Medidas Cautelares contempladas en el nuevo codigo procesal civil de Nicaragua

La presente investigación se fundamenta en el estudio sobre las medidas cautelares, el cual se encuentra plasmado en el libro tercero del nuevo Código Procesal Civil de Nicaragua, ya es sabido que uno de los principales problemas de la administración de justicia en materia civil, radica en la lentitud de los procesos. Al respecto cabe mencionar que numerosos tratados internacionales reconocen y amparan el derecho de las personas a tener acceso a la justicia, debiéndose entender, una justicia rápida y efectiva, todo esto dentro del marco del debido proceso, también reconocido y amparado en nuestra Carta Fundamental y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes.

Este nuevo código Procesal Civil tiene una mayor claridad en relación al número de medidas cautelares que las contenidas en el Código vigente, ya que en el Código de Procedimiento Civil actual las Medidas Cautelares no están reguladas de manera completa, sufriendo dispersión y tratamiento diferenciado. A lo largo de todo el articulado se establecen, unas veces con carácter autónomo, otras incluidas dentro de la regulación de una determinada materia. El nuevo Código Procesal Civil busca la finalidad de resaltar una profunda innovación respecto al sistema procesal vigente, convirtiendo las Medidas Cautelares en uno de los elementos claves del sistema para la obtención de una rápida y eficaz tutela judicial y por ello, en fundamento de la credibilidad del propio sistema de justicia nacional.

La definición del Tema: Medidas Cautelares en el nuevo Código procesal Civil de Nicaragua constituye un aspecto importante que representa el distinto fenómeno social, basado en los novedosos métodos jurídicos de aplicación, que vienen a darle mayor garantía a las normas aplicables en nuestra legislación. Surgiendo de esta manera la interrogantes primordiales que significan ¿Cuáles son los aspectos novedosos de las medidas cautelares fundadas en nuestra investigación, en referencia a las medidas cautelares vigentes? y ¿Cómo vendrían las medidas cautelares en tal investigación a disminuir el sistema de justicia aglomerado? Por otro lado el sometimiento al análisis y complementos que ayudan a resolver estas preguntas.

Mediante el uso de la investigación científica, sistemática se propuso resolver en este documento como una fundamentación de conocimiento básico.

Esta investigación jurídica pretende explicar el tema específico en un análisis comparativo que la nueva regulación adoptada en el Nuevo Código Procesal Civil, trae un avance en la implementación de un derecho moderno, realizando un breve comparativo con la legislación vigente en Nicaragua, en un proceso cambiante y continuo, que conlleva un aspecto eficiente.

La presentación de este trabajo de investigación no es más que el fruto de la culminación de todo un trayecto de formación, permitiendo la exposición de su justificación, métodos aplicados, fuentes y descripción de sus capítulos que a continuación se desarrollan.

Nos hemos planteado como objetivo, identificar las medidas cautelares contempladas en el nuevo Código Procesal Civil de Nicaragua en referencia a la legislación vigente (Código de procedimiento Civil de Nicaragua Pr). Para cumplir con nuestra investigación también vamos a identificar las novedades incorporadas en dicho código, y la transparencia eficiente de todas las medidas de garantías incorporadas sobre protección de derechos del demandado.

La escasa información y el grado de importancia a nivel jurídico para la modernización del derecho en Nicaragua, basada en el derecho procesal civil, hizo que este trabajo estuviera motivado en abordar el tema de medidas cautelares en la nueva legislación nicaragüense, siendo un tema de interés, pero de poco conocimiento tanto para la población en general como para los lectores jurídicos interesados en el tema, debido a que existe información muy deficiente en nuestros sistemas jurídicos con respecto al nuevo código procesal civil.

