Medidas Cautelares contempladas en el nuevo codigo procesal civil de Nicaragua (página 2)

En el primer caso conoce del asunto el juez ejecutor. Si tiene dudas acerca de la garantía ofrecida debe consultar con el juez que decretó el embargo, quien determinará lo conveniente. El juez ejecutor adoptará mientras tanto las medidas necesarias (por ejemplo, el depósito interino) para evitar la ocultación o cualquier otro abuso por parte del deudor (art. 902 Pr.).

Si las garantías se ofrecen ya realizado el embargo preventivo, es al juez que decretó el embargo o al que conozca de la demanda que lo bonifica, a quien competerá resolver sobre el levantamiento solicitado, pues una vez trabado el embargo cesa la participación del juez ejecutor en el asunto.

Solo el embargado puede solicitar la conversión jurídica del embargo. El tercero carece de legitimación para intentarla, aunque le quedan abiertas las vías de tercería o de apelación en contra del acta de embargo (art. 2131 Pr.).

El reembargo: Se denomina reembargo a la posibilidad de que un bien que ya ha sido embargado sea objeto de un nuevo embargo por parte de otro acreedor en otro proceso.

La legislación nacional admite el reembargo (arts. 3529 inc. 2 C., 896 inc. 2 Pr., y 1727 Pr.) estableciendo únicamente la obligación de poner en conocimiento al juez de la causa original para que no libere los bienes embargados en caso de que su causa concluya antes de la que origina el reembargo.

El Secuestro Preventivo

Concepto de Secuestro Preventivo

Se denomina secuestro al depósito judicial por embargo de bienes litigiosos. El secuestro es convencional cuando es voluntario, y judicial cuando lo ordena el juez.

En el secuestro convencional las partes depositan el mueble o inmueble litigiosos en manos de un tercero que se obliga a entregarlo, una vez concluido el proceso, a aquel a quien se lo adjudique la sentencia (art. 3514 C.). Este es un contrato, y como tal se rige por las disposiciones contenidas en los arts. 3514 a 3534 C.

En el secuestro judicial, que es el que nos interesa en este estudio, el juez ordena el depósito del bien mueble cuya posesión o propiedad es objeto del litigio. Este es un acto judicial y se rige por las disposiciones relativas al embargo preventivo en lo que fuere aplicable.

En el Código de Procedimiento Civil se regulan conjuntamente el embargo y el secuestro por cuanto su naturaleza jurídica es idéntica: ambos indican la ocupación o aprehensión de bienes para dar al órgano jurisdiccional la posibilidad de hacer cumplir sus sentencias de condena y hacer efectiva la ejecución.

La diferencia fundamental entre el embargo y el secuestro, según Ortiz Urbina, es que el primero recae sobre bienes indistintos del deudor, para garantizar el cumplimiento de una eventual sentencia de pago, mientras que el secuestro recae sobre el bien mueble que está en litigio, para garantizar el cumplimiento de una eventual sentencia reivindicatoria. La idea del secuestro es evitar que el bien litigioso que es objeto de la acción reivindicatoria o dominical sufra deterioro u ocultación (art. 1461 C.).

Los bienes inmuebles no pueden ser objeto de esta medida precautelar, pues el art. 1469 C. establece que no puede privarse al demandado de la posesión o tenencia de la cosa mientras no exista una sentencia definitiva firme. Para proteger sus intereses, el actor tiene a su disposición otras medidas precautelares, tales como el aseguramiento de bienes litigiosos, la anotación preventiva de la demanda o la prohibición de enajenar19.

Casos en que procede el Secuestro Preventivo

El secuestro procede antes de iniciarse el asunto o en cualquier estado de él, a elección del interesado (art. 3515 C.). De acuerdo al art. 886 Pr., puede preceder al juicio el embargo (es decir, el secuestro) de la cosa a petición de parte en todos los casos que la ley lo permita expresamente. También procede cuando exista temor de que la cosa se deteriore en poder del demandado.

Procedimiento del Secuestro Preventivo

Según el art. 889 Pr, cuando dentro del proceso se pide el secuestro por temor que la cosa se deteriore en poder del demandado, la petición se sustanciará y resolverá el incidente en juicio sumario (tres días para oír a la parte contraria, ocho para pruebas y tres para sentencia). En el caso del art. 886 Pr, también se procederá sumariamente, de no haber un trámite especial previsto en la ley.

Si el interesado indicare que el peligro de deterioro de la cosa es inminente, se procederá como en el caso de los embargos preventivos.

19 Esta referencia es admitida en la práctica forense, existe un precedente de opinión de la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelac iones de Masaya ( S. 09 : 40 a. m. de 13 de septiembre de 1962) .

El Aseguramiento de Bienes Litigiosos

• Concepto de Aseguramiento de Bienes Litigiosos

El aseguramiento de bienes litigiosos consiste en un conjunto de medidas adoptadas por el juez para impedir el deterioro o fraude en un bien inmueble, cuando se trata de cosas de gran significación económica.

Como regla general, el aseguramiento se tramita dentro del juicio principal, como un incidente que se sustancia en cuerda separada, pero en casos extraordinarios, graves o urgentes, puede hacerse valer previo a la demanda y aun sin presentar los documentos justificativos del derecho que se aduce tener (art. 919 Pr.). En estos casos debe rendirse caución para responder por eventuales perjuicios que se causen con la medida.

Casos en que procede el Aseguramiento de Bienes Litigiosos

De acuerdo al art. 906 Pr. esta medida precautelar procede cuando se demanda en juicio la propiedad de minas, montes arbolados, plantaciones, establecimientos industriales o fabriles o fincas rústicas, agrícolas o pecuarias. Esta lista es taxativa, por lo que la medida no puede ser decretada fuera de los casos expresamente señalados en este artículo.

Para que proceda la medida, el mismo art. 906 Pr. indica que al peticionario debe presentar documentos justificativos de su derecho.

En casos graves y urgentes, sin embargo, puede concederse la medida provisionalmente, con solo la solicitud de la parte interesada, aun sin presentar los documentos mencionados, previa caución para responder de los perjuicios que pudieran ocasionarse.

En este caso, la intervención del bien litigioso solo tendrá vigencia por un término que no exceda de doce días, dentro de los cuales debe el peticionario presentar los documentos. La medida decretada quedará cancelada ipso iure si pasa el plazo de doce días sin haberse entablado la demanda, haciendo en ella el actor solicitud formal de que se mantenga la medida y ofreciendo justificar sus motivos (arts. 919 y 920 Pr.).

Procedimiento del Aseguramiento de Bienes Litigiosos

En la misma demanda reivindicatoria, el actor hace la solicitud de que se decrete la intervención judicial del bien litigioso. El juez abre entonces un incidente especial en cuerda separada, ordenado a las partes comparecer dentro del plazo de cinco días.

En esta comparecencia no se discuten los derechos que las partes aleguen tener sobre el bien, sino que su objeto es que las partes se pongan de acuerdo en el nombramiento del interventor. Si las partes no se ponen de acuerdo, el actor designa a cuatro personas para que dé entre ellas el demandado elija al interventor. Si el demandado no hace uso de su derecho a escoger al interventor, el juez lo designará de entre los cuatro propuestos por el actor.

El nombramiento del interventor se hará mediante auto que proveerá el juez dentro de las veinticuatro horas siguientes, siempre y cuando declare con lugar la medida solicitada.

Decidida la intervención, el juez pondrá en posesión del bien litigioso al interventor, y requerirá al demandado previniéndolo de abstenerse de efectuar actos de explotación en el bien sin previo conocimiento del interventor.

Cualquier discrepancia que surja entre el demandado y el interventor por actos de explotación o administración se pondrá en conocimiento del juez, quien hará comparecer a las partes y luego de oírlas resolverá lo conveniente.

Existe también un Procedimiento para alzar el aseguramiento del bien litigioso.

En cualquier estado del proceso, el demandado puede pedir el levantamiento de la intervención judicial, ofreciendo rendir una caución real o personal.

Propuesto el incidente, el juez manda a oír al actor y ordena que se realice un reconocimiento pericial del bien para determinar el valor actual del mismo y los deterioros que una administración deficiente podría ocasionar en él. Para ello, con arreglo al art. 194 LOPJ, desinsaculará a dos peritos judiciales.

