El delito de estafa en la jurisprudencia del tribunal supremo (página 7)

Importa destacar ahora, con la nueva regulación, que para aplicar el subtipo agravado, hay que tener en cuenta que conforme a la STS 433/2010, de 30 de abril, con cita de la STS 360/2001, de 27 de abril, el valor relevante es el precio de la cosa y no el coste. "Pretende el recurrente que el valor de la defraudación se ciña al valor de adquisición de la cosa por el propietario estafado. Pero con ello se identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito. En este caso lo dicho es aún más evidente tratándose de mercaderías que no tenían más fin que el de ser vendidas como de hecho se vendieron por un precio de 42.161,83 euros de modo que siendo éste su equivalente en el intercambio económico, y por ello su verdadero valor patrimonial en el momento de la acción -cualquiera que hubiese sido en su día el valor de coste-, es obvio que la estafa superó el límite del valor de 36.060 euros" –límite fijado en aquel momento por la jurisprudencia-.

La STS 358/2009, de 15 de abril, rechaza la pretensión del recurrente de que se tenga en cuenta para la determinación del valor de la defraudación, no sólo el importe concreto de lo defraudado, sino los intereses, gastos, costas y demás dispendios y perjuicios derivados del delito. "En este punto esta Sala, en cuanto se trata de objetivar y dar fijeza al precepto en evitación de dispares interpretaciones ha venido entendiendo que el valor de la defraudación es el importe o cuantía de lo defraudado directamente en cuanto objeto del delito. A ese objeto del delito debemos atenernos sin perjuicio que el acto apropiativo provoque daños patrimoniales indirectos o derivados (los intereses siempre deben añadirse a lo sustraído), pero tales conceptos deben incluirse en la indemnización de daños y perjuicios".

Por otro lado, según el ATS 335/2008, de 24 de abril, "la aplicación de la agravante no requiere la consumación del delito, tal y como hemos dicho por ejemplo en STS 80/2007, de 7 de febrero, señalando que es posible considerar el importe de lo que se pretendió defraudar (tentativa) para estimar el subtipo de especial gravedad".

6.2.- DELITO CONTINUADO.

A tenor de la Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE, "en la estafa continuada en la que además concurra una agravante específica, las reglas del artículo 74 1 y 2 CP son perfectamente compatibles con las reglas penológicas del delito, excepto en el supuesto de que la agravante específica que concurra sea la de que el hecho "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" del artículo 250.6º. En estos casos, esto es, cuando la totalidad de lo sustraído o defraudado revista especial gravedad por haberse tenido en cuenta el perjuicio total causado en las diversas infracciones, habrá que aplicar sólo las normas específicas que actúan como subtipos agravados (artículo 250.6º -actual 4-), en consonancia con lo dispuesto en la Consulta 6/1988, dejándose de aplicar el artículo 74.1 ya que de lo contrario se estaría castigando dos veces una misma circunstancia, vulnerándose el principio de non bis in idem.

Sin embargo, no habría que desterrar totalmente la posibilidad de aplicar también el artículo 74.1, ya que se puede plantear el supuesto, difícil pero no imposible, de que todos los delitos enjuiciados como delito continuado revistan, cada uno a su vez y aisladamente considerados, el carácter de "especial gravedad" exigido por el subtipo cualificado. En este caso, y dado que todos los hechos presentan esa "especial gravedad", sí cabría la aplicación conjunta de la norma general, artículo 74 del CP, con la norma específica de cada delito en particular, aplicándose la pena establecida en la ley para este subtipo cualificado en su mitad superior y no en toda su extensión".

Y conforme a la STS 605/2005, de 11 de mayo, "el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6 CP 1995, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Ahora bien, caso distinto es que en ninguno de los hechos que integran el delito continuado concurra individualmente considerados la agravante, como sucede en el caso de autos, luego si tomásemos la cuantía total, sumadas las estafas individuales, para alcanzar la aplicación de la agravante de especial gravedad, estaríamos infringiendo el principio mencionado porque el importe total de la defraudación serviría a la vez para calificar los hechos como delito continuado y como delito de estafa agravada. En estos casos se aplicará la regla penológica del artículo 74.2 CP, aplicable a las infracciones continuadas contra el patrimonio, que ya tiene en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado.

En este sentido se pronuncian las SSTS 1236/2002, de 27 de junio, 155/2003, de 7 de febrero, 238/2003, de 12 de febrero, 1217/2004, de 2 de noviembre, 145/2005, de 7 de febrero, 123/2006, de 9 de febrero, 700/2006, de 27 de junio, 132/2007, de 16 de febrero, y el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, que respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250, pero sí globalmente consideradas, determinó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado". La regla prevenida en el artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación de la agravación del artículo 250 cuando los delitos, aún inferiores a la cuantía señalada, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del artículo 249 CP. En cambio, sí operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el artículo 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros –ahora 50.000-. En el mismo sentido, siguiendo el referido Acuerdo, se pronuncian las SSTS 950/2007, de 13 de noviembre, 860/2008, de 17 de diciembre, 463/2009, de 7 de mayo, 1135/2009, de 20 de noviembre, 954/2010, de 3 de noviembre, 1158/2010, de 16 de diciembre, 402/2011, de 12 de abril,  429/2011, de 17 de mayo, 620/2011, de 17 de junio, 611/2011, de 9 de junio, 173/2012, de 12 de marzo, 201/2012, de 20 de marzo, 1050/2012, de 19 de diciembre, 140/2013, de 19 de febrero y 173/2013, de 28 de febrero. También la STS 483/2012, de 7 de junio, en la que todas las estafas individualmente consideradas –72.121"5, 72.121"45, 72,121"45 y 150.253"3 euros- superan el límite de 50.000 euros. Consecuentemente los hechos sí constituyen el subtipo agravado del actual artículo 250.1.5º y resulta obligada la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP y la imposición de la pena en su mitad superior -3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses-".

