La responsabilidad civil por contagio de las personas seropositivas al VIH/SIDA (página 3)

En el hecho ilícito civil, las causas de responsabilidad por un daño causado y la consiguiente obligación de responder del mismo aunque el no se obre ilícitamente, debe entenderse en el sentido de que establece una norma para determinar una relación de causa a efecto necesaria para la imputabilidad del causante.

• Daño
• Hecho
• Relación causal

En este aspecto cabe distinguir también dos importantes vertientes, una de ellas es que mientras en la responsabilidad contractual, el autor del daño y su víctima han creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad del daño, en la extracontractual esta posibilidad no ha sido creada por los contratantes. Estos, en la primera, están vinculados con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, y en la extracontractual el vínculo nace por la realización de los hechos dañosos y en los precisos momentos en que esta realización tiene lugar. Además, en la responsabilidad contractual hay una obligación precisa de efectuar un hecho determinado, cuya falta de ejecución determina dicha responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe obligación alguna determinada.

El daño cuyo resarcimiento se persigue, tiene como origen el incumplimiento del deber de cuidado atribuible al que se imputa como responsable, con motivo de la relación contractual por la cual su contraparte se compromete a hacer o dar, a cambio del pago de un precio determinado.

A nuestro entender el verdadero sentido de la responsabilidad debe integrarse a la conciencia social, no por el hecho de sujetarse a la posibilidad de que sea exigible por quienes pudieran verse afectados, sino partir de una concepción tendiente a la protección de la esfera jurídica de todo individuo, como requerimiento ético, necesidad social y parte de una cultura de respeto a la persona humana, a su integridad física y mental. El objetivo de la responsabilidad civil es compensar a la víctima por los daños causados por lo que persigue un interés privado, en el que la indemnización de perjuicios comprenderá no solo los ocasionados al agraviado, sino también a sus familiares o a terceros.

Tenemos además como otro de los tipos, la Responsabilidad Civil del Estado , es un principio rector y parte integrante de su sistema de garantías, ya que el término "responsabilidad" es, innegablemente el concepto correlativo a todo Estado de Derecho, cuya finalidad última es proteger a los gobernados en sus derechos. Se trata, pues de un principio fundamental del Derecho y, en especial, del Derecho Público, por cuanto se desarrolla en todo su espectro y, substancialmente, en la cotidianidad de los individuos regulados por el ordenamiento jurídico.

Está también la Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica, es la actuación de las personas jurídicas, no es otra cosa que la actuación de sus órganos constituidos por personas. Estas son las únicas que pueden lograr resultados con efectos jurídicos imputables a las primeras. La actuación de las personas jurídicas no pone punto final a la responsabilidad personal de quienes han tenido injerencia en la determinación de la voluntad de aquella y que han causado un daño al patrimonio de la sociedad, es decir, la responsabilidad de las personas jurídicas no excluye la que les incumbe a los individuos que realizan los actos imputables a ella.

Es por ello que debemos de ver esta responsabilidad desde un punto de vista donde a el que ocupe el cargo de Director o Gerente se le debe imponer, aclarar, especificar y delimitar hasta donde llega su responsabilidad y los limites de esta con el que pueda evitar que con su actuar ( dígase actuar como persona jurídica) pueda dañar los intereses de la sociedad, como por ejemplo los hospitales y sus residuos peligrosos, comunales y sus vertimientos de residuos sólidos que puedan dañar el medio ambiente etc.

Existen dos figuras completamente distintas, las cuales sin embargo pueden coexistir. Ellas son la responsabilidad de la Administración Pública y la responsabilidad personal del funcionario público. Ambas son instituciones fundamentales del Estado de Derecho, pues permiten a los particulares ejercer sus derechos sin ser atropellados por la supremacía y el poder de la autoridad de gobierno. En el primer caso, el responsable de los daños y perjuicios que puede experimentar un particular es el propio Estado; en el segundo, la responsabilidad recae en forma personal y directa sobre el funcionario público, responsabilidad que puede ser penal, administrativa o civil.

Esta distinción es muy importante, pues para determinar qué acciones legales intentar y cuáles son los tribunales competentes para conocerlas, es necesario determinar si el responsable es el funcionario público a título personal, si es la Administración Pública en la cual presta sus servicios, o si existe una responsabilidad concurrente entre ambos.

Hay situaciones en las que resulta evidente que el funcionario público responde por sus actos a título personal, ellas son aquellas en las que, incluso envestido de su poder, el funcionario actúa fuera del ejercicio de la función pública.

La doctrina y la jurisprudencia más autorizadas en Derecho Público resuelven este punto considerando que los actos dañosos acarrean responsabilidad personal del funcionario público, cuando éste se encuentra ejerciendo su función, pero actúa con intenciones personales maliciosas, desviadas del objetivo de su cargo que es servir al público conforme a la ley. Ejemplo de estas intenciones son el beneficio económico o la venganza que procura el funcionario, valiéndose de sus funciones.

También la doctrina y jurisprudencia más avanzadas, consideran responsable en forma personal al funcionario público, quien en el ejercicio de sus funciones ocasiona daños a un particular, o a la propia Administración, por haber cometido una falta de diligencia o una imprudencia grave (no errores leves o excusables) en el desempeño de su cargo. Imagínense lo que podría suponer en Venezuela la aplicación severa de este criterio.

El funcionario público que incurre en responsabilidad personal, no sólo responde ante el particular que ha sufrido un daño o un perjuicio moral o patrimonial. También responde frente al Estado. Ante el particular responde en forma directa, pues de resultar personalmente responsable, debería indemnizar los daños y perjuicios derivados de sus actos u omisiones. Ante el propio Estado debe responder, por cuanto de resultar afectada la Administración Pública, el funcionario debe responder ante la persona pública al servicio de la cual se encuentre. Obviamente, también será responsable el funcionario ante el Estado, cuando causa daños al patrimonio público, área en la cual centran su preocupación y atención los funcionarios, pues es en este campo donde se presentan la mayoría de las acusaciones y denuncias.

La responsabilidad personal del funcionario público puede ser civil, administrativa y penal. Las dos últimas son las más comunes por representar hechos noticiosos. Pero el tema que abordo en la investigación es la referida a la primera, sin dejar de tener relación con las otras.

La responsabilidad penal opera cuando el funcionario incurre en acciones u omisiones tipificadas en las leyes como delitos o faltas. En estos casos se pueden producir las condenas judiciales a que haya lugar, incluyendo las penas privativas de libertad. Cuando se trata de funcionarios públicos del más alto nivel, la investidura del cargo requiere una protección previa para evitar acciones temerarias en el campo penal, por ello los juicios en que se exige la responsabilidad penal por ejemplo del Presidente de la República, los ministros, gobernadores, etcétera, requieren de un proceso preliminar conocido como 'antejuicio' en el cual se debe determinar si existen méritos suficientes para proseguir el enjuiciamiento definitivo del alto funcionario.

La responsabilidad administrativa procede cuando el funcionario incurre en acciones u omisiones que impiden el normal funcionamiento del servicio público o que representan irregularidades en el ejercicio del cargo. Generalmente, esta responsabilidad acarrea multas, suspensiones, destituciones y amonestaciones.

En cuanto a la responsabilidad civil del funcionario público, es la menos conocida y en consecuencia la menos exigida. Aquí se ubica la posibilidad real y efectiva que tiene usted como particular de acudir a los tribunales de la República para exigir que el funcionario público, que resulte ser personalmente responsable, indemnice o repare los daños y perjuicios causados por sus acciones u omisiones.

2.3 La responsabilidad civil en el derecho cubano por daños o perjuicios causados a terceros.

La responsabilidad ha existido y convivido con la humanidad. Con el paso de los años y la entrada en la Edad Moderna, estas situaciones se han venido regulando y estableciendo compensaciones en función del alcance de dicha responsabilidad. En nuestro país, el Código Civil nos dice que toda persona que causa un daño a otra está obligado a repararlo, independientemente que haya sido causado de forma voluntaria, por negligencia o por omisión.