Seleccionados los dos peritos, el juez dicta un nuevo auto teniéndolos por nombrados y ordenando que se ponga en conocimiento de ellos. El ejercicio del cargo de perito es obligatorio (art. 195 LOPJ)20.

20 Ley Orgánica del Poder Judicial, Art. 198 : " En caso de que se solicite informes o pericias a los funcionarios de la Administración Pública, estos están obligados a prestar su colaboración bajo su responsabilidad. Los demás profesionales o técnicos en determinadas materias, podrán ser requeridos hasta por dos veces al año para emitir dictamen pericial en causas judiciales. En este caso los honorarios que se devenguen por su trabajo serán los f i ja dos en el Arancel Judicial. Si se rehusaren a prestar ese servicio se les impondrá una multa equivalente al t r iple de lo que hubieren percibido en la función que se niegan a cumplir"

Los peritos rendirán promesa de ley para cumplir el cargo. Esta promesa puede prestarse antes de emitir su dictamen, cuando se asume el cargo o en el acta misma del dictamen (art. 1279 Pr.).

Los peritos realizarán de previo el estudio de los medios o instrumentos, que sirva de base a su dictamen; luego discuten sus posiciones para ver si hay coincidencia de criterios. Acto seguido, se levanta el acta del dictamen. El dictamen se levanta en una sola acta o en actas separadas.

Si hay discordia entre los peritos, en la siguiente audiencia se procede de oficio por el juez a desinsacular a un tercer perito que dirima la discordia, el cual es promesado igual que los primeros, y se le señala audiencia para dictaminar.

El tercero puede seguir las siguientes alternativas:

• Puede adherirse a una de las opiniones discordantes;

• Puede tomar elementos de ambas opiniones discordantes;

• Puede apartar totalmente las opiniones discordantes y emitir su propia opinión.

Se le dará audiencia al actor acerca de las cauciones propuestas por el demandado, y si el actor se opone a las personas propuestas como fiadores o al monto de los bienes ofrecidos, se abre un incidente ordinario en cuerda separada.

Aprobada y otorgada la caución, se levanta el aseguramiento y se requiere al interventor para que cese en el ejercicio de su función.

La Exhibición de Documentos y Cosas Muebles

Concepto de Exhibición de documentos y cosas muebles.

La acción ad-exhibendum es la que tiene una persona que trata de reivindicar una cosa mueble para pedir al juez mande a cualquiera que la posea que la exhiba o presente para formular con claridad la demanda.

En el Código de Procedimiento Civil nicaragüense la acción ad-exhibendum es más amplia, pues no se limita a preparar la acción reivindicatoria sobre cosas muebles, sino que se extiende a los documentos, por lo que puede usarse esta medida precautelar para preparar acciones de falsedad, nulidad, reclamo de legados, de evicción y saneamiento, etc.

Su objeto es, pues, dar al actor la posibilidad de obtener los datos precisos para la correcta descripción de los fundamentos de hecho de la demanda y de los objetos o bienes sobre los que recaerá la acción, para poder cumplir así con los requisitos formales que establece el art. 1021 incs. 3° y 4° Pr.

Esta medida sólo puede pedirse por una única vez en el juicio (art. 930 Pr.).

Casos en que Procede la Acción Ad-Exhibendum

El art. 921 Pr. establece los cinco casos en los que se puede invocar esta medida:

• El que se crea heredero o legatario puede pedir la exhibición del testamento del causante;

• En los contratos de compraventa, las dos partes pueden, en caso de evicción, pedir la exhibición de los títulos que se refieran a la cosa vendida. Esto se aplica en el caso de desmembraciones o segregaciones, en los que el título de la finca matriz queda en manos del vendedor;

• En todo tipo de sociedades o comunidades de bienes, los socios, copropietarios o comuneros pueden exigir al socio, copropietario o comunero la exhibición de los documentos comunes que tenga en su poder;

• En cualquier tipo de contratos, cada parte contratante puede pedir la exhibición de las escrituras, actos, correspondencia, libros, registros, recibos y finiquitos comunes.

En estos cuatro primeros casos, esta facultad se concede con base en la existencia de una co-propiedad documental reconocida tanto por la doctrina como por nuestro Derecho positivo.

• La exhibición de cosas muebles que hayan de ser objeto de una acción real o mixta que se trate de entablar contra quien las tenga en su poder. Esta última es la verdadera acción ad-exhibendum para la reivindicación de muebles, tal como se explicó más arriba.

La lista del art. 921 Pr. es un númerus cláusus, por lo que la medida solo puede decretarse cuando se trate de estos casos y no en ningún otro.

Procedimiento de la Exhibición de documentos y cosas muebles

Una vez que se pide la exhibición, el juez determina si se encuentra dentro de los casos que taxativamente regula el art. 921 Pr. y si existe justa causa para decretarla. Si esto es así, dicta una providencia señalando el lugar, hora y fecha en que debe tener lugar la exhibición.

El requerido puede oponerse a la medida, derecho que debe ejercer dentro de las siguientes veinticuatro horas. La oposición se tramita sumariamente (art. 925 Pr.).

Si el requerido no cumple con la exhibición de los documentos o bienes muebles, en su caso, se dicta resolución declarándolo responsable de los daños y perjuicios que se causen al actor, y se le impondrá multa de cien a quinientos córdobas.

Si se trata de exhibición de documentos a que se refieren el art. 921 incs. 1°, 2°, 3° y 4° Pr., y el requerido los presenta, el actor se puede servir de ellos para redactar su demanda, sea en original, sea razonándolos, sea tomando notas de ellos, según le sea mejor.

Si los usa en originales, el actor debe presentar la demanda dentro de los quince días subsiguientes a la exhibición. Si no lo hace, se devuelven los documentos a solicitud de quien los exhibió. Presentada la demanda, se deben razonar los documentos en el expediente a más tardar dentro de los subsiguientes quince días, y no haciéndolo se devuelven al presentante a pedido del mismo, excepto en los casos que la ley prohíbe sacar los documentos del expediente, como en las acciones de nulidad o falsedad del testamento, o en las acciones ejecutivas (art. 929 Pr.).

Cuando la exhibición recae sobre bienes muebles, y no sobre documentos, y estos se presentan, y el actor dice ser la misma que pretende, se reseña y describe en un acta y se devuelve a quien los presentó. El peticionario puede asimismo secuestrar preventivamente los bienes muebles, cumpliendo los requisitos del embargo preventivo (923 inc. 1 y 2 Pr.).

Si la cosa pedida está en poder de un tercero, el obligado a exhibirla se libera de esa carga señalando quien y donde la tiene. El mero tenedor que se niegue a exhibirla puede ser multado como establece el art. 926 Pr.

Si se trata de la exhibición de testamentos, la persona a quien se pide la exhibición puede descargarse señalando el archivo o protocolo donde se encuentran, especificando el año. Si no aparece en el protocolo de ese año, está obligado a presentar el testimonio correspondiente.

Se establecen las sanciones por el incumplimiento de la exhibición

Como se ha dicho, el art. 926 Pr. establece que si el obligado a exhibir no cumple con la exhibición se le declarará responsable de los daños y perjuicios que eventualmente sufra el actor, y además se le multará con una suma de cien a quinientos córdobas. Si el bien o documento cuya exhibición se pide está en poder de un tercero y este no lo exhibe, se le impondrá la multa de la que se habló (art. 923 Pr.).

Las Anotaciones preventivas en el Registro Público

• Concepto de Anotación Preventiva.

Esta es una medida precautelar que consiste en la inscripción de un asiento temporal y provisional en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, como garantía precautoria de un derecho o de una futura inscripción (arts. 3964 a 3966 C., arts. 93 Reglamento Ley 698).

Las Anotaciones Preventivas pueden en general considerarse como garantías provisionales de carácter real que concede la ley para asegurar la efectividad de determinados derechos más o menos eventuales, o la inscripción de derechos imperfectos o no inscribibles de momento por defectos subsanables, para que conste en el Registro la fecha en que fueron presentados y surtan así los efectos de ley.

