1029.— Puesto que de los documentos habilitantes surge la personería del compareciente para otorgar el acto, tienen una importancia fundamental en la escritura pública. Ello explica que el artículo 1003 Ver Texto del Código, en su anterior redacción, dispusiera: Si los otorgantes fuesen representados por procuradores, el escribano debe expresar que se le ha presentado el respectivo poder, transcribiéndolo en el libro de registro, junto con la escritura. Lo mismo debe hacer cuando las partes se refieren a algún otro instrumento público. Pero si los instrumentos estuviesen otorgados en el registro del escribano, bastará que éste dé fe de hallarse ellos en su protocolo, indicando la foja en que se encontraren.
Sin embargo, la exigencia de la transcripción íntegra ocasionaba inconvenientes prácticos a los escribanos, sobre todo cuando se trataba de procuraciones extensas. Esto motivó la sanción de la ley 15875 , de 1961, que modificó el artículo 1003 Ver Texto en la siguiente forma: Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo.
En otras palabras, se ha sustituido la transcripción de los documentos habilitantes, por su agregación al protocolo.
Aunque la ley no lo manda, será conveniente dice FERNÁNDEZ CERETTI, que los escribanos individualicen en la escritura los poderes o documentos habilitantes agregados al protocolo, haciendo por lo menos una relación sucinta de ellos que servirá para facilitar el estudio posterior en cuanto a las facultades conferidas al representante para el otorgamiento del acto (ver nota 24).
1118/1030
1030.— ¿Qué ocurre si el escribano no ha agregado los documentos habilitantes al protocolo? El artículo 1004 Ver Texto , Código Civil, en su anterior redacción, sancionaba con la nulidad las escrituras en que se los hubiera omitido. También en este punto la ley
15875 ha introducido una modificación: la omisión de los documentos habilitantes no se menciona entre los vicios de la escritura que provocan su nulidad; por consiguiente, sólo da lugar a la aplicación de una sanción al escribano (ver nota 25).
1118/1031
1031. REPRESENTANTES QUE NO NECESITAN DOCUMENTOS HABILITANTES.— Los padres no necesitan documentos habilitantes para actuar por sus hijos, bastando el conocimiento legal del escribano, pues la representación surge de la ley (ver nota 26): pero si se tratara de actos que sólo pueden realizar con autorización judicial, debe transcribirse dicha autorización.
Los funcionarios públicos no precisan acreditar su carácter de tales, pues basta la publicidad dada a los decretos por los cuales se los designa para el desempeño de su función (ver nota 27).
1118/1032
1032. TESTIGOS.— El artículo 1001 Ver Texto del Código Civil exigía la presencia en toda escritura de dos testigos instrumentales; se trataba de un requisito esencial cuya omisión provocaba la nulidad del acto (art. 1004 Ver Texto , antigua redacción).
La ley 15875 suprimió esta estéril exigencia. En verdad, la presencia de los testigos no añade nada a la seriedad del acto, que reposa esencialmente en la actuación del notario.
Por lo tanto, ya no es necesaria la presencia de los testigos; pero cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá exigir la comparecencia de dos testigos instrumentales; en ese caso, deberá hacerse constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de ellos (art. 1001 Ver Texto , modificado por ley 15875 ). La omisión de la firma de los testigos cuya presencia hubiera sido requerida causa la nulidad del acto (art.
1004 Ver Texto , modificado por ley 15875 ).
1032-1.— Esta eliminación de los testigos instrumentales sólo se refiere a las escrituras en general, pero no a los casos en que el Código, por otras disposiciones especiales, exige la comparecencia de ellos, tales como los artículos 1810 Ver Texto , 3654 Ver Texto , 3655,
3666 Ver Texto , 3672 Ver Texto (ver nota 28).
1032-2.— No hay que confundir los testigos instrumentales con los de conocimiento, que están destinados a suplir la falta de conocimiento de las partes por el escribano y que, por lo tanto, son necesarios pero sólo en esa hipótesis. Una misma persona puede desempeñar simultáneamente ambas funciones.