En base a esta definición, cualquier persona, en el transcurso de su vida puede, sin querer o de forma intencionada, originar situaciones que dañen a terceras personas. La reparación de este daño suele ser una compensación de tipo económico, lo que afecta directamente al patrimonio del causante de la acción.

Los seguros de responsabilidad civil sirven para que las persones desempeñen sus actividades normales sin tener constantemente el temor de que sus actuaciones impliquen una pérdida en su patrimonio. Permiten, por tanto, una mayor confianza en las actuaciones que vamos a llevar a cabo porque, si en alguna de ellas causamos un daño a un tercero, tenemos las espaldas cubiertas ante cualquier compensación económica que se determine.

2.4 La exigencia de la responsabilidad civil a las personas que han contagiado a otros ciudadanos con el virus del VIH–SIDA.

La responsable del programa de las ITS VIH/SIDA, especialista consultante de nuestra investigación, al darnos su criterio sobre la evaluación epidemiológica del comportamiento de los casos en el periodo de la muestra de los años 2005 hasta el 2007.

Nos señala que se diagnosticaron 53 casos 63.4 x106 habitantes. Para una tasa de 33.2 x106 habitantes, el incremento de 82.7%.

La tasa de Incidencia de Cuba 75.8 x 106 habitantes.. Existen municipios que hacia varios años que aportaban casos a la epidemia y ahora comenzaron a tributar, como Cauto Cristo, Media Luna, Yara. Los cuales fueron alertados oportunamente..

El sexo masculino es el mas afectado con 41 (77.3%) y el sexo femenino con 12 (22.6%). De los masculinos el (34) 82.9% son H.S.H, también se alertó sobre el aumento de las mujeres, haciéndose énfasis por el componente educativo en la estrategia dirigida a los hombres por tanto, definido los grupos a lo que van dirigidas las acciones de educación a la población.

Los grupos de edades de la epidemia están entre 15 – 29: 29, 30 – 44: 18, + 45 años: 6, es preferentemente joven, que han tenido comportamiento inadecuado y de riesgo, además nos hemos enfrentado con personas de la tercera edad y mayor de 45 años, donde se ha reflejado su conducta.

Las formas de detección son diversas, entre estas: Captados: (23), recluso (3), Contactos: (10), Gestante (3), Ingresos: (3), Donante (5), ITS (4), Emigrante, Nefrópata (1 uno cada uno).

Según las diferentes formas de detección, a pesar de el mayor porciento es en captados, se han detectado personas como contacto de seropositivos incluidos en este grupo, que continuaron siendo contactos pero según la dispensarización están incluidos en el grupo antes mencionado.

La pesquisa realizada por los especialistas se ha estado dirigiendo a los grupos establecidos, y en ocasiones esto se ha visto dificultado porque el personal de enfermería y médicos de interconsulta que se encuentran en los consultorios y en los hospitales, desconocen el programa de VIH/SIDA, principalmente los grupos de pesquisa, por lo que se han realizado talleres en los municipios para resolver este problema dándole a los mismos las instrumentos para poder trabajar en función de las actividades que están establecidas en la provincia.

Cuando analizamos las variables epidemiológicas como el sector ocupacional, Desocupados están 16 para el 30.1%, el resto de las personas diagnosticadas tenían un vínculo laboral. Se comportó de la forma siguiente:

Ama de casa 11.7%(6), MINED (7), MINCIN 13.7% (5), Comunales, FAR (2), TCP (2), INDER (2), MINAL, MININT, MINAGRI, Ministerio de Industria ligera, MINSAP, MINTUR, ANAP, UJC y PCC (uno cada uno respectivamente).

El 30.1% de los diagnósticos de este año son desocupados, pero la respuesta intersectorial y las actividades educativas a nivel de los diferentes organismos no ha sido efectiva a pesar del incremento de las acciones y de los esfuerzos que ha realizado la provincia y el país enviando recursos y computadores para apoyar el programa de SIDA además de los recursos humanos destinados en los diferentes organismos (capacitaciones, talleres etc.).

Infiriendo en lo antes expresado, los consejos de direcciones de los diferentes organismos, no han tenido en cuenta el serio problema del VIH/SIDA en la provincia. Por tanto la prioridad que el programa requiere no se ha tenido en cuenta.

Cuando continuamos analizando el comienzo de las relaciones sexuales es como promedio a los 15 años no correspondiéndose, con las estadísticas promedios del comienzo de la relaciones sexuales en los jóvenes en los momentos actuales, también teniendo en cuenta que las personas diagnosticadas es la generación mayor de 25 años, donde no se había introducido la sexualidad responsable en las escuelas.

La orientación sexual corresponde a los Hombres que tienen Sexo con otros Hombres (HSH) el 82.9%, (34), homosexual 10 (29.1%) y bisexual 44.1%(15), predominando este último, donde la conducta interesa a ambos sexos. La comunicación es difícil y por ende las actividades deben ser dirigidas al trabajo de hombres en sentido general.

Según por comportamiento ante la sociedad han sido personas han sido clasificadas con conductas antisociales 3, antecedentes de prostitución 2, uso de drogas 4, y alcohólicos 1, de ellos estuvieron dispensarizados 23, representa el 43.3%. Estuvieron dispensarizados por antecedentes de alguna Infección de transmisión sexual 7.5%(4), por drogas 7.5%(4), contactos 18.8%(10).

Se alcanzo una productividad de la encuesta epidemiológica por los especialistas en la obtención de los contactos de índice 5.2 y tuvieron como promedio en el último año 5 contactos de ellos conociendo o no su condición de seropositivo.

Cuando vemos la prevención y auto cuidado en el 64.1% (34), nunca se protegieron en sus relaciones sexuales. Por tanto las relaciones sexuales fueron no evitadas, aun conociendo la seropositividad de las personas con las cuales mantuvieron relaciones, tuvieron relaciones irresponsables.

La fuente de infección desconocida 33, para el 62.2% y intencional el 5.6% (3).

Se encontraron 20 personas que fueron infectadas por personas que conocían su condición de seropositivo y aún así decidieron tener relaciones sexuales desprotegidas. Este representa el 37.7% del total de la epidemia de la provincia.

Con antecedentes de pruebas anteriores el 75.6% (28), y fueron indicados el VIH por medico de la familia el 65.6%(19), por la enfermera el 24.3%(9), por el epidemiólogo el 4.3%(1).

En cuanto a las relaciones sociales que eran malas el 65.2% (13) eran antisociales y con carácter agresivo el 26.0%(6). No existiendo una correspondencia entre carácter y relaciones humanas.

Vemos también que todos mantenían un coeficiente de inteligencia bastante alto el 94.3% es normal y entre retrasado mentales (2) y normal bajo (1), para el 8.6% y 4.3%.

Por tanto esta especialista culminó expresándonos las dificultades observadas a tener en cuenta, que son:

• Falta de prioridad por los organismos que integran la respuesta ampliada ante la epidemia del VIH/SIDA.
• El 69.9% de los infectados son de sectores ocupacionales.
• El 37.7% de los diagnósticos conocían el contacto infectante y aun así tuvieron una relación sexual riesgosa.
• No se realiza sistematización de las acciones educativas y no se realiza la supervisión adecuada de los municipios, por la falta de transporte principalmente para la estrategia dirigida a todos los hombres.
• A pesar de trabajar con la estratificación por áreas de salud y consejos populares, los municipios no tienen suficientes educadores y promotores para realizar todas las acciones.
• No se trabaja con el plan estratégico a nivel de áreas de salud.
• La falta de condones a nivel nacional ha repercutido en la aparición de los casos.
• Las situaciones sociales y desventajas sociales pudieran haber influido en alguno de las infecciones diagnosticadas.
• A pesar de la comunicación social y las actividades por los diferentes medios de difusión masiva existe baja percepción del riesgo a la infección.
• Los cursos aprendiendo a vivir con el VIH/SIDA, no estaban siendo efectivos, por el tiempo de realización de los mismos.

