"la fé pública ampara las declaraciones de voluntad de las partes, que quedan revestidas de la veracidad de su producción o manifestación"[2].
De la lectura de esta definición podemos extraer que la fe pública garantiza a los otorgantes, los cuales han comparecido frente a los notarios públicos, secretarios de juzgado, funcionarios consulares, algunos funcionarios administrativos, entre otros tantos.
Otro es el caso de la fe pública que brindan los registradores públicos respecto de la calificación de salida que emiten o producen o llevan a cabo, conforme a los principios registrales y respecto a dicha calificación en el derecho registral no se ha estudiado este importante tema.
Además se debe tener en cuenta el caso de los actos jurídicos unilaterales, dentro de los cuales podemos citar el caso de los poderes, testamentos, constituciones de empresas individuales de responsabilidad limitada, entre otras tantos, en los cuales no existe partes, sino que sólo existe otorgante, así en los poderes intervienen los poderdantes, en los testamentos intervienen los testadores y en las constituciones de las empresas citadas intervienen los titulares, los cuales constituyen actos importantes en el mercado, los cuales son estudiados no sólo en el derecho notarial peruano, sino también en otras ramas del derecho, y en este sentido rebasan el campo del derecho público, para comprender incluso partes del derecho privado, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho civil y el derecho comercial o derecho mercantil, perteneciendo este último al derecho corporativo y éste al derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa, las cuales constituyen disciplinas jurídicas bastante importantes en el estudio del derecho de estos tiempos, con lo cual nos acercamos a otra rama del derecho que tiene mayor importancia en la economía, como es por cierto el derecho económico, sobre la cual hemos publicado un pequeño trabajo, dentro de nuestro tratado de derecho empresarial, el cual hemos publicado en Internet en el presente año 2010.
Debemos tener en cuenta que la manifestación de voluntad puede ser en el derecho civil peruano expresa o tácita, conocimientos que deben ser adecuados al derecho notarial peruano, a efecto de hacer mas asequible el Código Civil peruano de 1984, el cual viene causando una serie de problemas a los notarios en el derecho peruano, lo que dejamos constancia a efecto de aplicar los correctores necesarios, los cuales no sólo son legales, sino también extralegales, dentro de los cuales podemos citar el caso de los jurisprudenciales, de ejecutorias, de costumbre, de realidad social, de doctrina, de principios, entre otras fuentes del derecho.
Para estudiar la manifestación de voluntad en la legislación peruana se debe tener en cuenta el código citado, el cual data de 1984, por lo cual necesita cierto remozamiento, el cual es materia de estudio por la respectiva comisión, conforme a la publicación efectuada hace algunos años. Es decir, queda demostrado que el derecho notarial se relaciona en forma bastante cercana al derecho civil, sin embargo, debemos precisar que la primera rama citada se ubica dentro del derecho público, mientras que la segunda o última en el derecho privado.
3. OPINION DE PEDRO E. ROCA RODRIGUEZ Y B. IVAN VENTURO MANCISIDOR
Los autores Pedro E. ROCA RODRIGUEZ y B. Iván RODRIGUEZ MANCISIDOR, sostienen que la fe pública es la:
"Confianza o credibilidad que merecen los funcionarios públicos acreditados para intervenir en los contratos y otros actos solemnes"[3].
Esta definición de fe pública debe ser mejorada porque precisa que sólo puede ser brindada por funcionarios públicos, lo cual resulta inapropiado porque quedan fuera de dicha definición los notarios públicos, dentro de la cual dicha institución jurídica alcanza mayor desarrollo, es decir, la fe pública alcanza mayor desarrollo dentro del derecho notarial, la cual constituye para nosotros una importante rama del derecho público.
También quedan fuera del margen de dicha definición los funcionarios consulares, los cuales no pueden ser considerados como funcionarios públicos, sino que tienen un régimen distinto o diferente, lo cual trae como consecuencia que esta definición de debe ser corregida para incluir a los funcionarios consulares, lo cual puede hacerse válidamente aplicando correctores extralegales, es decir, nos estamos refiriendo no a todos los extralegales, sino sólo a los correctores doctrinales, los cuales han sido poco estudiados dentro del derecho peruano, pero se encuentran bastante desarrollados y estudiados dentro de cierta doctrina extranjera, lo cual demuestra que la técnica legislativa dentro de la República Peruana tiene escaso desarrollo, contra lo cual debemos enfrentarnos, en un medio en el cual la información resulta ser demasiado escasa y es muy costosa, lo cual trae como consecuencia que en muchas ocasiones se tome o adopte decisiones por existir lo que en doctrina es conocido como asimetría de información.
Además debemos tener en cuenta que no sólo interviene en contratos y actos solemnes, sino también en otros escenarios, como es el caso de contratos privados con firma legalizada, los cuales en ningún caso pueden ser considerados como contratos o actos solemnes, lo cual dejamos constancia a efecto de aplicar algunos correctores extralegales a la definición materia de estudio, la cual comentamos en las presentes líneas.
En la definición comentada no se precisa que la fe pública puede en casos muy excepcionales ser destruida con una sentencia judicial que así lo declare, la cual debe encontrarse firme, es decir, debe ser una sentencia consentida o ejecutoriada.
Sin embargo, este último tema debe ser materia de cuidadosos, para hacer un paralelo o estudio de derecho comparado o comparativista con la cosa juzgada del derecho procesal, en la cual aunque esté mal, pero sólo puede ser materia de revisión por el propio poder judicial en los casos estrictamente establecidos en la ley de la materia y aquí debemos tener en cuenta los principios notariales, los cuales en el derecho peruano no han sido desarrollados en forma coherente, adecuada ni respetando la doctrina, la cual es considerada como una importante fuente del derecho.
Es decir, se ha advertido que en sede judicial existe abundantes problemas, los cuales entendemos que no son causados de mala fe, sino mas bien por la abundante carga procesal que soportan las secretarias, juzgados y salas, lo cual ha traído como consecuencia que sea normal hablar entre los litigantes y abogados procesalistas de juzgados de descarga y salas provisionales, con lo cual no estamos de acuerdo, por lo tanto, esto debe ser solucionado a la brevedad, para lo cual, se debe presentar los proyectos legislativos a que haya lugar, y en general otros problemas, como es por cierto que el poder judicial no cuenta con investigadores debidamente seleccionados con sueldos adecuados para tan importante función.
Todo lo cual trae como consecuencia que revisar las escrituras públicas en sede judicial resulta demasiado costoso y demasiado inseguro, porque los intereses en juego son demasiado delicados, y para tener en cuenta el problema debemos precisar que en sede notarial es normal para los otorgantes transferir bienes de un valor elevado, pero previa calificación notarial a que haya lugar, al menos según cada continente, cada país, cada departamento, cada provincia, cada distrito, cada urbanización, entre otras tantas divisiones del territorio nacional.
4. OPINION DE RAUL CHANAME ORBE
Raúl CHANAME ORBE precisa que la fe pública es la:
"Autenticidad que merecen los actos celebrados por los funcionarios públicos, investidos con potestad para otorgarlos"[4].
Luego de haber leído esta definición, debemos precisar que según esta definición quedan fuera del margen de aplicación de la fe pública los notarios públicos, los cuales constituyen funcionarios pero no son funcionarios públicos, lo cual dejamos constancia a efecto de pulir las asperezas de dicha definición, recurriendo para tal efecto a otras definiciones es decir, a doctrina, la cual se constituyen como una importante fuente del derecho, al igual que otras fuentes del derecho.
Además debemos tener en cuenta que en la definición comentada se ha omitido precisar que los notarios no sólo autentican, sino que también formalizan y certifican, por ejemplo formalizan las escrituras públicas en el caso de las hipotecas y traslaciones de dominio de inmuebles para efectos registrales. Algunos autores positivistas consideran que la hipoteca en el derecho peruano en algunos supuestos puede ser constituida por documento privado con firmas legalizadas, con lo cual otros discrepan porque no se puede aprobar normas para beneficiar a ciertos sectores y privarlos de seguridad, porque en dicho supuesto no existe escritura pública y por dicho motivo no se archiva ningún original en los correspondientes oficios notariales, sino que esto es totalmente extraprotocolar. Es decir, no se debe aplicar las normas legales como si los operadores jurídicos fuesen máquinas a las cuales se podría controlar con un par de botones y monedas, sino que los indicados deben interpretar el derecho de la manera mas adecuada para estar a la altura de las circunstancias y la interpretación debe ocurrir sobre todo en sede registral y judicial y debemos precisar que esto ha sido solucionado dentro del derecho peruano con presiones, lo cual atenta contra la autonomía o independencia según sea el caso de cada autoridad que decide los problemas que se le someten a su resolución o decisión según el caso.
No se ha tomado en cuenta que la fe pública no sólo es de aplicación a los funcionarios públicos, sino también a los notarios públicos, secretarios judiciales, funcionarios consulares, por citar los mas importantes, sin embargo, este tema debe ser tomado en cuenta de una forma o manera mas amplia, a efecto de conocer este tema de manera mas detallada y así poder aportar a favor de tema materia de estudio como es por cierto la fe pública.