La solución es aplicable incluso cuando haya habido condena en otra sentencia anterior por actos que eventualmente podrían haber sido enjuiciados conjuntamente con los sancionados en la segunda causa como delitos continuados; supuesto contemplado en la STS 324/2012, de 10 de mayo, "siendo conveniente comprobar si la suma de ambas condenas superan el límite máximo de la pena imponible por el conjunto de los delitos continuados cometidos por el recurrente en esta serie delictiva". En el caso no era así, "pues concurriendo en los hechos de la primera sentencia varios supuestos de perjudicados que por si solos fueron víctimas de estafas que superan el límite de 50.000 euros prevenido en el núm. 5º del artículo 251 para la aplicación del subtipo agravado por el valor de la defraudación (concurren supuestos de víctimas con un perjuicio individual de 60.000 e incluso 90.000 euros), la pena a imponer por el conjunto de los hechos incluibles en el delito continuado se extiende a la mitad inferior de la pena superior en grado (artículo 74 1º CP), y siendo la pena del subtipo agravado de uno a seis años de prisión, la pena superior en grado abarca de seis años y un día a nueve años de prisión (artículo 70 1º CP). En consecuencia la pena a imponer por el conjunto de los hechos que pudieran ser incluidos en el delito continuado debe abarcar la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la pena límite es la de siete años y medio de prisión que no se alcanza con la suma de las dos condenas impuestas, cuatro años y medio de prisión en la anterior sentencia y dos años en ésta".

Abordando otro aspecto, conforme a la STS 80/2007, de 7 de febrero, no cabe sumar en caso de continuidad delictiva, las cantidades defraudadas (consumación) con las que se pretendieron defraudar (tentativa), para alumbrar la cualificación del artículo 250.1.6º.

"El tribunal de instancia para alcanzar la cuantía de 36.000 euros, tomó en consideración cantidades referidas a un delito intentado, que acumuló a dos delitos consumados que, por sí solos, sus cuantías adicionadas no alcanzaban a tal cifra.

No es posible considerar conjuntamente el importe de lo que se pretendió defraudar (tentantiva), con lo que realmente se defraudó (consumación), ya que ambas infracciones punitivas operan sobre marcos penales heterogéneos y estaríamos disgregando o desnaturalizando un concepto, que tiene una determinada respuesta punitiva absolutamente distinta en uno y otro caso.

El intento (tentativa) de estafar, pongamos por caso un millón de euros, aunque concurrieran otras circunstancias cualificativas del artículo 250 CP, además de la 1.6º, determinaría la imposición de una pena dentro del recorrido que va de 6 meses a 1 año (pena inferior en grado del artículo 250), mientras que la concurrencia de una defraudación consumada de más de 36.000 euros, o por menos cantidad, si a su vez, concurre otra cualificativa del artículo 250, daría lugar a la imposición de una pena privativa de libertad que oscilaría entre 1 y 6 años, marco penológico diferente que no tolera la conjunta estimación con las estafas intentadas.

En caso de no alcanzar los 36.000 euros, rebasada la cifra de 400 y no concurrir otra cualificativa del artículo 250, la pena a imponer sería de 6 meses a 3 años, también distinta al delito intentado del artículo 249, que se movería entre los 3 y 6 meses de prisión.

Sí sería posible acumular dentro de la continuidad delictiva, infracciones, todas ellas intentadas, para determinar la aplicación del artículo 250 CP (de 6 meses a 1 año), actuando del mismo modo que las infracciones continuadas en grado de consumación, a efectos de determinar el alumbramiento o no del subtipo del artículo 250 y en general para la fijación de la pena a imponer.

Todo lo hasta ahora afirmado no significa que la estafa intentada no se agrupe en la continuidad delictiva, con las infracciones consumadas, ya que es plenamente procedente, conforme al artículo 74 CP, lo que no cabe -insistimos- es sumar el importe de las tentativas de estafa con el de las estafas consumadas a efectos de alcanzar la cifra jurisprudencialmente señalada en el subtipo del núm. 6 del artículo 250".

Volviendo a la Consulta 3/1999, de 17 febrero, de la FGE "cuando en los delitos continuados de carácter patrimonial concurra, además de la circunstancia de que el hecho "revista especial gravedad", la circunstancia de que "hubiere perjudicado a una generalidad de personas", artículo 74.2 in fine, se aplicarán las reglas penológicas del artículo 74.2. Esto es, habrá que imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada para el delito cometido, si bien la pena se podrá imponer en toda su extensión ya que la mayor gravedad de la conducta enjuiciada tiene suficiente respuesta punitiva en que se suba la pena en uno o dos grados".

7.- SEXTA CIRCUNSTANCIA: SE COMETA ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES EXISTENTES ENTRE VÍCTIMA Y DEFRAUDADOR, O APROVECHE ÉSTE SU CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL.

La Ley Orgánica 5/2010 mantiene la redacción original, trasladándola del núm. 7 al 6. Se corresponde parcialmente con la segunda parte del artículo 235.4º relativo al hurto; pero a diferencia de ésta, en que el abuso lo es de las circunstancias personales de la víctima, en la estafa se está sancionando una especie de abuso de confianza.

En todo caso la relación personal ha de darse entre víctima y defraudador, por lo que en el caso de la STS 890/2003, de 19 de junio, no se apreció la agravación porque esa relación no se daba entre la víctima, que fue la entidad bancaria y la acusada.

El Tribunal Supremo viene declarando que "este subtipo agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas –abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda –abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa" (SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio).

7.1. ABUSO DE RELACIONES PERSONALES.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" (SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo y 813/2009 de 7 julio; y AATS 134/2013, de 17 de enero, 141/2013, de 24 de enero y 721/2013, de 11 de abril).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

También las SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 2549/2001, de 4 de enero, 626/2002, de 11 de abril, 677/2002, de 5 de abril, 997/2002, de 28 de mayo, 102/2003, de 4 de febrero, 700/2006, de 27 de junio, 925/2006, de 6 de octubre, 1169/2006, de 30 de noviembre, 96/2008, de 18 de enero, 64/2009, de 29 de enero y 559/2012, de 3 de julio.

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009 de 7 julio y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

Así, apreció la agravación la STS 897/2006, de 1 de septiembre, en la asistenta doméstica que aprovechando la confianza que le otorgaba prestar sus servicios en el domicilio del matrimonio de ancianos enfermos que cuidaba, teniendo acceso a todas las dependencias y muebles de la casa, se apoderó de una tarjeta Visa y su número secreto, procediendo a realizar numerosas extracciones de dinero en cajeros automáticos y distintos pagos mediante la presentación de la tarjeta.

En el caso de la STS 383/2004, de 24 de marzo, "existía una relación personal antigua entre el letrado acusado y sus clientes, que por ello depositaron mayor confianza en él que en otros letrados. Por tanto, no existe infracción del principio non bis in idem, puesto que los hechos que sustentan el tipo genérico de estafa y la aplicación del subtipo agravado no se superponen, sino que son cualitativamente distintos".