Fuente: CPHE Granma. Departamento de Estadística Médica.

Por otro lado la otra especialista consultada a cargo de la promoción y acciones educativas dirigidas a las ITS-VIH/SIDA, es del criterio que la falta de responsabilidad en practicar el sexo seguro en el objeto muestral, puesto que las personas que han ido saliendo como nuevos contactos seropositivos, por no modificar sus normas de conductas y forma de vida, entre las que inciden en que proceden de vías marginales de la sociedad (barrios periféricos), no valoran los cambios en su persona al ser seropositivos al VIH/SIDA y la percepción del riesgo que tienen, y la magnitud que este puede tener, ya que habría que modificar su contexto social y esto no es tarea de un día sino de mucho tiempo.

• Hay otras causas que nos comentaba y son que en el país en estos momentos hay sectores donde hay comercialización del sexo producto del turismo internacional, esto es riesgoso si no se practican conductas sexuales seguras.
• Hay inestabilidad y disponibilidad en la red comercial de farmacias de condones a la venta, esto provoca que haya sexo sin seguridad.
• Las entrevistas epidemiológicas que se realizan por parte de los médicos y especialistas en el tema son poco profundas, si se tiene en cuenta que un caso positivo da probabilidad de cinco casos como nuevos contactos, y estos no son investigados en su totalidad, lo que los especialistas denomina la cadena epidemiológica.
• Las acciones educativas no hacen distinción a la población vulnerable, se centran en estos momentos las acciones en lo urbano, sin la debida estratificación epidemiológica por el índice de vulnerabilidad de casos positivos.

Ambas son concluyentes y coincidentes en muchos puntos de vistas de la situación actual de la epidemia en la provincia, una parte por `la conducta irresponsable de los personas diagnosticadas como seropositivos y otra parte de la población que realiza practicas sexuales inseguras, sin dejar de señalar la parte estatal en cuanto a la disponibilidad de condones.

Entonces podríamos considerar y es criterio del autor de que se pudiera ya hablar de otro tipo de responsabilidad civil, la responsabilidad civil por contagio, que es o seria cuando una persona ante una conducta irresponsable luego de tener conocimiento de haber sido diagnosticada con el VIH/SIDA tiene relaciones sexuales inseguras y contagia a otras personas.

Hay otra causa acotaba la especialista y es que el personal médico no ejecuta el consentimiento informado por escrito como lo dispone la letra de la norma, solo se realiza de forma oral. Informándoles a las personas de los riesgos en que puede contraer al realizársele procederes médicos, ya que existen casos contagiados a través de donaciones de órganos y tejidos, como de sangre y sus hemoderivados. Seria esta la cuota de responsabilidad civil del Estado cuando fábrica productos derivados de la sangre humana e incumpliendo las normas de bioseguridad contamina a personas que sen receptores de estos medicamentos en las instituciones del Sistema de Salud.

2.4.1 La responsabilidad vista desde el prisma del derecho médico en Cuba y otras áreas geográficas del derecho comparado.

Derecho Médico , la relación jurídica médico-paciente, tiene un origen fundamentalmente civilista, inmersa en el campo de las obligaciones civiles, y a nivel internacional, no cabe la menor duda, que la discusión de este tema se inicia y termina en el campo de las obligaciones civiles, no solamente las de orden contractual, sino también, de manera especial, las de orden extracontractual. Entonces, el Derecho Médico debe ir más allá de la limitante del ortodoxo Derecho Penal. La culpa médica es enfocada internacionalmente de una manera especial; y las consecuencias jurídicas, civiles o penales, derivadas de la relación médico-paciente, también necesitan de un ordenamiento especial. Pero más allá de la circunscrita relación médico- paciente, existen ilimitadas variantes que deben ser analizadas profundamente. Ello se hace, inicialmente, a través de la óptica de los valores de la ética y la deontología, y modernamente, desde los principios fundamentales de la bioética, que nos enseña y nos invita al rescate de los valores humanos fundamentales en esta relación médico-paciente, afianza el consagramiento de los valores y derecho humanos, y establece un punto de partida hacia la confección de una norma jurídica más razonable y contemporanizada con la naturaleza humana, en todo su contexto, y en la interpretación del aceptado modelo horizontal de la relación médico-paciente en sustitución del ya rechazado modelo vertical, paternalista, proteccionista y eximiente de responsabilidades.

El tema a debatir se concentraba en las acciones penales que algún abogado, podría ejercer en contra de un médico a quien se le imputaba el resultado de daño de un paciente, como consecuencia de un acto médico imprudente, negligente o imperito. En este orden de ideas, igualmente hemos observado con preocupación cómo, por el error repetido de algunos profesionales del derecho (abogados, fiscales, jueces), se puede apreciar en una acusación penal, en una sentencia penal, en una investigación penal, el intentar tipificar el delito en cuestión como: "delito de malpraxis médica" y seguro estamos que tal delito no se encuentra tipificado en ninguna disposición sustantiva del ordenamiento penal; si bien es cierto que una muerte o unas lesiones, llevadas al contexto de un juicio penal sería tipificado como delito contra las personas: homicidio culposo o lesiones culposas, según el caso.

Por otra parte, otros temas necesitan de un exhaustivo análisis como son: procreación, fertilización artificial, maternidad compartida, genoma humano; confidencialidad médica; los derechos del paciente (tanto para aceptar como para rechazar tratamiento); la historia clínica y su actualización codificada y encriptada en la informática, la telemedicina, la cybermedicina; las órdenes de avanzada (no me resucites: Do Not Resucitate); el consentimiento en el acto médico y sus consecuencias jurídicas; la experimentación clínica en humanos; los grupos minoritarios; eutanasia, derecho a morir con dignidad; aborto terapéutico (por causas maternas o fetales), wrongful birth y wrongful life; derecho de consumidores, legislación y responsabilidad sanitaria; el arbitraje médico como alternativa extrajudicial; aspectos médico-legales en las pericias (peritajes) por responsabilidad médica; transplantes y donaciones de órganos y tejidos humanos; medicina forense; medicina alternativa; salud y política sanitaria, y muchísimos más.

En el año 1995, se logró un concepto, inédito hasta entonces en Venezuela, en Latinoamérica y muchos países del mundo, según el cual se define el Derecho Médico como:

"Es el conjunto de normas jurídicas, y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la actividad del médico con motivo de su profesión, la relación jurídica médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así los principios generales de la responsabilidad legal médica" .

Actualmente encontramos otra definición del Derecho Médico:

"Es la rama del Derecho que trata de la relación y aplicación de las leyes comunes y estatutarias a los principios de la higiene, ciencias de la salud y administración públicas"

Así las cosas, entendemos que el Derecho Médico escapa al limitante concepto penal de una acción retaliativa que persigue una sanción penal en contra de un profesional de la medicina.

El Derecho Médico discute, desde hace 29 años de su establecimiento a nivel mundial, todos los derechos del paciente, las políticas sanitarias y de salud públicas, el comportamiento subjetivo de todos los profesionales involucrados en el área de la salud, las bases fundamentales para el desarrollo de la tecnología y ciencias aplicadas dentro de un ordenamiento jurídico necesario, las consecuencias jurídicas y limitantes en la investigación en seres humanos y el desarrollo de nuevos procedimientos, enfrenta el reto jurídico de la biogenética, y un amplísimo campo que escapa al objeto fundamental de esta presentación.