Clases de Anotaciones Preventivas

De acuerdo a la jurisprudencia nacional, las anotaciones preventivas se clasifican en tres categorías:

• Anotaciones Preventivas de Mera Publicidad: Son las que se limitan a consignar registralmente una situación jurídica que afecta a un bien inmueble, pero sin crear una garantía real especial, como no sea la que supone el contenido del Registro en sí.

Estas anotaciones constituyen una garantía para terceros dentro de la presunción de fe pública registral, en el sentido de que a través de ellas cualquier probable adquirente conocerá la situación jurídica verdadera del bien inmueble sobre el cual recae y podrá prever así las consecuencias de adquirirlo, pero no por ello quien pidió la anotación preventiva podrá oponerse a la enajenación del bien, pues dicha anotación no contiene un derecho real constituido21.

Ejemplos de ellas son la anotación de la demanda, la anotación del derecho hereditario, la anotación del legado de cosa inmueble propia del testador y la anotación de suspensión de inscripción. (Ley 698, art 105)

21 Boletín judicial. pág. 19426 , Cons. III: " Las anotaciones de mera publ icidad aseguran no el cobro o percepción de ninguna cantidad, sino garantizan solamente una s i tuación jurídica determinada".

• Anotación Preventiva Constitutiva: Son las que dan lugar al nacimiento de un derecho real imperfecto. De hecho encierra la posibilidad eventual de perseguir ese derecho real cuando se vuelve reclamable al cumplirse la condición contenida por el mismo. Es decir, sobre estas anotaciones, previa resolución judicial, el beneficiario de la anotación se convierte en acreedor real del bien descrito en la misma.

El derecho real así constituido es imperfecto porque contiene una condición suspensiva que obliga al acreedor a esperar su realización; pero una vez cumplida la condición el derecho real se vuelve perfecto y reclamable ante la autoridad competente.

Un ejemplo de ellas es el contrato accesorio de hipoteca, mediante el cual el acreedor, al momento de realizar la anotación, adquiere un derecho real imperfecto sobre el inmueble hipotecado, derecho que se perfecciona al incumplir el deudor con el pago de la obligación.

• Anotaciones Preventivas Mixtas: la regla general es que las anotaciones preventivas se realizan con el fin de garantizar acciones reales. Sin embargo, es posible realizar anotaciones preventivas que recaigan sobre acciones personales, cuando estas acompañan accesoriamente a una acción real22, dándole así el carácter de anotaciones preventivas mixtas.

Ejemplo de ellas sería la anotación preventiva de la demanda en que se pide el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Esta supone el ejercicio de una acción personal, pero mediante ella se constituye un derecho real dominical inscribible, el cual absorbe la acción personal.

22 Ver S. 10 : 15 a. m. de 13 de enero de 1969 , del Tribunal de Apelaciones de Masaya.

Casos en que procede la Anotación Preventiva

Procede la anotación preventiva en los casos siguientes:

• Cuando se demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución, declaración, modificación o extinción de un derecho real;

• Cuando se obtiene en un juicio mandamiento de embargo que se haya trabado en bienes inmuebles del deudor;

• Cuando en un juicio criminal, o en el juicio civil de indemnización, se obtiene un mandamiento de embargo que se haya trabado en bienes inmuebles del deudor;

• Cuando se obtiene sentencia ejecutoriada en la que se condena al demandado al pago de una suma que deba exigirse por los trámites de la ejecución de sentencia;

• Cuando en un juicio ordinario el actor obtiene una providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles;

• Cuando se interpone demanda con el objeto de obtener alguna de las providencias señaladas en el art. 3964 C.23;

• Cuando se es legatario o acreedor del difunto en los bienes raíces del difunto

• Cuando se es acreedor hereditario o testamentario que demanda el beneficio de separación de bienes raíces pertenecientes al difunto;

• Cuando se presenta para su inscripción algún título al cual le falte un requisito subsanable;

• En cualquier otro caso en que se tuviere derecho a exigir la anotación preventiva conforme a la ley.

• 23 Código Civil Art. 3964 . Pueden inscribirse p rovisionalmente:

• 1 ° Las demandas sobre propiedad de determinados bienes inmuebles y cualesquiera otras que versen sobre propiedad de derechos reales o en que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre in muebles, lo mismo que sobre propiedad l i teraria.

• 2 ° las demandas sobre cancelación o rectificación de asientos del Registro.

• 3 ° Las demandas sobre declaración de presunción de muerte, incapacidad de administrar, incapacidad o indignidad del heredero o le gatario, y cualquiera otra por la que trate de modificarse la capacidad o estado civil de las personas.

• 4 ° El decreto de embargo y secuestro de bienes raíces. Esta inscripción durará treinta días; y s i dentro de este término no se presenta el embargo hech o para su inscripción, queda cancelada s in necesidad de declaratoria ni de asiento.

• 5 ° El embargo que se haga en bienes raíces;

• 6 ° Los t í tulos cuya inscripción no puede hacerse definitivamente por faltas subsanables. Esta inscripción dura seis meses y qu edará cancelada s i dentro de este término no se subsana el defecto. Es falta subsanable la que afecta la validez del t í tulo sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él constituida, o la de no hallarse anteriormente inscrito el dominio o d erecho de que se trata, a favor de la persona que lo transfiera o grave.

24 Código Civil Art. 3357 " En virtud del poder judicial para todos los negocios el mandatario puede apersonarse como actor o como reo, a nombre de su poderdante en cualquier negocio que interese a éste; a seguir el juicio, sus incidentes e incidencias como tercerías o contrademandas; usar todos los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley establece; pero necesita autorización especial, Para inscribir en los Registros de la Propiedad".

25 Art. 43 R. R. P.: " La anotación preventiva de los legados no se decretará judicialmente, sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés especial en contradecirla"

Procedimiento de la Anotación Preventiva

Según el art. 3944 C, las inscripciones registrales pueden pedirse por cualquiera que tenga interés en asegurar el derecho que se trata de inscribir, o por algún otro a su nombre. No se necesita presentar Poder General de Representación, a pesar de lo contemplado en el art. 3357 n°. 8 C.24. En la práctica, las inscripciones se realizan sin Poder General Judicial.

Las anotaciones preventivas pueden hacerse a solicitud de parte (embargo preventivo de bienes inmuebles) o por mandamiento judicial (legados hereditarios con oposición del heredero25.

Si la anotación es denegada por el Registrador, cabe promover un recurso, (Recurso en contra de la negativa de inscripción, regulado en los arts. 1640 a 1645 Pr.).

La duración de la vigencia de las anotaciones preventivas es la siguiente:

En la anotación del decreto de embargo o secuestro de bienes raíces, la vigencia será de treinta días. Si dentro de ese plazo no se presenta el acta del embargo ya trabado para su inscripción, queda cancelada la anotación sin necesidad de declaratoria ni de asiento (art. 3964 inc. 4° Pr.).

En la anotación preventiva de demandas, estas mantienen su vigencia hasta que por resolución judicial se ordene su cancelación o su inscripción definitiva.

Efectos y alcances de las Anotaciones Preventivas

Las Anotaciones Preventivas garantizan el derecho del anotador por sobre los enajenantes posteriores. Dicho de otra manera, el solicitante de la anotación está protegido por la fe pública registral, porque su derecho fue inscrito antes que el de los demás y por ello tiene derecho de prelación, preferencia u orden ante cualquier otro adquirente de ese mismo bien. Este último puede ser perjudicado, sin que pueda alegar que desconocía la existencia de la anterior obligación al momento de contratar.

Las Anotaciones Preventivas versan por lo general sobre bienes en litigio o están constituidas como garantías de una obligación, y quienes adquieren con posterioridad a la anotación asumen por su cuenta y riesgo los prejuicios resultantes del proceso26. Resuelto el litigio a favor del actor a través de una sentencia firme, la anotación preventiva se convierte en definitiva y surtirá sus efectos desde la fecha en que se hizo la anotación.

26 Reglamento ley General de Registros Públicos Art. 54 " Los biene s inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados s in perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación".

