La jurisdicción contenciosa administrativa y los delitos cometidos por los funcionarios públicos (página 2)

¿ La actual legislación penal esta propiciando o no la impunidad de los delitos cometidos por los funcionarios públicos como abuso de autoridad, retardo u omisión de la función, etc)?

2.3.- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION

2.3.1 OBJETIVO GENERAL:

ESTABLECER QUE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA SE HA CONVERTIDO EN UN ATAJO LEGAL PARA LOGRAR LA IMPUNIDAD DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.

2.3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Establecer la relación entre la deficiente administración de justicia en la jurisdicción contenciosa administrativa y los delitos cometidos por los funcionarios públicos que logran quedar impunes en los actos dolosos que cometen.

• Identificar cuáles son y cómo son los mecanismos de la impunidad en el sistema de justicia.

• Identificar a las estructuras responsables de denegar justicia y adoptar medidas jurídicas, políticas y administrativas para revertir tal situación, a fin de evitar el nombramiento de malos funcionarios a los más altos cargos de la administración Publica.

• Establecer que el actual procedimiento de selección de funcionarios y servidores públicos es causa del deficiente funcionamiento de la administración pública?

• Identificar las causas que influyen en la dilación indebida del proceso contencioso administrativo

• Establecer si el actual procedimiento de selección de funcionarios y servidores públicos es causa del deficiente funcionamiento de la administración pública

• Identificar cuáles deben ser los criterios de selección y capacitación de los jueces y personal auxiliar para el desempeño de las diversas materias del contencioso administrativo

• Determinar si la actual legislación penal esta propiciando o no la impunidad de los delitos cometidos por los funcionarios públicos como abuso de autoridad, retardo u omisión de la función, etc)

2.4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL PROYECTO

2.4.1.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA

La investigación se justifica porque, como ya se ha dicho, actualmente la carga procesal atrasada y otros factores determinan que el trámite de los procesos contenciosos administrativos tome un tiempo tan prolongado que los justiciables tienen la sensación de que no hay justicia, consecuentemente existe una falta de sanción a funcionarios públicos que logran la impunidad de sus actos a través de atajos legales como el proceso contencioso administrativo con el consecuente perjuicio para el Estado y la perdida de su legitimidad.

La investigación es importante porque va a contribuir a mejorar la legislación administrativa, penal y de los procesos contenciosos administrativos. Permitirá establecer mejores mecanismos de selección de los servidores y funcionarios al servicio de la administración publica, tecnificándola y profesionalizándola; y por lo tanto mejorar su funcionamiento, lo que a su vez, debe traducirse en una disminución de las demandas contenciosas administrativas, una mejor percepción de la labor administrativa.

2.5.- ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA INVESTIGACION

• Delimitación Espacial

La investigación se desarrollara en los Juzgados y Salas Contenciosas dependientes de la Corte Superior de Justicia de Lima.

• Delimitación temporal

La investigación comprende el periodo 2004 a 2009, durante el cual se encuentra en vigencia la ley Nº 27584, modificada por la Ley 27709, que regula el proceso contencioso administrativo.

• Delimitación social

Por su temática y metodología, la presente investigación no tiene ni puede tener limites en el campo social, pues conforme al art. 39º de la Constitución Política, todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, y, consecuentemente, les asiste los mismos derechos y responsabilidades, entre ellas la de actuar con sujeción a la Constitución y a la Ley.

Existen limitaciones en cuanto a la falta de información estadística sobre el número de procesos contencioso administrativos, así como los procesos penales por los delitos de abuso de autoridad, retardo u omisión de función y otros que cometen los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

Marco de referencia de la investigación

3.1.- ANTECEDENTES

El presente trabajo de investigación, tiene como antecedentes, trabajos anteriores cuyo objeto aún distinto, sirve como referente al presente estudio.

• Manuel Villoria: La corrupción judicial: razones de su estudio, variables explicativas e instrumentos de combate en España VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 Oct. 2002.

• El Informe Defensorial Nº 121 del año 2007: "Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Defensoria del Pueblo-Peru.

3.2. MARCO HISTORICO

Evolución de la Jurisdicción Contenciosa administrativa

La justicia administrativa, en sus orígenes decimonónicos, es, tanto en Francia como en España, que sigue la huella francesa, una consecuencia de un determinado modelo de relaciones entre el poder judicial y el poder ejecutivo, de una concepción pro-administrativa del principio de separación de poderes. El aserto revolucionario de que «juzgar a la administración es administrar» y «la prohibición a los tribunales de conocer de los actos administrativos de cualquier clase que sean», obligan a excepcionar del edificio judicial los asuntos administrativos, de la misma forma que de su ámbito se libra también la justicia militar. Un modelo que prohíbe al poder judicial controlar o enjuiciar al poder ejecutivo, civil y militar, a funcionarios y militares, y que ofrece como alternativa la creación en el seno de éste de jurisdicción propia, en continuidad con los fueros privativos, que es a nuestros efectos lo que es realmente la Jurisdicción administrativa, que Napoleón atribuirá al Consejo de Estado francés.