El tema de la responsabilidad médica se siente un poco desconcertado ante la variedad de conceptos que se utilizan y de los diferentes mecanismos e implicaciones que pueden resultar de una practica profesional, pero el tema resulta obligatorio para los profesionales de la Salud Pública por cuanto existe la posibilidad, al menos hipotética, de que en algún momento de su vida laboral sufrirán alguna experiencia negativa al respecto y para los juristas como operadores del derecho, que serán los que tengan la responsabilidad final de decidir en el asunto.

La praxis médica, aún cuando se realice con el máximo de cuidado y observancia puede generar daños a los pacientes, pero además puede ocurrir que un médico no resulte siempre tan cuidadoso y provoque un daño sin proponérselo, por un proceder negligente, imprudente o imperito, en el primer caso cuando no prevé las consecuencias negativas de su acción y estaba obligado a ello, en el segundo cuando prevé las consecuencias negativas pero espera con ligereza evitarlas y en el último caso cuando emprende un proceder para el que no está técnicamente capacitado.

Es por lo dicho que debe ser exigible que cuando un médico provoque un daño, responda por este en tres grandes esferas fundamentales: La penal, donde responde ante el estado por su conducta, a través de las Leyes que existan al efecto, la Civil, donde responde por daños provocados al patrimonio de los demás y la Ética, donde responde por violación de conductas morales que tiene establecida la sociedad donde se desempeña. Estas tres grandes esferas de la responsabilidad profesional del médico (y por extensión de todos los técnicos y profesionales de la salud) solo confluyen en cuanto a sus intereses u objeto de estudio, según quiera llamarse, pero difieren en cuanto a los procederes utilizados para analizar los casos y sobre todo, en cuanto al resultado final del proceso, pudiendo ocurrir o no que un médico, técnico u otro profesional, por la vía penal resulte sancionado a privación o limitación de libertad, por la vía civil deba resarcir monetariamente una pérdida patrimonial y por la vía ética reciba el repudio de sus colegas.

La responsabilidad médica en Cuba desde sus tres esferas fundamentales podemos verla de esta manera.

Responsabilidad ética: Internacionalmente existen dos modelos de análisis para los asuntos éticos, el opcional y el imperativo, en el primero no existe obligatoriedad para solicitar opinión alguna ni para cumplir lo recomendado y en el segundo ocurre lo contrario. De lo dicho se desprende que estos dos modelos se subdividen en cuanto a solicitud y cumplimiento, de lo que quedaría finalmente un modelo opcional-opcional donde no es obligatorio consultar con el comité o comisión de ética ni aceptar sus recomendaciones, uno opcional-imperativo en el que el profesional decide si va a llevar a los eticistas su problema, pero al hacerlo queda comprometido con cumplir lo que se le señale, el modelo imperativo-opcional donde los profesionales siempre están obligados a consultar con los eticistas, pero después la decisión recomendada no tiene por que ser cumplida con obligatoriedad y por último el modelo imperativo-imperativo en el que es obligatorio tanto el análisis como el cumplimiento de los señalamientos.

En Cuba la Resolución 110/97 del Ministro de Salud Pública , que regula el funcionamiento de las Comisiones de Ética Médica, establece el modelo opcional-opcional al tiempo que considera la existencia de comisiones en un nivel básico en las unidades de salud, un nivel intermedio en las provincias y uno central en toda al nación, comisiones independientes entre sí y con un funcionamiento de trabajo en dos sentidos, en la dirección básico-central se detectan los problemas existentes y se proponen los planes de acción y en el sentido contrario se trazan metodologías generales, o sea cada unidad detecta sus problemas y propone a la provincia un plan de acción, esta hace lo mismo hacia la nación y la comisión nacional elabora códigos y métodos generales que cada cual utiliza según su realidad propia, lográndose el grado óptimo de particularidad y generalidad para el trabajo de cada comisión. Entre estos tres niveles no existe una relación de subordinación siendo cada uno autónomo con relación al otro, pero los fallos de cada comisión son apelables al nivel superior. De forma aplicativa ilustramos lo dicho añadiendo que si dos partes tienen un conflicto sobre un tema de ética médica lo someten a la comisión nombrada en la unidad en que laboran, si así lo entendiera necesario alguno de ellos, esta comisión se reúne, emprende las acciones que considere oportunas y finalmente expone sus resultados, que se limitarán a decir si en el asunto remitido se aprecia alguna violación de los principios de la ética médica y las partes toman lo dicho solo como una recomendación, pero si no están de acuerdo con los resultados el presidente de la comisión queda obligado a llevar el asunto a la Comisión Provincial y con esta se repite todo hasta la Comisión Nacional.

La responsabilidad penal: en nuestro país existe la Instrucción 110, del Tribunal Supremo Popular , conocida también como acuerdo conjunto MINJUS-MINSAP-MININT el que indica a los órganos de instrucción de la Policía Nacional Revolucionaria que no puede proceder contra un médico, técnico u otro profesional de la salud por un delito relacionado con una práctica profesional, sin escuchar lo dicho por una comisión creada al efecto por el Director Provincial de Salud del territorio de que se trate y que esta pericia médica puede ser a su vez revisada por una comisión nombrada por el Ministro de Salud Pública. Estas comisiones periciales deben presentar su informe a la autoridad que lo solicita siguiendo lo estipulado en la Ley de Procedimiento Penal , lo que implica que el documento debe contener, en primer lugar un acápite que exponga los antecedentes o información previa al trabajo de la comisión, un segundo acápite con las acciones que se emprendan, el tercero con la información obtenida por los procedimientos que decidieron realizar, un cuarto acápite con un análisis detallado de la información existente y como esta se relaciona con la investigación y un último apartado que exponga las conclusiones, las que deben limitarse a decir si existió realmente un daño, si existió por parte del profesional de salud una conducta que pueda catalogarse de imprudente y por último si se pueden relacionar el daño aparecido y la conducta culposa. Si toda esta información no viene relacionada en el dictamen pericial no les permitirá a los jueces poder apreciar la prueba y si se carga demasiado el documento con aspectos teóricos o con jerga técnica se puede entorpecer su comprensión con el mismo resultado, razón que obliga a que la medicina legal participe en esta pericia en su función de interpretar aspectos médicos a la administración de justicia.

Responsabilidad civil: mundialmente, la responsabilidad médica es más abordada desde posiciones civiles que penales o éticas y el aumento en el reporte de casos ha llegado hasta el extremo de incrementarse el cobro de primas de seguros por responsabilidad civil hasta alcanzar cifras prohibitivas para pequeñas clínicas o médicos independientes los que no han tenido otro remedio que cerrar sus consultorios. En estos países los seguros se utilizan para proteger a hospitales o instituciones completas y no a individuos aislados, lo que implica que el riesgo que se enfrenta es el que se derive de un profesional actuando independientemente dentro de un colectivo y que cometa un acto culposo y que afecte a todo el grupo de profesionales de la institución a que pertenece. Esto se hace así y no de otra manera para evitar las consecuencias que puede traer la llamada responsabilidad institucional y que esta permita evadir obligaciones, habiendo ocurrido casos donde el hospital como tal no ha sabido crear las bases elementales de eficiencia y han ocurrido daños a pacientes sin que realmente se puedan individualizar personas responsables.

Otra peculiaridad que tiene la responsabilidad médica vista desde su arista de las obligaciones civiles, es que a la parte que promueve la reclamación le es imposible aportar la carga de la prueba, primero por que no conoce las ciencias médicas en los detalles requeridos y segundo por que no tiene acceso a los datos contenidos en las historias clínicas, hojas de cargo, ni otros documentos tanto técnicos como administrativos, que reconstruyan como fue de diligente el actuar profesional; por lo que no resulta inusual que cuando un tribunal analice un caso de supuesta responsabilidad médica, comience con la inversión de la carga de la prueba y el hospital en cuestión tenga que demostrar su inocencia. Como al principio de este acápite del trabajo hablamos del seguro por responsabilidad profesional, estamos obligados a exponer un mínimo de este tema y comenzamos diciendo que cuando una compañía decide vender una póliza que asegure a una institución de salud, lo primero que tiene que hacer es conocer la magnitud y la frecuencia de las pérdidas, por reclamaciones civiles por responsabilidad, que pueda tener esta institución. Conocidos estos datos, sabe que tiene que cobrar como pólizas, una cantidad de dinero superior a la que puedan representar las pérdidas en periodo temporal determinado, es por eso que las pólizas son tan altas, considerándose que por responsabilidad profesional se realizan indemnizaciones promedio de $250 000 por ocurrencia.