Se ha decidido, con razón, que los testigos de conocimiento pueden ser sustituidos por un documento de identidad (ver nota 29).
1032-3.— Los testigos, sean instrumentales o de conocimiento deben ser hábiles. Según el artículo 990 Ver Texto no pueden serlo en los instrumentos públicos:
a) Los menores de edad no emancipados, sin que quepa formular ninguna distinción entre los emancipados que se casaren con o sin consentimiento (ver nota 30).
b) Los dementes; la ley comprende no sólo a los declarados tales en juicio, sino también a los que, sin estar interdictos, son notoriamente dementes. En cambio, si la demencia no fuere notoria, valdría el testimonio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 991 Ver Texto (véase núm. 1033). Aunque el artículo 990 Ver Texto no se refiere a ellos, son igualmente inhábiles los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como se desprende de los artículos 153 Ver Texto y 154, Código Civil (ver nota 31), quienes pueden ser testigos.
c) Los ciegos, pues no podrían atestiguar sobre cosas que no han visto. d) Los que no tengan su domicilio o residencia en el lugar.
e) Los que no saben firmar; pero en los testamentos por acto público, en que son necesarios tres testigos, basta que uno solo de ellos sepa hacerlo (art. 3658 Ver Texto , Cód. Civ.).
f) Los de otras oficinas autorizadas para formar escrituras públicas; el Código decía originariamente "instrumentos públicos", lo que habilita a un considerable número de empleados y funcionarios; la ley Fe de Erratas sustituyó esas palabras por las de escrituras públicas. Se procura evitar así los testimonios de complacencia.
g) Los parientes del oficial dentro del cuatro grado, comprendiéndose en la prohibición tanto a los legítimos como a los afines. Pero los parientes de las partes pueden ser testigos, y no hay inconvenientes tampoco en que éstos tengan entre sí vínculo de parentesco.
h) Los comerciantes no rehabilitados; esta inhabilidad sólo debería afectar a los quebrados fraudulentos, pero no a los otros, tanto más cuanto que la ley no establece ninguna prohibición respecto de los concursados civiles (ver nota 32). La práctica notarial así lo ha entendido.
i) Los religiosos; aunque la ley no establece distinción, es evidente que sólo se refiere a los profesos, únicos sobre los cuales recae una incapacidad legal (véase núm. 603); extender la
inhabilidad a todos los religiosos sería de todo punto de vista irrazonable, pues si se les permite otorgar un acto como partes, tanto más debe admitírselos como testigos (ver nota
33).
j) Los privados por sentencia de ser testigos, vale decir, los condenados por falso testimonio
(ver nota 34).
1118/1033
1033.— Una disposición realmente anacrónica del artículo 990 Ver Texto prohibía también ser testigos a las mujeres, fueran casadas o solteras. La ley 11357 derogó esta prohibición sin sentido.
1118/1034
1034.— Sin embargo, el error común sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto (art. 991 Ver Texto , Cód. Civ.). Con esto se salvan nulidades injustas y que muchas veces resulta imposible evitar. Pero el error común no es una simple creencia del escribano, sino el que resulta de una opinión general, de lo que podría llamarse una posesión de estado. Es ésta una cuestión de hecho, que los jueces deberán resolver en cada caso (ver nota 35). b) El lugar (véase núm. 1020 bis). c) El nombre de los otorgantes. d) La firma de las partes y la firma a ruego. e) La presencia y firma de los testigos, cuando la presencia de ellos hubiere sido requerida por el escribano o las partes o cuando resultara obligatoria conforme con disposiciones especiales del Código (véase núm. 1032 bis).
(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 7/11/1947, L.L., t. 48, p. 708. (nota 2) 1ª Instancia Cap., 18/7/1941, L.L., t. 27, p. 11.
(nota 3) De acuerdo: MACHADO, t. 3, p. 252; PAZ, Derecho notarial argentino, p. 181, nº 310; LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, t. 2, nº 2930-A.
(nota 4) De acuerdo: BAUDÓN, Escrituras públicas, p. 32; opinan, en cambio, que deben firmarlo ambas partes: SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2026; y PAZ, Derecho notarial argentino, nº 316.