La autorización previa para proceder contra funcionarios o «garantía- administrativa» tiene en Francia un viejo-antecedente en las evocaciones. Con el nombre dé avocaciones se- denominó, en el ancilen régime los supuestos en que estando .conociendo de, un asunto de su competencia los Parlamentos judiciales, el Rey, llamaba a. su Consejo el; conocimiento del negocio, previa noticia que le era dada por el intendente. .En unos casos se trataba de asuntos administrativos en los que surgían litigios que, por no haberse hecho previa reserva de competencia a favor de la jurisdicción administrativa del intendente y del Consejo Real, se recurría a este sistema. Otras veces, se trataba de asuntos de derecho privado en los que se encontraba implicada alguna cuestión de interés público o bien procesos civiles y penales seguidos ante los Parlamentos contra funcionarios de la Administración Real.

En definitiva, la razón de ser de la justicia administrativa no es juzgar a la Administración, sino liberarla de los tribunales ordinarios en lo poco que éstos podían conocer, es decir, de los actos de gestión privada de las Administraciones públicas (los contratos de obras, suministros servicios públicos) (PARADA VÁZQUEZ: 1969).

La nueva justicia administrativa, o de tutela subjetiva, basa sus alcances constitucionales, tanto en el art. 148° de la Constitución (cláusula contencioso-administrativa) como en el artículo 139.3 (cláusula del derecho a la tutela judicial efectiva) y de los tratados internacionales de los que el Perú es parte, debiendo el proceso contencioso administrativo ser interpretado a la luz de los articulados en referencia, no al revés.

La cláusula general del contencioso-administrativo es amplia, y permite el control jurídico, tanto de la acción como de la omisión administrativa, así como de las vías de hecho. 

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 27584, hemos pasado a un sistema  de amplia tutela, que es conocido  en la doctrina administrativa como el sistema de  "plena jurisdicción" o de "carácter subjetivo". El control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración Pública se fundamenta en los siguientes principios:

a) Afirmar la vigencia del principio de juridicidad o legalidad de la Administración Pública (sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico) – Art 45° y 51° de la Constitución.

B) Afirmar la vigencia de los derechos fundamentales y de la protección del ciudadano (art. 1° de la Constitución). 

C)  Garantizar la tutela judicial efectiva (art 139.3 de la Constitución) a todo afectado por un acto del Poder Público.

3.2.1 MARCO CONCEPTUAL PARA LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL.

• Concepto de responsabilidad.

La palabra responsabilidad contempla varias definiciones posibles. De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española (RAE), se trata del cargo o la obligación moral que resulta para un sujeto del posible error cometido en un asunto determinado. La responsabilidad es, también, la obligación de reparar y satisfacer una culpa.

Otra definición posible mencionada por la RAE señala que la responsabilidad es la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer las consecuencias de un hecho que realizó con libertad.

Por lo tanto, una persona responsable es aquella que ocasiona en forma consciente un hecho y que puede ser imputada por las consecuencias que dicho hecho genere. De esta forma, la responsabilidad es una virtud de los seres humanos libres.

En el derecho, se habla de responsabilidad jurídica cuando un sujeto viola un deber de conducta que ha sido señalado previamente por una norma jurídica. A diferencia de una norma moral, la ley procede de un organismo externo al sujeto (el Estado) y es coercitiva.

• Fundamentos de la responsabilidad.

Resulta casi innecesario destacar la importancia que tiene para cualquier comunidad que los agentes públicos desempeñen con probidad y eficacia las tareas a su cargo. Es que si ello no sucede, los más diversos servicios y cometidos esenciales que deben ser atendidos por el Estado se resienten inexorablemente.

Por tal motivo, y teniendo también en cuenta que uno de los pilares del régimen republicano de gobierno es el de la responsabilidad de los funcionarios, el ordenamiento jurídico es especialmente riguroso al sancionar las faltas de conducta que puedan cometer los empleados públicos.

Sin embargo, no se necesita ser un agudo observador para comprender que las buenas intenciones del legislador difieren de la realidad concreta y práctica de todos los días, la que da cuenta de una marcada ineficiencia de buena parte de los agentes que integran el aparato estatal, así como de la esterilidad de muchos de los mecanismos pergeñados para evitar y corregir tales defectos.

• Definición de Funcionario y Servidor Público.