El hecho de que las compañías de seguros estén obligadas a incluir en las pólizas no solo el monto de las pérdidas de las entidades aseguradas, si no también sus propios gastos y las ganancias que pretenda obtener, hace que el seguro sea la forma más cara de enfrentar pérdidas por responsabilidad profesional, siendo frecuente que las instituciones de salud alquilen servicios de gerencia de administración de riesgo y que pongan en práctica técnicas para evitar estas pérdidas o para reducir las que sean inevitables, existiendo técnicas internas para cada hospital o técnicas solidarias para hospitales afiliados entre si. No queremos concluir el presente trabajo sin recalcar que en la clínica médica cotidiana, pueden existir situaciones que evidencien una técnica ejecutada con la mayor pericia, prudencia y observancia y que esta tenga como resultado final un daño a un enfermo (no deseado, imprevisible e inevitable), por lo que si la responsabilidad médica se juzgara protegiendo contra un daño desde posiciones objetivas, sencillamente la medicina sería impracticable, debiendo quedar un margen a favor de los profesionales de la salud, que acotan sus propias limitaciones científicas reales, en el momento de hacer un diagnóstico o adoptar una terapéutica determinada y que se debe conocer que existen cuadros clínicos atípicos, enfermedades con periodos asintomáticos, reacciones adversas a medicamentos y otras situaciones que pueden llevar incluso a la muerte a una persona a la que se asista con el máximo rigor científico, lo que obliga a juzgar a la práctica médica desde cada caso en particular y con la mayor profundidad y profesionalismo.

No es el caso de Cuba, que por una garantía constitucional la salud pública como logro de la Revolución es gratuita, refrendada en la Ley de la Salud , pero no dejar de ser una puerta abierta a la responsabilidad de los profesionales como terceros responsables de los que laboran en el sistema y de la Persona Jurídica del Ministerio de Salud como Órgano de la Administración del Estado, el cuál en su momento puede exigírsele la reparación por daños y perjuicios, que puede ocurrir por donaciones de sangre, donaciones de órganos y tejidos humanos, o en el consumo de los derivados que se producen de la sangre humana.

Pienso que es necesario diferenciar además de lo ya expresado medicina y acto médico. La diferencia es clara si tenemos en cuenta que hay otras profesiones de la salud legalmente reconocidas, cuya formación y legislación permiten, según los niveles de complejidad o de intervención la práctica de actos médicos, con el uso de medicamentos, caso de odontólogos y optómetras.

El acto médico es el conjunto de acciones producto de la aplicación del conocimiento y del método científico, para la promoción de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. En esta definición el concepto diferenciador es el conocimiento, es claro y necesario que debemos aclarar primero si las profesiones lo tienen y de acuerdo al nivel de intervención y la complejidad de sus procesos. Lo que vemos es un manejo excluyente que pretende determinar en el médico el conocimiento universal de la salud y sus múltiples áreas del conocimiento.

Si aceptamos la definición de acto médico, entonces deben ser tenidas en cuenta todas las profesiones que en los diferentes niveles de intervención hacen su aporte para el logro de los objetivos que pretenden las reglamentaciones mencionadas. La Constitución en el Artículo 49 dice: «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud».

«Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad». Reconocer niveles de atención, implica la aceptación de las diversas disciplinas del conocimiento que intervienen en cada uno de estos niveles.

Es necesario exigir el cumplimiento de los requisitos esenciales para el ejercicio de cualquier acto médico, pero es el cumplimiento de unos requisitos básicos en los Planes de Estudio, lo que realmente va a definir los límites del ejercicio y la forma como se deben complementar la medicina y las profesiones de la salud en beneficio de la población.

Es posible que debamos reglamentar más y más, pero como dice la máxima de la administración: "Si usted no sabe para donde va, no se preocupe por saber si está perdido o no, de hecho ya lo está".

No se puede mejorar lo que no se puede administrar, no se puede administrar lo que no se puede entender, no se puede entender lo que no se puede medir, no se puede medir lo que no se puede definir. Proverbio chino

Nada vale la pena de ser encontrado, sino aquello que todavía no existe. El único descubrimiento digno de nuestro esfuerzo, es el de construir el porvenir. (Teilhard de Chardin)

El Dr. Winslow, profesor de Higiene en la Universidad de Yale, afirmaba: «La Salud Pública es la práctica de las medidas de Medicina Preventiva en todos los campos donde sea posible. Esto incluye la prevención de las enfermedades, prolongación de la vida, promoción de la salud física y mental, y eficiencia en los esfuerzos de la comunidad, dirigidos a:

• Educación de los individuos en los principios de la Higiene personal y pública;

• Sanidad del medio ambiente;

• Control de las enfermedades prevenibles;

• Organización de los servicios médicos y de enfermería para el diagnóstico temprano y tratamiento preventivo del individuo.

Todo el planteamiento anterior es necesario completarlo con el enfoque más actualizado en salud cual es el del médico pensador y filósofo colombiano Dr. Emilio Quevedo , el cual plantea el proceso salud-enfermedad como un proceso histórico-social, dice que tiende a confundirse "lo social" con "lo ambiental", siendo que tanto la salud como la enfermedad son realidades atravesadas por la cultura, y mientras no se aclare esta situación, estaremos dentro del patrón biologísta del pensamiento, no dentro de un patrón de integralidad. A pesar de que desde 1848 el médico berlinés Salomón Neumann describió "la mayor parte de las enfermedades que perturban el pleno goce de la vida o acaban con una considerable parte de los hombres antes de su término natural, no dependen de condiciones naturales, sino de condiciones sociales: nada más evidente".

Al respecto ha dicho Vallet de Goytisolo que "la seguridad jurídica, soporte imprescindible de la justicia y del orden social, presenta dos caras. Una atiende al aspecto dinámico de la vida contractual, y otra cuida de las situaciones estáticas, que duran, aunque en un momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual. Por eso, en su doble actuación debe producir una armonización, nunca una contraposición, entre uno y otro aspecto de la seguridad jurídica".

2.5 Situación internacional de los pacientes seropositivos del virus del VIH-SIDA en relación con la responsabilidad civil:

En la Comunidad Europea, en España, tenemos que se ha abierto una Escuela de SIDA, cuyo objeto es prevenir y saber más del VIH/SIDA, esta permite a jóvenes y adultos a hacer entender la importancia de la prevención, ubicada en las islas Baleares desde una década.

Aquí se hacen acciones para prevenir y concienciar a la población sobre este enfermedad, forma parte de conjunto de entidades que se denominan Cesida, con una plataforma que aglutina a mas de 65 entidades cuyas actividades estas relacionadas con el VIH/SIDA, la que encontramos en la Guía de viajes de las personas que viven con VIH/Sida.

Dentro de la América del Sur, en Bolivia fue aprobada una norma que establece entre otras cosas que las personas con VIH pueden mantener su identidad en reserva, pero les obliga a informárselo al personal médico y a su pareja. Se le ha denominado Ley para la prevención del VIH/SIDA, protección de los derechos humanos y asistencia integral multidisciplinaria para las personas que viven con VIH. Por tanto este es un país que se trabaja por la responsabilidad. Antes solo había una resolución ministerial que regulaba los derechos, deberes de las personas con el VIH, en la dignidad, la igualdad, la universalidad, la confidencialidad, la integridad y la responsabilidad. Esta norma jurídica previene la transmisión del VIH/SIDA y protege a las personas que viven con el virus, establece derechos, pero también obligaciones de estos con el resto de la sociedad.