(nota 5) PAZ, Derecho notarial argentino, nº 318.
(nota 6) LLERENA, nota al art. 999; PAZ, Derecho notarial argentino, nº 322; opinan, en cambio, que la minuta debe transcribirse en el cuerpo de la escritura: SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2028; BAUDÓN, Escrituras públicas, p. 40; MACHADO, t. 3, p. 253.
(nota 7) C. Civil 2ª Cap., 3/12/1925, J.A., t. 18. p. 1182; C. Apel. Rosario, 5/11/1921, J.A., t. 23, p. 563. De acuerdo: MUSTAPICH, Tratado, t. 1, p. 239; LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, t. 2, nº 2030-E. En contra: BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, p. 684.
(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1943, L.L., t. 33, p. 70.
(nota 9) SALVAT, Parte General, 5ª ed., p. 834, nº 2030; MACHADO, t. 3, p. 523; PAZ, Derecho notarial argentino, p. 184, nº 323.
(nota 10) C. Civiles en pleno, 23/12/1941, L.L., t. 26, p. 158; C. Paz Letrada Cap.,
2/4/1948, G.P., t. 79, p. 175. Véase el comentario de COLABELLI, J. O., al fallo plenario anteriormente citado.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil 2ª Cap., 22/3/1922, J.A., t. 8, p. 181.
(nota 12) C. Civil. Cap., Sala F, 31/5/1984, L.L., 1984-D, p. 1, con nota del Dr. Bossert. La doctrina notarialista se inclina por una interpretación amplia de la fe de conocimiento, sosteniendo que ella implica un juzgamiento del notario para decidir por ciencia propia sobre la identidad de los comparecientes, ya sea por conocimiento directo que de ellos tenga o por otros elementos de convicción aportados por los interesados a su requerimiento y que pueden ser documentos de identidad. En ese sentido se pronunció la delegación argentina al II Congreso Internacional de Notariado Latino, reunido en Madrid en 1950. De acuerdo con este punto de vista, véase GONZÁLEZ, Teoría general de los instrumentos públicos, nº 165; NEGRI, J.A., La fe de conocimiento, p. 165. Véase también, LASSAGA, La fe del conocimiento, en II Congreso Internacional del Notariado Latino, Madrid, 1950. Por nuestra parte, creemos que el criterio sostenido por la delegación argentina no se ajusta rigurosamente al concepto de fe de conocimiento que implica un conocimiento personal, que sólo puede ser sustituido por un documento legalmente válido (libreta de enrolamiento, cédula de identidad, D.N.I.).
(nota 13) BAUDÓN, p. 52; PAZ, nº 347 a 350.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1959, Doct. Jud. del 29/6/1959.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 30/6/1961, causa 72.522 (inédita); C. Civil 2ª Cap.,
5/10/1938, L.L., t. 12, p. 152.
(nota 16) De acuerdo: BAUDÓN, Escrituras públicas, p. 54; PAZ, Derecho notarial argentino, nº 491; aunque el autor citado en último término cree de buena práctica exigir de la persona que firma a ruego acredite su identidad (nº 492). En contra: MUSTAPICH, Escrituras públicas, p. 178; SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2053. Este autor cree que sólo en caso de conocer el escribano a la persona que firma a ruego puede dar fe de la autenticidad de su firma; pero es obvio que la identidad del firmante carece de toda importancia.
(nota 17) Consulta al Colegio de Escribanos, Rev. del Notariado, abril de 1941, nº 477. (nota 18) Por ello, la mayor parte de las provincias han dictado disposiciones análogas al
art. 210 Ver Texto , ley 1893: Entre Ríos, Ley Orgánica de Tribunales, art. 247; Jujuy, Ley
de Organización del Poder Judicial, art. 182; La Rioja, Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia, art. 105; San Luis, Ley Orgánica de la Administración de Justicia, art. 165; Tucumán, Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia, art. 162, etcétera.
(nota 19) Esta denominación está tomada de la palabra con que comienza la referencia de títulos. Luego de especificar el inmueble que el vendedor enajena, se dice: "Le corresponde por compra…".