El Art. 425 del Código Penal, considera Funcionarios o servidores públicos a las siguientes personas: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los cargos y jerarquías por concurso y selección en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración Pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político y un ordenamiento racional del profesionalismo en la Administración Estatal. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel, de decisión y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza puedo decir que el Sistema Jurídico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable, básicamente en áreas de dirección, fiscalización, vigilancia e inspección, que tendrá capacidad de decisión y acceso a información privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza política, Administrativa o de gestión; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales. 3.-Todo aquel que independientemente al Régimen Laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; la norma aquí se refiere a los particulares que prestan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de las instituciones Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir función pública, mas no así aquellos cuyos aportes sean de servicios públicos o de operaciones menores. No son propiamente funcionarios o servidores públicos propiamente dicho las personas naturales o jurídicas que mantienen con el estado sólo vínculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica de derecho privado o público se torna irrelevante para excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal– pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido considerados normativamente sujetos públicos para el derecho Penal.

También pertenecen a esta clasificación impropia aquellos particulares contratados por la Administración Pública por tiempo fijo, cargos definidos y sujeto a régimen jurídico privado como los contratados bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el Código Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez, Especialistas Legales, Asistentes de Función Fiscal etc. 4.- Los Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que custodien los bienes embargados a terceros, o también las Juntas de Administración de Bienes designados formalmente como en el caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la categoría de funcionario Público a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura y calidades. 5.- Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; todos son considerados, tanto los altos mandos como los subalternos. 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley; Es una norma abierta (números apertus) son todas aquellas no mencionadas líneas arriba, ya sea por que tienen un régimen propio de carrera Administrativa, como los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de los notarios.

• Tipos de Responsabilidad.

Según una clasificación generalmente aceptada, los distintos tipos de responsabilidad que juegan con respecto a los funcionarios públicos son: 1) Política; 2) Penal; 3) Civil o patrimonial frente a terceros; 4) Administrativa: a) Disciplinaria; b) Patrimonial (frente al Estado).

La responsabilidad política es la que tiende a la remoción de altos funcionarios por resultar inhábiles para continuar desempeñando su mandato. Dado que los mecanismos para la destitución suelen estar previstos en las constituciones, se la conoce también como responsabilidad constitucional.

La penal es la que se origina por la comisión de delitos por parte de los agentes públicos al ejercer sus funciones. Del mismo modo, la civil es la que tiende a reparar los daños patrimoniales y morales sufridos por terceros por el accionar ilícito de empleados públicos con motivo del desempeño de sus tareas.

La responsabilidad administrativa, por su parte, es la que deriva de una relación de empleo público, ligando directamente a la Administración con sus agentes. Por tal motivo, ella es regulada por el derecho administrativo. Se escinde en dos grandes ramas: disciplinaria (que sanciona inconductas de los empleados que afecten el buen orden administrativo) y patrimonial (que busca reparar los daños patrimoniales que sufra la Administración por irregularidades cometidas por sus agentes).

Es dable destacar que la comisión de un hecho irregular por parte de un agente estatal puede generar la acumulación de distintas clases de responsabilidad, sin que lo impida el principio del non bis in idem, ya que cada uno de los tipos mencionados tutela diversos valores jurídicos.

3.2.3 LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

• La responsabilidad administrativa.

La responsabilidad administrativa, por su parte, es la que deriva de una relación de empleo público, ligando directamente a la Administración con sus agentes. Por tal motivo, ella es regulada por el derecho administrativo. Se escinde en dos grandes ramas: disciplinaria (que sanciona inconductas de los empleados que afecten el buen orden administrativo) y patrimonial (que busca reparar los daños patrimoniales que sufra la Administración por irregularidades cometidas por sus agentes). En nuestro sistema jurídico la responsabilidad funcional, imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores públicos, como parte del derecho administrativo disciplinario, se encuentra regulado genéricamente de acuerdo a la siguiente normativa:

• La ley de 1868 sobre responsabilidad de funcionarios públicos.

• El Decreto Legislativo 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de bases de la Carrera Administrativa) y su reglamento DS N° 005-90 PCM.

• El Decreto Ley Nro. 26162 (Ley del sistema Nacional de Control) del 24 de diciembre de 1992.

• La Ley 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General) del 11 de Abril del 2001.

• La Ley 27815: Ley del Código de Ética de la Función Pública, publicada el 13 de Agosto del 2002, la cual establece los deberes éticos y administrativos de los funcionarios y servidores públicos, así como establece determinadas sanciones por transgresiones de los principios y deberes éticos del servidor público y de las prohibiciones éticas del servidor público, y

• Finalmente la Ley Marco del Empleo Público: Ley 28175 en vigencia desde el 01 de enero del 2005, y pendiente de desarrollar, establece criterios de responsabilidad y clasifica administrativamente el personal del empleo público de la siguiente manera: Funcionario público, empleado de confianza y Servidor público, el cual a su vez se clasifica en: Directivo superior, Ejecutivo, Especialista y de apoyo.