CAPITULO III

TIPOS Y SISTEMAS DE MEDIDAS CAUTELARES PREJUDICIALES REGULADO EN EL DERECHO NICARAGÜENSE

• Medidas Cautelares Prejudiciales del Nuevo Código Procesal Civil. Como ya hemos mencionado anteriormente que la Ley No. 902, Código Procesal Civil de la República de Nicaragua, prevé procedimiento específico de medidas cautelares, en todos los supuestos procesales y medios de trámite en relación al desarrollo del procedimiento cautelar, estudiaremos algunos aspectos de cada una de las medidas cautelares que luego serán desarrollados en el capítulo IV de esta investigación.

Embargo Preventivo.

Esta medida cautelar se encuentra plasmada en nuestra legislación vigente y ha sido muy fundamental en base a medios de garantías de las partes en el proceso civil. La nueva Ley No. 902, Código Procesal Civil de la República de Nicaragua establece el embargo en los artículos del 347 al 354.

La doctrina define el embargo como una medida preventiva de carácter patrimonial que a pedido del actor o acreedor decreta un juez de partido sobre bienes del deudor para asegurar el cumplimiento de la obligación y las resultas generales del proceso.

Según William Ernesto Torrez en su libro Manual del Derecho Procesal Civil nicaragüense, lo define como una retención de los bienes de un individuo en pago de una deuda pendiente. El embargo puede efectuarse a consecuencia de una obligación de pago incumplida o cuando existan dudas sobre la realidad de que una deuda se salde en el futuro.

Existen distintos bienes que se consideran embargables, bien sean muebles o inmuebles. Para que el embargo pueda efectuarse, los elementos patrimoniales deben pertenecer al deudor y debe ser posible su venta; es decir, su transformación en dinero. Los bienes gananciales pueden embargarse también, aun cuando la deuda afecte a uno de los cónyuges exclusivamente. Tan solo se excluyen los objetos y bienes que la ley considera inembargables, como el salario mínimo interprofesional. Ahora bien, una orden de embargo no supone la pérdida inmediata del bien mientras ésta tenga carácter preventivo.

Bienes Inembargables

En Derecho, los bienes inembargables27 son aquellos bienes que están excluidos de la ejecución y no pueden ser embargados.

27 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua Ley No. 902 .Art. 345. Bienes inembargables. Se consideran bienes inembargables los siguientes:

• 1. Los bienes y derechos declarados inalienables, así como los que carezcan de contenido patrimonial. No obstante, se podrán embargar los accesorios que sean alienables con independencia del principal.

• 2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar incluso la vivienda, de conformidad con la ley de la materia.

• 3. Los bienes declarados patrimonio nacional o patrimonio histórico.

• 4. Las pensiones, salvo cuando se trate de alimentos.

• 5. El menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general, aquellos bienes como utensilios caseros y de cocina, los artículos de alimentos, combustible y otros, que a juicio del Juez, resulten indispensables para que el ejecutado y los miembros que conforman la unidad familiar, puedan atender con razonable dignidad su subsistencia.

• 6. Los libros, máquinas, equipos, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado, salvo el caso de bienes prendados, para garantizar el precio de la adquisición o para obtener financiamiento.

• 7. Las insignias con decorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado, las armas y equipos de uso militar del Ejército y de la Policía Nacional, así como las que pertenezcan a cualquier cuerpo de seguridad estatal y aquellas cuyo dominio y tenencia estén prohibidas por la ley a los particulares.

• 8. Los destinados exclusivamente a la veneración y celebración del culto de las congregaciones religiosas legalmente establecidas.

• 9. Las sepulturas, derechos funerarios y lotes destinados para éstos.

• 10. Los que por su naturaleza, a criterio del Juez, sean de valor de mercado inferior al monto de los gastos necesarios para su enajenación.

• 11. Los bienes del Estado y bienes públicos de las municipalidades, cuando actúen como persona jurídica de derecho público.

• 12. Los bienes y cantidades expresamente declarados inembargables, por disposición legal.

El principio general imperante en Derecho Civil es la responsabilidad patrimonial universal, y según este principio, el embargo puede recaer, de forma genérica, sobre cualquier bien o derecho de carácter económico que pertenezca al ejecutado. Sin embargo el legislador establece excepciones a este principio, con el fin de proteger otros derechos, valores o intereses de carácter constitucional.

Lo inalienable, por lo tanto, no puede venderse o cederse de manera legal, tanto un bien por ejemplo una herencia o un derecho como lo son los Derechos Fundamentales los cuales no pueden ser legítimamente negados a una persona. En general, cuanto no resulta posible enajenar, por obstáculo natural del mismo bien o por prohibición convencional o legal.28

De la solicitud del Embargo Preventivo

• Podrá solicitar embargo preventivo, la persona acreedora de deuda en dinero, frutos, rentas y cosas fungibles, convertibles en dinero aplicando precios ciertos.

• Cabe solicitar el embargo preventivo en los siguientes supuestos:

• Cuando la persona deudora no tenga domicilio en la República.

• Cuando la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado.

• Cuando la existencia del crédito conste en contrato bilateral, siempre que la persona acreedora haya cumplido con su parte o que su obligación fuere a plazo.

28 Guillermo Cabanellas Diccionario Jurídico Elemental .pág. 160.

• También será procedente el embargo preventivo si, por las circunstancias del caso, fuera una medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia, y menor onerosidad para la parte demandada.

• Bienes sobres los que recae el embargo.

Atraves de las directrices modernas de derecho, Nicaragua reconoce la necesidad de la implementación de nuevas figuras reguladas dentro de un ordenamiento jurídico que venga a satisfacer las necesidades de garantía ante una inseguridad Jurídica como son: Bienes inmuebles, Embargo de vehículo, Embargo de bienes informáticos, Embargo preventivo de títulos valores, Embargo en forma de retención, Embargo de bienes muebles, unidades de producción o de comercio y de empresas29.

Bienes Inmuebles.

Cuando se embargue un bien inmueble a solicitud de la parte interesada, se ordenará su anotación en el Registro Público de la Propiedad Inmueble y Mercantil, mediante oficio que se enviará el mismo día de ejecutado el embargo.

Embargo de vehículo.

Cuando se hubiere ordenado el embargo de un vehículo, se procederá a nombrar un depositario, quien lo custodiará en un lugar adecuado o un almacén permanente de bienes, y no podrá ser retirado sin orden escrita de la autoridad judicial que decretó la medida. Mientras esté vigente el embargo, no se levantará la orden de inmovilización.

Cuando se embargue un vehículo se remitirá oficio a la Policía Nacional para la anotación en el Registro de Propiedad Vehicular.

29 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 347 – 354.

Embargo de bienes informáticos.

En caso de dictarse embargo sobre cualesquiera soportes hábiles para almacenar información, sean electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, la persona afectada por la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellos, salvo que ésta sea objeto del proceso.

Embargo preventivo de Títulos Valores.

Cuando se afecten títulos valores conforme a las leyes de la materia, se realizará la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de embargo.

Embargo de bienes muebles, unidades de producción o de comercio y de empresas.

Pueden embargarse los bienes muebles de una empresa, cuando esta medida no afecte el normal desenvolvimiento de la misma.

Embargo en forma de retención.

Cuando la medida cautelar recaiga sobre derechos de crédito u otros bienes de la persona deudora en posesión de terceros, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden de la autoridad judicial, depositando el dinero en una entidad financiera designada para ello.

Secuestro de Bienes Muebles

El secuestro de bienes es algo que sucede muy a menudo en nuestro país, y que muchos no comprendemos su naturaleza y su objetivo.

El secuestro tiene como finalidad conservar los bienes, impidiendo que su dueño o poseedor de los mismos los enajene, asegurando de esta forma que se cumpla con la decisión resultante del proceso que dio lugar al secuestro de tales bienes.

Procederá Secuestro Preventivo30 de los bienes muebles o semovientes objeto del proceso, cuando se pretenda la condena a su entrega y se hallen en poder de la parte demandada, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar.

El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no jurídicamente como en el embargo un determinado bien para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente.

