patrimonio respecto del cual la disminución que constituye el daño deberá afectar tanto a los valores económicos, como a los derechos patrimoniales del titular. Desde este estrecho punto de vista, es claro que cuando el sujeto pasivo del engaño ha recibido un valor económico equivalente al precio, no habría sufrido mengua objetiva alguna en su patrimonio. Ni sus valores económicos, ni sus derechos se habrían visto afectados.

Sin embargo, en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial.

En el caso que ahora se juzga no cabe duda que la contraprestación ha resultado inservible en relación al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez que éstos pretendían adquirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto, cuyo valor puede haber sido equivalente al precio pagado, pero que no era comestible. Desde el punto de vista del criterio objetivo-individual para la determinación del daño patrimonial, en consecuencia, el daño producido a los compradores del aceite es también patrimonial en el sentido de delito de estafa».

En la STS 195/1996, de 4 de marzo, se admite que concurre el perjuicio, que por otra parte no cuantifica, cuando el valor del terreno se corresponde con lo pagado, pero, sin embargo, se frustra la finalidad de los compradores al no poder construir. «El moderno concepto del patrimonio -señala la sentencia-, estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular, y por ello, en el caso, aunque fuese cierto que el precio pagado por el terreno se correspondía con el valor objetivo del mismo, dada su actual calificación urbanística, resulta clara y probada la frustración de la finalidad perseguida por los compradores, que era la edificación en las pequeñas parcelas que adquirían para una segunda residencia, desde el momento en que el Ayuntamiento dejó de otorgar licencias para construcción de obras de nueva planta, por lo que dicha situación de quebranto también es incardinable en el concepto de daño patrimonial».

Y en el caso de la STS 166/2013, de 8 de marzo, "en cuanto a la existencia de perjuicio, es cierto que los compradores pretendían adquirir una vivienda y ahora es de su propiedad. Sin embargo, también lo es, y eso es lo relevante, que entendían que adquirían una vivienda legal, y sin embargo, lo que adquirieron fue una construida sobre suelo no urbanizable, con los consiguientes problemas adosados a esa calificación. El perjuicio, pues, ha existido, en tanto que lo que les fue entregado no era lo que se les hacía creer que adquirían, y el dinero recibido a cambio es el importe de la defraudación. A estos efectos, la jurisprudencia la aceptado una idea de patrimonio que supera los límites del concepto jurídico o económico del mismo para tener en cuenta también la finalidad patrimonial del titular en relación con la operación analizada. En la STS de 23 de abril de 1992 (Caso de la colza), se argumentaba que "… en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial". Criterio que ha sido seguido en la STS 195/1996, en la que se decía que "El moderno concepto del patrimonio estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular", y del mismo modo en la STS 91/2010, en la que se recoge que "… lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada".

Cuestión distinta es que, a efectos de la indemnización pertinente, los compradores hayan preferido mantener la propiedad de lo adquirido, aceptando implícitamente los riesgos de una eventual actuación administrativa, frente a una cuestionable expectativa de recuperar el dinero entregado, sin que se haya obtenido una indemnización por otros perjuicios que la sentencia entiende no suficientemente justificados.

Por lo tanto, desde esa perspectiva, el perjuicio ha existido, aun cuando se haya podido indemnizar, al menos en parte, manteniendo la propiedad de lo adquirido, a pesar de sus defectos".

La STS 655/1997, de 13 de mayo, en un caso de compra de supuestas influencias, considera que hubo engaño al afirmar que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto… Sin embargo, lo que no se da es el perjuicio patrimonial, dado que este concepto no puede ser entendido de una manera puramente económica, como lo hace la concepción económica del patrimonio. En efecto, el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal (STS de 22 de abril de 1992). De acuerdo con esta noción se debe partir del carácter patrimonial de los bienes objeto de protección, pero la misma sólo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del artículo 1275 del Código Civil, o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir».