Asimismo y de manera especial, la regulación normativa de la responsabilidad administrativa, se encuentra normada por diversos textos orgánicos o reglamentos internos de las entidades públicas a la que habrá que remitirse en cada caso en concreto. En éste sentido, sólo de manera referencial verifíquese la organización del  Estado, en la cual se advierte todo el ámbito expansivo de la administración pública peruana, y del cual mencionaremos sólo algunos referentes: Poderes del Estado, Ministerios, Organismos Constitucionales Autónomos, Gobiernos Regionales, Gobiernos locales, Organismos Públicos Descentralizados –OPD-, Empresas de Derecho Privado, Empresas de Derecho Público, Programas y Proyectos Especiales, etcétera.

• Responsabilidades en el marco de la Ley Nº 27444.

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico, no existe un reconocimiento expreso constitucional de la potestad sancionadora de la administración (PEREIRA CHUMBRE: 2001), no podemos negar el desarrollo de la potestad sancionadora de la administración pública, así el Capítulo II del Título IV de la Ley 27444: Ley de Procedimiento Administrativo General, vigente desde el 11 de octubre del 2001, el cual establece un procedimiento especial administrativo, denominado "Procedimiento Sancionador", incidiendo en el establecimiento legislativo de un régimen común de la potestad sancionadora de la administración pública y por el cual bajo la construcción dogmática de principios penales, denominados "principios de la potestad sancionadora administrativa", atribuye por disposición legal o reglamentaria, a las entidades de la administración pública, facultades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a terceros administrados.

Reservándose por otro lado, la regulación de la potestad disciplinaria de la administración a normas especiales, por lo que no resulta de aplicación, los principios de la potestad sancionadora administrativa a los procesos disciplinarios, como por ejemplo el principio de Non bis In Idem, criterio con el que discrepamos, por cuanto el derecho administrativo disciplinario, se desprende del derecho administrativo sancionador, aunado a ello se tiene que el Tribunal Constitucional, estableció que los principios del derecho administrativo sancionador, también son aplicables al ejercicio de las potestades disciplinarias, pero con ciertos límites (Exp.2050-2003-AA/TC) y por otro lado, la Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo plenario N° 1-2007/ESV-22, estableció como precedente vinculante los fundamentos cuarto y quinto del Recurso de Nulidad número 2090-2005, y fundamentalmente que: "el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y concierne sólo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídico penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad y que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa".

3.2.4 LA RESPONSABILIDAD PENAL.

La especial severidad del derecho penal con relación a los hechos cometidos por funcionarios públicos.

La comisión de un ilícito por parte de un agente estatal es siempre mirada con disfavor por el derecho penal. Obsérvese, en primer término, que los agentes públicos pueden no sólo ser castigados por crímenes comunes cometidos en ejercicio o con motivo de su función (ej. se reputa homicidio si un policía abate a un sospechoso sin observar las reglas fijadas por la normas) sino que también existen delitos peculiares de los empleados públicos, esto es, tipos penales que sólo pueden ser cometidos por dichos sujetos: abuso de autoridad, cohecho, prevaricato, etc.

Por otra parte, existen también hechos que cometidos por particulares no serían punibles pero que si los comete un empleado público son delito. El caso arquetípico es la omisión de denuncia (art. 47º del Código Penal).

Además, respecto de otros delitos la calidad de empleado público determina una represión mayor. Este sería el caso –entre otros- del secuestro extorsivo (art. 152, inc.3 del Código Penal).

Como si ello fuera poco, el art. 36º del Código Penal prevé una inhabilitación especial y el art. 80º del mencionado Código establece en su último párrafo que "En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica".

En síntesis: el derecho penal peruano le dispensa un trato especialmente riguroso a los agentes estatales, apoyándose en la idea de que el desempeño de funciones públicas conlleva la asunción de deberes más estrictos que los que los exigidos a cualquier particular

• Principales delitos cometidos en el ejercicio de la función pública.

En principio, se debe precisar que el tema de la responsabilidad administrativa tiene dos vertientes, una responsabilidad genérica por actuación o funcionamiento de la administración pública, por las lesiones o daños que sufran los administrados como consecuencia de dicha actuación o funcionamiento, correspondiendo en consecuencia, una indemnización de la administración al administrado; y una responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, por faltas o infracciones administrativas, correspondiendo por tanto una sanción disciplinaria, y eventualmente una responsabilidad penal y en todo caso, debe tenerse en cuenta que la delimitación de responsabilidades en uno u otro sentido, siempre responde a un tema de legalidad . Por su parte, Suárez González (2002), que sigue los criterios de la dogmática moderna de Clauss Roxin, referente a la imputación objetiva por responsabilidad, diferencia los delitos de dominio y los delitos de infracción de un deber así, en los delitos de dominio (dominio del hecho) se incumple un mandato general que incumbe a cualquier persona, son delitos de dominio, los delitos comunes y determinados delitos especiales. Los delitos de infracción de un deber suponen, por el contrario, el incumplimiento de mandatos especiales de los que son destinatarios ciertos grupos de personas, cuyo paradigma son los delitos propios e impropios (Rojas Vargas: 2002), cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo (quienes infringen el deber específico encomendado y el bien jurídico protegido: la administración pública directa o indirectamente (Abanto Vásquez: 2001), siendo irrelevante, si son funcionarios públicos formalmente o no.