(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 21/7/1937, J.A., t. 59, p. 144.
(nota 21) C. Com. Cap., 13/10/1926, J.A., t. 22, p. 1121; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, p. 562.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 17/9/1951, "Austín, E. T., c/Iníguez de Gerding, C." (inédito).
(nota 23) C. Apel. Rosario, 4/4/1941, L.L., t. 22, p. 229.
(nota 24) FERNÁNDEZ CERETTI, La modificación del Código Civil en materia de testigos instrumentales y documentos habilitantes, Revista del Notariado, enero-febrero
1962, p. 33.
(nota 25) Sup. Corte Tucumán, 5/10/1972, E.D., t. 49, p. 222; FERNÁNDEZ CERETTI (op. cit. en nota anterior) estima que debió mantenerse la sanción de la nulidad.
(nota 26) BAUDÓN, Escrituras públicas, p. 66; SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2065; PAZ, Derecho notarial argentino, nº 382; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, p.
576.
(nota 27) SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2065; PAZ, Derecho notarial argentino, nº
382.
(nota 28) De acuerdo: FERNÁNDEZ CERETTI, La modificación del Código Civil en materia de testigos e instrumentos habilitantes, Revista del Notariado, enero-febrero 1962, p. 15: LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, Parte General, t. 2, nº 2085-A.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala F, 31/5/1984, L.L., t. 1984-D, p. 1 (véase el voto del Dr. BOSSERT).
(nota 30) De acuerdo: MACHADO, t. 3, p. 236, nota.
(nota 31) SALVAT sostiene que también son inhábiles el sordo y el sordomudo aunque sepan darse a entender por escrito, pues no pueden oír la lectura de la escritura (Parte General, 5º ed., nº 1958 y 1959). Pero esta opinión es a todas luces inadmisible, no sólo porque importaría crear una incapacidad que la ley no establece, sino también porque si el sordo no puede oír, puede en cambio leer y enterarse así del contenido de la escritura.
(nota 32) Véase en este sentido, SEGOVIA, nota 18 al art. 900.
(nota 33) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 2, nº 1650; MUSTAPICH, Tratado, t. 1, p. 301; en contra: SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 1956.
(nota 34) SALVAT (Parte General, 5ª ed., nº 1957) y PAZ (Derecho notarial argentino, nº
462) sostienen que esta prohibición se refiere a todos los que sufren penas privativas de la
libertad. Pero el Código limita la inhabilidad a los privados por sentencia para ser testigos, lo que claramente alude a los condenados por falso testimonio. ¿Por qué razón podría ser privado el padre recluido de ser testigo del matrimonio de sus hijos? Pues no hay que olvidar que el art. 900 Ver Texto se refiere a los instrumentos públicos en general.
(nota 35) Sobre este punto véase BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t.
3, nº 2174; BONNIER, Traité des preuves, t. 2, nº 479, in fine; MACHADO, t. 3, p. 238 y nota.
1118/10550
C.— SANCIONES POR FALTA DE OBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES LEGALES
1118/1035
1035. NULIDAD.— La nulidad de la escritura es la sanción más grave, desde el punto de vista de las partes. Sólo procede, de acuerdo con el principio general del artículo 1037 Ver Texto , en aquellos casos en que surgiera claramente de la ley.
Algunas hipótesis están enumeradas en el artículo 1004 Ver Texto , Código Civil (modificado por ley 15875 ). Según esta norma, son nulas las escrituras en que se hubiera omitido: a) La designación del tiempo en que fuesen hechas; pero creemos que una fecha incompleta (por ej., si sólo se designara mes y año) no anula la escritura, si puede integrarse determinándola por la inmediata anterior y posterior (véase núm. 1020 bis) (ver nota 1)
También es causa de nulidad: a) la falta de firma del escribano (ver nota 2), pues en tal caso deja de ser instrumento público; b) que la escritura no se haya hecho en el protocolo (art.