En la Argentina encontramos una Ley del Sida, la que señala Declárase de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población.

En el Salvador, Centroamérica, encontramos otra norma jurídica que establece una normativa sobre el SIDA y los Derechos Humanos.

En Colombia, encontramos una ley que dispone: Declárese de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. El Estado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizará el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos. Encontramos otras disposiciones de carácter estatal como la política distrital para la prevención y el control del VIH/sida, política distrital para el acceso universal a la prevención y la atención integral del VIH /sida y el plan distrital para la movilización social contra el VIH /sida. También existe dispuesta por el Estado una política nacional de salud sexual y reproductiva.

En los Estados Unidos, existe una Fundación que lucha contra el SIDA, denominada AIDS Health care foundation, la misma expresa su apoyo a todas las personas que viven con la infección.

A modo de conclusión de este capitulo podemos significar que la responsabilidad civil dentro del contexto de la pandemia del VIH/SIDA no ha sido analizada a criterio del autor de este trabajo investigativo, sobre la cuota de responsabilidad que tiene la persona que contagia a otro, con el pleno conocimiento de ser portador de la enfermedad y realizar practicas sexuales inseguras contagiando a otras personas.

En la legislación cubana es posición personal del autor no aparece recogida, ya que el Sistema de Salud Cubano bajo el prisma constitucional que la salud es gratuita, y que el paciente seropositivo al VIH/SIDA goza de todas las garantías y derechos que les facilita el Estado Cubano para enfrentar su enfermedad no son analizadas desde este punto de vista.

Un cotejo numérico muestra que no son comparables las cifras de muertos de la primera y segunda guerras sumadas, con el número de que ha contado la pandemia del SIDA. En escasos 30 años, desde que su aparición se relacionó con neumonía por Pneumocystis carinii, la enfermedad ha provocado 21,8 millones de muertes y 36 de infectados, cifras que, naturalmente, convierten la enfermedad en la pandemia más grande de la historia. Se reconocen catorce mil nuevos infectados diariamente de los cuales 5,3 millones se observaron durante el año 2000, y de estos, a su vez, 600 mil son menores de quince años.

Los principales individuos afectados habitan el tercer mundo África subsahariana en primer lugar, seguida del Caribe, Asia y Latinoamérica. Respecto de la población mundial, en solo seis años el número de personas afectadas aumentó tres veces. La falsa seguridad mantenida fortaleció la creencia de que la enfermedad solo se presentaba en homosexuales, y ello propició un excesivo aumento, de 10 millones en 1990 a 36 en 1996, donde el contagio por vía heterosexual se calculó cercano al 70%. Tal circunstancia es sin duda motivo de angustia global, como se expresó pocos años después de su aparición, cuando el reconocido profesor Máster afirmaba: "En realidad, el SIDA es un asesino, y nuestra incertidumbre sobre la magnitud exacta de la epidemia de SIDA magnifica nuestras angustias".

La alarmante situación no parece comprometer responsablemente a los países más ricos del globo, quienes teniendo la capacidad de intervenir de forma radical, continúan ajenos al problema en su devenir de expansión y globalización. Mientras tanto, la enfermedad continúa en avance progresivo, cuyas causas involucran gravemente factores definidos que propagan la epidemia: pobreza, consecuencias de la globalización, débil escolaridad, irresponsabilidad estatal e inasistencia sanitaria. La mortal enfermedad abandonó la exclusividad de los grupos de homosexuales para concentrarse también en minorías étnicas, prisioneros, prostitutas adolescentes y jóvenes universitarios, lo que hace del tema un lugar sensible en sentido social y político.

No obstante, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha evaluado la situación y ha confirmado la imperiosa necesidad de medidas de control y prevención del contagio, a pesar de que muy pocos países han publicado estudios para determinar la magnitud de la concentración y sus causas locales. La existencia de medios de diagnóstico inadecuados y la resistencia a registrar como causa de muerte una enfermedad estigmatizante, hacen del fenómeno una condición de autoengaño internacional permanente.

Durante el breve y temible proceso de contagio de la enfermedad, los intentos para controlarla han sido variados. En dichos esfuerzos ha habido incluso espacio para el fraude, donde no pocos han especulado y obtenido beneficios a costa del sufrimiento de la multitud de individuos que dan hasta lo imposible por curarse. No obstante, desde que en los años ochenta se identifica el retrovirus, los esfuerzos investigativos, con altos costos, se encaminan a disminuir la acción de la transcripta sea reversa mediante el triconjugado con Zidovudina. De solo 500 millones de dólares invertidos durante 1984, la curva de inversión asciende de modo progresivo hasta 10 mil millones de dólares en 1999. Dicho esfuerzo ha reportado considerables beneficios en relación con la mortalidad; no obstante, todavía es insuficiente, pues la prevalencia de seropositividad continúa en ascenso progresivo, y se estima una cifra cercana a 350 en Estados Unidos, y en el tercer mundo es casi una cantidad ignorada

El caso particular de la muestra tomada en la provincia Granma, a pesar de existir voluntad política y gubernativa para enfrentar con acciones dirigidas a reducir el incremento de la enfermedad, hemos visto como el año 2007 cerró con 70 casos más al acumulado de personas contagiadas con el VIH/SIDA. Hay estrategias de intervención bien definidas por parte del MINSAP, pero no han modificado aún la conducta de las personas que contraen la enfermedad y continúan realizando practicas sexuales inseguras contagiando a otras, lo que trae consigo que la epidemia en el territorio continué en aumento, siendo la provincia la de mas alta tasa en el país. Trayendo aparejado esto las altas erogaciones monetarias que tiene que realizar el Estado para diseñar estrategias en aras de disminuir dicha enfermedad en consonancia con la situación mundial, sin dejar de reconocer lo siu generis de nuestro sistema sanitario.

CAPÍTULO 3

Las normas jurídicas en relación con el

Derecho a la Salud, el VIH/SIDA, y la Responsabilidad civil

A modo de preámbulo en este último capitulo:

Realizamos un análisis de la legislación internacional en materia de VIH/SIDA, partiendo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la legislación internacional en la materia objeto de investigación esencialmente en América del Sur, Centro América y el Caribe, la posición del derecho cubano y la legislación dictada por nuestro Estado en relación con la pandemia que nos afecta como país y como se ha estado abordando la emisión de normativas jurídicas por parte de los Organismos de la Administración Central del Estado que tienen la competencia.

Abordamos la relación del derecho de la salud en sus dos vertientes el derecho medico y el sanitario en relación con la responsabilidad civil por contagio, vista desde el punto de vista de la persona natural y la parte que le corresponde al Estado como persona jurídica. Principales incidencias ocurridas en el territorio nacional.

3.1 La Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

La doctrina moderna la denomina Carta Internacional de los Derechos Humanos , aprobada en la Organización de las Naciones Unidas en 1948, compuesta por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los dos Pactos de Naciones Unidas de 1966, el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

Esta Declaración acota en sus artículos referidos a la salud, recoge

Art. 3, todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Art. 8, Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Art. 25, Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia medica y los servicios sociales necesarios, tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

Nos preguntaríamos porque no se actúa con responsabilidad por parte de la persona que conoce que esta enfermo con el VIH/SIDA y contagia a otros, porque los Estados no le prestan importancia y apoyan con recursos económicos para tratar de lograr una cura a esta pandemia, realmente resulta una paradoja, aun difícil de solucionar.