Es necesario dejar constancia que los funcionarios públicos se desenvuelven dentro del derecho administrativo, pero existen otras ramas que también debemos tener en cuenta en la presente sede, como es el caso del derecho consular, judicial, procesal, procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal constitucional, consular, familiar, sucesiones, entre otras ramas del derecho, es decir, en esta sede sólo estamos citando las ramas del derecho mas conocidas en esta importante rama del derecho o disciplina jurídica.
Este mismo autor, además sostiene que:
"La fe pública es la confianza que tiene una colectividad con relación a esos actos o instrumentos"[5].
Respecto de esta definición debemos precisar que no precisa cuales son los actos o instrumentos a que hace referencia, por lo tanto, se hace necesario algunos correctores, a efecto de mejorarla con lo cual se podría brindar mayores elementos de juicio a los lectores e investigadores, los cuales no sólo serán notarios públicos con gran experiencia, sino también otras personas, las cuales no siempre tienen gran conocimiento del derecho notarial, sino que buscan informarse en diversos libros, con los cuales en muchos casos buscan solucionar su falta de conocimientos o de experiencia.
Por todo lo cual, debemos precisar que muchos abogados consideran que el hecho de que aprobar los cursos en el pre grado implica dominar todas las ramas del derecho y todas las fuentes, con lo cual no estamos de acuerdo, porque existen otros estudios, como son los de maestría y doctorado, que se requiere efectuar para conocer mas ampliamente los conocimientos sobre las indicadas ramas y fuentes, es decir, resulta muy complejo dominar todas las ramas del derecho sólo con estudios y esto también ocurre en el derecho notarial, además se requiere publicar investigaciones jurídicas no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, a efecto de que la comunidad jurídica se pronuncie sobre las mismas.
Es decir, teniendo en cuenta que la mayor parte de los abogados en el derecho peruano no dominan el derecho notarial, es claro que buscan información adecuada, por ello, se debe tener mucho cuidado al momento de escribir y publicar libros jurídicos, dentro de los cuales se encuentran los libros de derecho notarial, la cual constituye una importante rama del derecho pública, que tiene mucha relación con otras ramas del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho privado, público, mixto, civil, procesal civil, procesal penal, judicial, procesal laboral, procesal constitucional, societario, mercantil o comercial, entre otras ramas del derecho, es decir, tiene mucha importancia la rama del derecho citada, como es por cierto el derecho notarial, la que es considerada por muchos como una rama sólo formalista o formal y no sustancial ni sustantiva.
Además debemos precisar que la confianza no sólo es de una colectividad, sino que debe ser de todos, porque incluso se debe tener en cuenta los instrumentos notariales otorgados o expedidos en el extranjero, por ejemplo del derecho español y estadounidense al derecho peruano, o del derecho europeo y asiático al derecho americano o sudamericano, y dentro de éste último se ubica el derecho peruano, al igual que el derecho argentino, boliviano, chileno, brasileño, uruguayo, paraguayo, venezolano, colombiano, ecuatoriano, entre otros tantos.
Y debemos precisar que el derecho peruano no siempre será o es considerado como derecho nacional, sino que en algunos casos y supuestos es considerado como derecho extranjero, por ejemplo para el derecho europeo, asiático, venezolano, colombiano, argentino, chileno, venezolano, paraguayo, uruguayo, ecuatoriano, colombiano, alemán, belga, italiano, francés, español, sueco, suizo, holandés, chino, japonés, estadounidense, mexicano, costarricense, cubano, canadiense, entre otros tantos, que pueden ser tomados para comprender o entender este importante tema, el cual no sólo es aplicado al derecho peruano, sino también al derecho extranjero.
5. OPINION DE M. S. NAYMARK Y F. ADAN CANADAS
Para M. S. NAYMARK y F. Adán CANADAS la fe pública es la:
"Garantía de veracidad y autenticidad que merecen los actos celebrados por los funcionarios públicos que tienen potestad para otorgarlos"[6].
Sobre esta definición debemos precisar que la fe pública si es una garantía, sin embargo, en la doctrina peruana se encuentra poco difundido este tema, el cual ha sido tomado o recepcionado del derecho extranjero. Dejando constancia que la recepción constituye una importante institución del derecho comparado, es decir, éste último no se limita a la simple comparación de derechos.
Por todo lo cual debemos tener en cuenta otro tema, como es por cierto las garantías, siendo algunas reales y personales, sin embargo, existen otras garantías, dentro de las cuales podemos citar el caso de la fe pública, la cual es de varios tipos, por ejemplo la fe pública judicial, no tarial, administrativa, consular, procesal, procesal civil, procesal penal, procesal constitucional, procesal administrativo, procesal laboral, procesal registral, procesal notarial, entre otras tantas ramas del derecho y además se debe tener en cuenta las disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la axiología jurídica, ontología jurídica, enseñanza del derecho, entre otras tantas.
Las garantías no sólo son del crédito, sino también pueden ser de las obligaciones, lo cual implica un estudio mas amplio del derecho, lo que dejamos constancia a efecto de efectuar estudios mas acuciosos sobre este importante tema como es por cierto las garantías, que no sólo son hipoteca, anticresis, garantía mobiliaria y fianza, sino que son otras adicionales, dentro de las cuales podemos citar el caso de la carta fianza, la letra de cambio, el cheque, entre otros títulos valores, el seguro, entre otras tantas garantías, que merecen un estudio mas detallado, y dejamos constancia que hemos publicado varios libros y artículos sobre tan importante tema jurídico.
Las garantías constituyen una importante institución que sirve para reforza el cumplimiento de las obligaciones, motivo por el cual tienen mucha importancia, en este orden de ideas hace tres años se aprobó y publicó la ley de garantía mobiliaria peruana en el Diario Oficial El Peruano, sin embargo, no es la única garantía existente en el derecho peruano, sino que existen otras mas, dentro de las cuales podemos citar el caso de la fe pública. Habiendo los tratadistas del derecho notarial omitido estudiar este importante tema, como es por cierto la fe pública como garantía.
Las garantías también pueden estudiarse junto con el crédito, y sobre este último tema, hemos publicado varios trabajos de investigación, que esperamos sea tomado en cuenta no sólo en el derecho peruano, porque también en otros escenarios.
Además debemos precisar que también existen garantías internacionales, dentro de las cuales podemos citar el caso de la fe pública internacional, por ejemplo, cuando en el derecho peruano comparecen dos otorgantes, uno o varios son extranjeros o actúan poderes internacionales.
Además debemos precisar que los funcionarios públicos no son los únicos que dan fe pública, sino también otras personas, dentro de las cuales podemos citar el caso de los notarios públicos, los cuales tienen sus oficios notariales y cumplen una importante función en el derecho, no sólo peruano, sino también extranjero.
Otro tema que debe tenerse en cuenta es que por la fe pública no sólo se autentica, sino también se formaliza y se certifica, es decir, la institución estudiada tiene un gran margen de aplicación, sin embargo, su estudio ha sido demasiado descuidado.
Estos mismos autores precisan que la fe pública es la:
"Confianza que se tiene a las instituciones o actos en cuya realización interviene la autoridad pública" [7]
En la fe pública no sólo interviene la autoridad pública, es decir, la autoridad administrativa, sino también otras personas, dentro de las cuales podemos citar el caso de los notarios públicos, los cuales son funcionarios que desempeñan un papel bastante importante en la economía de los diferentes países, es decir, no sólo contratos y garantías, sino también en algunos otros supuestos, sin embargo, en el derecho peruano tienen poca competencia, por lo tanto, la misma debe ser ampliada, a efecto de disminuir la carga procesal de las salas, juzgados y secretarías de juzgado, porque la referida resulta ser excesiva.
Dejamos constancia que la fe pública si implica confianza, porque si es un notario público que no hace bien su trabajo es claro que no brinda la indicada, sino que estaría brindando desconfianza, que es todo lo contrario, es decir, en este último caso se estaría atentando severamente en contra del mercado, que es lugar donde se encuentra la oferta y la demanda, las cuales no sólo se refieren a contratos de compraventa, sino que tienen un campo de aplicación mas amplio.
Si al otorgar la fe pública el notario público obra en forma equivocada, es claro que no debe ser tomada en cuenta, sin embargo, esto genera una serie de problemas, dentro de los cuales podemos citar el caso de las registraciones en registros públicos, las cuales no sólo se limitan a inscripciones, sino que también debemos citar el caso de las anotaciones preventivas, algunas de las cuales son anotaciones de solicitudes de sucesión intestada, entre otros tantos supuestos.