En el supuesto de la STS 1169/2006 de 30 noviembre, "el acusado en su condición de Abogado en ejercicio fue contratado por el denunciante para la tramitación de una pensión y comprometiéndose a su presentación inmediata, requirió la entrega de diversas cantidades periódicas en concepto de provisión de fondos y so pretexto de gestiones en realidad no realizadas, el único trabajo fue la presentación de un impreso relleno a bolígrafo, casi diez meses después, lo que motivó que fuera el propio denunciante quien personalmente tuviera que aportar la documentación necesaria, y a pesar de ello continuar exigiendo cantidades por honorarios finales y revisiones de la pensión no efectuadas hasta llegar a una cifra desproporcionada para el trabajo realizado. Ello configura esta antijuridicidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente".

También se apreció en el caso del ATS 141/2013, de 24 de enero. "La recurrente propuso a su amigo J.J., participar en un negocio que consistía en adquirir vehículos a precios ventajosos de la marca Ford y venderlos después en el establecimiento, Talleres T. que regentaba la acusada. Así, J.J., el 9 de marzo entregó a la recurrente la cantidad de 25.000 euros para la adquisición de un vehículo concreto, y la recurrente se comprometía a devolverle el dinero más un interés del 35% el día 25 de marzo. Sin embargo, desde la firma del contrato, la recurrente tenía resuelto dedicar el importe a otros fines, aplicándolo a su propio beneficio, como así hizo. Los hechos probados indican que entre la víctima y la recurrente existía una relación de amistad, la recurrente administraba y regentaba la entidad Talleres T., y era la novia de su mejor amigo, teniendo noticias de que se habían hecho con anterioridad negocios de este tipo. Es decir, la acción típica del engaño a J.J. se realizó desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizaba las relaciones previas entre ambos, basadas, no sólo en la amistad que tenían, sino que también por el hecho de que fuera la novia de su mejor amigo, habiéndose producido relaciones comerciales similares en anteriores ocasiones. Concurren pues, los requisitos típicos para apreciar esta agravación, porque la autora de los hechos, se aprovechó de la situación de mayor confianza que tenía con la víctima para desplegar su engaño, que generó el error en el recurrente".

En el caso del ATS 702/2013, de 4 de abril, "el acusado comenzó a ofrecer inversiones en Bolsa a amigos y conocidos, que muchos de ellos efectivamente invirtieron, y se sirvió de estas relaciones personales y familiares para captar nuevos clientes. De hecho se aprovechó de que su padre y parte de su familia vivían en Ceuta para lograr inversores en dicha ciudad. Se expone un caso concreto, el de M.D.C., cuyos padres eran conocidos de acusado, invirtieron sus ahorros, y la hija, primero trabajó en las oficinas del acusado, y después invirtió parte del precio de venta de su vivienda, que no logró recuperar. Por lo tanto, queda acreditado que… captó como inversores a personas con las que tenía un vínculo familiar o de amistad, aprovechándose de la especial confianza que de dicho vínculo se derivaba. En consecuencia, la circunstancia agravante ha sido correctamente aplicada, pues existe ese plus, o esa confianza adicional, que la jurisprudencia exige para su estimación".

Y en el ATS 721/2013, de 11 de abril, el hecho probado declara que "Vicente I. se encargaba a menudo de cuidar y ayudar de forma desinteresada al perjudicado, que era su vecino, gozando también su esposa, Yessica María, que le acompañaba en ocasiones, de la confianza de este último, y de libertad de movimientos en su vivienda. Y aprovechándose precisamente de la libertad de acceso que ambos tenían a este domicilio, se apoderaron de una tarjeta de crédito, y también de su clave, realizando con ellas las disposiciones que allí se describen. En definitiva, utilizaron ambos recurrentes la confianza que el perjudicado había puesto en ellos, que les permitían, como hemos dicho, el libre acceso a su vivienda, para cometer los hechos; siendo, por tanto, esa especial relación existente entre ellos lo que permitió su comisión".

Por el contrario la STS 934/2006, de 29 de septiembre, deja sin efecto la agravante aplicada por la Audiencia. La acusada obtuvo cantidades diversas, de personas distintas con el compromiso de realizarles los trámites para la obtención de permisos de residencia, de trabajo, reagrupación familiar, etc. Por el contrario, conforme a su designio, no efectuó actividad ninguna en beneficio de sus clientes … La Sala de instancia se limita a aplicarla, pero sin explicar por qué lo hace. De la resultancia fáctica cabría deducir que ello se deriva de la atribución por parte de la acusada de la cualidad de Abogado, sin serlo. Pero aparecer como abogado ante los perjudicados fue simplemente un elemento más del engaño propio de la estafa por la que se condenó, por lo que no es de apreciar la agravación.

En el supuesto de la STS 132/2007, de 16 de febrero, la sentencia de instancia había justificado la aplicación del subtipo agravado en la relación existente entre el sujeto activo y los querellantes derivada de una relación que, mas allá de lo profesional, constituyó verdadera amistad (el acusado asistió a la primera comunión de la hija de aquéllos) y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa. El Tribunal Supremo estima el recurso del penado y reconduce los hechos al tipo básico porque "fue ese abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño «bastante» si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por esa dilatada relación de amistad que fue la que les determinó a considerar creíble el ofrecimiento de su amigo. No existe, por tanto, relación distinta de la que por si misma represente la relación jurídica que integra la conducta engañosa".

Tampoco fue de aplicación esta agravante en el caso de la STS 442/2007, de 4 de mayo, pues en la medida que todo agente de ventas cuenta con la confianza de su principal, este hecho nuclear de la estafa (valerse de la confianza que en él habían depositado los responsables de la empresa para la que trabajaba, obtenida al aumentar de manera espectacular el volumen de ventas) no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple hecho de que se aumentaran las ventas (bien que fraudulentamente). Este hecho no supone un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición.

Ni en el de la STS 328/2007, de 4 de abril, pues "entre la recurrente y la víctima no existía una relación de parentesco o de amistad previa. El conocimiento y amistad, y en definitiva, esa amistad íntima que se tradujo en las relaciones sexuales, todo ello fue instrumentalizado y dirigido desde el principio para ganarse la confianza con aprovechamiento de la situación de demencia en que aquél se encontraba, en definitiva la situación de «ganarse la confianza» con aprovechamiento de su demencia, viene a integrar la esencia del delito de estafa, que por ello no puede –sin riesgo de vulnerar el non bis in idem– volver a ser valorado para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado, que con razón, en este caso, se cuestiona".

Tampoco en la STS 368/2007, de 9 de mayo. El hecho probado declara que el acusado era Director de Ventas y ese cargo le confería determinadas facultades … pero en ningún momento se establece que la empresa depositara una especial confianza en el acusado, ni que su ámbito de actuación fuera distinto, o que tuviese especiales facultades, al que ostentaba cualquier director en ese mismo sector. "No existe, por tanto, una relación distinta a la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem" primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación".