Por tanto, conforme a lo expresado por Fidel Rojas (Rojas Vargas: 2002) los delitos especiales propios de función, entre los que destacan los delitos contra la administración pública, son tales, tanto por la calidad de los funcionarios y servidores públicos que lesionan con sus actos u omisiones el bien jurídico y vulneran la vigencia de la norma (Cerezo Mir: 1987), como por el manifiesto quebramiento de los roles asumidos, siendo esto último lo que en realidad hace especial, distinto de los comunes al delito funcional, que viene a constituirse así en una violación de los deberes de función y de la confianza depositada por el Estado en la competencia y los actos de dichos sujetos activos.

Al respecto cabe precisar, que a diferencia del concepto amplio de destino de función pública (según el cual existirá función pública siempre y cuando las actividades realizadas o por realizar, se hallen destinadas al interés colectivo o al bien común), el artículo 425 del Código Penal, a diferencia de la legislación administrativa,  no precisa quiénes son funcionarios y quiénes servidores, sino expresa el marco de extensión normativa penal de los funcionarios y servidores  a los efectos de imputar responsabilidad penal (Rojas Vargas:2004) y amplía el rango a otras personas que usualmente no son admitidas como funcionarios o servidores públicos, en el ámbito de la administración pública.

Al respecto consideramos que el Derecho Penal, en el caso de la regulación de los delitos contra la administración pública, al generar sistémicamente un ámbito normativo propio y de ultima ratio, requiere tomar de préstamo determinados conceptos jurídico-administrativos a los que imparte una particular concepción "a efectos penales", sin perder por ello su naturaleza jurídica.

Los criterios para delimitar la responsabilidad administrativa de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, se encuentra regulada en el capítulo II del Título V de la Ley 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece las faltas y sanciones administrativas, las cuales deberán ser impuestas previo proceso administrativo disciplinario y en el caso del personal sujeto al régimen de la carrera administrativa -el cual comprende a todos los servidores y funcionarios de carrera que acceden a los cargos y jerarquías por selección y concurso en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente a la administración pública- conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia.

Los órganos de control del Estado hacen por lo general la valoración correspondiente (Rojas Vargas: 2004). En consecuencia es pertinente distinguir el ámbito interno, referido a la organización misma de la administración y el ámbito externo, en el cual el funcionario o servidor público entra en relación con los ciudadanos, realizando una actividad o función pública (Abanto Vásquez: 2001). Solamente este último ámbito, es el que circunscribe "las acciones funcionales" relevantes para efectos penales y el "ámbito interno" sólo puede tener relevancia disciplinaria. Además, conforme a nuestra legislación administrativa, se establece una discutible autonomía de responsabilidades penales y administrativas, que puede generar una persecución múltiple del Estado

Por otro lado tenemos la regulación normativa penal, de este modo los llamados delitos especiales de función (reservados en su comisión u omisión con exclusividad para los funcionarios y servidores públicos), se hallan sistematizados en el Código Penal peruano en el Título XVIII, denominado: " Delitos contra la administración pública", Capítulos II (Delitos cometidos por funcionarios públicos) y la sección I al IV del mismo capítulo y el capítulo III (Delitos contra la Administración de Justicia), secciones II, III y IV. Asimismo, se encuentran dispersos en diversos tipos penales: artículo 160 (allanamiento de domicilio), 169 (violación e libertad de expresión), 309 (otorgamiento ilegal de licencias para actividad industrial), 320 (desaparición ilegal de personas), 321 (tortura), 419 (detención arbitraria), etc. Tipos penales que configuran ilícitos de corrupción de funcionarios y servidores públicos, son propiamente los contemplados en el Código Penal peruano con el nomen juris de: corrupción de funcionarios, cohecho, concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y malversación de fondos. Mario Olivera Prado (1997) haciendo un análisis de la corrupción en el Perú, refiere la existencia de diversos tipos de corrupción: Corrupción administrativa de alta nocividad social, Corrupción Administrativa de Efecto Local, Corrupción Normativa de Alta Nocividad Social y la Corrupción Normativa de Efecto Local;  existiendo la primera en áreas de administración y ejecución de normas gubernamentales y sociales, que afectan el cumplimiento de deberes de función claves para la sociedad y la moral social, y en muchos casos  relacionadas a delitos graves o al crimen organizado y a un grado de corrupción sistemático-institucional.