Por lo tanto, debemos precisar que si el notario público indujo a error es claro que existe mucho riesgo, porque se pudo haber registrado una transferencia inmobiliaria o de un vehículo, y aún en el caso de que el mismo notario público precise que se equivocó y señala la corrección necesaria, la misma no puede inscribirse en registros públicos, quedando en dicho supuesto sólo una opción, como es por cierto que por orden judicial se inscriba la nulidad conforme a las normas del derecho común, el cual es mas conocido en estos tiempos como el derecho civil, rama que se ubica dentro del derecho privado y que dentro de la primera se debe tener en cuenta el código civil peruano de 1984.
Otro tema importante para traer a colación y comentar es el caso de "las instituciones o actos", y dentro de las primeras podemos citar el caso de las notarías, registros públicos, indecopi, conasev, poder judicial, ministerio público, policía nacional del Perú, entre otras tantas, es decir, debemos precisar que la fe pública no sólo la brinda la autoridad pública, sino también otras personas, como notarios públicos, registradores públicos, secretarios de juzgado, entre otros tantos.
Por todo lo cual, debemos precisar que la fe pública tiene un campo de aplicación bastante amplio, el cual rebasa el campo de estudio del derecho notarial, área del derecho o rama del derecho o disciplina jurídica o parcela en la cual se ubica el presente trabajo de investigación.
Actualmente en el derecho peruano se ha advertido, que muchos notarios públicos no asisten a sus oficios notariales en forma permanente, sino que permanentemente están fuera de los mismos atendiendo otros asuntos, los cuales son de tipo extranotarial y cuando sus clientes o futuros clientes los buscan dicen que se encuentran en diligencia, lo cual atenta contra la verdad. Y esto ha traído como consecuencia que este sea un problema que existe sobre todo en las ciudades mas importantes del estado peruano, lo cual genera desconfianza en las personas que conocen esta característica de las notarías peruanas.
En tal sentido, para generar confianza en los notarios públicos, se debe regular en forma adecuada, coherente, alturada, acertada y eficiente la atención al público de los notarios públicos en sus oficios notariales. Lo cual servirá para que mas personas conozcan los servicios notariales, al igual que ventajas del derecho notarial, no sólo de los actos mas frecuentes, sino también de otros actos, dentro de los cuales podemos citar el caso de la titulización de activos, o securitización, titulación de activos o titularización de activos, es decir, si todos los notarios brindarían confianza es claro que el notariado peruano se encontraría mas seguro y al alcance de todos, es decir, se deben aplicar fuertes incentivos para que el derecho peruano desarrolle, dentro del cual se ubica el derecho notarial peruano, el cual ha desarrollado poco, y esto se advierte porque en la conasev del estado peruano se han inscrito pocas titulizaciones de activos y ninguna retitulización de activos, las cuales si alcanzan aplicación dentro del derecho europeo, conforme hemos podido advertir en nuestras incesantes investigaciones de derecho notarial.
6. OPINION DE GUILLERMO NAVARRO VASQUEZ Y RAFAEL MARCONE
Guillermo NAVARRO VASQUEZ y Rafael MARCONE afirman que:
"El fenómeno de la confianza colectiva es lo que se considera como fe pública, contrariada por determinados actos que se erigen en delitos"[8].
Sobre es definición debemos tener en cuenta que debe destacarse que es la confianza colectiva, es decir, se está refiriendo a la confianza de la colectividad, la cual sólo puede ser dejada de lado cuanto existe delito, es decir, en este caso nos estamos refiriendo a los delitos contra la fe pública, los cuales constituyen delitos que se encuentran previstos y penados en el Código Penal peruano de 1991, delitos que tienen como antecedente el Código Penal peruano de 1924 y también el anterior código penal peruano, el cual es conocido y estudiado por parte de los penalistas del derecho peruano, sin embargo, algunos de éstos sostienen que existen otros Códigos penales, los cuales deben ser materia de estudio en una sede mas amplia, sin embargo, según precisan los penalistas del derecho peruano, pocas bibliotecas cuentan con los primeros códigos penales que rigieron en Perú.
La confianza colectiva no sólo se refiere a la confianza que tienen las oficinas registrales respecto de los actos notariales, sino que se trata de un tema mas amplio, en el cual se debe tener en cuenta toda la colectividad, por ejemplo si el notario actúa en la ciudad de Lima, todos en esta ciudad, deben tener confianza en la fe pública que emite este funcionario.
Se ha advertido que la confianza se va adquiriendo poco a poco, con el transcurso del tiempo, y la confianza colectiva es mas difícil de ser alcanzada, lo cual dejamos constancia a efecto de estudiar mas ampliamente estos dos términos citados, como son por cierto la "confianza" y la "confianza colectiva".
Los delitos pueden ser definidos como la conducta típica, antijurídica y culpable, es decir, dentro de la tipicidad se debe tener en cuenta que el tipo penal exista en el derecho penal de cada país, además en cuento a que sea antijurídica es que atente contra el derecho y culpable se refiere a que debe haber obrado el agente con dolo, salvo el caso de los delitos culposos, supuestos en los cuales es suficiente la culpa. La institución jurídica estudiada en el presente párrafo son los delitos, los cuales son ampliamente estudiados por parte de los penalistas, no sólo del derecho peruano, sino también del derecho extranjero, y dentro de éste último debemos tener en cuenta el caso del derecho penal español, en el cual se encuentra vigente el código penal español de 1995, el cual también regula los delitos estudiados, con ciertas variaciones, pero también en su derecho codificado, es decir, dentro del código citado, lo que debe ser tenido en cuenta en una sede mas amplia, como puede ser los delitos en el Código Penal español vigente, el cual tiene diferencias al igual que similitudes con el Código Penal peruano de 1991, y en todo caso el derecho ambos países tiene sus propias características, lo que dejamos constancia para promover o incentivar los estudios de derecho penal comparado sobre los delitos contra la fe pública.
También precisan que:
"La fe pública se destruye por medio de la falsedad y de aquí esta se incrimine"[9].
Consideramos importante precisar que esta definición señala que la fe pública puede ser destruida, por ejemplo cuando quien da fe ha incurrido en error y en este sentido es posible que se declare judicialmente su falsedad, la cual en el derecho peruano sólo puede hacerse judicialmente, es decir, no en otra vía. En la vía civil se puede declarar la falsedad y es posible acudir a la vía penal para que se sancione a los responsables.
Un supuesto que puede presentarse es cuando se falsifica las firmas de los otorgantes o del funcionario que brinda la fe pública.
Por ejemplo las oficinas registrales brindan publicidad y con la misma se brinda fe pública, por lo cual es posible que el registrador público incurra en error porque los índices no se encuentran actualizados, y no existe presupuesto para contratar personal para que realice dicha labor.
Es decir, el registro tiene sus propios ingresos, los cuales son por concepto de tasas registrales y es posible que los mismos no alcancen para pagar sus egresos, y esto debe ser tenido en cuenta a efecto de determinar que el registro no cuenta con el número de trabajadores suficientes para realizar una función adecuada.
La falsedad constituye un delito, y en este sentido, se debe revisar el código penal peruano de 1991, el cual prevee y sanciona los delitos contra la fe pública, los cuales se encontraban previstos en los códigos penales anteriores, por ejemplo se encontraban previstos y penados por el código penal peruano de 1924.
Los delitos contra la fe pública tienen incidencia en el derecho patrimonial y en el derecho extramatrimonial.
En el primero porque se puede falsear información respecto al patrimonio de determinado sujeto de derecho, por ejemplo cuando un notario público señala en un traslado que un vendedor otorgó una escritura pública cuando no lo ha hecho, y lo mismo ocurre cuando el registro señala que una escritura pública corre inscrita cuando no lo está.
En el segundo sería porque se puede hacer creer a la gente que una persona está muerta, cuando está viva o viceversa, lo cual genera, ocasiona o causa una serie de problemas, los cuales deben ser ventilados en sede judicial, es decir, en sede notarial no puede ser solucionado el problema, en tal sentido, si el notario expide otro documento en el cual precise que su instrumento notarial es erróneo es claro que no es suficiente este último, sino que sólo servirá para que se prepare el futuro proceso civil o penal, es decir, aún en el caso que el propio notario de fe que se equivocó o incurrió en error, no es suficiente para que el primer instrumento pierda valor, sino que se debe seguir un proceso en sede judicial.
Un ejemplo puede aclarar este tema, en tal sentido, si el notario público expide un parte notarial erróneo, y es presentado por el diario de una oficina registral y luego es inscrito, posteriormente si el propio notario público u otro notario u otros notarios den fe que el mencionado parte notarial es erróneo, no se puede cancelar el asiento registral, es decir, se necesita o requiere seguir un proceso judicial para que el Juez declare falsa la escritura pública y el parte notarial, lo cual traerá como consecuencia que el asiento de registración quede cancelado, siendo sólo suficiente la declaración de falsedad y en este sentido no necesita seguirse otro proceso judicial para disponer la cancelación del asiento registral, sino que la declaración de falsedad es suficiente, y lo mismo ocurre cuando se declara nula una escritura pública.