La principal importancia de este trabajo recae en la información brindada tanto en el contenido de sus capítulos como en la documentación aportada en sí misma. Permitiendo el análisis, comparación a lo vigente y reflexionar consecuentemente; dejando abierta a las críticas y comentarios que estas puedan generar. Esta obra pretenderá de un capitulo a otro exponer las principales ideas de manera breve y sencilla, para su mejor información y comprensión por parte del lector, y como las característica básicas que identificamos, la existencia de un específico procedimiento cautelar, que abarca de manera exhaustiva, lo más habitual, permitiendo delimitar un trámite procesal común para todas las medidas, en relación a los requisitos, solicitud, competencia judicial, procedimiento, trámite, ejecución, oposición, la modificación, mantenimiento y levantamiento de dichas medidas.

Para finalizar este apartado es vital expresar la satisfacción que pueda esta obra alcanzar con su propósito de lectura general y/o búsqueda de tema especializado. No queda más que agradecer si esta obra sirve como guía o ejemplo para obras posteriores en temas relacionados.

Se utilizaron los métodos Analítico y Comparativo, al recopilar la información utilizando la técnica Documental. El método analítico consiste en realizar un análisis de este tema, plasmarlo con sus fundamentos principales, con el objeto de estudiarlas y examinarlas por separado. El método comparativo consiste en realizar una comparación, en este caso una legislación vigente de derecho positivo, con una por entrar en vigencia derogando todas las anteriores en su materia.

Nuestras fuentes de investigación son primarias o directas: legislación y jurisprudencia como lo es la Constitución Política de Nicaragua, el código de procedimiento civil de Nicaragua y el código procesal civil, las fuentes secundarias o doctrinarias: como lo es los libros de derecho procesal civil de Dr. Ortiz Urbina y las obras del jurista Calamandrei, y finalmente los medios electrónicos, diccionarios y tesis consultadas.

En el Capítulo Primero, estudiaremos, las generalidades sobre medidas cautelares y su evolución histórica.

En el capítulo Segundo, estudiaremos las medidas cautelares contempladas en el código vigente, su desarrollo y actual aplicación.

En el capítulo Tercero, analizaremos y expondremos los tipos y sistemas de medidas cautelares prejudiciales regulados en el derecho nicaragüense, ya por vía legal o jurisprudencial, en otros ordenamientos jurídicos revisten especial importancia por su novedad y utilidad práctica.

En el Cuarto Capítulo, expondremos las manifestaciones concretas de los tipos, desarrollo y contenido de una medida cautelar judicial, trataremos de llegar a la correcta y total interpretación en el estudio del nuevo Código Procesal Civil. Así mismo se hará en este estudio la aplicación de nuestro derecho a la luz, del ya señalado precepto legal.

CAPITULO I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Generalidades y evolución histórica

Antecedentes de las Medidas Cautelares.

Las Medidas Cautelares han ganado gran lugar e importancia dentro del mundo del derecho, especialmente por estar destinadas a brindar protección inmediata para aquellos que necesitan garantizarse una justicia eficaz, oportuna y verdadera, frente a todas las etapas de un proceso, cierto, justo y con plena condición de igualdades para las partes.

Concretamente, la figura de las Medidas Cautelares ha sido desarrollada ampliamente por tratadistas italianos, españoles y argentinos, aunque, ciertamente, el concepto inicial nace dentro del Derecho Romano, cuyas significaciones fueron recopiladas a finales del siglo XIX, por autores Alemanes1.

En el Derecho Romano, no se regulaban las medidas cautelares, tal y como se conocen en la actualidad dentro de la doctrina; sin embargo, existían ciertos institutos parecidos que cumplían con funciones similares a las actuales.

Conceptos de las Medidas Cautelares.

Según Piero Calamandrei las Medidas Cautelares son actos procesales directamente conectados con la ejecución, o más bien, con el proceso de ejecución, dichas medidas sirven para garantizar que el derecho que se invoca en la demanda, si fuera declarado en la sentencia, no quedara reducido a una simple declaración sino que se podrá realizar.2

1 Arias Ramírez, Bernal. Las Medidas Cautelares y Provisionales en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Tesis para optar por el título de Doctor en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 2005. Pág. 33

Tales medidas especiales, determinadas por peligros o urgencias, son llamados provisionales cautelares o de conservación, porque se dictan con anterioridad a la declaración de la voluntad concreta de ley que garantiza un bien, antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de esta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende3.