En este sentido, el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido. Cierto es que el artículo 529.6 del CP prevé una circunstancia agravante para el caso en que el engaño consiste en influencias mentidas o en el pretexto de remuneración de funcionarios públicos. Sin embargo, no se podría sostener que esta disposición desautoriza el punto de vista que se viene sosteniendo. En efecto, la agravación contenida en el artículo 529.6 del CP de 1973 (ya eliminada de las agravantes específicas de la estafa en la nueva redacción del artículo 250 del CP vigente) no se fundamentaba en la calidad de funcionario del autor, sino en el mayor desvalor del resultado, consistente en el peligro generado por el engaño para el honor del funcionario implicado falsamente. Por este motivo, el propio texto legal establecía que la agravante se aplicaría "sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos (a los funcionarios públicos) corresponda". De todo ello se deduce que el artículo 529.6.º CP de 1973 no es aplicable en casos como éste, porque el funcionario que ofrece influencias mentidas carece de honor protegible por el ordenamiento jurídico».

De la no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa se derivan dos consecuencias: en primer término el delito no se ha consumado y debe ser sancionado como una tentativa acabada (delito frustrado), dado que la prohibición de reformatio in peius nos impide sancionar por un concurso real dichos delitos de estafa; en segundo lugar no cabe reconocer al supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que las 200.000 pesetas entregadas son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados».

Por ausencia de perjuicio económico de clase alguna la STS 112/2013, de 11 de febrero, procedió a la absolución en un caso de emisión de letras de cambio falsas, "habida cuenta de que el recurrente tras obtener las cantidades correspondientes a las cambiales por un elevado importe de euros, éstos fueron "…en su mayoría reintegrados por el mismo mediante el abono del importe de las letras en la cuenta del librado a medida que se iban produciendo sus vencimientos". La ausencia de determinación de clase alguna del alcance de esa expresión: "la mayoría" y, por ende, de la concreción del perjuicio que hubiera podido causarse, impide afirmar la real existencia de un tal perjuicio, máxime cuando, a continuación, también se dice que "no consta que M.A.G. haya tenido conocimiento ni de la libranza de los efectos ni de su presentación al descuento a pesar de que como domicilio de pago aparecía la cuenta corriente… que tenía aperturada a su nombre en la Oficina Principal del Banco Sabadell". Todo parece indicar que la conducta de R.A., con la generación de las letras de cambio falsas, no tenía otro objeto que el de obtener la correspondiente financiación, pero sin que con ello, al hacer frente a los sucesivos pagos a su vencimiento, llegase a causar daño económico real a aquel de cuya identidad falsariamente se sirvió para acceder a la dicha financiación".

Por el contrario, en el caso del ATS 420/2013, de 7 de febrero, "sí ha existido desplazamiento patrimonial y perjuicio para las entidades bancarias a través de la operación fraudulenta consistente en poner en circulación letras de cambio confeccionadas por él para obtener numerario en efectivo. Se les generaron por el impago final de las letras (gastos de devolución de las letras) y ello con independencia de que su importe resultase finalmente abonado".

Por otro lado, en el caso de estafa mediante cheque falsificado el perjudicado es el banco y no el cuentacorrentista. La STS de 15 de febrero de 1986 (Aranzadi 612), recuerda que las SSTS de 6 de diciembre de 1954 (Aranzadi 2740); 14 de mayo de 1963 (Aranzadi 2362); 14 de noviembre de 1967 (Aranzadi 5074) y 24 de septiembre de 1968 (Aranzadi 3684), declaran, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es el Banco y no el cuentacorrentista, el perjudicado por la defraudación; llegándose en una de ellas, a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará al Banco y no a su cliente; y aunque las sentencias no lo dicen, pero es obvio, que el Banco es perjudicado porque tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente, las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados del Banco al comprobar la legitimidad de los cheques. Hoy la Ley de 16 de Julio de 1985, sobre letra de cambio y cheque lo afirma con claridad. El Capítulo VIII de dicha Ley trata del cheque falso o falsificado y en su artículo 156 dispone: «El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido con culpa».