En los juzgados civiles el término "falsedad" se encuentra poco difundido, lo cual trae como consecuencia que los procesos judiciales que traten o versen sobre esta pretensión es claro que serían poco frecuentes, y esto genera que exista poca jurisprudencia sobre un tema que puede presentarse en la realidad social.
Y esto genera una serie de problemas al derecho, dentro de los cuales podemos mencionar que es complejo plantear la demanda de falsedad, reconvención de falsedad o formular la correspondiente tacha de falsedad, es decir, el abogado procesalista debe conocer y dominar la institución de la fe pública, la cual no sólo es de naturaleza jurídica, sino también de naturaleza económica, social y política.
Es decir, litigar es un arte que sólo es conocido y dominado por parte de los abogados procesalistas, y de una manera mas adecuada por parte de los abogados especialistas en el derecho judicial, que en el derecho español ha alcanzado mayor desarrollo doctrinario, pero en el derecho peruano en esta fuente del derecho tiene poco desarrollo, lo cual dejamos constancia a efecto de tener en cuenta en estudios de derecho comparado, por ejemplo puede ser necesario aplicar o utilizar o materializar una recepción, copia, importación, circulación, transplante, entre otras tantas importantes instituciones jurídicas del derecho comparado, el cual a grandes rasgos puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia la aplicación del método comparativo al derecho, y que tiene sus propias instituciones, dentro de las cuales podemos citar el caso de las mencionadas.
Si una demanda de falsedad se encuentra mal planteada es claro y evidente que resulta complejo que el demandante pueda ganar el proceso judicial, por ello, sería mejor que en tal supuesto se desista del proceso el actor y plantee con mayor estudio una nueva demanda, con la cual se tendrá mas facilidad para ganar el proceso judicial por parte de la parte demandante, ya que si existe falsedad es claro que quien alega la misma debe salir victorioso en el proceso judicial. Sin embargo, debemos precisar que parte de la doctrina sostiene que en el derecho peruano en tal supuesto corresponde plantear otra pretensión, como es por cierto la nulidad del instrumento presentado.
7. OPINION DE DEMETRIO MASIAS ZAVALETA
El autor Demetrio MASIAS ZAVALETA sostiene que la fe pública es la:
"Autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgado, tribunales y de otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan sean considerados como auténticos"[10].
En esta definición se precisa que la fe pública es brindada principalmente por notarios públicos, luego por escribanos, después por agentes de cambio y bolsa y otros funcionarios, dentro de los cuales podemos citar el caso de los secretarios de juzgado y los cónsules, los cuales constituyen importantes funcionarios que deben ser cuidosos en su función a efecto de brindar la fe pública en forma adecuada y correcta y no incurrir en error, porque podrían generar una serie de problemas al derecho, dentro del cual se encuentra la realidad social.
Dentro de los funcionarios citados se hace necesario precisar que los notarios públicos cumplen una función o papel bastante importante dentro del derecho, lo cual genera que deben ser bastante cuidadosos, no sólo para evitar que sean procesados, sino también porque no se debe causar problemas a las personas que nos rodean, es decir, la vida en sociedad debe ser en paz, y esto trae como consecuencia que si todos ponemos de nuestra parte es claro que podemos requerir los servicios de los notarios públicos sin problemas ni desconfianza, porque los indicados son conocidos por parte de la doctrina notarial como magistrados de la paz, es decir, debe tenerse en cuenta que la doctrina considera que los notarios públicos son magistrados, pero no de enfrentamiento, sino de la paz, lo cual trae como consecuencia que su trabajo debe tener como función alcanzar o buscar la paz, pero al igual que el derecho procesal, dicha paz debe ser en justicia y no en injusticia, porque el derecho no ha sido creado para ocasionar o generar problemas a las personas, sino todo lo contrario, es decir, ha sido creado para solucionar los problemas de la población, por lo cual, podemos afirmar que el derecho no es fin, sino que es medio para satisfacer las necesidades de las personas, las cuales en algunos casos son necesidades básicas y en otros casos son necesidades de vender una casa o comprar un terreno o una oficina, y esto genera que los servicios notariales cumplan o desempeñen un papel protagónico en el mundo moderno, es decir, la fe pública notarial debe buscar soluciones a los problemas que se presentan en la realidad social.
Además se hace necesario precisar que los indicados funcionarios no son los únicos que brindan el servicio de fe pública, sino que además existen otros, dentro de los cuales podemos citar el caso de los cónsules y secretarios de juzgado, es decir, no son los únicos, sino que además existen otros, los cuales cumplen o desempeñan una función importante en el desarrollo de los pueblos, dentro de los cuales podemos citar el caso del pueblo peruano.
Se precisa y sostiene que la fe pública es una autoridad legítima, es decir no es una autoridad ilegítima, por cual podemos afirmar que se trata de una autoridad legitimada, por lo tanto, si es ilegítima sólo sirve para crear problemas a la realidad social, con lo cual la misma se puede convertir en un lugar demasiado inseguro para la población, la cual busca solucionar sus problemas y satisfacer sus necesidades, por ejemplo cuando un propietario quiere o desea comprar una casa es que tiene esta necesidad en el mercado, supuesto en el cual debe contratar los servicios de un notario público.
8. OPINION DE PEDRO ADRIAN INFANTES MANDUJANO
Pedro Adrián INFANTES MANDUJANO precisa que en el derecho civil la:
"Fe pública es la garantía de autenticidad y legitimidad impuesta por el poder público, a los contratos y demás actos realizados por personas naturales y/o jurídicas, con intervención del funcionario que la ejerce"[11].
En esta definición se precisa que la fe pública es una garantía, por lo cual, debemos revisar las garantías, sobre cuyo tema hemos realizado varias publicaciones no sólo de artículos, sino también de libros. Y en este sentido, esperamos que dentro de las garantías se desarrolle la fe pública, la cual no sólo debe estudiarse dentro del derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho.
Además debemos precisar que la fe pública no sólo sirve para autenticar documentos, sino también para certificar los mismos, es decir, la autenticación es sólo una de las varias instituciones que se estudian dentro de la fe pública.
Otro tema importante es que la institución jurídica estudiada, como es por cierto la fe pública no sólo se utiliza en los contratos, sino también en otros actos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los testamentos, poderes, constituciones de empresas, modificaciones de estatutos, legalizaciones de reproducciones, copias certificadas, entre otros tantos supuestos en los cuales se brinda la institución jurídica estudiada, como es por cierto la fe pública.
En esta definición se precisa que los actos de los cuales se de fe pública son de personas naturales y jurídicas, y teniendo en cuenta que el último de los términos jurídicos mencionados es poco conocido es necesario o se hace necesario desarrollar este tema, en este orden de ideas debemos precisar que las mismas son de tres tipos, es decir, son de derecho privado, público y mixto, y también debemos explicar que existen otros supuestos, en los cuales no estamos ante personas naturales y jurídicas, sino ante concebidos o entes autónomos, y dentro de los últimos podemos citar el caso de las sociedades no inscritas en las oficinas registrales, las cuales cumplen un importante papel en el mercado y en el desarrollo de los pueblos, y esto no sólo ocurre dentro del derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, e incluso se puede hacer derecho comparado, sobre tan importante tema.
Es decir, es posible que los funcionarios públicos con función fedante brinden sus servicios al concebido y a entes autónomos, que hablando en el leguaje correcto no son ni personas naturales y ni personas jurídicas.
Por lo tanto, los sujetos de derecho son los siguientes: el concebido, persona natural, persona jurídica y los entes autónomos, el cual es un tema poco conocido dentro de los estudios de pregrado, pero si es bastante conocido dentro de los estudios de post grado.
En la misma definición se sostiene que cuando se brinda la fe pública debe intervenir el funcionario que la ejerce, dentro de los cuales podemos citar el caso de los notarios públicos, registradores públicos, secretarios de juzgado, cónsules, jueces, entre otros tantos funcionarios fedantes, los cuales cumplen o desempeñan una importante función que la ley y otras fuentes del derecho les han encomendado.
Por lo tanto, podemos afirmar que muchas personas sostienen que la fe pública constituye un servicio que sólo puede ser brindado en mérito o en base a un mandato legal, con lo cual no estamos de acuerdo, conforme lo explica la historia de la institución estudiada, como es por cierto la fe pública. Dentro de la cual se puede apreciar que esta institución en un inicio no tuvo base legal, ni siquiera en la familia jurídica romano germánica o del civil law, sino que poco a poco fue tomando importancia hasta alcanzar el desarrollo actual dentro del derecho positivo, es decir, se trata de una institución dentro del derecho positivizado, es decir, que ha alcanzado consagración en el mencionado.
La historia del derecho no es una rama del derecho, sino que es o constituye una importante disciplina jurídica, que se dedica a estudiar la evolución de las fuentes del derecho y esto ocurre en todo el derecho, motivo por el cual se debe estudiar la historia de la fe pública, por lo tanto, se debe seguir un estudio a través de todos los tiempos, y para explicar mas ampliamente este tema se debe revisar desde antes del derecho romano, a efecto de tener un estudio confiable y seguro con lo cual se pueda llegar a conclusiones bastante acertadas en el estudio del derecho.