En el ámbito del Derecho Penal, la responsabilidad penal, se configura sobre todo por razón del cargo: para los funcionarios de primer nivel o altos funcionarios y para los que ocupen cargos políticos. Los servidores públicos, responden en principio a nivel administrativo y civil, y sólo en los casos en que lo establezcan los tipos penales, a nivel penal. Ello, porque el servidor público no ejerce función pública (no representa al Estado, trabaja para el Estado pero no expresa su voluntad) y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios (Rojas Vargas: 2004).

Finalmente consideramos, que las fronteras entre responsabilidad administrativa y penal están delimitadas en base a algunos indicadores de referencia: a) la relevancia de las infracciones (nivel mínimo o apreciable de ilicitud). En éste aspecto es determinante establecer el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho Penal. Conforme a Carlos Lesmes Serrano(1997), la sanción debe ser la ultima ratio del Estado, quien sólo debe acudir a ella cuando no quepa utilizar otros medios: Debe imperar, en fin, el principio de subsidiariedad, eliminándose lo que la doctrina europea denomina ilícitos-bagatela ; b) la concurrencia o no de dolo; c) y en función a lo que determinen las normas y reglamentos de cada entidad estatal.

3.2.5 MECANISMOS DE IMPUNIDAD EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN

La corrupción no sólo depende de actitudes personales o de grupo. La hacen posible factores culturales, instituciones, marcos legales, condiciones económicas, vacíos de normas, prácticas políticas… ¿Qué hizo posible la corrupción en el gobierno de Alberto Fujimori? Es imposible medir la magnitud de la corrupción institucional entre 1990 y 2001. Y hay que admitir que, frente a ella, la sociedad mostró un alto nivel de tolerancia.

Pablo P. Antola (2002), en su obra "Democracia Eficiente o Sociedad Decadente", afirma que "la impunidad es la madre de los delitos". En esta misma obra, Antola dice que la impunidad existe en los países en los cuales cuando hay una violación de la ley, no es aplicada la sanción prevista por la ley.

El debilitamiento del sistema judicial y la falta de voluntad de colaborar con la justicia por parte de las autoridades, han contribuido a la generalización de la corrupción y la impunidad. Señala además, Antola (2002) que "en un país sudamericano, de todos los delitos cometidos, sólo el 2% de los infractores son castigados".

La impunidad supone uno de los mayores obstáculos para el desarrollo de los derechos humanos, ya que genera y propicia la falta de respeto hacia la dignidad humana. La corrupción de los organismos del Estado y en las instituciones políticas, así como la malversación del dinero público, hace que las sociedades se vean afectadas a todos los niveles: económico, social, político y familiar.

La debilidad institucional, las presiones internas y los mecanismos de impunidad no han permitido que los casos de corrupción investigados arriben a conclusiones judiciales certeras. Siguen en la impunidad diversos casos de saqueos y desvíos millonarios, presunto trasiego de dinero del Estado a cuentas personales de altos funcionarios del Gobierno, contrataciones anómalas, entre otros hechos.

Los casos de corrupción y los fiscales que persiguen este tipo de delitos enfrentan violencia, presiones internas y externas, litigio malicioso y escasa colaboración de las autoridades del Estado. Las investigaciones no avanzan y la desconfianza ciudadana en el ente encargado de la persecución penal se incrementa.

En Perú, la impunidad se ha convertido en una práctica que a diario abarca más terreno en los asuntos concernientes a la convivencia social y a la administración pública. Casi ninguna actividad escapa ya de ese círculo que se abre con una infracción a la ley y se cierra con la ausencia de sanciones, en un contexto de férrea aversión a establecer la verdad y a reparar judicialmente los daños ocasionados.

Un conjunto de factores administrativos, jurídicos y políticos hacen posible que la justicia no sea administrada como corresponde y que el Estado de Derecho siga siendo sólo un concepto evanescente. De hecho, existe ya un sólido patrón de impunidad y denegación de justicia que actúa independientemente de la naturaleza de los casos.

El retardo y el litigio malicioso

El litigio malicioso es el uso perverso de recursos jurídicos, por parte de los abogados litigantes que defienden a los acusados de hechos de corrupción. El fin es entrampar los procesos y, con ello, alejar a los responsables de posibles sanciones penales. El litigio malicioso incluye la utilización dolosa de recursos que han sido creados para asegurar el debido proceso penal y las garantías judiciales.

El proceso contencioso administrativo no debe ser utilizado como un mecanismo dilatorio y de impunidad, por lo que se debe impulsar procesos de análisis para determinar qué se puede hacer para frenar la práctica del litigio malicioso sobre la base del proceso contencioso administrativo sin crear condiciones que pongan en riesgo esta institución garante.