En cuanto a la reparación civil del perjuicio, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 resuelve que "por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6 CP (entidad del perjuicio). La STS 1/2007, de 2 de enero, estima el recurso de la acusación particular y concede indemnización por el daño moral a la víctima "al haber perdido por la estafa su vivienda, dejando sin resolver sus problemas económicos pendientes, llegando, en definitiva, a una verdadera situación de ruina". Por el contrario la STS 918/2008, de 31 de diciembre, con cita de aquel Acuerdo, reconoce que "no resulta sencillo cuantificar el daño moral padecido como consecuencia de una conducta defraudatoria … pues deberá ser acreditado como algo distinto de la propia defraudación patrimonial"; y que "la indemnización de los perjuicios materiales es el interés legal de las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida a favor del perjudicado, a partir de la fecha de la incorporación de las cantidades defraudas al patrimonio de los acusados hasta la fecha de la resolución de instancia y desde esta fecha hasta su efectivo pago, ese interés legal aumentado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LECivil (STS de 30 de octubre de 2003). En cuanto al momento desde el que ha de entenderse que surge esa obligación del pago de intereses, consideramos que es aquél en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios y no el posterior de la firmeza de la sentencia que así los declara (STS 95/1999, de 12 de mayo).

La STS 920/2007, de 7 de noviembre, concreta que "el artículo 576 LECivil se refiere a los denominados intereses procesales, desde la notificación de la sentencia. Cuestión distinta son los intereses moratorios que tienen su apoyo normativo en el artículo 1108 del Código civil y la Ley 24/1984, de 29 de junio, que cifra el momento del mismo en el supuesto de obligaciones dinerarias, en la mora, o en las especiales situaciones legales que fijan la exigibilidad de la deuda. En otros términos, se exige una declaración de voluntad del acreedor de la responsabilidad civil que persigue esa reclamación y que la misma sea potencialmente conocida por el obligado a su pago. Ese acto, en el orden penal, se cumple con el ejercicio de las acciones, a través de querella, o con la recepción del ofrecimiento de acciones del artículo 109 de la Ley procesal penal (STS 298/2003, de 14 de marzo).

La desestimación del motivo, es procedente al instar los intereses señalados en el artículo 576 de la Ley procesal que no proceden, sin perjuicio de que deben devengarse los intereses moratorios desde la constitución en mora del deudor o desde la interpelación judicial o extrajudicial, conforme al artículo 1108 del Código civil. Sin perjuicio de lo anterior, la determinación de los intereses será realizada en la ejecutoria que se incoe tras el definitivo enjuiciamiento de los hechos en la segunda sentencia de este recurso, y en la que deberá resolverse el contenido de la cuestión que el recurrente plantea".

2.6.- EL DOLO.

2.6.1.- EL DOLO EN SU ASPECTO SUSTANTIVO.

La STS 274/2012, de 4 de abril, señala el componente del dolo, diciendo que "no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. Si engañar es decir mentira con "apariencia de verdad" y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se "sabe, cree o piensa"; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la conciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor. Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la conciencia de la misma y la voluntad de disimularla".

"El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa" (STS 1649/2001 de 24 septiembre).

El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues "la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera: el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo" (STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro (STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002).

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa de las consecuencias de su conducta (STS 507/2003, de 9 de abril). No hay dolo si el autor no es consciente del engaño, así quien vende una finca creyendo ser de su propiedad (STS de 26 de marzo de 1951).

La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que "el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio".

Para la STS 247/1996, de 3 de abril, «el dolo eventual es suficiente respecto del delito de estafa, y en el caso no cabe duda de la existencia de los elementos de esta forma de dolo, toda vez que los acusados eran conocedores, por lo menos, del riesgo de que los créditos ofrecidos como ya existentes a los perjudicados, mediante la adquisición de los pagarés emitidos, no se llegaran a concretar… El engaño ha recaído en el caso sobre hechos y no sobre la valoración del riesgo financiero, dado que junto con la oferta de los pagarés se aseguraba a los tomadores de los mismos la actualidad de un crédito que, en verdad, no existía o no existía en la medida en la que se afirmaba. Es obvio que la presencia de las circunstancias que generan un crédito es un hecho y que, por lo tanto, el engaño no ha recaído sobre un mero juicio de riesgo financiero o sobre el valor del pagaré. La simulación de los hechos que generan un crédito inexistente para garantizar una operación financiera, por lo tanto, cumple con todas las exigencias del concepto de engaño del delito de estafa… En el momento de obrar el recurrente sabía que emitía pagarés que se comercializaron ofreciendo un respaldo del que carecían; y la esperanza de que la situación financiera de la empresa, de la que era único responsable, mejorara, no excluye el dolo del delito de estafa, toda vez que tal esperanza se basaba en un desarrollo futuro de los hechos que estaba totalmente fuera de su dominio… los adquirentes de los pagarés se hicieron una idea, respecto de la existencia de los créditos que documentaban, que no se correspondía con la realidad, toda vez que los créditos no existían o no aparecían todavía… En los contratos de comisión mercantil del caso se hacía expresa declaración de los créditos que justificaban las emisiones de los pagarés, créditos que resultaron en buena parte inciertos. Por lo tanto, en la medida en que los créditos declarados por los recurrentes, al menos en buena parte, son inciertos, se dan todos los elementos del concepto de engaño propio del delito de estafa, pues los recurrentes afirmaron como verdadero lo que en realidad no lo era. En otras palabras: afirmaron la existencia de créditos de los que carecían, comprometiendo para el abono de los pagarés un dinero que, en el mejor de los casos, suponían que podían obtener en el futuro. En este último caso ocultaban también a los tomadores de los pagarés un riesgo decisivo para éstos, dando por seguro lo que, en verdad, no era sino una esperanza».