Sostiene que la fe pública en el derecho notarial es:
"La que merecen los actos de los funcionarios con potestad para otorgarlos"[12].
En esta definición se precisa que la fe pública es brindada por los funcionarios con potestad para otorgarlos, dentro de los cuales no sólo se encuentran los notarios públicos, sino también otras personas, dentro de las cuales podemos citar el caso de los registradores públicos, secretarios de juzgado, cónsules, jueces, funcionarios del ministerio público, funcionarios administrativos, entre otros.
En cuanto a los secretarios de juzgado se hace necesario precisar que algunos precisan que son funcionarios judiciales, mientras que otros sostienen que no lo son sino que se tratarían de servidores judiciales, por lo tanto, debemos precisar que estos últimos tienen menos jerarquía que los funcionarios judiciales, dentro de los cuales podemos citar el caso de los jueces y magistrados. En el derecho administrativo se distingue mas nítidamente la diferencia entre el funcionario y el servidor, por ello, debemos dejar constancia que el primero tiene y ostenta mayor importancia y jerarquía, al igual que trascendencia que el segundo, por ello los primeros tienen una remuneración mas alta, es decir, los funcionarios ganan mas que los servidores.
Lo cual trae como consecuencia que los secretarios de juzgado no pueden ser considerados como funcionarios, sino que debe ser tenidos en cuenta como servidores, los cuales dependen de jueces o magistrados según cada caso y aquí aprovechamos la sede para explicar que los magistrados son los jueces superiores y supremos, mientras que los jueces son los jueces especializados, mixtos, de paz letrado, y de paz o de paz no letrados.
Para esta definición la fe pública es una potestad, es decir, sería un poder o atribución de los funcionarios fedantes, en tal sentido, podemos afirmar que no se brinda fe pública a todos los supuestos que se solicita, sino sólo a los casos o supuestos en los cuales recae calificación notarial positiva, por lo tanto, si existe calificación notarial negativa no se debe brindar la fe pública, y esto no sólo ocurre en sede notarial, sino también en otras sedes.
Uno de los casos mas conocidos y mas estudiados dentro de la fe pública es el caso de los notarios públicos, que según muchos autores sólo brindan la misma en el caso de las escrituras públicas, y no en otros casos o supuestos, con lo cual no estamos de acuerdo porque la fe pública se refiere también a otros supuestos y casos dentro de los cuales podemos citar el caso de las legalizaciones de firmas, legalizaciones de reproducción y copias certificadas y en forma mas amplia podemos precisar que la competencia notarial se divide en dos partes que son las siguientes: instrumentos notariales y procesos no contenciosos, y en cuanto a los primeros debemos precisar que son de dos tipos que son los siguientes: instrumentos protocolares e instrumentos extraprotocolares, es decir, la gama de posibilidades se incrementa al menos en el derecho notarial, lo que dejamos constancia a efecto de conocer y estudiar mas ampliamente el presente tema jurídico.
Sin embargo, debemos precisar que los notarios públicos no son los únicos que tienen potestad para otorgar fe pública, sino que también existen otros funcionarios que pueden brindar este servicio, dentro de los cuales podemos citar el caso de los cónsules, secretarios de juzgado, entre otros funcionarios, los cuales en algunos casos pertenecen a la administración pública y en otros casos al sector privado, y dentro del primer supuesto debemos tener en cuenta a los cónsules y secretarios de juzgado, mientras que en el segundo caso se debe citar a los notarios públicos.
Los cónsules peruanos se rigen por el reglamento consular, la cual es o constituye una importante norma dentro del derecho consular, la cual es una rama del derecho y disciplina jurídica que estudia y regula los actos expedidos en el ejercicio de la función consular, y además debemos tener en cuenta que esta definición, es incompleta, porque no logra describir a cabalidad la misma.
En cuanto a la fe pública judicial afirma que:
"Ella se refiere a la seguridad y certeza que tienen los actos judiciales, del que se desprenden la firmeza, inatacabilidad de la cosa juzgada; en el país son depositarios de ésta fe, los secretarios de juzgado" [13]
Este mismo autor también nos brinda la definición de la fe pública judicial, el cual constituye un tema más específico, dentro de la fe pública, sin embargo, existen pocas definiciones de esta tipo, lo cual demuestra que su autor domina ampliamente el tema estudiado.
Esta definición no es de fe pública, sino de fe pública judicial, por ello, debemos precisar que tienen algo de parecido, pero no son iguales, en tal sentido, debemos precisar que la primera es el género, mientras que la segunda es la especie, por lo tanto, podemos afirmar que la fe pública judicial es una clase, o tipo o variedad de fe pública, y en todo caso la fe pública judicial, debe ser materia de estudio dentro del derecho judicial, cuyo estudio abarca al derecho procesal.
En esta definición se sostiene que son depositarios de la fe pública los secretarios de juzgado, pero no se precisa que existen otros funcionarios que también son depositarios de la mencionada, dentro de los cuales podemos citar el caso de los cónsules, notarios públicos, registradores públicos, entre otros tantos, lo cual demuestra que el campo de aplicación de la institución estudiada es bastante amplio.
Se precisa que la fe pública se refiere a actos judiciales, con lo cual no estamos de acuerdo, porque deja totalmente fuera del margen de estudio a la escritura pública, la cual es otorgada casi siempre ante los notarios públicos y algunas oportunidades ante los funcionarios consulares.
Esta definición precisa que la fe pública brinda seguridad y certeza, con lo cual estamos nosotros total y completamente de acuerdo, a tal punto que para algunos se puede hablar de ejecutoriedad, por lo tanto, los instrumentos notariales gozarían de respaldo jurídico, incluso en el caso de los procesos judiciales, sin embargo, cierto sector minoritario afirma que esto es incorrecto, lo cual demuestra que estos son complejos, incluso para los mas expertos del derecho notarial, es decir, para los juristas que dominan dicha rama del derecho, los cuales son conocidos como notarialistas.
Se hace necesario dejar constancia que la cosa juzgada existe en los procesos judiciales, y no en otras sedes, lo cual es aceptado en forma casi unánime por parte de los diferentes juristas dedicados al estudio del derecho procesal, la cual es o constituye una rama del derecho o disciplina jurídica que se encuentra conformada por el derecho procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal constitucional, procesal familiar, procesal notarial, procesal registral, procesal tributario, procesal aduanero, procesal administrativo, entre otras ramas del derecho, las cuales deben revisarse con mucho cuidado a efecto conocer de una manera bastante amplia la institución procesal estudiada, como es la cosa juzgada, la cual es estudiada también en el derecho judicial.
También se hace referencia a la inatacabilidad de la cosa juzgada, es decir, se brinda conocimientos de derecho procesal, sin embargo, debemos precisar que en el derecho peruano se encuentra regulada la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, con lo cual los efectos de la cosa juzgada se encuentran seriamente limitados y en este sentido, algunas personas consideran que la existencia de la nulidad referida atenta contra la santidad de la cosa juzgada, al igual que sería inconstitucional todo lo referido la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Es decir, dentro de la doctrina existen diferentes criterios, los cuales en algunos supuestos que son difíciles de conciliar, y debemos precisar debemos tener en cuenta la libertad de expresión, el cual se constituye como un tema ampliamente estudiado dentro del derecho constitucional y de los derechos humanos, sin embargo, la presente no constituye la sede para referirnos a la misma.
Este mismo autor precisa que:
"La fe pública legislativa es la impuesta por el Congreso de donde se desprende la evidencia de que el Poder Legislativo dicta normas que emanan de la realidad social y que por lo mismo son adecuadas y eficaces" [14]
La institución definida en esta sede es la fe pública legislativa, sobre la cual debemos precisar que no sólo se aplica al congreso o parlamento, sino a todos los legisladores en general, en tal sentido se aplica desde la Asamblea Constituyente hasta los legisladores de menor jerarquía, y aquí debemos dejar constancia que los jueces no son legisladores, pero algunos órganos del poder judicial, si tienen y ostentan facultades legislativas, lo cual queda demostrado con las diversas normas que salen publican en el Diario Oficial El Peruano.
Es decir, debemos precisar que el congreso no es el único ente legislador, sino que existen además otros, dentro de los cuales podemos citar el caso de los ministerios, contraloría general de república, registros públicos, sunat, entre otros tantos.