A diferencia del embargo, el secuestro se rebela como un remedio más enérgico para evitar el peligro del deterioro o alteración del bien. Por consiguiente, la apreciación de la verosimilitud del derecho, del peligro de la demora y la exigencia de la contra cautela debe ser severa.

Intervención o Administración Judicial

La administración judicial es una figura prevista por el ordenamiento judicial31. En algunos casos se utiliza para garantizar el control y la protección de los derechos patrimoniales de un acreedor, en el caso de que se haya solicitado para asegurar la devolución de un crédito, o como garantía de muchos acreedores (privados y públicos) en caso de insolvencia familiar/empresarial bien sea una suspensión de pagos o una quiebra todas estas figuras conocidas en otras legislaciones como concurso de acreedores en cuyo caso se denomina administración concursal

30 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 355. Procedencia del Secuestro.

31 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 360-369 Intervención o Administración Judicial.

La doctrina y jurisprudencia elaboraron una teoría amplia de la intervención judicial. Se basa en los principios generales del derecho, siendo su aplicación adecuada a cada caso particular.

Aposición de Sellos.

La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitación.

En cualquier tipo de proceso se podrá solicitar como medida cautelar, la aposición de sellos y formación de inventario de bienes. Para tal efecto, se procederá en lo que fuere pertinente conforme lo establecido en los Procesos voluntarios regulados en el Código32.

Inventario de Bienes.

El inventario consiste en la relación detallada e individualizada del conjunto de bienes y derechos constitutivos y representativos del Patrimonio, así como aquellos que se utiliza, sea cual sea el título jurídico por el que los posee, agrupados en función de su afinidad bajo una determinada cuenta contable, y que conduce a su descripción y valoración pormenorizada.

32 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 370. Modos de Proceder.

El inventario es aquel registro documental de los bienes y demás objetos pertenecientes a una persona física, a una comunidad y que se encuentra realizado a partir de mucha precisión y prolijidad en la plasmación de los datos. También y como consecuencia de la situación recién mencionada, se llama inventario a la comprobación y recuento, tanto cualitativo como cuantitativo de las existencias físicas con las teóricas que fueron oportunamente documentadas.

Anotación Preventiva

Las Anotaciones Preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito.

Su propio nombre sugiere que se trata de un asiento registral que no tiene carácter estable o definitivo, sino que pretende sólo asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a afectar a algún bien o derecho inscrito.

Tienen carácter transitorio frente a la inscripción, que tendencialmente es estable y tienen por misión fundamental advertir a eventuales terceros adquirentes que hay una situación jurídico real en lista.

La Anotación Preventiva: es una declaración judicial realizada en el Registro de Propiedad como Medida Cautelar sobre bienes del demandado, para informar a los posibles compradores que el bien es litigioso. Esto significa que existe un litigio donde el demandante pretende derechos sobre la propiedad.

En su procedencia la anotación preventiva del embargo, de la demanda y otras notaciones registrales. Para efectos de publicidad procederá la anotación preventiva del embargo, de la demanda y otras anotaciones registrales, cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia, la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente.33

Esta medida cautelar se instrumenta sobre la base de una coordinación entre un proceso judicial y el registro inmobiliario. La esencia de la anotación es hacer pública la litispendencia mediante su inscripción registral.

Cese de una Actividad

Esto consiste en que un juez puede emitir una orden de cese y desista con la intención de poner fin a una actividad ilegal. Esta prohibición se utiliza a veces como el resultado de un juicio, en cuyo caso se trata de una orden judicial con efectos permanentes contra la actividad. También se puede utilizar como una medida de emergencia para prevenir un daño posiblemente irreparable, en cuyo caso toma la forma de una orden judicial temporal. No de forma general es posible emitir esta orden de forma cautelar a la condena.

Abstención de realizar una conducta.

Es la obligación que tiene un juez o magistrado por su propia iniciativa de inhibirse en el conocimiento de un litigio por entender que carece de imparcialidad para juzgar.

33 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art 371.

La abstención 34 también puede afectar a los fiscales, secretarios judiciales, peritos y funcionarios del órgano judicial.

Intervención y depósito de ingresos.

Se trata de acuerdo a la conjunción y de dos medidas cautelares que pueden actuar juntas o separadas, eso quedará a disposición de la solicitud o si serán idóneas o efectivas, lo que determinará su adopción, o no, será entonces lo que se afirma, y si no, siempre teniendo en cuenta la onerosidad de la medida. A través de estas medidas se pretende cautelar pretensiones patrimoniales ejercitas ante la explotación ilícita de un derecho de propiedad intelectual afines o conexos.

La intervención35 actuará como una medida eficaz para determinar el lucro que obtuvo una persona física o moral al momento de obtener ilícitamente beneficios con un derecho que en la mayoría de casos no tenía derecho a explotarlo.

Depósito temporal de ejemplares de obras.

El derecho de autor: es un conjunto de normas jurídicas y principios que afirman los derechos morales y patrimoniales que la ley concede a los autores (los derechos de autor), por el solo hecho de la creación de una obra literaria, artística, musical, científica o didáctica, esté publicada o inédita. Se reconoce que los derechos de autor son uno de los derechos humanos fundamentales en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

34 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 343 n°7. Medidas cautelares específicas.

35 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902, Art. 343 n° 8. Medidas Cautelares Específicas.

En el derecho anglosajón se utiliza la noción de copyright (traducido literalmente como "derecho de copia" que por lo general comprende la parte patrimonial de los derechos de autor (derechos patrimoniales).

Una obra pasa al dominio público cuando los derechos patrimoniales han expirado. Esto sucede habitualmente trascurrido un plazo desde la muerte del autor (post mortem auctoris). El plazo mínimo, a nivel mundial, es de 50 años y está establecido en el Convenio de Berna en su artículo 14 n°

2.36 Muchos países han extendido ese plazo ampliamente. Por ejemplo, en el Derecho europeo, son 70 años desde la muerte del autor. Una vez pasado ese tiempo, dicha obra entonces puede ser utilizada en forma libre, respetando los derechos morales.

En el caso de Nicaragua los derechos patrimoniales duran setenta años después de la declaración de su fallecimiento37. Establecido en la Ley 312.

3.1.11 Consignación o depósito de cantidades en concepto de remuneración sobre derechos de autor.

Esta medida cautelar está establecida arto.341, n°.10 de Ley No. 902, Código Procesal Civil de la República de Nicaragua, es una medida cautelar novatoria que el derecho moderno y la legislación nicaragüense vio necesaria como garantía, para proteger aquellos derechos privados y brindar seguridad jurídica. El depósito de estas ganancias deberá realizarse mediante la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado que ordenó la medida cautelar, donde quedará custodiado hasta que se expida la resolución definitiva del proceso.

36 Convención de Berna sobre Derechos de Autor y derechos conexos Art. 14 n° 2.

-La adaptación, bajo cualquier forma artística, de las realizaciones cinematográficas extraídas de obras literarias o artísticas queda sometida, sin perjuicio de la autorización de los autores de la obra cinematográfica, a la autorización de los autores de las obras originales.

37 Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos Ley No. 312.

Art. 27. Los derechos patrimoniales durarán toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o de la declaración de su fallecimiento o de la respectiva declaración de ausencia.

Según el Diccionario Jurídico de Ciencias Políticas y Sociales, Ossorio Manuel , define la consignación o deposito como la remuneración que se hace en materia de pagos de ejecución de obra bien sean de propiedad intelectual o industrial, supuestos en los que en ella se reclaman. Esta Acción está dada para el pago efectivo de una cantidad o renta que se debe o se constituye.38

Contenido de las Medidas Cautelares Prejudiciales

Las Medidas cautelares en su contenido garantizan una auténtica exigencia constitucional inherente a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, junto con la facultad exclusiva que se otorga a los jueces y tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado (Arts. 34.8, 159 y 167 Cn.).39 Es por ello que aparecen como los medios jurídicos procesales que tienen la función de evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, incidiendo en la esfera jurídica del demandado de una manera adecuada y suficiente para producir ese efecto.