Ni tampoco en la STS 381/2009 de 14 abril, en cuyo caso la estafa consistió en aprovecharse del deterioro intelectivo y de la completa falta de voluntad de las víctimas, y de la creencia de que carecían de herederos, por lo que el acusado urdió la trama para quedarse con todo el patrimonio de los enfermos, para evitar que la herencia fuera finalmente a parar a manos del Estado. Siendo así, no existió un engaño duplicado por el abuso de relaciones con la víctima, sino un solo aprovechamiento engañoso de tales circunstancias, para traspasar el patrimonio completo del matrimonio a la Fundación. No puede aprovecharse de circunstancia alguna personal, o de abuso de confianza, en quienes carecen de resortes mentales adecuados.

En sentido contrario se pronuncia el ATS 655/2013, de 14 de febrero: "la recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de 80 años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la escritura de donación.

Del relato de hechos probados se deduce la existencia de los elementos que caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovechó del deterioro cognitivo de la Sra. C. y la especial situación de confianza y de dependencia que la misma tenía hacia su persona para lograr que le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, así como que le entregara un cheque por valor de 80.408,88 euros para hacer frente a los gastos de escritura de la donación. Por tanto, existió engaño, que indujo a error y supuso un desplazamiento patrimonial de la vivienda que constituía hasta entonces el domicilio de la Sra. C. (artículo 250.1.1º CP), causando un perjuicio patrimonial superior a 50.000 euros (artículo 250.1.5º CP), colocando a la Sra. C. en una precaria situación económica (artículo 250.1.4º CP) y realizándose dicho comportamiento abusando de las relaciones preexistentes entre la recurrente y la Sra. C., pues no sólo se conocían desde hacía años sino que la recurrente se había incluso trasladado a la vivienda de la Sra. C. (artículo 250.1.6º CP)".

7.2.- APROVECHAMIENTO DE CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL.

"La conducta defraudatoria agravada por aprovecharse el acusado de la relación profesional de abogado, está abarcando la totalidad de la significación antijurídica de su comportamiento punible, por lo que esta figura delictiva abarcaría la menos grave y que se contrae al campo de la deslealtad profesional ya cubierto por la más amplia. El delito de estafa agravado por haberse aprovechado el defraudador de su credibilidad profesional absorbe el delito de deslealtad profesional" (STS 802/2006, de 3 de julio).

En el caso de la STS 358/2009, de 15 de abril, el aprovechamiento de la credibilidad profesional, según el recurrente, encuentra su razón en la influencia decisiva que tuvo la profesión del acusado, hasta el punto de que de no haber sido letrado con despacho abierto no se hubiera accedido a la firma de los contratos y a la entrega del dinero. El Tribunal Supremo considera que "en la sentencia no consta que el acusado se hubiera aprovechado de su crédito como abogado, es decir, de su prestigio profesional dentro de la abogacía o de la confianza que un cliente deposita en su letrado como tal profesional, para facilitar y culminar su acción. El presupuesto fáctico que alumbraría el subtipo no aparece en el relato probatorio … Cosa distinta es que el delito se cometa en el ejercicio de las labores propias de letrado, al arrogarse una representación para la realización de gestiones jurídicas como es el caso y por ende debe afectarle la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena".

Tampoco aprecia la agravación la STS 813/2009 de 7 julio. La Audiencia fundamenta su aplicación en que el acusado es el Director General de la empresa en Madrid, lo cual genera "una mayor y cualitativamente diferente confianza o mayor credibilidad", constatándose así un mayor plus punitivo. La sentencia de casación entiende que "no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Si el contable de la empresa resulta engañado por el hecho de que quien presenta la factura es un directivo de la empresa en Madrid y es esa la circunstancia que determina que se la abone en la creencia de que está ante un acto lícito, no se aprecia ese doble desvalor de la conducta que exige el subtipo agravado. A no ser que se considere que el ser director de la oficina en Madrid entraña un plus de confianza empresarial que incrementa de por sí la antijuridicidad del hecho. Entendemos que ello no es así. Del simple dato de que una persona sea nombrada para un cargo de cierta responsabilidad en una empresa no puede colegirse que se dé necesariamente una relación de confianza o credibilidad que incremente el desvalor de la conducta defraudatoria. Pues cabe perfectamente que esta persona acabe de ser nombrada para el cargo por su valía profesional o por su currículo como trabajador especializado en la materia, sin que exista una relación previa de confianza ni un vínculo con la empresa que acentúe la facilidad para engañar a las personas que lo nombraron. Y ese plus de confianza o de credibilidad derivado de una relación precedente no aparece plasmado en modo alguno en la sentencia recurrida".

Por el contrario, sí se apreció la agravante en el caso del ATS 134/2013, de 17 de enero. "El recurrente aprovechó la relación de confianza que mantenía con el director de la sucursal de Cajasol y se valió de su condición de empresario y usuario de esta entidad para obtener los fondos. Sí existió una relación previa como cliente de la sucursal en la que se mostró como empresario solvente y exitoso, lo que dio lugar a que confiaran en él cuando solicitó la gestión de cobro de remesas de recibos. Ha quedado acreditado que el acusado se valió de su credibilidad empresarial para llevar a cabo la defraudación y por tanto la calificación jurídica de estafa agravada es correcta".

8.- SÉPTIMA CIRCUNSTANCIA: MANIPULACIÓN DE PRUEBAS O EMPLEO DE OTRO FRAUDE PROCESAL.

8.1.- CONCEPTO Y NATURALEZA.

"La estafa procesal fue incorporada por vez primera a nuestra legislación en la importante modificación de 1983, tratándola como una figura más de estafa ordinaria, pues ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición genérica del artículo 528, pero con una agravación específica, la del núm. 2º del artículo 529, porque al daño que supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias. Tal núm. 2º se refería a dos supuestos distintos: el fraude procesal , cuando se inicia un proceso para obtener un beneficio patrimonial a través de la correspondiente resolución judicial; y el fraude administrativo, en el que la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso judicial, sino en un procedimiento administrativo con el resultado de engaño, en este caso no al Juez sino al correspondiente funcionario público. En el CP de 1995 (artículo 250, núm. 2º) ha desaparecido esta segunda modalidad agravada de este núm. 2º del artículo 529 (el fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial" (SSTS 271/1997, de 4 de marzo y 457/2002, de 14 de marzo). La Ley Orgánica 5/2010 varía la redacción para dar una definición de fraude procesal, y traslada la agravación del núm. 2 al 7.