El Diccionario Jurídico Elemental define las Medidas Precautelares, llamadas también Medidas Cautelares, como "aquellas que un tribunal puede adoptar al comienzo de un proceso para asegurar la ejecución de la posible sentencia condenatoria, habida cuenta del riesgo existente de que el presunto deudor prepare la evitación de esa ejecución durante el desarrollo del proceso de declaración (periculum in mora procesal) y siempre que quien las solicite aporte una suerte de justificación inicial de su derecho"4.

El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por si misma de acción aseguradora y es pura acción, que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez.5

2 Calamandrei, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Medidas Cautelares. Librería El Foro. Buenos Aires, 1996, pág. 344.

3 Chiovenda, José Curso. de Derecho Procesal Civil.VOL 4. Editorial Harla. pág. 221

4 El Diccionario Jurídico Espasa Significados Jurídicos pág. 717.

5 Gascón Inchausti, Fernando. La Adopción de Métodos Cautelares con Carácter Previo a la Demanda. Cedecs. Barcelona, 1999 pág. 233.

Las Medidas Cautelares están relacionadas con la pretensión material y su ejecución, y en un principio surgieron como forma de solucionar las consecuencias que produce la moral jurídica, esto es la tardanza en el trámite normal de un proceso civil, no obstante este requisito ha perdido su vitalidad para justificar las medidas cautelares, las cuales obedecen a la necesidad de garantizar o tutelar a un derecho aparente, sin importar tanto la moral jurídica. Lo que interesa no es el tiempo que tardara en conceder el derecho, sino de tutelar ese derecho de inmediato para evitar perjuicios irreparables.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se conviertan en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Más que hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su contenido.

Origen de las Medidas Cautelares

El origen inicial de medida cautelar, surge dentro del marco del Derecho Procesal Civil; la doctrina ha desarrollado su concepto y diversos elementos que las medidas componen en la actualidad. Estos términos pueden ser trasladados a los diversos escenarios procesales del derecho, dentro de los cuales el derecho civil y administrativo no es la excepción.

Sobre el origen algunos autores sostienen que: "la tutela cautelar, como principio jurídico procesal moderno, tiene sus orígenes o raíces en los interdictos de la ley Romana. El Derecho Romano preveía la emisión de interdictos, o sea una especie de intervención judicial para la protección de intereses de propiedad y para prevenir la violencia, dirigidos a lograr la suspensión del conflicto."6

Finalmente, se ha logrado una adaptación del instituto de la tutela cautelar por parte de la doctrina moderna, gracias al estudio y recopilación de la doctrina alemana; esta fue continuada por la italiana, española y la argentina.7

Con el transcurso del tiempo, la construcción doctrinal en torno a las medidas cautelares, se ha ido transformando, como otras muchas instituciones procesales; se toma, como punto de partida, un hecho indudable de la realidad jurídica: la existencia del proceso.8

Si bien es cierto, la duración del proceso constituye una garantía en sí mismo, ya que aumenta la seguridad en la aplicación del derecho en sus diversas etapas; en muchas ocasiones dicha aplicación de la justicia se hace de una manera lenta y tardía, circunstancias que hacen inefectiva la sentencia al momento de su finalización.

Entre el momento de la interposición de la demanda y el dictado de una sentencia, existe necesariamente un plazo de tiempo prudencial. Es, en virtud de ese lapso, que puede ocurrir una variación entre la violación del derecho y el efectivo reconocimiento del mismo, en sentencia. Por tal razón, se requiere de un instituto procesal razonable que garantice la futura eficacia de la sentencia.

6 Arias Ramírez, Bernal. Óp. Cit. Pág. 34.

7 Ídem.

8 Ángeles Jové, María. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil, Barcelona, José María Bosch Editor S.A., primera edición, 1995. Pág. 13.

Es así, como nace la figura de las medidas cautelares, con el objetivo de garantizar la eficacia práctica del fallo y así evitar cualquier intento de fraude procesal.