Por su proximidad con el dolo eventual, reseñamos la STS 68/2011, de 15 de febrero, que cuestiona la vigencia de la doctrina de la "ignorancia deliberada". "El tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, que engloba el conocimiento de la realidad del hecho, en este caso de la falsedad del pagaré, a través de lo que denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado por esta Sala, como resulta de la STS 346/2009 de 2 de abril, en la que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código Penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad. Las reformas del Código Penal introducidas por la Ley Orgánica 8/1983 y la Ley Orgánica 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el artículo 1 del antiguo Código Penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.

En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del artículo 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20 de julio de 2006– pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reo realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.

En el presente supuesto se declara probado que el recurrente, dedicado a la intermediación de productos de financiación recibe el encargo de gestionar un descuento del pagaré que se le presenta. No se limita a la gestión sino que lo recibe como endosatario, sin una causa que justifique la realidad subyacente en el endoso y sin indagar la realidad del acto con el endosante. La inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la falsedad del pagaré, en los términos que resaltan de la sentencia es razonable y así lo explica la sentencia sobre la base de la pluralidad de personas que intervienen, todas a cambio de una comisión sobre el descuento, sobre la profesionalidad con la que se actúa, la inexistencia de un contrato subyacente en el endoso y el desconocimiento de las personas que actuaron en ese endoso, que hacía razonable la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad y la participación en el intento de estafa por el que ha sido condenado".

Por otro lado, cuando el propósito de incumplir, dolo subsequens, surge tras la intimación de cumplimiento no existe estafa. Para la STS 393/1996, de 8 de mayo, «una intimación del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin más que el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa. Si el dolo del autor ha surgido con la intimación se estaría, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito; sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible decir que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia».

El dolo ha de ser antecedente. En el campo civil, dice la STS de 6 de febrero de 1989 (Aranzadi 1479), especialmente en lo que concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al que se refieren los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil, el cual es fácilmente criminalizable con tal que concurran los demás elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo «subsequens» o «a posteriori» regulado en los artículos 1101 y 1102 del mencionado Código, el cual es difícilmente criminalizable dado que el perjuicio patrimonial, de ordinario, será anterior al mismo y no determinado por él, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en que se manifiesta y cristaliza dicha especie de dolo civil, servirán para adquirir la convicción de que, ese deseo de incumplimiento, aunque se manifestara «a posteriori», había ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebración del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dicho sujeto activo una intención de normal cumplimiento de aquello a lo que se obligó, siendo así que, su verdadera y oculta voluntad, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestación o prestaciones ajenas y sin que, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestación, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo así que, en estos casos, aunque, el engaño, pareciera, a primera vista, no hallarse dotado de la nota antecedente, pues sólo a posteriori se manifestó, sin embargo, en realidad, coexistió con la celebración del negocio y, determinando la entrega de una prestación por parte de aquel cuyo consentimiento se vició mediante la apariencia o ficción de seriedad en el trato y propósito inquebrantable de cumplimiento.

Si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después del referido inicio, no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el área civil. De esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestión en la STS de 26 de marzo de 1982, que dice literalmente que en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño y no precisa de ningún otro artificio o satélite coadyuvante al contrato mismo (STS de 26 de junio de 1989 [Aranzadi 5228]).

2.6.2.- EL DOLO EN SU VERTIENTE PROCESAL.

El doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad que constituye el dolo, formando el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de la presunción de inocencia. Así lo disponen las SSTS 274/2012, de 4 de abril y 1024/2012, de 19 de diciembre.

Ciertamente no ha faltado una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, fruto quizás de una confusión de los conceptos, juicio de valor e inferencia.

En otras Sentencias de esta Sala, como la STS de 5 de mayo de 2011 (recurso 10467/2010), se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero y 92/2006, de 27 de marzo). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (SSTC 145/2005, de 6 de junio; 328/2006, de 20 de noviembre)".

El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones (STC 214/2009), que "… la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (STC 91/2009 de 20 de abril)". Y en la STC 126/2012 , ha insistido en que "… también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ".

De ahí que en la STS de 12 de marzo del 2012 (recurso 11925/2011), se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.

En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica" cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo, el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.

Y en la STS de 25 de Enero del 2012 ( recurso: 932/2011), se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España) en la que sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al artículo 6 del CEDH .

Esta tesis ha venido a recogerse en Sentencias más recientes del Tribunal Supremo como la 840/2012 de 31 de octubre, que levanta acta de que en nuestra Jurisprudencia, al día de hoy, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica. O, en fin, más recientemente aún la STS 916/2012 de 28 de noviembre".

2.7.- EL ÁNIMO DE LUCRO.

"El ánimo de lucro, se lee en la STS 1232/2002, de 2 julio, como elemento subjetivo del injusto o dolo en el sujeto activo de la acción, según la jurisprudencia y la doctrina aparece integrado por el elemento «intelectivo» de «conocer que se está engañando y perjudicando a otro» y el «volitivo» de obtener una ventaja o provecho, es decir, la propia norma al definir el tipo delictivo exige expresamente el «ánimo de lucro» u obtención de un provecho económico como contrapartida al perjuicio. Este elemento subjetivo del dolo, como en cualquier otro supuesto, ha de inferirse de los hechos realizados y de los beneficios obtenidos como resultado de la acción … Una vez detectada la existencia de un engaño antecedente y de un perjuicio consiguiente para las víctimas o sujetos pasivos de la acción, resulta clara la concurrencia de este elemento típico del ánimo de lucro, porque, en definitiva, este ánimo se centra «en el propio acto dispositivo provocado por el engaño» y va ínsito en el carácter patrimonial de la ventaja que se pretende obtener, aunque no es imprescindible que se concrete exclusivamente en el valor económico de la cosa, ya que, como ha expuesto la doctrina y recoge la jurisprudencia «el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido jurídico de cualquier clase de utilidad o ventaja».

Efectivamente, conforme a la STS 94/1995, de 31 de enero, "por ánimo de lucro, a los efectos de apreciar la existencia del delito de estafa, ha de entenderse cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, lo que no ha dejado de ser criterio discutido y discutible, mas en cualquier caso no hace falta que se pretenda la obtención de lucro propio, pues basta con que el sujeto activo de la infracción trate con su conducta injusta de beneficiar a un tercero, quizás en la forma de cooperación necesaria al lucro ajeno"; situación ésta que se da en el caso, en que el favorecido por el engaño no es en principio el sujeto activo, es decir, el alcalde que remite el parte de accidente laboral a la Delegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social con el fin de que sea considerado como tal accidente el fallecimiento de la persona a la que trata de beneficiar, sino una tercera persona o grupo de personas, cuales eran los familiares de la fallecida, que quedaban en una precaria situación económica. En el mismo sentido de no exigir el lucro propio, ya que se puede obrar para beneficiar a un tercero, las SSTS 297/2002, de 20 de febrero, 577/2002, de 8 de marzo, 629/2002, de 13 de marzo, 238/2003, de 12 de febrero, 348/2003, de 12 de marzo y 58/2013, de 31 de enero..

"Las actividades ilícitas beneficiaron al acusado en el aprecio y consideración de sus superiores e indudablemente en su carrera profesional (al elevar el número de clientes de la sucursal que dirigía), finalidad perseguida por el acusado. Lo cual debe estimarse correcto, dado que la jurisprudencia de esta Sala considera "lucro", a los efectos aquí examinados, «cualquier ventaja, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia», incluso aunque el beneficio buscado no llegue a alcanzarse" (STS 1430/1997, de 20 de noviembre).