Las normas no siempre emanan de la realidad social, sino que en algunos otros supuestos emanan de otras fuentes del derecho, o de otros países, lo cual es ampliamente estudiado dentro del derecho comparado, dentro del cual una institución jurídica es la comparación, entre otras tantas. Es decir, algunas oportunidades la fuente del derecho tomada en cuenta es la realidad social, pero esto no siempre ocurre, sino que algunas oportunidades la fuente de inspiración puede ser la legislación, y dentro de ésta, la legislación extranjera, por ejemplo el Código Civil peruano de 1852 y su similar de 1936 se inspiran en el Código Civil argentino, mientras que el Código Civil peruano de 1984 se inspira en el Código Civil italiano de 1942, es decir, algunas oportunidades se aplica la comparación jurídica dentro del derecho comparado, pero en otras se aplica por ejemplo la recepción, circulación, transplante, incorporación, importación, exportación, fusión, escisión, transformación, reorganización, entre otras, es decir, debemos dejar constancia en la presente sede que el estudio de las instituciones del derecho comparado es un tema bastante amplio porque las mismas son abundantes, en tal sentido, podemos afirmar que este tema es uno de los desarrollados en nuestro tratado de derecho comparado, en el cual hemos expuesto nuestros aportes a ésta disciplina jurídica, la cual puede ser fuente de inspiración para legislar.
La realidad constituye sólo una las varias fuentes del derecho, es decir, no lo es todo el derecho, sino sólo una parte, lo cual hemos explicado en abundantes sedes.
En otros supuestos la fuente de inspiración es la jurisprudencia, mientras que en otros casos son las ejecutorias, pero en otros casos es la doctrina, principios generales del derecho, principios específicos de cada rama del derecho, manifestación de volutad, acto jurídico, contrato, entre otros tantos, por todo lo cual, debemos dejar constancia que la ley no es la única fuente de inspiración de las leyes, sino que puede ser cualquier fuente del derecho, lo cual constituye un gran aporte a favor del derecho comparado.
El derecho comparado también estudia las fuentes del derecho, por ejemplo puede recepcionar jurisprudencia o cualquier otra fuente del derecho, también puede hacer circular ejecutorias y esto también puede ocurrir en cualquier otra fuente del derecho, además puede transplantar doctrina, entre otros tantos supuestos de derecho comparado, y las instituciones del derecho comparado, no siempre se aplican dentro de la misma fuente del derecho comparado, sino que puede ser en diferentes fuentes del mismo, por ejemplo puede que la ley sea tenida en cuenta como doctrina, o la doctrina sea tomada en cuenta como ley, o la jurisprudencia puede ser tenida como ejecutorias, entre otros tantos supuestos.
También afirma que:
"La fe pública notarial es la impuesta por los notarios como facultad independiente del estado" [15]
En este caso se define la fe pública notarial, la cual es considerada como la mas importante en el estudio de la fe pública, es decir, debemos sostener y precisar que no es la única, sino que además existen tipos, clases o variedades, dentro de las cuales se encuentra la indicada, como es la fe pública registral, consular, administrativa, municipal, judicial, del ministerio público y otras.
Sin embargo, la fe pública notarial parece ser la más desarrollada, es las mas estudiada, y la que mas se aplica, por ejemplo en el estado peruano todas sus ciudades tienen notarios públicos, los cuales brindan la fe indicada, la cual es uno de los tipos o clases de fe pública, por lo tanto, existen otras las cuales hemos estudiado en otra sede y son mencionadas en el párrafo anterior.
Los únicos que pueden brindar la fe pública notarial son los notarios públicos, es decir, a éstos últimos está reservada la misma, y esto también ocurre en otros tipos de fe pública, en tal sentido, la fe pública consular está reservada a los funcionarios consulares, la fe pública se encuentra reservada a los funcionarios de la administración, la fe pública registral está reservada a los registradores públicos, entre otros tantos supuestos.
La función de los notarios es independiente del estado en los sistemas jurídicos que pertenecen al notariado latino y anglosajón, es decir, estos son dos tipos de notariado o de sistema notarial, y el otro sistema es el notariado administrativo, por todo lo cual podemos afirmar que los sistemas notariales en el derecho comparado son: 1) administrativo, 2) anglosajón, y 3) latino, los cuales tienen notorias diferencias entre si. En el primero los notarios forman parte de la administración pública y perciben sueldo del estado. Los segundos no tienen protocolo notarial, en consecuencia no se otorga ante los mismos la escritura pública, ya que la misma no existe en estos sistemas notariales. Mientras que el notariado latino es el sistema en el cual el notario cumple una función mas importante en el estudio del derecho, que se caracteriza por que los notarios tienen protocolo notarial, no dependen administrativamente del estado, en consecuencia no reciben sueldo del estado, entre otras tantas diferencias, por todo lo cual, la definición brindada es sólo aplicable a sistema notarial anglosajón y latino, pero no se puede aplicar para el notariado administrativo.
El aparato estatal se encuentra conformada por varias instituciones públicas, dentro de las cuales podemos citar el caso de los ministerios, siendo uno de ellos el ministerio de justicia, dentro del cual se ubica el Consejo del Notariado, que tiene las funciones que establece el decreto legislativo del notariado, que tiene como antecedente legislativo nacional inmediato a la ley del notariado, las cuales constituyen importantes normas del derecho notarial peruano, pero no son las únicas normas notariales peruanas, y la ley no es todo el derecho notarial, sino que la primera se ubica dentro del segundo, es decir, la ley viene a ser una de las partes del derecho notarial.
Cuando se dice que la fe pública notarial es impuesta por los notarios, quiere decir que éstos últimos son los que brindan este servicio, como es por cierto la fe pública, la cual en sus diferentes tipos puede ser brindada por diferentes funcionarios.
Además sostiene que:
"La fe pública registral es la impuesta por los Registros Públicos, sea como institución autónoma o como entendido en los sectores de la Administración Pública" [16]
Este mismo autor ahora nos brinda una definición de fe pública registral, la cual constituye un tipo de fe pública, la cual no ha sido desarrollada dentro del derecho peruano, motivo por el cual esperamos que sea tenida en cuenta como una novedad doctrinaria peruana, que debe promover los estudios sobre tan importante tema.
La fe pública se refiere a la que brindan o imponen los registradores públicos, pero en ejercicio de tales, lo cual se advierte en que los mismos dan fe de las registraciones por ejemplo al momento de expedir certificaciones respecto del archivo registral, por ejemplo, dentro de las mencionadas podemos citar el caso de las copias literales, copias certificadas, vigencia de poder, vigencia de inscripción, vigencia de anotación, anotación en parte, certificados compendiosos, certificados literales, entre otros tantos, y estos no son los únicos documentos que expiden los registradores en ejercicio de su función, sino que además existen otros, dentro de los cuales podemos citar el caso de los certificados negativos de propiedad y los certificados negativos de inscripción.
Para muchos autores la fe pública que brindan los registradores públicos, la cual se encuentra contenida en los certificados, sería una función bastante limitada, con lo cual no estamos de acuerdo porque se refiere a un tema bastante complejo, el cual es denominado como calificación de salida, siendo la otra la calificación de entrada, la cual es realizada cuando se solicita el acceso al registro, lo cual es conocido como calificación de entrada. Es decir, brindar la fe pública de salida resulta un proceso bastante complejo, que la doctrina peruana no ha estudiado, pero si ha sido desarrollado la doctrina extranjera, y dentro de ésta debemos tener en cuenta a la doctrina española.
También debemos precisar que muchos consideran que la fe pública es la brindan los registros públicos, con lo cual estamos de acuerdo porque son temas diferentes que deben ser diferenciados y en este orden debemos precisar que dentro de los registros públicos, los registradores públicos no son los únicos que laboran, sino que además existen otros, dentro de los cuales algunos no son funcionarios registrales, sino que serían funcionarios administradores, por lo cual cuando los mismos certifican no lo hacen como funcionarios registrales, sino que lo hacen como funcionarios administrativos, la cual también es una función importante en el estudio de este tema, como es la fe pública.
Es decir, en el caso de registros públicos deben tenerse en cuenta dos tipos de fe pública las cuales serían la fe pública registral y la fe pública administrativa, la cual es emitida por los registradores públicas y por los fedatarios, respectivamente, que deben ser diferenciadas en forma expresa, por lo tanto, los primeros expiden certificados registrales dentro de los cuales podemos citar el caso de las copias literales de dominio, y los segundos expiden copias fedateadas, dentro de las cuales podemos citar las copias de las resoluciones de nombramiento.
9. OPINION DE TEODORO ZAPATA VALLE
Teodoro ZAPATA VALLE afirma que la fe pública es la:
"Veracidad, confianza que se da a una autoridad legítima atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de bolsa y cambio, cónsules u otros funcionarios públicos y representantes de igual índole, acerca de actos, hechos, documentos o contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos"[17].
Es decir, en esta definición se precisa que la fe pública es la veracidad o confianza que brindan algunas autoridades, en tal sentido, podemos referirnos a las escrituras públicas, o a las copias certificadas que expide un secretario de juzgado, o las copias fedateadas que expide un funcionario administrativo.
La fe pública no es una labor, sino que se trata de una autoridad legítima, la que se encuentra reservada a algunas personas, dentro de las cuales podemos citar el caso de los notarios públicos, secretarios judiciales, fedatarios, funcionarios consulares, registradores públicos, funcionarios municipales, entre otros tantos.
Se refiere a la que la fe pública abarca a los actos, hechos, documentos o contratos.