3.1.2 La Legislación Internacional sobre el VIH-SIDA

BOLIVIA, se promulgó una Ley para la prevención del VIH/SIDA, protección de los derechos humanos y asistencia integral multidisciplinaria para las personas que viven con VIH. No delimitándose la responsabilidad por contagio.

HONDURAS, se promulgó una Ley especial del VIH/SIDA, a través del Decreto no. 147 en 1999 por el Congreso Nacional, recoge las practicas sexuales con responsabilidad por los enfermos de VIH/SIDA. Y de informar ser portadores de la enfermedad para tener el consentimiento informado de la otra persona en tener sexo con la misma. Como al personal de salud ante cualquier tratamiento. En cumplimiento de las disposiciones de bioseguridad médica. Concluyendo que quienes incumplan responderán penalmente ya sea de forma dolosa o culposa.

ARGENTINA, el Estado les otorga coberturas a las personas seropositivas al VIH/SIDA, que no poseen obra social ni medicina prepagada, con derecho a acceder a los tratamientos, esta establecido en la Ley 23. 798 y en la Ley 24.455 y la Ley 24.754, regulados por la Superintendencia de Servicios de Salud, a través del Ministerio de Salud.

Posteriormente fue emitida la Ley No. 23.798 Ley Nacional del Sida, En la misma no encontramos de forma expresa la responsabilidad por contagio.

ECUADOR, se promulga la Ley para la prevención y asistencia integral del VIH/SIDA, esta norma dispone de toda una estructura jurídica y técnica enmarcada en el reconocimiento de los derechos humanos de mandato y obligatoriedad sobre la prestación de servicios, con la participación ciudadana en los ámbitos públicos y privados.

BRASIL , se ha dispuesto a través de varias normas jurídicas como la Ley 11.199/02, prohíbe la discriminación de los portadores de VIH/SIDA, la Ley 9313/96, la misma garantiza la distribución gratuita y universal de antirretrovirales, la Ley no. 8742/93, se garantiza un salario mínimo mensual a la persona portadora de deficiencia y el paciente sin condición de trabajar, y la Ley No. 7713/88, la misma regula la excepción para los portadores de VIH/SIDA del impuesto de renta sobre jubilación o reforma. Todas en relación con los derechos humanos, que no tengan discriminación en el trabajo, en la red privada de salud, en escuelas, etc.

En resumen podemos señalar según informes de la OIT, que hay hoy día mas de 70 países que ya han adoptado legislación y/o una política general nacional que trata específicamente de los aspectos laborales del VIH/SIDA, aunque algunos países han optado por recurrir a la adopción de Leyes de Sida especificas, y otros a hacerlo sobre leyes de igualdad, discapacidad o empleo y relaciones laborales, códigos de conducta conocidos como leyes blandas, ya que brinda pautas, sin ser obligado su cumplimiento. Ejemplo de este último particular es el Código de Ética y derechos ciudadanos aprobado en Chile, siendo este una contribución de la ética y la bioética a la defensa de los derechos de las personas viviendo con VIH/SIDA, donde se recogen aspectos sobre la importancia en el respeto y la promoción de los derechos ciudadanos de las personas viviendo con el VIH/SIDA, hay toda una acción en relación con la bioética y su contribución argumentativa contra la discriminación de estas personas, enfatizándose en términos ético jurídicos como el consentimiento informado, el secreto profesional, la confidencialidad, calidad de vida, ética de la investigación, la autonomía y la identificación de responsabilidades en relación a la responsabilidad jurídica, la profesional, y la ética

3.1.3 Posición del Derecho Constitucional Cubano.

La fuerza legal parte de la Constitución de la República de Cuba, que plantea en su articulo 50 lo siguiente; todos tienen derecho a que se atienda y proteja su salud. El Estado garantiza este derecho.

• Con la prestación de asistencia médica y hospitalaria gratuita mediante la red de instalaciones de servicio médico rural, de los policlínicos, hospitales, centros profilácticos y de tratamiento especializado

• Con la prestación de asistencia estomatológica gratuita

• Con el desarrollo de planes de divulgación sanitaria y de educación para la salud, exámenes médicos periódicos, vacunación general y otras medidas preventivas de las enfermedades. En estos planes y actividades coopera toda la población a través de las organizaciones de masas y sociales.

• Con el acceso a los servicios de orientación(consejería) y apoyo para reducir el impacto de la enfermedad

Nuestro país es signatario de la Declaración de los derechos del hombre, y los ha implementado en la legislación nacional, partiendo de la Carta Magna o también denominada Ley de Leyes.

Si afirmamos que Cuba es un Estado Socialista de trabajadores independientes y soberanos, organizados con todos y para el bien de todos como república unitaria y democrática para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana.

3.2 La Legislación y el VIH-Sida en Cuba.

Desde el año 1989 en que aparecen los primeros casos de SIDA en Cuba, el Ministerio de Salud Pública comenzó a ejecutar un Programa Nacional a fin de controlar la enfermedad. La estrategia cubana de lucha contra el SIDA estuvo basada inicialmente en aspectos básicos, que fueron los siguientes: el estudio serológico de grandes grupos de población, el estudio epidemiológico del 100% de las personas seropositivas para la detección rápida de otros posibles infestados entre sus contactos, el ingreso bajo régimen sanatorial del total de la prevalencia identificada con vistas a lograr una correcta evaluación de cada seropositivo y a garantizar las mejores condiciones de diagnostico, tratamiento y evolución tanto de los portadores como de los enfermos y el desarrollo de una política en promoción y educación para la salud.

Estas medidas iniciales tomadas y aplicadas, tuvieron su fundamento legal en la protección de la salud humana, entendida esta como "estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades".

En Cuba no se han efectuado, modificaciones especiales a la legislación vigente para el VIH/SIDA. No obstante, existen diferentes leyes, decretos-leyes y resoluciones que protegen al seropositivo o enfermo SIDA, en cuanto al derecho que tenemos los ciudadanos a recibir una adecuada atención medica, al trabajo y a la seguridad social. También las disposiciones del Ministerio de Salud Publica referentes a las obligaciones como seropositivos y nuestro compromiso de no propiciar la expansión de la epidemia, están recogidos en el Código Penal vigente.

Entre estas podemos señalar los deberes y derechos de las personas viviendo con el VIH/SIDA en Cuba:

De los deberes: ser responsable de la salud de los demás y de la propia (principio en el que se basa el Sistema de Atención Ambulatoria, evitar la propagación del VIH por cualquiera de las vías conocidas, comunicar la condición de seropositivo cuando se requiera del servicio medica y para médicos, hacer divulgación de los conocimientos que tenemos acerca del VIH/SIDA, cumplimiento adecuado de tratamientos y consultas establecidas, estricto cumplimiento de circulares, resoluciones, así como disposiciones sanitarias que sean estipuladas por el Ministerio de Salud Pública son las siguientes:

Los derechos: ser respetados, al trabajo y al estudio, recibir atención médica, ser valorados como el resto de la población, tener relaciones sociales, luchar por la vida, al amor, a la confidencialidad profesional, decidir con la pareja lo referente a la procreación, recibir información sobre el estado clínico. Y acceder a la información científica más actualizada sobre la enfermedad.

Las resoluciones laborales, administrativas y de seguridad social que protegen a las personas seropositivas en el país dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social son las siguientes:

Existen disposiciones de carácter gubernamental que deben ser respetadas y acatadas oficialmente por parte de las instituciones y entidades del territorio nacional, dentro de las cuales podemos destacar: Las personas seropositivas que se encuentren con certificado médico posterior a los cinco meses y medio, pueden ser remitidas a peritaje médico por su administración, y podrán acogerse a la jubilación por decisión de la Comisión Municipal correspondiente.

Las personas seropositivas están en plena capacidad de ejercer cualquiera de las profesiones u oficios, salvo cuando el facultativo que lo asiste determine lo contrario.