El contenido esencial de las medidas cautelares es establecer un procedimiento constitutivo que defienda los derechos, exija las obligaciones y otorgue responsabilidades, con la tendencia de orientar a las partes y a tribunales en el proceso civil con el fin de hacer efectivas las garantías judiciales tanto constitucionales, de carácter procesal.40

38 Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales – Manuel Osorio pág. 271.

39 Constitución Política de Nicaragua Art. 34 n° 8 Toda persona en un proceso tiene derecho, en igualdad de condiciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, como parte de ellas, a las siguientes garantías mínimas:

A qué se le dicte sentencia motivada, razonada y fundada en Derecho dentro de los términos legales, en cada una de las instancias del recurso, proceso o procedimiento y que se ejecuten sin excepción, conforme a Derecho.

Las medidas cautelares en su contenido se asientan en el principio dispositivo, conforme al cual éstas sólo pueden adoptarse a instancia de parte, excluyéndose la posibilidad de que el juez las decrete de oficio, estableciéndose que se adoptarán bajo la responsabilidad de quien las solicite, debiendo responder éste por los daños y perjuicios causados, de acuerdo a lo previsto con carácter general y solo afectará bienes o derechos de las partes, lo cual corresponde con el principio de responsabilidad.

Objetivos de las Medidas Cautelares Prejudiciales

Para (Carnelutti). El proceso cautelar de estas medidas es buscar de forma inmediata la composición procesal de la Litis pues su finalidad u objetivo es dar garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva.41

Podeti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".

40 Calamandrei, Piero. Óp. Cit. Pág. 341.

41 Carnelutti, F. Instituciones del proceso civil, vol. I, traducción de Sentís Melendo, S., Buenos Aires, Ed. EJEA, 1959. Pág. 132

Para Couture, los objetivos de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

Calamandrei sostiene que el objetivo, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad y preordenación.42

Guasp afirma que su objetivo o finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial, basada en una garantía.43

Requisitos de la solicitud de Medidas Cautelares Prejudiciales

• Los generales de una demanda (Art 420), otros anexos a la demanda (Art 421) con copias de la demanda y sus anexos (Art 422).del CPC44

42 Calamandrei, Piero. Op. Cit. Pág. 201.

43 Guasp, J., Derecho procesal civil, introducción y parte general, t. I, 3ª ed., Madrid, Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1968. Pág. 123.

44 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 420. Todo proceso judicial comenzará con demanda escrita, que expresará al menos:

• 1. La designación del juzgado competente.

• 2. El nombre del demandante, calidades de ley, cédula de identidad y dirección domiciliaria.

• 3. El nombre y dirección de la oficina del abogado del demandante que le asista o represente, señalando en su caso, el medio técnico que le permita recibir comunicaciones directas del juzgado.

• 4. El nombre del demandado, calidades de ley y su domicilio.

• 5. Los hechos en que se funde la petición, expuestos numeradamente en forma precisa, en orden y con claridad.

• 6. La fundamentación jurídica de la petición.

• 7. La pretensión que se formula, determinando clara y concretamente lo que se pide. Si son varias las peticiones, éstas se expresarán con la debida separación. En caso que las pretensiones principales fueran desestimadas, las formuladas subsidiariamente se harán constar por su orden y separadamente.

• 8. La proposición de los medios de prueba que en su opinión deberán ser practicados, indicando separadamente qué hechos pretende demostrar con los mismos.

• 9. Descripción de los anexos que se acompañan.

• 10. Lugar y fecha del escrito, firmas del demandante y del abogado que le asista o la firma de quien lo represente.

• 2. precisar la medida cautelar. A adecuarse a lo que se pide, y proporcional, es decir, lo menos dañosa posible

• 3. aportar los documentos o cualquier otro medio de prueba para acreditar los presupuestos en que se sustente la solicitud

Ofrecer Caución, especificando su forma, cuantía y tiempo.

O justificar que se está exento:

• 1. por asistir el beneficio de asistencia jurídica

• 2. por su inferior capacidad económica respecto de la parte contraria, o

• 3. por ser el Estado.

Procedimiento en medidas cautelares prejudiciales.

• Se tramitan en piezas separadas sin suspender el proceso principal45.

• Practicada la medida cautelar 10 días después presentar la demanda.

• Se presenta la solicitud, luego la ley determina un término de 24 horas para que se admite y convoca,

• Luego la ley determina un plazo de 5 días para la audiencia de carácter preferente, artículo que se cita posteriormente.46

• ya terminada la audiencia o dentro del plazo que establece la ley el juez resuelve47.

• vencido el término de los 3 días se estimara si se cumplen con todos los requisitos y presupuestos de las medidas cautelares. Articulo 379 n°2 CPC.48. Contra el auto que admita las medidas cautelares cabrá recurso de apelación49.

• Si se deniega el auto de petición de medidas cautelares no cabra recurso alguno artículo50.

45 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 378 n°1 Tramitación y audiencia de las Medidas Cautelares.

Para la sustanciación de la solicitud de medidas cautelares, su modificación, sustitución o cese, se formará pieza separada sin suspensión del proceso principal, y previa audiencia de la parte contraria.

46 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 378 n° 2 Admitida la solicitud, el juzgado convocará a las partes a una audiencia con carácter preferente, que se celebrará dentro del quinto día hábil desde la notificación.

Alcance de las Medidas Cautelares Prejudiciales

Las medidas cautelares tienen un alcance amplio ya que son un medio de garantía para hacer efectivo el medio de ejecución, y de esta forma asegurar el cumplimiento de sentencia que se dicte pretendiendo una garantía para ambas partes. 51Es decir asegurar la efectividad, hacer cumplir la sentencia y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso y que este proceso garantice la buena aplicación de la norma en bases a los principios civiles y constitucionales que sean necesarios, principalmente aquellos medios esenciales sobre las que deben asentarse rápidamente la garantía y de esta forma buscando la eficacia de la sentencia.52

47Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 379. N°1 Decisión sobre las medidas cautelares. Terminada la audiencia o dentro del plazo de tres días, el Juez resolverá mediante auto la solicitud de medidas cautelares.

48 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 379 n°2. Si estimara que concurren los presupuestos y requisitos para la adopción de las medidas, accederá a la solicitud y fijará con precisión la medida o medidas cautelares que se acuerden, determinando su régimen, forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante.

49 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua Ley No. 902. Art. 379 n° 3 Contra el auto que admita las medidas cautelares cabrá recurso de apelación.

50Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902Art. 379 n°4 Contra el auto que deniegue la petición de medidas cautelares no cabrá recurso alguno, pero se podrá presentar nueva solicitud, si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición. 5. Las costas se impondrán con arreglo a los criterios generales establecidos en este Código.

51 Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Reus. Madrid, 1977. Pág. 347.

Levantamiento de las Medidas Cautelares Prejudiciales

• Se levantan, si en 10 días no se presenta la demanda

• Por terminar el proceso:

• Sentencia estimatoria firme o no, o parcialmente estimatoria (art. 387.1, 389)53

• Sentencia desestimatoria firme o no54.

• Por estar suspenso el proceso por más de 6 meses, por causa imputable al solicitante de la medida55.

• Por sobrevenir hechos nuevos56.

• Cuando por sentencia estimatoria, se despache ejecución provisional, articulo.57

• Por caducar la medida, trascurridos 2 años desde su práctica, pudiendo actualizarse si está pendiente aún el proceso58.

52 Carnelutti, Francesco. Op. Cit. pág. 301.

53Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 387 n°1 – Levantamiento y caducidad de la medida cautelar.

Cuando el proceso principal haya terminado por cualquier causa, se levantarán las medidas cautelares adoptadas. No se mantendrá una medida cautelar si el proceso quedara en suspenso por más de seis meses, por causa imputable al solicitante de la medida.

54 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua Ley No. 902, Art. 388. Levantamiento de la medida cautelar por sentencia desestimatoria de la demanda.

.Cuando la sentencia desestimatoria de la demanda no estuviera firme, se procederá de la siguiente forma:

1. Se acordará el levantamiento de las medidas cautelares adoptadas, una vez transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación.

Si dentro del plazo para recurrir el demandante solicitara el mantenimiento o modificación de las medidas cautelares, se convocará a las partes a una audiencia y atendidas las circunstancias del caso, en la misma se resolverá lo procedente.