La STS de 30 de enero de 1987 advirtió que al desterrase del Código Penal la presunción iuris tantum del ánimo de lucro, su presencia debe alcanzarse a través de los hechos externos, valorables como prueba indiciaria.

2.8.- RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS ELEMENTOS.

Para la STS 704/2012, de 21 de septiembre, "el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (SSTS 837/2007, de 23 de octubre; 414/2004, de 25 de marzo y 415/2002, de 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (SSTS 956/2003, de 26 de junio y 270/2006, de 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido (SSTS 1727/1999, de 6 de marzo 2000; 1316/1997, de 30 de octubre y 109/1999, de 27 de enero). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (STS 161/2002, 4 de febrero)".

A esa relación de causalidad se refieren también las SSTS 243/2012, de 30 de marzo, 182/2005, de 15 de febrero, 368/2007, de 9 de mayo y 452/2011, de 31 de mayo: "en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Tras repasar la teoría de la imputación objetiva y su aplicación a la estafa afirma que "si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social…

También adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la STS de 29 de octubre de 1998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima …

Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

3.- CONSUMACIÓN.

La estafa se consuma en el momento en que el sujeto por error realiza el acto de disposición patrimonial y el autor obtiene de ese modo la disponibilidad de la cosa ajena (SSTS de 7 de julio de 1981, 21 de mayo de 1983, 242/1995, de 17 de marzo, 766/2003, de 27 de mayo y 512/2008, de 17 de julio). La STS 61/2012, de 8 de febrero, matiza: "por regla general, el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el cual el titular de un bien o un valor se desprende de él, sin que se requiera que el autor del delito pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido. La estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio".

"Tratándose del descuento de letras de cambio «el descuento implica el abono del importe descontado y su posibilidad de disposición por el titular de la cuenta o persona autorizada», por lo que «no cabe duda de que el descontante efectúa una disposición patrimonial, en propio perjuicio y provecho consiguiente del descontatario». Ahora bien, es cierto que, perfeccionado el acto de disposición por parte del perjudicado, podría hacerse o no efectiva la disponibilidad así creada, llegando o no el agente a materializar el beneficio buscado. Pero ésta es una circunstancia que pertenece ya al agotamiento del delito (SSTS 1241/1994, de 7 de junio, 7 de agosto de 1981 y 16 de abril de 1978)" (STS 766/2003, de 27 de mayo).

La STS 512/2012, de 10 de junio, con cita de la STS 1010/2006, de 23 de octubre, declara que "el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa, ya que la consumación se produce desde la posibilidad de disposición y el abono de un cheque en cuenta no permite disponer del importe habitualmente hasta la efectividad mediante compensación. Ahora bien, en este caso es claro que, habiendo transcurrido tres días entre el ingreso del cheque y el inicio de la disposición, el acusado sí tuvo la disponibilidad del dinero, tal como se comprueba por el hecho de que hizo efectivo parte del mismo. Y si bien la entidad bancaria consiguió evitar el pago del cheque por la suma más elevada -195.300 euros- debido a que tardó más tiempo el destinatario final del cheque en hacerlo efectivo, lo que permitió descubrir el fraude, ello no excluye que el dinero no estuviera disponible en el banco a disposición del recurrente, según pudo constatarse con el cobro de parte de la cantidad. Y es que una cosa es la consumación del delito y otra el perjuicio final irrogado a la víctima. De todas formas, la Sala de instancia no consideró consumado el delito de estafa por la suma total de los 243.500 euros, sino solo por la cantidad de dinero que hizo efectiva el recurrente. A tenor de lo que antecede, y vista la clara consumación del delito, cuando menos con respecto a una parte importante del cheque ingresado en cuenta, el motivo se desestima".