Las personas seropositivas que mantengan vinculo laboral en el proceso de ingreso al Sistema Sanatorial recibirán el 60 % de su salario por el centro de trabajo, y el 40 % restante será asumido por el sanatorio en que se encuentre (igual procedimiento se aplicara cuando se encuentre en hospital de día).

Las administraciones no están previamente facultadas para proponer cambios de puestos de trabajo a las PVVIH, solo en casos que el médico lo considere necesario.

Estas disposiciones administrativas están respaldadas legalmente por las resoluciones ministeriales del Ministerio de Salud Pública, que son:

• Resolución Ministerial No. 19 del 7 de Febrero de 1996.
• Resolución Ministerial No. 82 del 26 de Mayo de 1998.
• Resolución Ministerial No. 101 del 17 de Junio de 1997.
• Resolución Ministerial No. 110 del 8 de Octubre del 2001.
• Resolución Ministerial No. 141 del 21 de Agosto del 2000.
• Resolución Ministerial No. 144 del 11 de Junio de 1987.

Además por parte del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social fue dictada la Resolución No. 13 del 24 de Julio de 1997, donde se regulan los aspectos relativos a las personas seropositivas:

Si se trata de pacientes que no tienen vinculo laboral y manifiestan su deseo de incorporarse al trabajo, la autoridad encargada, de considerarlo necesario, los remitirán a la comisión de peritaje medico correspondiente a su centro para que dictamine sobre su capacidad laboral para reincorporarse a su plaza, y de acuerdo con el resultado, se procederá a su reincorporación o se le aplicaran las disposiciones vigentes en materia de invalidez parcial o total, según proceda.

Las Direcciones de Trabajo Municipales gestionaran el empleo, dentro de las posibilidades existentes en cada territorio, para aquellos pacientes que se acojan al sistema de atención ambulatorio, que no tengan vínculo laboral y manifiesten su deseo de incorporarse al trabajo.

El día en que el trabajador portador del virus de Inmuno Deficiencia Humana (VIH) o enfermo del Síndrome Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) asista a la consulta médica mensual o semanal, respectivamente conforme al Programa Nacional de Atención al SIDA, se considera como licencia retribuida y por tanto se le abonará el importe del salario correspondiente a ese día.

Para todo lo no regulado expresamente en la presente Resolución se aplicarán las disposiciones laborales y de seguridad social y asistencia social vigentes para los trabajadores y el resto de la población.

Ley no. 24 de 1979. Sobre el Sistema de Asistencia y Seguridad Social.

Articulo no. 3: El Régimen de Asistencia Social protege especialmente a los ancianos, a las personas no aptas para trabajar, y en general a todas aquellas personas cuyas necesidades esenciales no estén aseguradas o que por sus condiciones de vida o de salud requieran protección y no puedan solucionar sus dificultades sin ayuda de la sociedad.

Esta ley, en su artículo 3, nos permite solicitar a la seguridad social la asistencia correspondiente en caso de que nuestra condición de salud y situación personal específica, nos impida solucionar problemas derivados de la enfermedad.

Ley no. 41/83. Ley de Salud Pública. El Ministerio de Salud Pública determina las enfermedades que representan peligro para la comunidad, adopta las medidas para su prevención y diagnostico, y establece los métodos y procedimientos para su tratamiento de forma ambulatoria u hospitalaria, acciones estas que se ejecutan a través de las instituciones del Sistema Nacional de Salud.

También estamos obligados por ley a cumplir con lo dispuesto en el Código Penal, Ley No. 62, en cuanto a:

Titulo III, Capitulo V "Delitos contra la Salud Pública", en su sección primera "Propagación de Epidemias":

Articulo 187.1: El que infrinja medidas o disposiciones dictadas por las autoridades sanitarias competentes para el control de las enfermedades trasmisibles y los programas o campañas para el control o erradicación de enfermedades o epidemias de carácter graves o peligrosas, incurre en sanción de privación de libertad, de tres meses a un año, o multas de 100 a 300 cuotas, o ambas.

Artículo 187.2: En igual sanción incurre el que se niegue a colaborar con las autoridades sanitarias en los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad transmisible adquiera características epidémicas graves, o en los términos colindantes expuestos a la propagación.

Artículo 187.3: El que maliciosamente propague o facilite la propagación de una enfermedad incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

Titulo IX, Capitulo VIII, "Delitos contra el Derecho de Igualdad":

Articulo 295.1.: El que discrimine a otra persona o promueva o incite a la discriminación, sea con manifestaciones o ánimo ofensivo a su sexo, raza, color u origen nacional o con acciones para obstaculizarle o impedirle, por motivos de sexo, raza, color o origen nacional, el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad establecidos en la Constitución, incurre en sanción de Privación de Libertad de Seis Meses a Dos Años o Multa de Doscientas a Quinientas cuotas o ambas.

Titulo X,"Delitos contra los Derechos Laborales", en el Capitulo II "Imposición Indebida de Medidas Disciplinarias":

Articulo 297.1: El que sin estar legítimamente autorizado o estándolo, imponga a los trabajadores ilegalmente medidas disciplinarias, incurre en sanción de privación de libertad de Tres Meses a Un Año o multa de Cien a Trescientas cuotas.

Artículo 297.2: Cuando la medida disciplinaria ilegal se imponga por enemistad, venganza u otro fin malicioso, la sanción es de privación de libertad de Seis Meses a Dos Años o multa de Doscientas a Quinientas cuotas.

Esta figura delictiva le es de aplicación tanto a los enfermos de SIDA que se encuentran internos en los centros de atención como a los que estén acogidos al Sistema de Atención Ambulatoria y hayan firmado el acta de compromiso donde se les fijan sus obligaciones (Resolución Ministerial No. 101, de 17 de julio de 1997) que regula la firma de un Acta de Compromiso a través de la cual el paciente queda obligado sobre todas las cosas a mantener una conducta social acorde a las normas ético-legales de nuestra sociedad, por otra parte.

Los enfermos que cometen cualquiera de los delitos previstos en la Ley responden penalmente por sus actos como cualquier otro ciudadano y puede ser sancionado y extinguir sus penas en los centros penitenciarios que se establezcan.

El Código Penal vigente, prevé en el Titulo XI además el Estado Peligroso y las Medidas de Seguridad posible a aplicar a estas personas. Existiendo varias medidas predelictivas entre ellas la más rigurosa consistente en disponer por el tribunal su internamiento en centro especializado del MININT por el término de uno hasta cuatro años.

Nuestro Código Penal vigente en su artículo 195, establece además que "El médico que no dé informe a las autoridades sanitarias competentes de los casos de enfermedades trasmisibles señaladas en los reglamentos, que conozca por razón de su profesión, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas."

Contamos además con la violación del secreto de confidencialidad, que es cuando a una personas seropositivas le sea violado su derecho a la confidencialidad del diagnóstico por parte del personal de la salud, debe dirigirse al epidemiólogo municipal que lleva el programa de Enfermedades de Transmisión Sexual VIH/SIDA, y promover su apelación a tenor de lo establecido en la Resolución Ministerial no. 110/97.

En cuanto a la Reorganización de la Comisión de Ética Médica, podemos señalar que esta violación a nuestra vida privada contempla dos tipos de sanciones al personal que la incumpla, tales como:

Administrativa. Cuando el personal de salud pone en riesgo el prestigio de la institución, incumpliendo así con lo estipulado por la Comisión de Ética Médica , incurre en una sanción de carácter administrativo.

Penal: Es la responsabilidad que se deriva de las violaciones de la Ética cometidas por los trabajadores del sector de la salud, y de las que puedan desprenderse sanciones de carácter penal.

De estas sanciones, Administrativa y/o Penal se derivan medidas tales como:

Separación definitiva del puesto de trabajo o de la institución.

Invalidación del certificado de graduado.

Rebaja del tridente salarial.

Sanciones penales de Privación de libertad o multas.