Esta situación pinta un panorama desalentador en materia de lucha contra la corrupción, porque los mecanismos de impunidad impiden que la legalidad y el Estado de Derecho prevalezcan. La justicia sigue siendo eludida.

Es importante resaltar que, independientemente de los problemas de impunidad alrededor de los casos de corrupción, al menos se ha generado una dinámica política y social que tiende a debatir públicamente los casos. Los medios de comunicación y la investigación periodística han hecho posible esto, y se espera que este proceso de debate e información se fortalezca para que, en gobierno futuros, este tipo de auditoría social continúe y se fortalezca.

La presión social será un factor esencial para que los órganos judiciales se vean obligados a desempeñar un mejor papel en la persecución penal de los corruptos. En la medida que salgan a luz los mecanismos utilizados por la impunidad, habrá posibilidades de generar los procesos de reforma legal e institucional que sean necesarios; y se podrán impulsar acciones legales contra funcionarios, operadores de justicia y personas que pretendan obstruir los procesos mediante la denegación de información y la utilización de la violencia y el litigio malicioso. O contra quienes, desde sus posiciones de poder, aún en el mismo seno del sistema de justicia, pretendan favorecer a los corruptos.

Facilitadores de la corrupción

En la administración pública existen deficiencias que actuaron como facilitadoras de la corrupción. Entre las principales están:

• Falta de transparencia en la formulación, aprobación y ejecución de políticas, planes, proyectos y uso de fondos gubernamentales. • Ausencia de reglas de juego o dualidad en las que existieron. • Discrecionalidad en las atribuciones institucionales o específicas de los funcionarios. • Ineficiencia en la prestación de servicios a la población. • Débiles mecanismos de regulación y control en el manejo de los activos y fondos del gobierno. • Ausencia del servicio civil y de la carrera administrativa en el nombramiento y promoción de los funcionarios.

En Perú, el clientelismo político más costoso para el Estado es el que se emplea para pagar los favores económicos que se conceden durante la campaña electoral al partido político que resulta ganador. Otorgamiento de cargos, control de instituciones, definición de políticas, establecimiento de excepcionalidades, favoritismo en la aplicación de normas administrativas son utilizados para fortalecer a grupos económicos vinculados a la fuerza política que controla el gobierno y para debilitar a quienes se encuentran fuera de ese círculo de poder. La corrupción lesiona directamente la credibilidad en la institucionalidad del país y deteriora la legitimidad del sistema político. En consecuencia, afecta el grado de estabilidad política y social que Perú ha ido logrando con tantos esfuerzos. Porque si las reglas del juego se acomodan a las posibilidades económicas de los corruptores y si el estado de derecho no funciona igual para todos, son muchas las personas y los grupos que, en medio de tan grave crisis económica y social, pueden sentirse alentados a actuar fuera de los cauces institucionales. Por su historia de violencia y por la precariedad de su actual estabilidad política, esta contradicción se vuelve en Perú especialmente dramática.Además del impacto político y social, la corrupción conspira contra las prioridades establecidas en las políticas estatales y reduce considerablemente la eficiencia y eficacia de la gestión institucional. Los limitados ingresos del Estado resultan aún más limitados. Con el tiempo, la corrupción va estableciendo progresivamente una sola regla del juego: la que demuestra que todo depende de cuán grande sean los recursos económicos o cuán importante sea la posición política de alguien para hacer posible cualquier decisión que sea favorable a sus intereses, utilizando para ello los atajos institucionales que sean necesarios. Quienes más resultan afectados por esta única regla del juego son las personas con menos recursos, los que no tienen ningún acceso a los centros de decisiones. Se cierra así un círculo vicioso: al fomentarse la impunidad en los círculos de poder se incrementa la indefensión del ciudadano común, y esto fomenta en los ciudadanos la irresponsabilidad frente al Estado.

Existen estructuras que se enlazan armoniosamente para obstruir el acceso a la justicia, y crear las más increíbles prácticas de encubrimiento a través de: el uso abusivo y retorcido de los recursos legales (amparo, habeas corpus, proceso contencioso administrativo, etc), el fuero militar, el secreto de Estado, el litigio malicioso, la corrupción, el tráfico de influencias, las presiones políticas, la violencia que infunde terror y paraliza procesos judiciales, entre otros.

La corrupción política se sostiene y consolida dentro de marcos constitucionales creados o interpretados a la medida de quienes detentan el poder. Su objetivo es mantener un sistema jurídico y político estable que les permita la acumulación de riqueza y de poder político violando derechos fundamentales de las personas de los estratos sociales más bajos (personas del ámbito rural y muchas de ellas mujeres), es decir, de quienes no tienen la posibilidad de defender sus derechos. En general, las víctimas en la corrupción política resultan siendo "indeterminadas" por el exacerbado individualismo del derecho y, en consecuencia, esta acumulación de riqueza escapa al derecho.