"El Abogado que ofrece lograr la libertad de un detenido, mediante entrega de dinero, por sí o por mediación de otro, comete sin duda una estafa: hay un engaño, sabe que lo que ofrece es irrealizable, salvo que se produzca una actividad delictiva por parte de terceros, y sin embargo monta la «escena» para obtener el lucro; existe un desplazamiento económico o patrimonial y también, sin duda, una eficiente relación de causalidad al ser el engaño bastante para provocar la reacción de la víctima. La circunstancia de que, con posterioridad, se devolviera el dinero o parte del dinero recibido, en nada obsta a la consumación del delito. Es, en definitiva, una estratagema no infrecuente: se ofrece un algo (conseguir un hecho o que se omita un hacer) que no depende del oferente y se pide dinero y si, por cualquier circunstancia, ese algo se produce, la estafa se agota; en otro caso, lo recibido se devuelve, en todo o en parte, para impedir la denuncia y el escándalo. Pero la consumación ya se ha producido y en este caso hasta el agotamiento del delito, grado de perfeccionamiento no recogido en nuestro Derecho Penal" (STS 1241/1994, de 7 de junio).

En el caso de la STS 94/1995, de 31 de enero, el acusado -alcalde de la localidad- falseó el parte laboral indicando que el fallecimiento de la trabajadora del Plan de Empleo Rural había acaecido como consecuencia de un accidente de trabajo, cuando en realidad se trataba de una muerte natural y en su propia casa, con objeto de lograr un determinado beneficio económico a un tercero, y lo entregó o presentó ante quien procedía, lo que significa que por su parte se iniciaron los actos conducentes a la consumación de la estafa, si bien posteriormente el acusado confesó los hechos antes de iniciarse las actuaciones judiciales, como consecuencia del expediente que instruía la Inspección de Trabajo por posible infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y del que luego se dio cuenta al INSS, por supuesto con suspensión de la posible prestación por accidente laboral, apareciendo así claramente cometido el delito de estafa en grado de tentativa… no puede quedar impune el alcalde procesado, que si bien confesó antes de iniciarse las actuaciones judiciales la falsedad del parte de accidente laboral que había llevado a cabo con el objeto de beneficiar a una persona con la percepción del correspondiente subsidio, tal desistimiento se produce cuando surgen obstáculos que hacen imposible o más difícil la consumación de la infracción, cual fue el expediente que instruía la Inspección de Trabajo por posible infracción de medidas de seguridad e higiene.

La STS 1199/2004, de 29 de octubre, trata un supuesto de tentativa inidónea: «…el hecho no es impune, dado que el recurrente ha comenzado la ejecución del delito llevando a cabo la acción de engaño, al presentar al cobro un cheque suscrito por quien no estaba autorizado a dar tal orden de pago. La Defensa sostiene que no existió engaño porque éste no habría sido bastante. Pero, la expresión bastante no debe ser entendida en el sentido de idoneidad del engaño, sino como necesidad de que éste sea el antecedente del error del sujeto pasivo. Lo contrario significaría que en el delito de estafa la tentativa inidónea sería impune, pero, no existe ninguna razón en el derecho vigente para excluir la punibilidad de la tentativa inidónea de estafa, cuando se admite en general la punibilidad de dicha forma de ilicitud…».

Finalmente, la devolución de cantidades a las personas engañadas sólo afecta a las responsabilidades civiles; pues "todo lo que con posterioridad a la consumación del delito se negocie o trate entre el autor del delito y la víctima sólo puede afectar a la responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, pero no a la existencia o no de responsabilidad penal por una conducta anterior" (STS de 25 de mayo de 1990 [Aranzadi 4446]).

4.- CONCURSOS.

4.1.- ESTAFA Y AYUDAS PÚBLICAS POR DESEMPLEO.

Frente a la absolución del delito de estafa recurrió el Fiscal discrepando al considerar que los trabajadores absueltos habían logrado mediante engaño prestaciones por desempleo que no les correspondían, lo que constituye ese delito.

La STS 213/1997, de 19 de abril, observa que "la cuestión ha sido discutida desde el punto de vista del delito de estafa y de la concurrencia de sus elementos… Sin embargo, lo cierto es que el objeto de la acción en estos casos afecta a las subvenciones y ayudas públicas, reguladas en forma expresa en el artículo 81 de la Ley General Presupuestaria. A tales efectos el CP contenía en el momento de la comisión de los hechos un tipo penal especial en el artículo 350 CP 1973, que el CP vigente mantiene prácticamente sin alteraciones en su artículo 308. No obstante ello, en la STS de 10 de febrero de 1995 se entendió que se debía aplicar el artículo 528 CP y no el 350 del mismo, sosteniéndose al efecto que «los subsidios de desempleo no constituyen subvenciones», toda vez, se dijo, que los subsidios «son prestaciones sociales que se conceden en atención al concurso de determinadas circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de justificación posterior a su concesión». Tal resolución, sin necesidad ahora de discutir sobre la corrección o no del concepto de subvención en ella empleado, era justificada a la luz del texto del artículo 350 CP, introducido por la LO 2/1985, de 29 abril 1985, que limitaba el objeto de protección a las subvenciones y a las desgravaciones públicas.

La situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de la Ley General Presupuestaria que tuvo lugar en la sanción de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que incluyó en el Capítulo I, Título II de dicha Ley la Sección 4.ª, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público» (artículo 81.2, a) LGP). A partir de entonces resultó evidente que la distinción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya no tenía respaldo en el derecho extrapenal. La reforma del artículo 350 introducida por la LO 6/1995, de 29 de junio, a su vez, tuvo en cuenta la definición de la Ley General Presupuestaria y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las «ayudas», entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo, dado que promueven la consecución de un fin público en el sentido del artículo 81.2, a) de la Ley General Presupuestaria.

Por lo tanto, la interpretación del texto del artículo 350 CP 1973 una vez producida la reforma de la Ley General Presupuestaria y, con más razón aún, a partir de la modificación introducida en dicho Código por la LO 6/1995, quedó vinculada al más amplio concepto de «ayuda pública», entendida en los términos del citado artículo 81.2 de la Ley General Presupuestaria.

De esta manera, se evita también la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen más riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención. También se evita de esta manera la consecuencia similar a la que conduce el punto de vista defendido en la teoría que -sin ningún fundamento legal- entiende que el artículo 350 CP, derogado era aplicable únicamente a subvenciones y ayudas de fomento de actividades económicas. Si esto fuera correcto, las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que superen una determinada suma defraudada (2.500.000 pesetas hasta la LO 6/1995 y 10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta y en el derecho vigente).

Sobre las razones político-criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen los 10.000.000 de pesetas, sometiéndolos a rigurosas sanciones pecuniarias de carácter administrativo (ver artículo 82.3 LGP), es posible discutir. Pero cualquiera sea el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un régimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada.

En consecuencia las absoluciones dictadas por el delito de estafa se deben considerar correctas, toda vez que las ayudas previstas en el Real Decreto 2298/1984, de 26 diciembre, constituyen una «disposición gratuita de fondos públicos… para promover la consecución de un fin público» en los términos del artículo 81.2, a) LGP. En la medida en la que ninguno de los beneficiarios de la ilícita obtención de estas prestaciones ha recibido una suma equivalente a 10.000.000 de pesetas, el hecho antijurídico cometido sólo estará sometido a las sanciones administrativas contenidas en el artículo 82.3 de la LGP. Asimismo, la conducta del acusado L.M., Alcalde del Ayuntamiento de Piñar (Granada), sólo constituye una cooperación necesaria en las infracciones administrativas de los otros acusados, que también será sancionable en vía administrativa.

En consecuencia, el principio de especialidad impide admitir la tesis del Ministerio Fiscal en lo referente al delito de estafa. Aunque la Audiencia haya excluido la subsunción bajo el tipo penal de la estafa con otras consideraciones, lo cierto es que el fallo es correcto, toda vez que la absolución no infringió el artículo 528 del Código Penal.

Los hechos no se subsumen bajo el tipo penal de la estafa por la especialidad del artículo 350 CP y los artículos 81 y 82 LGP, y el referido artículo 350 CP, no es aplicable por no darse en ninguno de los casos la condición objetiva de punibilidad…".

En el mismo sentido se pronunciaron, formando una doctrina consolidada las SSTS 677/2001, de 19 de abril, 435/2002, de 1 de marzo, 1954/2002, de 29 enero, 514/2002, de 29 mayo, 830/2003, de 9 junio, que aun considerando que estos hechos pueden ser subsumidos en el delito de estafa, aplican el principio de especialidad del artículo 8 CP; y ello con independencia de la concurrencia, o no, de la condición objetiva de punibilidad contenida en el artículo 308 CP (desde la Ley Orgánica 5/2010 referida a la cuantía de 120.000 euros) para su punición; sentencias que confirman la absolución al no alcanzar la cantidad defraudada el límite legal.