Dentro de los actos, podemos citar el caso de los actos jurídicos, los cuales en algunos casos son plurilaterales, siendo algunos ellos contratos, es decir, los actos jurídicos son de dos clases que son las siguientes:
1) Actos jurídicos que son contratos.
2) Actos jurídicos que no son contratos.
Se puede dar fe de ambos, por ejemplo dentro de los primeros se puede dar fe de la compraventa, arrendamiento, permuta, fianza, comodato, hospedaje, compraventa de acciones, compraventa de participaciones, franquicia, leasing, know how, mandato, entre otros.
También se puede dar de los actos jurídicos que no son contratos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los poderes y los testamentos, entre otros tantos,
Además precisar que un libro del Código Civil peruano de 1984 contiene un libro sobre el acto jurídico, el cual lleva este mismo nombre.
Los hechos deben ser estudiados como hechos jurídicos, en tal sentido se puede dar fe de la muerte de una persona, o de su nacimiento, o de su estado civil, entre otros.
Se da fe de un documento cuando por ejemplo se expide una legalización de reproducción expedida por un notario público o una copia certificada expedida por un fedatario.
Dentro de los contratos no sólo debemos tener en cuenta a los contratos civiles, sino también a los otros tipos de contratos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los contratos comerciales o mercantiles, privados, laborales, administrativos, empresariales, corporativos, modernos, asociativos, bursátiles, entre otros tantos.
10. OPINION DE RAUL LORENZZI GOICOCHEA
Para Raúl LORENZZI GOICOCHEA la fe pública es:
"La que merecen los actos de los funcionarios con potestad para otorgarlos"[18].
Esta definición es bastante reducida, es decir, es poco extensa y se afirma en la misma es brindada por algunos funcionarios, con las potestades para ellos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los notarios públicos, registradores públicos, fedatarios, funcionarios consulares, funcionarios municipales, entre otros tantos, de los cuales son mas estudiados son los notarios públicos, los cuales constituyen funcionarios importantes, en la economía de un país. Los cuales no sólo expiden copias certificadas, sino también otros instrumentos, dentro de los cuales podemos citar el caso de las escrituras públicas.
Los registradores públicos expiden certificados, los cuales son expedidos tomando como referencia el archivo registral y no es un tema sencillo, sino que se trata de un temas bastante amplio y complejo.
También debemos estudiar a los funcionarios consulares, los cuales son estudiados ampliamente por el derecho consular, dentro del cual se ubica el reglamento consular peruano vigente, en el cual se regula los casos en los cuales los funcionarios consulares brindan fe pública.
Además debemos estudiar el caso de los funcionarios municipales, los cuales brindan fe pública, por ejemplo cuando expiden copias certificadas de las partidas de matrimonio, partidas de nacimiento, partidas de defunción, entre otros tantos documentos.
Es decir, son varias las personas que brindan este servicio, y en este sentido, los notarios son sólo un tipo de ellos, lo que dejamos constancia, para motivar más publicaciones sobre tan importante tema.
Leyendo la definición, podemos afirmar que la fe pública sólo podría ser brindada por funcionarios, con lo cual no estamos de acuerdo, porque los secretarios judiciales no son funcionarios, sino que son servidores públicos, y en este sentido, debemos dejar constancia que no son funcionarios públicos, sino que tienen una jerarquía menor.
Por lo cual, algunos son del criterio que sólo existen funcionarios públicos y no funcionarios privados, con lo que no estamos de acuerdo, porque es conocido que existen ambos tipos, clases o variedades de funcionarios, los cuales son los citados, lo cual dejamos constancia a efecto de conocer mas ampliamente este importante tema dentro de la fe pública, como son las personas competentes para brindarla.
La potestad puede ser definida como un poder de determinada persona, es decir, como una función, la cual es muy importante en el mercado, lo que dejamos constancia para comprender este tema de una más correcta. Las potestades son facultades importantes, que sólo las tienen personas con un cargo adecuado para ello,
La potestad para algunos no es trabajo, y para otros, si lo es, por lo tanto, debemos precisar que los primeros sostienen que es función, pero no trabajo, lo que dejamos constancia para un estudio mas amplio.
Debemos precisar también que la fe pública constituye una especialidad en el derecho.
11. OPINION DE MANUEL OSSORIO
Para Manuel OSSORIO la fé pública es la:
"Autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para acreditar fehacientemente que los documentos que autorizan en debida forma son auténticos, salvo prueba en contrario, unas veces en cuanto a la veracidad de su contenido, y otras respecto a las manifestaciones hechas ante dichos fedatarios"[19].
En esta definición se sostiene que la fe pública puede ser brindada por algunas personas, citando al inicio a los notarios públicos, los cuales cumplen una función muy importante en el estudio del derecho.
Un caso que ha llamado la atención para los diferentes autores es el caso de los tribunales, por ello, debemos precisar que los mismos, si brindan fe pública, sin embargo, algunas normas no contienen una regulación adecuada, lo que genera una serie de dudas al momento de interpretar dichas normas, y esto debe motivar ciertos correctores, los cuales pueden ser en algunos casos legislativos, entre otros.
La fe pública acredita fehacientemente determinados hechos, contratos, actos jurídicos, entre otros tantos, lo cual demuestra que el campo de aplicación es bastante amplio.
Otro tema que debemos tener en cuenta es el caso de la prueba en contrario, por ello, se precisa que la misma puede destruir la fe pública, por ello, algunas personas sostienen que debe estudiarse la prueba tasada, para determinar si conviene o no que una escritura pública pueda ser dejada de lado, por lo tanto, debemos precisar que este tema resulta ser un tema bastante interesante, dejando constancia que los sistemas en la probática o prueba o medios de prueba son los siguientes:
1) Sistema de la prueba tasada o de la tarifa legal.
2) Sistema de la libre apreciación de la prueba.
El cual es un tema que debe ser estudiado con mucho cuidado en el derecho comparado, dentro del cual se estudian los sistemas jurídicos.
Es decir, algunos países consagran en su derecho o uno u otro sistema jurídico, por ello, debemos precisar que en el Código de Procedimientos Civiles de peruano 1911 se consagró el primero de los sistemas probatorios, mientras que en el Código Procesal Civil peruano de 1993 se consagra el otro sistema, el cual es el Sistema probatorio de la libre apreciación de las pruebas, lo cual trajo como consecuencia una variación de ciento ochenta grados en materia de probática, pruebas o medios probatorios, dentro del derecho peruano, y mas específicamente dentro del derecho procesal civil peruano.
En algunos supuestos se da fe de manifestaciones ante los funcionarios fedantes, pero existen otros supuestos. Por ejemplo dentro del primer supuesto podemos citar el caso de los notarios dan fe de la comparecencia de una persona para declarar sobre determinado hecho o también se puede dar fe que una persona ha declarado en determinado sentido, sobre un hecho en especial.
Se precisa que la fe pública viene a ser o es definida como la autoridad legítima, por lo tanto, si un notario da fe de la realización de un hecho que no existió ni ocurrió, resulta claro que esto es delito y debe ser investigado, para que se sanciona a los responsables, por ejemplo en un oficio notarial, puede ser que se haya efectuado en forma inexacta una calificación notarial, lo cual haya traído como consecuencia que alguna minuta también inexacta haya sido elevada a escritura pública, por lo tanto, la fe pública es una función bastante importante en el estudio del derecho, a la cual le estamos dedicando estas breves líneas con el anhelo de que la misma merezca mayor atención por la doctrina, y esto no sólo en el derecho peruano, sino también dentro del derecho extranjero y por supuesto en el derecho comparado.
El mismo autor sostiene sobre la fe de conocimiento que:
"Los notarios o escribanos tienen que conocer a los otorgantes de los instrumentos públicos que se celebran ante ellos y hacerlo constar así en la propia escritura. Es decir, dan fe de que los conocen. Cuando no los conocen, tienen que ser presentados por los testigos de conocimiento que, siendo conocidos por el notario, dan fe de que conocen a los otorgantes"[20].
Esta definición es de la fe de conocimiento, la cual se estudia poco en el derecho peruano, lo cual trae como consecuencia que sea una novedad para el mencionado y en este orden de ideas merece estudiarse a efecto de perfeccionarnos en el estudio del derecho notarial, la cual constituye una importante rama del derecho o disciplina jurídica ubicada en el derecho pública.
En esta definición se considera que el término "notario" es exactamente igual que el término "escribano", sobre lo cual han publicado algunos autores en el sentido que el último término es el género, mientras que el primero sería la especie, lo cual trae como consecuencia que algunos de los escribanos sean judiciales, mientras que otros son de estado, entre otros, que en la actualidad se consideran como notarios públicos.
Además se hace referencia a testigos de conocimiento, los cuales constituyen un importante aporte a favor de las escrituras públicas, y con esto el notario puede cumplir su función, cuando no conoce a los otorgantes.