La STS 1015/2009, de 28 de octubre, define el fraude procesal como "aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez; siendo necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 35/2010, de 4 de febrero y 124/2011, de 28 de febrero.

Y las SSTS 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo, definen la estafa procesal como "aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra". El fundamento de este subtipo agravado –se lee en esas sentencias- no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9 de mayo de 2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

8.2.- REQUISITOS.

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, según declara la STS 266/2011, de 25 de marzo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (STS de 5 de diciembre de 2005). "En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) Que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el artículo 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez".

Para las SSTS 603/2008, de 10 de octubre, 720/2008, de 12 de noviembre, 72/2010, de 9 de febrero y 1193/2010, de 24 de febrero, "la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia". También las SSTS 271/1997, de 4 de marzo, 244/2003, de 21 de febrero, 656/2003, de 8 de mayo, 878/2004, de 12 de julio, 493/2005, de 18 de abril, 1149/2005, de 7 de octubre, 670/2006, de 21 de junio, 124/2011, de 28 de febrero, 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril, 366/2012, de 3 de mayo y 306/2013, de 26 de febrero.

La STS 794/1997, de 30 de septiembre, señaló que "el tipo agravado de estafa doctrinalmente conocida como estafa procesal, figura ya acogida jurisprudencialmente con anterioridad a su expresa tipificación legal (STS de 25 de octubre de 1978, entre otras), encuentra la ratio legis de su agravación precisamente en el hecho de no dañar únicamente el patrimonio privado sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento …". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 457/2002, de 14 de marzo, 1980/2003, de 9 de enero, 656/2003, de 8 de mayo, 649/2003, de 9 de mayo y 1267/2005, de 28 de octubre.

No resulta jurídicamente superflua la concepción y apreciación de la estafa procesal como resultado de actuaciones seguidas ante jurisdicciones diversas, pues, aunque no sea en principio admisible la idoneidad abstracta del proceso como medio de configurarla, sí cabe y es posible admitir su idoneidad concreta cuando las maniobras preparatorias del mismo y las torticeramente empleadas en su tramitación y desarrollo presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar, hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional y determinar que el juzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisión, así predeterminada, de la que sobreviene un perjuicio económico para una de las partes con el equivalente correlativo beneficio para la otra (SSTS de 7 de octubre de 1972, 2 de octubre de 1974, 12 de noviembre de 1975 y 30 de mayo de 1980).

Esta modalidad de engaño, es muy difícil que pueda producir efectos y están, en general, condenados al fracaso, porque cuando la sentencia obtenida de esta manera fraudulenta intenta hacerse efectiva, se obtiene una paralización a través de un proceso de revisión o con la presentación de un querella criminal o denuncia, y a partir de la LOPJ, todavía cabe utilizar el mecanismo de la nulidad al amparo del artículo 238 cuando el acto judicial haya sido dictado con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente hayan producido indefensión, si la situación en concreto es subsumible en este precepto de nuestra LOPJ (STS de 7 de junio de 1989).

Como aclaran expresivamente las SSTS 1455/2003, de 8 de noviembre, 172/2005, de 14 de febrero y 408/2012, de 11 de mayo, "el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras».

En la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. El órgano juzgador juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor. Por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. Sin entrar en su adecuado encaje sistemático en el contexto de los tipos penales y de los bienes jurídicos protegidos, lo cierto es que nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa.

Se distingue entre estafa procesal, propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporadas a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se produce la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce. La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva".

En todo caso, "es preciso que concurran los elementos característicos de la figura de estafa: a) ha de existir un engaño bastante, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; b) tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; c) el autor de este delito ha de tener intención -en las estafas procesales propias- de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución -acto de disposición- favorable a sus intereses, y d) tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva" (SSTS 457/2002, de 14 de marzo, 1980/2003, de 9 de enero, 1267/2005, de 28 de octubre, 754/2007, de 2 de octubre y 124/2011, de 28 de febrero).

La STS 128/2008, de 28 de febrero, se refiere a un caso de delito imposible cuando señala que "las exigencias del comportamiento del perjudicado, dentro de la obligación de autoprotección o principio de desconfianza, no deben ser referidas al perjudicado, sino al sujeto o sujetos engañados (los jueces). No es posible exigir especial diligencia al querellante para no caer en el engaño, pues dicho querellante en modo alguno estaba engañado, sino que muy al contrario tenía plena seguridad de que había entregado en pago el talón y le había sido cargado en su cuenta, como en su momento demostró. El engaño que debe analizarse a efectos de su suficiencia es el producido en el juez civil, que estimó la demanda de reclamación de cantidad y la Audiencia que confirmó la sentencia…

Lo que resulta francamente definitivo es que el engaño del juez civil se produjo claramente como consecuencia de la torpeza del querellante o sus letrados… al no aportar, como hubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y justificantes que acreditaban sin ningún género de duda el pago de la cantidad controvertida. Si no lo hizo fue muy a pesar suyo, pero en cualquier caso, si alguien tenía posibilidad de evitar el error del juez era el querellante. Es insólito que un sujeto responsable no posea justificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, que acrediten la verificación de un acto jurídico (pago) de cierta importancia económica que le afecta directamente. En todo caso el acreditamiento oportuno se hallaba dentro del ámbito de las posibilidades de actuación del querellante o personas de su confianza y no de ningún otro.

Al juez civil, dada su posición institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoprotección para no ser engañado, ya que resuelve sobre intereses ajenos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado.

Eso hace que al estar privados los jueces civiles de los medios de prueba que debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situación propicia para ser engañados, en cuyo engaño y subsiguiente error fue causal y determinante la "torpeza" del querellante y personas de su entorno, que omitieron una actuación que con absoluta seguridad hubiera impedido el error.

Desde este punto de vista el engaño no es "bastante" o "suficiente" si lo valoramos como comportamiento del sujeto agente que tiende a provocarlo, ya que con la documentación y demás pruebas aportadas al juicio civil por el demandante jamás lo hubiera conseguido.

La negligencia del querellante, sin ser dicho sujeto el objetivo del engaño, fue determinante para confundir al juez, lo que hace que de tal comportamiento no pueda aprovecharse para construir un engaño procesal, que el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no hubiera podido alcanzar nunca, quedando el comportamiento fraudulento de éste prácticamente en un delito imposible.

La estimación de este motivo hace que los hechos deban ser calificados como apropiación indebida, por cuanto quedó patente y así lo recogen los hechos probados la conducta integrante del artículo 252 CP, al haber negado la recepción de una cantidad dineraria, cuando era consciente de que no era cierto y ello con el propósito de cobrar dos veces por un mismo concepto con el consiguiente perjuicio del querellante".