Novedades de Medidas Cautelares plasmada en el Nuevo Código

En la búsqueda de una ejecución moderna procesal, se integran en el libro tercero de este nuevo código la medidas cautelares de las cuales detallamos algunas de las principales novaciones incorporadas.

• Se procura una regulación ordenada, clara, amplia y completa, que evitará dificultades de interpretación;

• Se prevé un procedimiento común para todas las medidas cautelares,

• Se fijan los requisitos y presupuestos, indispensables para la adopción, modificación y levantamiento de las medidas cautelares,

• Se determina la finalidad de las medidas;

• Se enlistan y aumentan las medidas cautelares específicas;

• Se dispone la potestad cautelar, que permite ampliar las medidas cautelares, aunque no estén nominadas;

• Se incorporan garantías para la parte demandada:

• Como la caución y contra-caución; la oposición;

• La modificación y la caducidad de las medidas Cautelares.

Principios Procesales

Principios Rectores Constitucionales

Los derechos fundamentales poseen una dimensión procesal9. Con eso se quiere introducir una distinción que, como siempre, tiene dos lados. En un lado se sitúa aquello de procesal que se encuentra en los derechos fundamentales y en las Constituciones, que es su aspecto garantizador, donde se tienen derechos fundamentales de naturaleza procesal, que son también principios generales de organización del proceso.

En el otro lado se tiene la dimensión constitucional de proceso. Para entender bien el significado de la caracterización de los principios procésales como principios constitucionales y como derechos fundamentales. En el estudio de Eduardo Couture "Las garantías constitucionales del proceso civil", que puede ser considerado el primer trabajo a explorar en profundidad esta dimensión, a un solo tiempo procesal y constitucional, aparece formulado un concepto sobre la acción como un derecho civil o derecho de petición que tanto decide la aparentemente irresoluble disputa entre teorías abstractas y concretas sobre la naturaleza de acción.10

Supremacía Constitucional

La Supremacía Constitucional, en virtud de la cual jueces y tribunales velarán por el respeto de los derechos fundamentales y derechos humanos consagrados en la Constitución Política e interpretarán y aplicarán las disposiciones de la ley y tratados internacionales en armonía con los derechos y garantías contenidos en la norma fundamental. Por ello esta disposición fija sin duda alguna, que nuestra Constitución Política es trascendental en su interpretación y aplicación.

9 Willis Santiago Guerra Filho La dimensión procesal de los derechos fundamentales y de la Constitución, , Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal del Estado de Rio de Janeiro UNIRIO, Brasil, pág. 25

10 Eduardo Couture, Fundamentos el Derecho Procesal Civil "las garantías constitucionales del proceso civil",1942. pág. 312.

Principio del debido proceso

Comprende todas las garantías constitucionales consignadas en los artículos del 25 al 38 de la Constitución Política de Nicaragua y en los artículos 1 al 20 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Códigos modernos han preferido incorporarlos en su contenido, a fin de asegurar la efectiva vigencia de los derechos individuales reconocidos por la Constitución Política tales como el derecho a recurrir a la justicia, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, el derecho a un procedimiento legal previamente instituido, la oportunidad de ser oído, el derecho a la defensa, el derecho a producir pruebas, el derecho a obtener sentencia fundada dentro de un término prudencial, la exigencia de legalidad del proceso y a la publicidad del proceso reconocido asimismo en el artículo 34 Cn. El libre acceso a los juzgados y tribunales, principio que adquiere la condición de derecho subjetivo, reconocido así en nuestra Constitución Política, como una exigencia inherente a la idea de Estado de Derecho y la condición necesaria que tiene una persona para ejercer el derecho de acción y obtener la tutela judicial efectiva, la que solo es posible en virtud de la imparcialidad del juez en el conocimiento del caso, por cuanto únicamente debe someterse al imperio de la Constitución y las leyes y juzgar conforme lo alegado y probado por las partes dentro del proceso.

Otra garantía constitucional constituye el Juez predeterminado por la ley, cuyo contenido esencial es la prohibición de establecer "Tribunales de excepción" para el conocimiento de un determinado asunto por lo que una ley anterior debe crear no solamente el órgano sino además atribuir la jurisdicción y competencia y establecer los requisitos mínimos que garanticen su autonomía e independencia.