La Constitución de 1993 es el más claro ejemplo de que los mecanismos constitucionales sirven para organizar las relaciones de dominación y explotación conduciendo a la unificación e imposición del interés dominante. (Cabo, 1993: 276 y 277). Aquí se sistematiza la corrupción política junto con la impunidad. Cuanto más estable sea el modelo, mayor seguridad jurídica tendrán la corrupción e impunidad.

El discurso político de los países desarrollados, especialmente europeos, rechaza esta corrupción personalizándola, enmarcándola sólo en un individuo. El individuo o sujeto de derecho es una de las estrategias jurídicas para favorecer a quienes son parte del poder público corrupto, pues en tanto ciudadanos e individuos detentadores del poder se valen de esta técnica jurídica del derecho privado para escapar de la justicia. La crítica a gobernantes corruptos latinoamericanos por constitucionalistas, sociólogos y periodistas liberales, se centra en una persona eludiéndose así el análisis de los defectos del sistema que defienden. Individualizan acríticamente esta corrupción sin querer ver que se ha creado un sistema de impunidad donde juegan un papel importantísimo sus representantes políticos para proteger sus intereses económicos. No hay más que recordar cómo reyes y príncipes de las monarquías parlamentarias mantienen relaciones políticas con la mayoría de estos gobiernos y aún tras el término de sus mandatos.

Todo ello se debe a los grandes defectos del sistema jurídico público invadido por pesadas cargas del derecho privado y que este nuevo siglo está destapando. Así, la tutela judicial efectiva, por ejemplo, envuelve totalmente de garantías al delincuente para su protección procesal al grado de dejar a las víctimas fuera de este marco protector. Esta situación desigual se manifiesta en este tipo de corrupciones donde la impunidad acaba siendo la regla. Las garantías procesales penales del moderno estado de derecho nacen sobre la base de una figura central y para un espacio determinado: el individuo varón, propietario, burgués y de raza blanca que buscaba solucionar conflictos generados en el ámbito privado. Había que proteger al detenido, inculpado o procesado del poder del estado garantizando un proceso judicial justo. Pero, esta protección trasladada al ámbito público, para quien delinque investido de poder político no parece ser el mecanismo adecuado para sancionar la responsabilidad política; sólo le permite "evadir" la justicia y proteger su patrimonio obtenido sobre la base de violaciones de derechos fundamentales. Así, la víctima acaba encontrándose sin protección alguna.

En los casos de corrupción política y su consiguiente responsabilidad penal directa e indirecta, los principios constitucionales como el de legalidad no funcionan. Esto queda demostrado con los casos latinoamericanos donde tras las leyes de amnistías y la total tutela judicial de los ex – funcionarios políticos corruptos se han archivado procesos penales pero que por la realidad social sus responsabilidades son evidentes. Formalmente son inocentes, pero lo son, por los efectos de la invasión de principios jurídicos del derecho privado sobre el público. En este contexto, por un lado, el constitucionalismo encubre injusticias y por el otro elude la tarea de afrontar cambios creando mecanismos jurídicos alternativos para castigar actos que incurren en responsabilidad política. Sin embargo, cabe recordar también que las Constituciones arbitran mecanismos que permiten actuar y tener en cuenta hasta cierto punto intereses contrarios a los dominantes y representa un indudable progreso de liberación política para los grupos dominados. (Cabo, Ibid.). Por ello, se hacen necesario reinventar los principios jurídicos aplicables a casos de responsabilidad política.

En esta refundación el análisis de la responsabilidad política y su condena se ha de centrar en los bienes económicos acumulados derivados por una mal ejercicio del poder político ya que este patrimonio tiene su origen (además de la violación de derechos a la vida, a la libertad física, a la integridad física y moral, etc.), en la violación del principio de soberanía. El patrimonio que se obtuvo conculcando este principio democrático debe regresar al pueblo en tanto soberano ya que éste es la víctima. El individuo responsable de corrupción política tiene condiciones jurídicas y políticas especiales porque sus acciones corresponden a la esfera pública y en consecuencia se trata de un sujeto especial que se mueve entre lo individual y lo colectivo. Los derechos políticos sólo son concebidos en tanto existan colectivos. El poder que tiene y mal utiliza no es de carácter individual sino nace de un colectivo, pues este poder es del pueblo, por lo que, cuando con sus decisiones públicas violan derechos para enriquecerse hay que enjuiciar profundamente este enriquecimiento con el sólo límite del interés general. Lo que se debe buscar es la juridificación de esta responsabilidad para no dejar sin protección a la víctima. Esta propiedad surgida por violaciones a derechos constitucionales y a las bases democráticas ha de ser objeto también de un eficaz proceso judicial internacional.