8.3.- EL PERJUICIO.

En el caso tratado en la STS 306/2013, de 26 de febrero, "la resultancia fáctica de la sentencia recurrida narra que las «perjudicadas» que cita, propietarias por título de herencia de un inmueble alquilado a los acusados, interpusieron demanda de desahucio contra los mismos, reclamándoles la recuperación de la posesión de la vivienda y el importe de 29.061,41 euros, como consecuencia de rentas pendientes; emplazados los demandados, alegaron haber adquirido la propiedad del inmueble, para lo que presentaron tres documentos «íntegramente manipulados»; el Juzgado desestimó la demanda, con expresa condena en costas a cargo "de las perjudicadas", que "han sufrido un perjuicio económico de 15.746,16 euros, costas de Letrado y Procurador contrario, más gastos del procedimiento civil, quedando las rentas adeudadas pendientes de reclamación en vía civil".

Sobre tales hechos se prestó conformidad, estando de acuerdo también en la concurrencia de ambos tipos delictivos, tanto del delito de falsedad como la estafa procesal, y la Audiencia, sin embargo, analizando la concurrencia de los elementos típicos integrantes de tal figura penal (esto es, la estafa procesal), llega a la conclusión de que no puede condenar por tal delito, al faltar el elemento sustancial del perjuicio patrimonial, porque entiende que una sentencia desestimatoria de las pretensiones de los demandantes no puede causar dicho perjuicio típico, al no producir cosa juzgada material, "dado que la misma se dicta dentro de un procedimiento especial, el juicio de desahucio por falta de pago de las rentas, pero no determina, si no a los solos efectos de estimar la acción ejercitada la existencia o no de título para seguir en la posesión más sin prejuzgar, y desde luego menos aun decidir, acerca del derecho de propiedad", y añade: «es por ello por lo que se puede afirmar la inexistencia de perjuicio alguno con el contenido de la sentencia».

El motivo ha de ser estimado. En efecto, el concepto que maneja la Audiencia de perjuicio es sumamente restrictivo y equivocado. Tanto una sentencia estimatoria, como una desestimatoria, en supuestos especiales, podrán incidir patrimonialmente en la economía de cualquier demandante, máxime si no solamente le niegan, como aquí ocurre, la viabilidad de la acción ejercitada de forma principal, como en este caso era la recuperación de la posesión de su legítima propiedad, sino que declara que los perjudicados "han sufrido un perjuicio económico de 15.746,16 euros, costas de Letrado y Procurador contrario, más gastos del procedimiento civil, quedando las rentas adeudadas pendientes de reclamación en vía civil".

No es pues aplicable la doctrina resultante de la STS 966/2004, de 21 de julio, pues en este caso, el perjuicio quedó patente en la redacción de los hechos probados de la sentencia recurrida, declarándose así en ellos.

El término ánimo de lucro ha sido interpretado por esta Sala Casacional como cualquier ventaja que tenga una traducción económica, por pequeña que sea ésta, y en este sentido, no cabe la menor duda que el hecho de permanecer en la posesión de un inmueble supone una evidente ventaja patrimonial, y ello aun cando tal posesión no se adquiera definitivamente, sino con carácter transitorio".

8.4.- SUPUESTOS.

Integra este subtipo la presentación en los Juzgados de lo Social de certificaciones falsas acreditativas del pago de cotizaciones a la Seguridad Social, para lograr el sobreseimiento del proceso incoado a instancia de la Seguridad Social por impago de cotizaciones (STS de 6 de febrero de 1990 [Aranzadi 1173]).

También aprecia la agravación la STS 32/2002, de 14 de enero, en cuyo supuesto la maniobra procesal consistió en la presentación de un contrato de arrendamiento tendente a hacer ineficaz el auto de adjudicación de la vivienda, que indujo al juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiese efectuado, dando lugar a la posesión –ficta posessio– de la vivienda pero impidiendo el disfrute de ella por el adjudicatario, en la medida que se respeta la relación arrendataria tan sorpresivamente nacida".

En el supuesto de la STS 483/2002, de 18 de marzo, el acusado sustrajo las nóminas de los salarios abonados, que estaban archivadas en la empresa, presentando demanda; acción que constituye un fraude procesal, pues esos documentos gozaban de plena aptitud para probar los pagos realizados, que es, precisamente, lo que el acusado tenía interés en que no pudiera acreditarse frente a su engañosa reclamación judicial.

Y en el caso de la STS 979/2005, de 18 de julio, "ha existido falsificación de elementos esenciales de los contratos que accedieron a un organismo oficial, como lo fue el juzgado de primera instancia, con evidente intención de engañar al juzgado y conseguir una sentencia favorable a los intereses de la sociedad que representaba, como así ocurrió, habiéndose, por consiguiente, alterado la verdad y al mismo tiempo las funciones que cumplen estos documentos oficiales, como son las de prueba, perpetuación y garantía, y ello implica la alteración de elementos o requisitos esenciales del documento. Mutación de la verdad que lo fue de tal modo que tuvo aptitud para inducir a error al órgano jurisdiccional, es decir, que crea la apariencia de que lo inveraz es auténtico".

La STS 244/2003, de 21 de febrero, confirma la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado –o realmente inexistente por ausencia absoluta de causa– constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que fue condenado el recurrente.

Asimismo la STS 1267/2005, de 28 de octubre, considera que se dan los elementos que integran este tipo, pues el medio empleado para provocar el engaño del juez fue la interposición de una demanda en juicio ejecutivo en ejecución del importe de unas cambiales, a conciencia de que éstas no obedecían a negocio jurídico alguno ni a ningún crédito real, y sabiéndolo, consciente y maliciosamente el acusado intentó obtener torcidamente una resolución favorable.

En la STS 1015/2009, de 28 de octubre, el acusado reclamó judicialmente por vía civil gastos de almacenamiento de vehículo alterando la orden de reparación una vez firmada por el titular de aquél, cuando se había pactado que el vehículo sería desguazado.

En la STS 1149/2005, de 7 de octubre, "el acusado faltó a la verdad, reclamando una indemnización a la compañía aseguradora por un robo que no se había producido, y asimismo presentó una demanda civil en un juzgado para obtener dicha indemnización. Tal relato fáctico se subsume sin duda en la estafa agravada por simulación de pleito".