Principio de Contradicción, Defensa e Imparcialidad

Los juzgados y tribunales deben garantizar la igualdad procesal entre las partes, de manera que la parte demandada tendrá siempre el derecho a conocer la pretensión del actor a fin de poder contestarla con eficacia. Al actor y al demandado se les debe garantizar el derecho a acceder a los medios probatorios previstos en la ley, aportadas por el contrario y a pedir que se cumpla con el principio de legalidad en la práctica de dicha prueba. Por el derecho de defensa se exige tener que llamar al proceso a toda persona legitimada para ello, a fin de tenerla como parte en todo el procedimiento, sin que pueda dictarse una resolución sin haberla oído, salvo en el caso que, llamada una persona al proceso, no comparezca voluntariamente. Congruente con el derecho de defensa se regula el beneficio de asistencia jurídica gratuita, que establece la obligación de la Dirección de la Defensoría Pública, de proveer de un defensor público a las personas que no tengan la capacidad económica previamente comprobada, para sufragar los gastos de un abogado particular.

Principios Sustantivos Civiles

La actividad procedimental será predominantemente oral, pero su promoción es escrita Arts. 16 CPC.11

11 La expresión oral es el medio fundamental de las actuaciones procesales. El proceso debe ajustarse al principio de oralidad, bajo sanción de nulidad absoluta. Las diferentes comparecencias, audiencias y los procesos regulados en este Código serán orales y públicos. Solo deben constar por escrito aquellas actuaciones autorizadas expresamente por este Código y las que por su naturaleza así lo exijan.

Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso

Dos consecuencias se deducen:

• La de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa.

• Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con raza, fortuna o nacimiento de las partes.

Principios del Proceso Civil

Principio de Oportunidad.

Las partes deciden con base en el principio de la autonomía de la voluntad la oportunidad para iniciar el proceso o, en su caso, para solicitar la adopción de una medida cautelar.

Principio Dispositivo.

Las partes no solo determinan el inicio del proceso o del trámite de la medida cautelar, sino que disponen de ellos hasta ponerle fin o hacer cesar la medida.

Aportación de Parte.

Las partes deben aportar los hechos que conforman las pretensiones, incluso de una medida cautelar, y las respectivas pruebas para justificarlas.

Principio de Publicidad.

Comprende tanto la publicidad para las partes como la publicidad general. La primera, referida al principio de contradicción o audiencia, en virtud del cual

se garantiza a las partes el derecho de defensa; y la segunda, referida a la publicidad hacia el público, al que le está permitido entrar en el local de la audiencia para presenciar la realización del acto procesal, salvo cuando la ley disponga lo contrario, o el juzgado o tribunal así lo decida, por razones de seguridad, de moral, o de protección de la personalidad de alguna de las partes en casos muy especiales y bajo su estricta responsabilidad (honra o intimidad de una persona).Entendido así este principio, posibilita la fiscalización popular del funcionamiento de la justicia, tornándola transparente.

Principios de las Partes.

La Dualidad de posiciones en el proceso:

Son dos partes en el proceso, una parte como demandante y la otra como demandado, en el trámite de la medida cautelar se representa con la parte solicitante y la afectada respectivamente.

Principio de Contradicción.

Las partes considerando la posición que ocupen en el proceso, tienen derecho ser oídos, previo a tomar cualquier decisión, sea respecto a la de fondo o incidencia, o en cualquier recurso o en la ejecución o para la procedencia de una medida cautelar, sólo afecta bienes o derechos de las partes.

Principio de Igualdad:

Las partes tienen igualdad de derechos, facultades y condiciones en el proceso, así como de armas procesales (Arts. 27, 34 primer párrafo, 46 y 48 segundo párrafo de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Función de las Medidas Cautelares.