2. Cuando la sentencia desestimatoria de la demanda estuviera firme, de oficio e inmediatamente el Juez dejará sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas y ordenará su levantamiento, condenando al demandante al pago de las costas del proceso cautelar.

También a petición de parte, podrá ser condenado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por la medida cautelar, si estos fueran probados. En caso que la parte demandada haya ofrecido contra cautela, se procederá a su devolución

3. El demandado también podrá reclamar la oportuna indemnización, en los supuestos de renuncia a la pretensión o desistimiento de la instancia.

4. Si la sentencia estimara parcialmente la pretensión del demandante, el Juez resolverá sobre el mantenimiento, modificación o levantamiento de la medida con audiencia de las partes.

55 Código Procesal Civil. Ley No. 902, Art. 387 Levantamiento y caducidad de la medida cautelar.

• 1. Cuando el proceso principal haya terminado por cualquier causa, se levantarán las medidas cautelares adoptadas. No se mantendrá una medida cautelar si el proceso quedara en suspenso por más de seis meses, por causa imputable al solicitante de la medida.

• 2. Toda medida cautelar caduca a los dos años contados desde la fecha de su ejecución, la que se decretará a solicitud de parte o de oficio y se girará oficio a quien corresponda para el levantamiento de la medida.

• 3. Así mismo, si el proceso principal no hubiera concluido en el plazo referido en el párrafo anterior, a petición de parte se actualizará la medida.

56 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902, Art 386. Modificación de las medidas cautelares adoptadas.

• 1. Si una vez adoptadas las medidas cautelares sobrevinieren hechos nuevos o de nuevo conocimiento, podrá el Juez a petición de parte, modificar el contenido de la medida acordada.

• 2. La solicitud de modificación de medidas cautelares, será sustanciada y tramitada con arreglo al procedimiento previsto para la oposición.

57 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902, Art. 389n°1. Cuando se despache ejecución provisional de una sentencia estimatoria, se levantarán de inmediato las medidas cautelares que se hubieran acordado y guarden relación con dicha ejecución.

58 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902, Art. 387 n°2 Toda medida cautelar caduca a los dos años contados desde la fecha de su ejecución, la que se decretará a solicitud de parte o de oficio y se girará oficio a quien corresponda para el levantamiento de la medida.

CAPITULO IV

MANIFESTACIONES CONCRETAS DE LOS TIPOS, DESARROLLO Y CONTENIDO DE UNA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL

Procedimiento para aplicar las Medidas Cautelares Judiciales.

La solicitud de medidas cautelares se presentará por escrito, deberá contener la precisa determinación de la medida y de su alcance, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

Se acompañarán los documentos que la funden, y en ella se propondrán otros medios de prueba, para acreditar los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

Asimismo, se ofrecerá la prestación de caución, especificando el tipo de la misma y la cuantía que se propone, o se justificará la exención que pudiera corresponder al solicitante.

Para la sustanciación de la solicitud de medidas cautelares, su modificación, sustitución o cese, se formará pieza separada sin suspensión del proceso principal, y previa audiencia de la parte contraria.

Admitida la solicitud, el juzgado convocará a las partes a una audiencia con carácter preferente, que se celebrará dentro del quinto día hábil desde la notificación.

En la audiencia ambas partes expondrán brevemente, lo que a su derecho convenga. Las partes podrán hacer uso de cuantos medios de prueba consideren convenientes, siempre que el Juez acuerde su práctica conforme las circunstancias y la brevedad con que deba celebrarse la audiencia. Para motivar el recurso de apelación contra el auto que resuelva las medidas cautelares, las partes deberán protestar las infracciones que se produzcan en la audiencia.

Terminada la audiencia o dentro del plazo de tres días, el Juez resolverá mediante auto la solicitud de medidas cautelares. Si estimara que concurren los presupuestos y requisitos para la adopción de las medidas, accederá a la solicitud y fijará con precisión la medida o medidas cautelares que se acuerden, determinando su régimen, forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante. Contra el auto que admita las medidas cautelares cabrá recurso de apelación. Contra el auto que deniegue la petición de medidas cautelares no cabrá recurso alguno, pero se podrá presentar nueva solicitud, si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición.

Acordada la medida cautelar y prestada la caución, se procederá de oficio a su cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, pudiendo autorizarse la entrada en bienes inmuebles o apertura de bienes muebles, cuando el caso lo justifique, sin caer en excesos ni causar daños innecesarios. De la práctica de la medida se levantará acta la que deberá ser firmada por todos los intervinientes y por el Secretario, quien dejará constancia de los que se negaran a firmar. Cuando se trate de la anotación preventiva, se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente. Los depositarios, interventores o administradores judiciales, así como los responsables de los bienes o derechos sobre los que hubiera recaído una medida cautelar, sólo podrán enajenarlos previa autorización del Juez, cuando concurran circunstancias excepcionales que hagan más gravosa la conservación que la enajenación.

Efectos de las Medidas Cautelares Judiciales

Las medidas cautelares judiciales son garantías de exigencia que vienen a proteger el derecho de las partes, por tal razón las medidas cautelares deben de ofrecer y constituir al solicitante en resguardo de los eventuales daños y perjuicios que la medida pueda ocasionar al cautelado, así como de las costas del incidente. Esto conlleva a que la caución sea el principal medio de exigencia y de garantía económica que debe satisfacerse previamente al cumplimiento de la medida y el juez decidirá sobre la forma, cuantía y tiempo de la caución, desarrollando importantes facultades a la hora de concretar la caución, pudiendo aceptar la ofrecida, graduarla, modificarla o incluso cambiarla si lo considera conveniente.

La caución podrá otorgarse en dinero en efectivo, cheque certificado, cheque de gerencia o de caja, garantía bancaria o de instituciones financieras, la cual ha de ser suficiente para responder de manera rápida cuando, se justifique que la adopción de la medida no ha sido correcta y se hayan producido daños en el patrimonio del demandado. Cualquiera garantía de otro tipo, fundamentalmente las reales (constitución de hipotecas) no debe considerarse como suficiente a los efectos de prestación de caución.

Así, el juez atenderá, en orden a la determinación de la caución, a los siguientes criterios: A la naturaleza y contenido de la pretensión; al fundamento de la adopción de la cautela, en cuanto a la valoración de la prueba aportada por el solicitante; a razones o motivos de idoneidad y suficiencia, con relación a la cuantificación de los daños y perjuicios que se pudieran causar al patrimonio del demandado y a la capacidad patrimonial del solicitante.

La caución se trata de un requisito que se puede modular, pero no suprimir, de tal manera que únicamente quedará eximido de prestar la caución quien se encuentre en los casos previstos en el Código, lo cual debe ser interpretado de forma restrictiva, sin perjuicio de que en alguna ley especial pueda establecerse algún tipo de exención diferente de las previstas.

Presupuestos necesarios de las Medidas Cautelares Judiciales

Calamandrei, Piero: "Los presupuestos son condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento favorable o desfavorable sobre la solicitud". Si no hay condiciones, el juez no podrá emitir sentencia aceptando la solicitud.

Para decretar las medidas cautelares, será necesario que el solicitante justifique debidamente que son indispensables para la protección de su derecho, siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo, por la demora del proceso antes de la resolución definitiva, de modo que sin la inmediata adopción de la medida, la sentencia estimatoria de la pretensión sería de imposible o difícil ejecución.

La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración por demora deberán justificarse en la solicitud, de manera que sin prejuzgar el fondo, permita al Juez considerar que la pretensión tiene fundamento.La existencia del derecho: este presupuesto es entendido como la comprobación de la apariencia del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con el cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de la pretensión. El estado de peligro, que vale adelantar, también necesariamente debe ser acreditado, no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medio que eviten la frustración de la futura sentencia.

Es decir, que el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que basta, por consiguiente, la simple apariencia o verosimilitud del derecho, a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.

Como expresa Calamandrei,59la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupara su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud.