La STS de 8 de febrero de 1988 (Aranzadi 978) reputa engaño bastante el omitir el nombre y domicilio de los demandados para ganar el pleito en rebeldía. "El recurrente se valió del proceso civil para conseguir torticeramente el resto o participaciones de la finca de la que era copropietario mayoritario y conseguir un beneficio patrimonial con daño para los demás copropietarios, para lo cual promovió demanda ante el Juzgado correspondiente en reclamación de gastos comunes de la finca, dirigida contra desconocidos propietarios de la otra parte de la finca, no obstante conocer el nombre y dirección de dos de ellos, con los que había tenido anteriormente correspondencia, y que residían fuera de la sede del Juzgado donde se siguió el proceso y de la provincia, consiguiendo con ese ardid engañoso dirigido al Juzgador, que se siguiese el juicio en rebeldía de los demandados y se llegase en ejecución de sentencia hasta la adjudicación, por el importe de la cantidad reclamada de la participación en la finca de los demandados, que se vieron así privados de ella, sin posibilidad de defensa por esa maniobra o ardid dicho de ocultar los nombres y domicilios de dos de los copropietarios, al menos, que indujo a error al Juez, al decretar la rebeldía de los demandados y siguiera el proceso tan sólo con el demandante".

A un supuesto similar se refiere la STS 408/2012, de 11 de mayo: "el tema nuclear para declarar la estafa procesal, reside en el engaño desplegado por el sujeto activo del delito. Y éste ha de situarse en el conocimiento que tenía C.H.I., cuando ejercita la acción civil, o durante su tramitación, del fallecimiento del padre y del hijo, pues intentar su emplazamiento personal, primero, y después, en forma edictal, a sabiendas de que habían muerto, supone ya un claro engaño que va dirigido precisamente a conseguir que no exista respuesta por los demandados, o lo que es lo mismo, que no se puedan defender, y se consiga con mayor facilidad una declaración de dominio «in audita parte», omitiendo datos trascendentales para la adecuada traba del pleito… En algunos supuestos, como aquí ocurre, de estafa propia, en la que el inducido a error es el juez, lo que se utiliza es que no aparezca en el proceso una contraparte, con objeto de que no pueda realizar alegaciones defensivas, y el proceso se resuelva sin contradicción procesal, facilitando de esta manera la inducción al error, pues todas las alegaciones podrán ser dadas por verdaderas ante la falta de oposición de la contraparte… Con todo, la esencia del engaño reside en el planteamiento de unas pretensiones que no son ni siquiera sostenibles… Aquí se pretende lo insostenible y además frente a unos demandados que no pueden oponerse, por haber fallecido, o que una vez que esto se conoce, no se amplia la demanda a los herederos de los fallecidos, con objeto de que puedan defenderse. Se trata, pues, de una estafa por omisión, y que se produce en el lado del actor, única parte que puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal… En el caso enjuiciado… «el acusado, sabiendo que la casa no era suya, instó ante los Juzgados de 1ª Instancia de Zaragoza demanda de procedimiento ordinario dirigiéndola contra A.R.G. y F.R.N., no obstante conocer el fallecimiento de ambos y con la intención de no tener oposición a su pretensión, interesando se declara de su propiedad la finca…». De manera que el engaño consistió en reclamar un derecho que no le pertenecía y dirigirlo frente a personas fallecidas, para evitar la contradicción procesal. El engaño es, pues, concluyente, y no pueden dibujarse situaciones de confusión…".

8.5.- PROCESO CON FINALIDAD LEGÍTIMA.

En todo caso, como observa la STS 457/2002, de 14 de marzo, "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima, como lo es el cobro de la deuda que se reclama en la correspondiente demanda, aunque hubiera habido engaño en alguno de los elementos afirmados en tal demanda, como ocurrió en el caso enjuiciado. Podemos decir que hubo un engaño procesal en ambos pleitos pero no constitutivo del delito de estafa procesal, ni siquiera en grado de tentativa, porque el ánimo de la entidad demandante en concepto de acreedora fue simplemente el cobro de la cantidad reclamada en la demanda. Faltó ese elemento último que ha de existir en toda clase de estafa: la obtención de un perjuicio patrimonial ilícito, paralelo al ánimo de lucro ilícito que ha de guiar la conducta del autor en esta clase de infracciones penales. Podemos leer en una antigua sentencia de esta sala, de 2 de noviembre de 1899, que «quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar».

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo: "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima" (SSTS 457/2002, de 14 de marzo; 1016/2004, de 21 de septiembre; 443/2006, de 5 de abril, y 995/2005, de 26 de julio)… la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón. Pero debe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25 de marzo, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el Tribunal Supremo partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS de 15 de diciembre de 2001). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio", porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio, sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- artículo 11.2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18 de noviembre, se estableció que, "cualquier omisión de información relevante para despejar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

Además, en lo relativo a la "manipulación de pruebas", el tipo penal -actual artículo 250.1.7 CP, redacción según LO 5/2010, de 22 de junio, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que se ha de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden las partes a la vía judicial.

En este sentido, de la STS 853/2008, de 9 de diciembre, se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestato, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que "…no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional… pues esta forma agravada de estafa (…) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el artículo 11 LOPJ ".

8.6.- CONSUMACIÓN.

Respecto a la consumación, conforme a la STS 670/2006, de 21 de junio, "lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución". Para las SSTS 76/2012, de 15 de febrero, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo, "puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de ejecución imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta".

En el caso contemplado en la STS 595/1999, de 24 de abril, el proceso civil iniciado no culminó con la sentencia de fondo que de haber sido estimatoria de la demanda podría haber determinado el desplazamiento patrimonial, ya que con la presentación de la querella se provocó la paralización del juicio de cognición. Así las cosas, el grado de ejecución delictivo no ha pasado de la tentativa al no haber alcanzado la fase decisoria del proceso civil.

En el caso de aquella STS 670/2006, de 21 de junio, se interpuso demanda civil para que se elevase a escritura pública el acuerdo de la junta de la sociedad que otorgaba derechos a los acusados, cuando el documento se había dejado sin efecto por acuerdo de todas las partes, condenando por tentativa, al advertir la parte demandada al Juez la revocación del documento, aportando el mismo que aún conservaba.

La STS 649/2003, de 9 de mayo, trata también un supuesto de tentativa, al reclamarse judicialmente el impago de un cheque, presentando como justificante de la deuda un título que debería haberse destruido con ocasión de su pago. La demanda dio origen a un juicio de cognición que concluyó con sentencia estimatoria, si bien no se ejecutó al decretarse la suspensión del fallo hasta la conclusión del procedimiento penal.

La jurisprudencia ha declarado que "si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado" (SSTS 172/2005, de 14 de febrero, 493/2005, de 18 de abril, 979/2005, de 18 de julio, 670/2006, de 21 de junio, 1015/2009, de 28 de octubre, 332/2012, de 30 de abril y 366/2012, de 3 de mayo).