Toda la teoría general de medidas cautelares responde a una construcción doctrinal que se ha ido formando en el tiempo tomando como referencia un hecho indudable de la realidad jurídica, la existencia del proceso. Siendo como un instrumento a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen esta función, tradicional y constitucionalmente asignada, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, parece lógico afirmar su carácter temporal.12

Este principio conocido desde antiguo litis pendente invetur presupone, en cierto modo que la razón acompaña al demandado.13 Sin embargo no se debe olvidar que la incertidumbre afecta a ambas partes y tan protegible es un previsible resultado favorable para el sujeto pasivo como para el actor. Por ello se decía, también, que la prohibición de innovar dejaría de observarse cuando se advirtiera peligro de frustración de las resultas del juicio este, que fue sin duda el origen de las medidas cautelares sigue presente en la actualidad.

Según el Diccionario de la lengua española.14 Es lo dispuesto o mandato interinamente, es decir se aplica a situaciones de duración limitada cuyos efectos no se prolonga indefinidamente en el tiempo.

La instrumentalidad para Calamandrei 15 definida en su obra "Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares" es aquella característica configuradora de las medidas cautelares que la vincula a un proceso principal, al que sirve garantizando la efectividad de su resultado señala este mismo autor, que las resoluciones cautelares no son un fin en sí misma, sino que están indefectiblemente pre ordenadas a la emanación de una ulterior resolución definitiva cuya fructuosidad practica aseguran preventivamente.

12 Jové, María. Óp. Cit. pág. 191

13 Calamandrei, Piero. Óp. Cit pág. 65-67

14 Diccionario de La Lengua española de la Real Academia Española, Madrid,1984 pág. 89 – 91

15 Calamandrei, Piero. Óp. Cit. pág. 443

Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en relación al proceso principal a la tutela judicial que en él se presenta. Ello se traduce en una serie de consecuencias de esa relación de dependencia con el proceso principal.16

En primer lugar, si la medida está pre ordenada a un proceso pendiente, solo podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. El legislador establece sin embargo, excepcionalmente la posibilidad de adopción previa en cuyo caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso principal, vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del plazo legalmente previsto.

En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida cautelar se extinga. Nacida en previsión de la presentación de una tutela judicial, obtenida esta, la resolución cautelar está destinada a desaparecer precisamente por falta de fines.

En tercer lugar, estrecha relación con la anterior consecuencia, la medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace con una duración limitada, resultado del carácter provisional que la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final.

16 Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Utema. Buenos Aires, 1989. pág. 233

Por último, existe una correlación entre la medida que se va adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautelar debe ser adecuada para cumplir esa función asignada de asegurar la efectividad práctica de la resolución definitiva, en otro caso. No existiría instrumentalidad y en consecuencia la medida no podría ser concedida o debería ser revocada.

Importancia de las Medidas Cautelares

La medida cautelar funda su importancia al constituir un mecanismo procesal que probablemente permitirá asegurar la ejecutabilidad del fallo final, pues no toda medida preventiva es absoluta, lo que de por sí puede significar la futura obtención del resultado material aludido, contribuyendo de esa manera a lograr la finalidad del proceso17.

Esta figura procesal trasciende de manera considerable porque garantiza que durante el curso del proceso no se convierta en ilusoria la declaración judicial contenida en la sentencia, permitiendo un real cumplimiento de ella.

Características de las Medidas Cautelares

Además de la característica esencial de las medidas cautelares, la instrumentalidad que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas.

La Instrumentalidad.

Se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que en seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.

17 Calamandrei, Piero. Óp. Cit. Pág. 334

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

La Provisoriedad

Las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa que "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad.

Por otra parte, Calamandrei ha aclarado, la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal; temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

La Judicialidad.

Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utiliza Calamandrei para designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable.

La Variabilidad.

Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen.

La Urgencia.

La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario.

Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.

Bilateralidad de la Audiencia.

Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitación para obtener el decreto y ejecutar la providencia.

CAPITULO II.