Peligro por demora: El presente supuesto implica que debe existir un temor grave fundado, en el sentido de que el derecho que se va a reclamar, se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso. De este modo se trata de evitar que la sentencia a dictarse sea una mera declaración, sin posibilidad de cumplimiento concreto. El peligro en la demora (periculum in mora), se constituye en la base de las medidas cautelares, puesto que la solución de éstas nace de la relación que se establece entre dos términos: de la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva.

59 Calamandrei, Piero. Óp. Cit. pág. 334

Órgano Competentes de Ejecución

La competencia, por ser un presupuesto procesal del órgano, se examinará de oficio60.

• Para su decreto: el juzgado que esté conociendo o deba conocer del proceso61.

• Para su práctica: el juzgado que lo decrete o el juzgado de ejecución y embargo, donde hubiere62.

• Si la decreta un juzgado que territorialmente no es competente: (Antes de que se interponga la demanda) Remitirá las diligencias al competente63.

60 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua Ley No. 902. Art. 374 n° 1. El Juez examinará de oficio su competencia para conocer de la solicitud de medidas cautelares, rechazará de plano su intervención si considera que carece de ella, y remitirá al solicitante al Juez competente.

61Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 373 n° 1 Será competente para la adopción de las medidas cautelares, el Juez que posteriormente deba conocer del proceso, o el que lo esté conociendo.

62 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 373 n°2 Será competente para la ejecución de las medidas cautelares, el Juez de ejecución y embargo donde hubiere.

63 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902, Art. 374 n° 2 la medida ordenada por un Juez incompetente será válida si se cumplen los demás requisitos legales, pero no se prorrogará la competencia, debiendo remitir las actuaciones al Juez competente en cuanto sea requerido, o se ponga de manifiesto la incompetencia.

Trámite para la solicitud de Medidas Cautelares Urgentes

Las medidas urgentes devienen imprescindibles entonces en el típico proceso de urgencia amparista. No solo por la habitual dilatación del resultado final sino en esencia por la necesidad casi siempre imperiosa, de anticipar, siquiera a título interino y provisional, el bien de la vida tutelado por un derecho fundamental, que se exhibe flagrantemente vulnerado cuando de aquella situación de insatisfacción del derecho se deriva inevitablemente un daño irreparable para su titular, por el peligro inminente de que la providencia de mérito llegue tardíamente.

Cuando el solicitante pida que se adopten medidas cautelares de urgencia sin audiencia de la parte contraria, deberá acreditar las razones o que la audiencia puede comprometer el éxito de la medida cautelar. En este caso, el Juez resolverá sobre su adopción dentro del plazo de tres días desde la presentación de la solicitud, razonando sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones para acordarla sin oír a la contraparte. Contra el auto que se dicte no cabrá recurso alguno. Al momento de ejecutar la medida cautelar se notificará al afectado dicho auto entregándole copia del escrito de solicitud, para que ejerza su derecho de oposición si así lo desea.

Oposición para las Medidas Cautelares Urgente

Oposición del Demandado

Cuando la medida cautelar se adopte sin previa citación del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de tres días contados desde la notificación del auto por el que se acuerde.En el escrito de oposición, el demandado deberá justificar la improcedencia de la medida, proponiendo las pruebas de las que pretenda valerse para fundamentar su oposición.

Contracautela para impedir la práctica de la Medida Cautelar

Podemos definir a la contracautela como "la garantía que deben suministrar quienes solicitan una medida cautelar a fin de asegurar la reparación de los daños que, pueden ocasionarse al afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente".

De esta forma se entiende que vendría a guiarse por el principio de igualdad y equilibrar en cierta medida la balanza de derechos: mientras que el instituto de la medida cautelar como tal pretende proteger un derecho controvertido ante la potencial inefectividad en que pudiera caer, la contracautela apunta a resguardar el potencial daño que pudiese surgir de su aplicación inapropiada y permitir el resarcimiento de los perjuicios que sufriera el afectado por la medida

Al oponerse el demandado ofrecerá contracautela, para garantizar los eventuales perjuicios que puedan derivarse del levantamiento de la medida, y para garantizar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare.

El Juez decidirá sobre la forma y cuantía de la contracautela, atendidas las circunstancias concretas del caso. La contracautela, se funda en el principio de igualdad y reemplaza en cierta medida a la bilateralidad o controversia asegurando al demandado frente al actor con una pretensión discutida o insatisfecha, la posibilidad de resarcirse de los daños si esa pretensión no existiera o no llegare a actualizarse; es, para quien pide la medida cautelar, una seguridad en caso de habérsela solicitado mal.

La contracautela es una "condición" impuesta al Juez por la ley adjetiva para otorgar la medida cautelar y debe limitarse a responder por las costas y los daños y perjuicios que se puedan causar con ella, siendo innecesario que se fije una suma igual o equivalente a la que se demanda, ya que la misma está en correspondencia con la eventual responsabilidad por la medida obtenida sin derecho, con abuso o con exceso.

Decisión sobre la oposición

Admitida a trámite la oposición, el Juez convocará a las partes a una audiencia, que se celebrará en el plazo de cinco días contados desde la notificación a las partes. Al notificar al demandante se le dará copia del escrito de oposición.

Presentadas las alegaciones por las partes y practicadas las pruebas que se propusieran y admitieran, el Juez resolverá inmediatamente sobre el mantenimiento o levantamiento de la medida y sobre la prestación de la contracautela ofrecida.

Las costas correrán a cargo de la parte a quien se le desestimen sus pretensiones, salvo que el Juez acordara el levantamiento de la medida admitiendo la contracautela ofrecida por el demandado; en este caso no procederá el pronunciamiento sobre costas.

Reclamación de daños y perjuicios por el demandado

Cuando el Juez estime la oposición del demandado y acordara el levantamiento de la medida sin caución, se podrá reclamar la oportuna indemnización por los daños y perjuicios que hubiera producido la medida cautelar revocada. La determinación de los daños y perjuicios y su reclamación, seguirá los trámites previstos en el proceso de ejecución forzosa64.

• Medidas Cautelares en el proceso jurisdiccional en el extranjero. Quien acredite ser parte en proceso jurisdiccional seguido en otro Estado, podrá solicitar a través del auxilio judicial internacional65, de conformidad con los tratados internacionales66 vigentes en Nicaragua la adopción de medidas cautelares respecto de bienes situados67 o actos que se estén realizando en el país.

64 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 619

65 Código Procesal Civil de la República de Nicaragua. Ley No. 902 Art. 158 Auxilio judicial internacional.

• 1. Las actuaciones judiciales que han de practicarse en el extranjero, se realizarán conforme lo establecido en los tratados internacionales aplicables en Nicaragua, y a falta de éstos por conducto de la Corte Suprema de Justicia, que los enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que a su vez, le dé curso en la forma en que estuviere determinada por los tratados vigentes e invocando la recíproca conveniencia de celeridad procesal.

• 2. Lo dispuesto anteriormente se aplicará, cuando las autoridades judiciales extranjeras soliciten la cooperación de los juzgados y tribunales en Nicaragua.

66 Constitución Política de Nicaragua. Art 46. En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.

67Código de derecho internacional privado (CODIGO DE BUSTAMANTE) del cual Nicaragua es Estado miembro de la OEA y se reúnen en conferencias para suscribir las convenciones (Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado) Artículo 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación

La autoridad competente de conocer será la de donde estén situados los bienes, con respecto a esto la doctrina menciona al respecto de LEX REI SITAE en derecho internacional privado, expresa con la que se designa la ley del lugar donde está situado un bien.

Los bienes singulares se rigen sin excepción por la lex rei sitae, y el papel de ésta es también considerable respecto de los bienes encarados a título universal.

Nuestro país cuenta con una firme legislación amparada en la constitución política de la cual las partes se pueden hacer valer sus respectivas formas de garantizar las resultas en un proceso cuando este de por medio el elemento extranjero.68

Medidas cautelares mediando acuerdo arbitral

El arbitraje es un medio jurídico de arreglo de controversias, presentes o futuras, entre sujetos de derecho privado, basado en la voluntad de las partes y ajeno a los métodos judiciales tradicionales. Mediante este mecanismo, las partes eligen a simples particulares, individuales a los que se les confía la adopción de una decisión obligatoria, el laudo arbitral, que pone fin a su diferencia.