Por su parte la STS 813/2012, de 17 de octubre, repasa las distintas posturas existentes sobre la consumación: "Atendiendo a los bienes jurídicos tutelados por la norma penal (el patrimonio de la víctima y el buen funcionamiento de la Administración de Justicia), se ha entendido en unos casos que no se precisa el desplazamiento patrimonial buscado por el acusado sino que es suficiente con que se dicte una sentencia sobre el fondo en el proceso promovido fraudulentamente; mientras que en otros supuestos se enfatiza la relevancia del perjuicio para el patrimonio de la víctima, ponderando para ello la ubicación sistemática del precepto en el texto legal; de modo que no se consumaría el delito hasta que resultara económicamente menoscabado el patrimonio de la víctima con su desplazamiento en beneficio del autor de la conducta defraudatoria o de un tercero, no siendo así suficiente con dictar una resolución judicial injusta.

La entidad impugnante cita tres sentencias … para constatar la tesis incriminatoria que postula en favor de anticipar la consumación. Sin embargo, concurren otras sentencias en sentido contrario: SSTS 1508/2000, de 28 de septiembre; 172/2005, de 14 de febrero; 214/2007, de 26 de febrero; y 244/2009, de 6 de marzo, alguna de las cuales son reseñadas por el Tribunal de instancia con el fin de apoyar su decisión de condenar por tentativa.

Es cierto que recientemente se han dictado algunas sentencias en las que se vuelve a imponer la línea tradicional de esta Sala, en el sentido de que la consumación del delito de estafa procesal se produce cuando se dicta una sentencia sobre el fondo en el proceso que se utiliza como cauce fraudulento. Y así han de citarse en este sentido las SSTS 35/2010, de 4 de febrero; 332/2012, de 30 de abril; y 366/2012, de 3 de mayo.

En ellas se argumenta que "lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos puede producirse en grado de perfección imperfecta".

Sin embargo, las referidas sentencias se apoyan en la STS 172/2005, de 14 de febrero, cuya argumentación acaba postulando al final de sus razonamientos la tesis contraria a la de la consumación en el momento de dictar sentencia. Así consta en su fundamento quinto al razonar que "no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente. Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada".

Sea como fuere, y aun siguiendo la doctrina mayoritaria de esta Sala que sostiene que la consumación en la estafa procesal tiene lugar cuando se dicta la sentencia sobre el fondo de la demanda, lo cierto es que en el presente caso la sentencia de la jurisdicción laboral ni siquiera adquirió firmeza, ya que fue recurrida por la parte querellante y anulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior antes de que deviniera firme. Por lo cual, la obligación que generó el pronunciamiento del Juzgado de lo Social para el patrimonio de la entidad querellante fue meramente provisional y nunca tuvo el carácter de una resolución susceptible de ser plenamente ejecutada. De modo que no se trata solo de que no haya habido un desplazamiento material del patrimonio de la víctima a favor del acusado, sino que la obligación o carga que para el patrimonio de la entidad querellante se estableció en la sentencia tenía una connotación de provisionalidad que le impedía alcanzar la ilicitud necesaria para ser tutelada por la norma penal correspondiente a la consumación delictiva, apreciándose el delito en fase de tentativa".

8.7.- SUPUESTOS ESPECIALES.

8.7.1.- JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

"En la doctrina se ha puesto en duda la posibilidad de comisión en procesos no contenciosos o celebrados en rebeldía, en los que el juez sólo se limita constatar una cierta situación de hecho no controvertida en el juicio y su relevancia jurídica, sin formarse ninguna representación falsa de la realidad, es decir, sin haber sido inducido a error mediante una prueba engañosa. No obstante, en el caso del expediente de dominio regulado por los artículos 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la posibilidad de comisión del delito de estafa (procesal) no puede ser excluida en general; será necesario considerar en el caso concreto la relevancia de la prueba practicada en la toma de decisión del juez. En el presente caso el Juez tomó en cuenta la prueba practicada y, por lo tanto, pudo haber sido inducido a error sobre la base de pruebas falsas y el auto mediante el que resolvió la transferencia del dominio constituiría, sin duda, una disposición patrimonial que recaería sobre el patrimonio de un tercero" (STS 1278/2005, de 5 de abril). Con igual criterio se manifiesta la STS 930/2009, de 30 septiembre, en la que se declara la existencia de esta conducta delictiva en otro expediente de dominio.

En el caso de la STS 794/1997, de 30 de septiembre, "el engaño se produjo en un expediente de declaración de herederos a través del doble ardid de la ocultación de la existencia de una hermana de la promovente (situada en la misma posición hereditaria que la acusada) y de la presentación de falsos testigos. Mediante la afirmación en la solicitud de la inexistencia de otros parientes del mismo grado que pudiesen ostentar derechos hereditarios y la ocultación de su existencia en la prueba documental aportada (omitiendo la partida de nacimiento de la hermana de la promovente), se obtiene el doble efecto de crear una falsa apariencia e impedir que la persona interesada y a quien se pretende perjudicar patrimonialmente, pueda ser llamada al procedimiento y desvirtúe, con sus alegaciones, las pretensiones de la acusada. Posteriormente, mediante la aportación de falsos testigos, que ratifican los hechos en que se fundamenta la solicitud confirmando la inexistencia de otros parientes (bien porque los desconocían, en algún caso, al tratarse de testigos «de favor» fiados en las afirmaciones de la promovente, bien conociéndolos y actuando a conciencia de la falsedad de su testimonio), se refuerza el engaño y se consuma la finalidad perseguida: engañar al titular del Organismo Jurisdiccional y conducirlo a dictar una resolución que declare como única heredera de su tío a la promovente del fraudulento procedimiento».

8.7.2.- DILIGENCIAS PREPARATORIAS.

La STS 966/2004, de 21 de julio, determinó que "la modalidad procesal que en el caso concernido se utiliza para lograr el engaño y correlativa resolución judicial, integrada por diligencias preparatorias previas a un proceso civil ulterior, es en sí misma inapta para que se pueda construir la estafa procesal, pues tal procedimiento preparatorio no puede acabar con una decisión judicial que comporte una disposición patrimonial".

Esta misma sentencia señala que "también resultaría imposible jurídicamente la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un «statu quo» que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal. Aunque se tratase de un proceso civil principal y no secundario o accesorio (diligencias preparatorias de exhibición), una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, sólo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 431/2006, de 9 de marzo y 408/2012, de 11 de mayo.

8.7.3.- PROCESO ANTE JUEZ INCOMPETENTE.