MEDIDAS CAUTELARES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VIGENTE

El Embargo Preventivo

El Embargo Preventivo consiste en una providencia judicial cuya finalidad es afectar bienes concretos del patrimonio del deudor a una concreta y eventual ejecución procesal frente a él dirigidos. El art. 886 establece que puede preceder al juicio el embargo de la cosa a petición de parte en todos los casos en que la ley lo permita expresamente; el articulo 887 Pr nos dice que podrá también preceder al juicio el embargo de las rentas, frutos, efectos, o bienes raíces del deudor que pretenda sustraerlos o enajenarlos, o cuando el deudor sea forastero.

Trabar Embargo Preventivo consiste, pues, en localizar y seleccionar unos determinados bienes del deudor, declarando que con ellos se satisfarán, en su momento, las costas del proceso de ejecución y el monto pecuniario de la responsabilidad del deudor, si la sentencia eventualmente lo condena.

El Embargo tiene por objeto asegurar una sentencia de pago, evitando que el deudor, ante la perspectiva de ser derrotado en el proceso cognoscitivo, desvíe u oculte sus bienes para frustrar la ejecución.

Casos en que procede el Embargo Preventivo

De acuerdo al art. 890 Pr., cuando se trata del Embargo a que se refiere el art. 887 Pr., solo puede usarse para asegurar el pago de deudas en metálico, géneros, especies o efectos que puedan reducirse a cantidad líquida en metálico. El propósito del acreedor presunto es que una vez dictada la sentencia a su favor se proceda a la venta judicial de los bienes embargados.

Modalidades del Embargo

Existen dos tipos de embargo: el embargo preventivo (llamado también precautelar o anticipado), y el Embargo Ejecutivo.

El embargo preventivo, como ya se dijo, es previo al proceso de cognición, es decir anterior a la demanda, y sirve para asegurar las resultas de un juicio que aún no ha acaecido y del que no se sabe con certeza si acaecerá o si la sentencia que se produzca será favorable al actor. Su objeto es garantizar una eventual ejecución.

El embargo ejecutivo, por el contrario, sirve como instrumento para una ejecución actual, pendiente y en curso de desarrollo.

La diferencia entre ambas especies de Embargo es la siguiente:

• El Preventivo se anticipa a la interposición de la demanda, mientras que el ejecutivo es una consecuencia de ella;

• En el Preventivo la ley ordena que se nombre como depositario de los bienes embargados a su dueño, al poseedor de ellos o al dueño del lugar donde se encuentren dichos bienes, mientras que en el ejecutivo se desposee al dueño de los bienes y se puede nombrar como depositario de ellos a un tercero;

• En el preventivo la ley exige al solicitante rendir fianza para responder de los eventuales daños que podrían originarse por el embargo, mientras que en el ejecutivo no se pide fianza.

Alcances del Embargo

El Embargo no concede al embargante derecho real alguno sobre la cosa embargada, la cual se coloca bajo la guarda de un tercero y a disposición del juez que conoce del proceso en que se ha dictado la providencia, por lo cual podemos considerar que el embargo es una figura procesal sui géneris cuyas características se relacionan con el depósito.

El embargante tiene sólo un derecho personal: el de hacer rematar la cosa por el juez a cuya disposición se encuentra el bien embargado para pagarse del precio que se obtenga de ese remate, derecho que emana estrictamente de la eventual sentencia condenatoria pronunciada en el proceso en que se ha ordenado el embargo.

Procedimiento del Embargo Preventivo.

• Solicitud del Embargo Preventivo. El pedimento debe realizarse en un escrito expresando: la denominación del órgano a quien se dirige; el nombre y generales de ley del peticionario y de la persona contra quien se dirige el embargo; la existencia de una obligación a su favor, apreciable en dinero; el temor de que el deudor oculte o sustraiga sus bienes para evadir el cumplimiento de la obligación; el juzgado donde se interpondrá la demanda con que se bonificará el embargo; y la proposición de fiador que responderá por los eventuales daños y perjuicios que podrían originarse con el embargo.

Independientemente de la cuantía del Embargo, son jueces competentes para decretar el embargo los jueces de Distrito y Locales de lo civil del lugar donde estuvieren situados los bienes a embargar, los del domicilio del embargado.