Con la fe de conocimiento el notario público da fe que conoce a los otorgantes, por lo cual, consideramos que este tema es un tema trascendental de las escrituras públicas notariales, y esto debe ser materia de estudio dentro del notariado latino, es decir, entendemos que la fe estudiada no existe en el sistema notarial anglosajón.
La fe de conocimiento también debe ser estudiada dentro del derecho consular, sin embargo, esta definición no brinda información sobre la misma, lo que debe interpretarse en forma supletoria a efecto de tener información mas adecuada para poder solucionar problemas de vacíos doctrinarios.
Este tipo de fe es poco conocida por los abogados civilistas, pero es bastante conocida por parte de los abogados especialistas en el derecho notarial, los que en doctrina son conocidos como notarialistas.
El derecho notarial se relaciona con muchas ramas del derecho, dentro de las cuales se considera al derecho registral y judicial, entre otras, por lo tanto, los registralistas y los abogados especialistas en la segunda de las indicadas deben conocer la fe de conocimiento a efecto de poder determinar si la escritura ha sido otorgada con las formalidades jurídicas necesarias para que surta efectos.
En la legislación peruana la fe de conocimiento ha alcanzado escaso desarrollo, motivo por el cual muchos consideran que debe acudirse al derecho extranjero y a otras fuentes del derecho, es decir, consideran que se debe acudir al derecho supletorio, el cual es el derecho aplicable cuando existe vacío en algunas otras fuentes del derecho.
Todo notarialista debe considerar que la fe de conocimiento es un tema importante en el estudio del derecho notarial, y por esto debe ser estudiado dentro de dicha rama del derecho, pero teniendo en cuenta que la mencionada guarda relación con otras ramas del derecho es claro que también debe ser tenida en cuenta en las mismas, ya que debe tenerse en cuenta las nuevas tendencias en el derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho global, el cual no encuentra límites para los temas jurídicos investigados, es decir, no encuentra límites de rama del derecho, disciplina jurídica, tiempo, espacio, país, fuente del derecho, entre otras tantas, pero todo esto si bien es cierto implica un conocimiento, pero también es cierto que no debe alejarnos del estudio especializado de los temas jurídicos, siendo uno de ellos la fe de conocimiento.
También afirma sobre el testigo de conocimiento lo siguiente:
"El que, en términos generales, es llamado a declarar sobre la identidad de una persona; más concretamente, el que, siendo conocido del notario o escribano, asegura a este la identidad del otorgante de un documento público"[21].
En esta oportunidad se define el testigo notarial de conocimiento, el cual viene a ser la persona que conoce al otorgante o a los otorgantes, es decir, los notarios públicos en las escrituras públicas deben dar fe de conocimiento y en caso de no poder hacer, se debe acudir a testigos, los cuales en este caso son testigos de conocimiento, y en el caso que no existan los mismos, el notario no debe aceptar el otorgamiento de la escritura pública ante su oficio notarial.
Estos testigos también deben estudiarse en las escrituras públicas consulares, que son estudiadas dentro del derecho consular, el tiene dentro de sus principales normas al reglamento consular peruano, el cual rige hace algunos años dentro del derecho peruano.
Otro tema a considerarse es que las escrituras públicas no existen en los sistemas notariales anglosajones, lo cual trae como consecuencia que en estos sistemas – dentro de los cuales se encuentra el sistema notarial estadounidense y el sistema notarial inglés – no existe testigos de conocimiento, lo cual es una consecuencia de no existir en dicho sistema la escritura pública.
También se debe dejar constancia que las personas se deben identificar con su documento nacional de identidad o el que haga sus veces, lo cual dejamos constancia para que los notarios públicos hagan respetar o prevalecer la doctrina jurídica, sobre la costumbre, dentro de la cual existen en algunos casos situaciones que no están dentro de los causes normales.
En esta definición se considera a los notarios, como sinónimos de los escribanos, sobre lo cual debemos precisar que no son lo mismo, sino que son términos diferentes, y en este sentido, debemos precisar que el término jurídico escribanos es el género, mientras que el término jurídico notario o notario público es la especie, los cuales constituye temas ampliamente estudiados dentro del derecho notarial y en este sentido, esperamos haber contribuído a recordar y retomar importantes conocimientos jurídicos, los cuales rebasan el campo del derecho notarial, para ubicarse también dentro del derecho judicial, procesal, procesal civil, procesal penal, procesal constitucional, procesal familiar o procesal de familia, procesal laboral, procesal contencioso administrativo, entre otras ramas del derecho.
Además, debemos precisar que los testigos son los que presencian o les constan hechos, en tal sentido, los testigos de conocimiento son un tipo o clase o variedad de testigos, que se encuentran ampliamente estudiados dentro del derecho notarial, pero en el derecho peruano este tipo de denominación ha alcanzado escasa difusión y estudio, por diferentes factores.
En el derecho peruano existen pocas personas que conozcan, dominen y hayan publicado sobre las clases de testigos, es decir, es un tema poco trabajado, que debe estudiarse no sólo en el derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho y disciplinas jurídicas, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho procesal, principalmente.
Sobre el testigo de actuación afirma que:
"Según Couture, aquel que, por disposición de la ley o por voluntad de las partes, presencia la realización de un acto jurídico para dar fe de él y subscribe como tal el documento respectivo"[22].
Ahora estudiaremos los testigos de actuación, los que constituyen un tipo, clases o variedad de testigos importantes en el estudio del derecho, dentro del cual una de sus ramas es el derecho notarial, el cual puede ser peruano y extranjero, y dentro del primero el término referido se encuentra poco difundido, lo que no ocurre en el segundo caso.
En muchos supuestos el derecho extranjero y comparado brindan adecuadas luces, y nuevos enfoques, sobre tan importante tipo de testigos, es decir, nos estamos refiriendo a los testigos de actuación, sobre cuyo tema no hemos encontrado dentro del derecho peruano.
Esta definición es brindada por COUTURE, el cual constituye un importante procesalista, que ha publicado importantes libros, los que han alcanzado adecuada difusión, en un medio en el cual pocos libros y autores rebasan los límites de los países y por ello tenemos en cuenta a la presente definición, que esperamos sea leída y estudiada por parte de los estudiosos del derecho y por los investigadores y juristas, no sólo peruanos, sino también extranjeros, los cuales en algunos supuestos estudian el derecho peruano, con aportes que en algunos supuestos provienen del derecho comparado.
Los testigos de actuación son otro tipo, clase o variedad de testigos, los cuales son poco estudiados dentro del derecho peruano, y para ser más exactos debemos precisar que hemos consultado varias fuentes de información peruanas y no hemos encontrado información que desarrolle este importante tema jurídico.
La definición estudiada precisa que los testigos de actuación intervienen en dos casos que son los que a continuación se indican:
1) Por disposición de la ley.
2) Por voluntad de las partes.
Dentro del primer supuesto debemos dejar constancia no sólo se refiere a las normas que tienen rango de ley, sino a cualquier norma de derecho positivo, legislación o normas legales, es decir, puede ser la constitución, ley, ley orgánica, decreto legislativo, decreto supremo, resolución ministerial, resolución viceministerial, resolución directoral, resolución presidencial, resolución jefatural, entre otras tantas, pero debe tenerse en cuenta que la norma superior prevalece sobre la norma inferior.
En cuanto al segundo numeral debemos tener en cuenta que el término "partes", es utilizado en forma poco feliz, porque en algunos casos no existen las mismas, dentro de los cuales podemos citar el caso de los poderes, testamentos, constituciones de empresas individuales de responsabilidad limitada, aumento de capital y reducción de capital de estas empresas, entre otros tantos supuestos en los cuales no existen partes, porque las mismas sólo existen en los contratos, y no en los actos jurídicos unilaterales.
DEFINICION DE FE PUBLICA (CONTINUACION)
1. OPINION DE ROSA MALATESTA REYES Y DANIEL HERNANDEZ NIETO
Rosa MALATESTA REYES y Daniel HERNADEZ NIETO precisan que la fe pública es la:
"Potestad conferida por la ley a los notarios, secretario de juzgado y funcionarios públicos, para acreditar que los documentos que otorgan, extienden o autorizan en la forma establecida y en ejercicio de sus atribuciones son auténticas, salvo prueba en contrario"[23].
La presente definición es una de fe pública, sobre la cual hemos brindado varias definiciones, que esperamos sean del agrado de todos, y que les sean útiles en un medio en el cual existe poca información sobre el derecho notarial, y dentro de éste existe aún menos información sobre la fe pública, dentro de la cual se ubica la fe pública notarial.
Dejamos constancia que la potestad, puede ser definida como un poder o facultad que posee determinada persona o funcionario en el ejercicio de su función.
Estas personas que tienen esta potestad según esta definición pueden ser el caso de los notarios, secretario de juzgado, y funcionarios públicos, es decir, en dicha relación o enumeración de funcionarios competentes, se ha omitido a algunos otros, dentro de los cuales podemos citar el caso de los funcionarios consulares, fedatarios, registradores públicos, funcionarios municipales, entre otros tantos.
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