• Rendición de la Fianza. Recibido el pedimento, el juez sin audiencia al embargado ordena que se rinda la fianza, la cual se rinde apud-acta, es decir, en el mismo expediente en acta rendida ante el juez de la causa y no en escritura pública. El fiador debe ser persona abonada y de arraigo18, circunstancias que calificará el juez a su criterio. Es nulo el embargo preventivo efectuado sin haberse rendido la fianza ordenada por la ley (arts. 888 Pr.); esta nulidad es absoluta de acuerdo al art. 2201 inc. 2° C.

• Libramiento del Mandamiento o Decreto de Embargo. Rendida la fianza, el juez, si califica la fianza de suficiente, decretará el embargo de bienes propios del deudor, y librará el mandamiento de embargo. En este se ordena a cualquier autoridad a la que fuese cometido el mandamiento, embargar bienes del deudor hasta por el monto de lo solicitado y la orden de nombrar depositario de los bienes embargados.

Traba o Ejecución del Embargo. El decreto o mandamiento es entregado al peticionario, y este buscará a un juez ejecutor para trabar el embargo. La traba o ejecución es el momento en que materialmente se realiza la aprehensión de los bienes del deudor. De acuerdo al art. 901 Pr., son jueces competentes para practicar embargos preventivos: los jueces de distrito y locales de lo civil y lo criminal, los jueces del trabajo, y los jueces suplentes.

18NA. Esto significa que el f iador debe ser persona responsable y propietario de bienes raíces con valor suficiente para responder de los eventuales daños y perjuicios, por lo que se exige que presente no solo la certificación de l ibertad de gravamen del inmueble, sino también el avalúo catastral del mismo.

Al trabar el Embargo, el juez ejecutor levanta un acta que describe el estado y situación de los bienes embargados, la denominación de la persona nombrada depositario (el dueño de los bienes, el poseedor de los mismos o el dueño del lugar donde se encuentren los bienes). Se deja una copia en el expediente y otra se deja en manos del depositario.

El Embargo no debe recaer en bienes cuyo dominio aparezca en cabeza de tercero por escritura pública otorgada antes de dos años del vencimiento de la deuda que se reclama. Tampoco pueden embargarse los bienes taxativamente señalados por la ley como inembargables (arts. 2084 C. y 1703 Pr.) y en este caso el deudor puede promover un incidente de nulidad. No debe embargarse bienes por valor superior al del monto del embargo. Esto vale tanto para el embargo preventivo como para el ejecutivo.

• Bonificación del Embargo. Si el embargo preventivo se realiza para garantizar la ejecución de una eventual sentencia favorable, es indispensable que una vez realizado aquel sea cubierto por una demanda. A la interposición de esta demanda se le denomina bonificación del embargo.

El art. 893 Pr. (reformado por ley del 19 de marzo de 1992) establece que el peticionario debe entablar su acción dentro de los quince días subsiguientes a la traba del embargo preventivo o desde la inscripción del mandamiento si se trata de embargo sobre bienes inmuebles.

De no hacerlo, el embargo se levantará de oficio por la autoridad que conozca del asunto, condenando en costas, daños y perjuicios a quien lo hubiere pedido. Si el juez no dicta esta providencia, por el transcurso de los quince días sin que se hubiese bonificado el embargo, este quedará levantado de hecho y el peticionario sujeto a las responsabilidades del caso.

Una vez introducida la demanda que bonifica el embargo, no es necesario confirmar este (art. 3529 inc. 1 C.).

Solicitud de Embargo Preventivo dentro del Juicio Cognoscitivo

Cuando el embargo preventivo se solicita dentro de un juicio cognoscitivo y no previo a su inicio, se tramita como un incidente especial en cuerda separada, sin audiencia del demandado (arts. 889, 894 y 2131 Pr., y 3515 C.). En este caso será juez competente el que conoce del juicio principal.

Conversión Jurídica del Embargo

La conversión jurídica del Embargo consiste en la sustitución de éste por otra garantía, generalmente dinero en metálico depositado judicialmente a la orden del actor. Esto tiene lugar para evitar la realización de un embargo o para levantar un Embargo ya realizado.