998 Ver Texto , Cód. Civ.); c) que el papel no esté rubricado por el Colegio de Escribanos (ver nota 3); d) que haya sido otorgada fuera de la jurisdicción del escribano (art. 980 Ver Texto ), salvo que el lugar fuese considerado generalmente como comprendido dentro de aquélla (art. 981 Ver Texto ); o por un escribano suspendido, destituido o reemplazado, después de conocida tal situación (art. 983 Ver Texto ); o por un escribano que tenga interés en el asunto o lo tengan sus parientes dentro del cuarto grado (art. 985 Ver Texto ; véase núm. 968); e) que haya sido otorgada ante testigos inhábiles, salvo el caso de error común (arts. 990 Ver Texto y 991); f) si existen enmiendas, entrelíneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al final (art. 989 Ver Texto ); g) son, por fin, nulas las escrituras que no se hallen en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debían ser hechas (art. 1005
Ver Texto , Cód. Civ.); pero la jurisprudencia ha decidido que esta disposición se aplica solamente cuando existe la posibilidad de que la escritura no se haya otorgado en la fecha que indica, pues lo que la ley ha deseado evitar son fraudes; pero cuando es evidente que se trata de un simple error, y no de un deseo de falsear los hechos, la escritura no sería nula (ver nota 4).
1118/1036
1036.— Fuera de estas hipótesis, la escritura no es nula, quedando a salvo las sanciones contra los escribanos o funcionarios públicos que las autoricen. El artículo 1004 Ver Texto establece para tal caso una multa no mayor de trescientos pesos; sin perjuicio de otras sanciones, tales como la responsabilidad de daños y perjuicios (art. 214 Ver Texto , ley
1893), e, inclusive, la destitución (art. 210 Ver Texto , ley 1893).
En particular, se ha declarado que no hay nulidad si se ha omitido cumplir con el recaudo de la nulidad del acto (véase núm. 1025); si faltan legalizaciones (ver nota 5); si se han infringido leyes fiscales (ver nota 6).
(nota 1) Se ha declarado que la interlineación del mes, de la fecha, no salvada al final, no es causa de nulidad: C. Civil 2ª Cap., 9/6/1942, L.L., t. 27, p. 285.
(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J.A., t. 73, p. 1016 y L.L., t. 21, p. 292; C. Civil 2ª Cap., 30/12/1930, J.A., t. 34, p. 1315.
(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 7/11/1947, L.L., t. 48, p. 708; Juez Notarial de Buenos Aires,
28/5/1945, L.L., t. 39, p. 71.
(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 27/11/1945, J.A., 1946-I, p. 75; C. Civil 2ª Cap., 4/7/1928, J.A., t. 27, p. 1195. De acuerdo: MACHADO, t. 3, p. 262; SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº
2071.
(nota 5) C. Com. Cap., 22/3/1929, J.A., t. 29, p. 259. (nota 6) C.S.N., 4/4/1934, J.A., t. 46, p. 5.
1118/10560
D.— COPIAS
1118/1037
1037. PRIMERA COPIA.— Otorgada una escritura pública, el escribano debe dar copia o testimonio a las partes que lo pidieren (art. 1006 Ver Texto , Cód. Civ.).
Por parte debe entenderse no sólo los otorgantes, sino también los sucesores universales o singulares. Al expedir la copia, el escribano pondrá nota, indicando la fecha y la persona para quien se expide (art. 221 Ver Texto , ley 1893); debe también mencionar si se trata del primero o segundo testimonio, el registro y número que en él tiene la escritura con la que concuerda; finalmente, debe tener la firma y sello del escribano (art. 220 Ver Texto , ley
1893).
Los testimonios pueden obtenerse en formularios impresos (ver nota 1) o en copia fotográfica (acordada del Tribunal de Superintendencia de la Capital del 18/4/1952), debiendo en estos casos el escribano escribir el concuerda de su puño y letra.
1118/1038
1038. NUEVAS COPIAS (ver nota 2).— El otorgamiento de segundas o sucesivas copias no presenta problemas, cuando la escritura no contiene obligaciones de dar o hacer. En tal caso, el escribano debe darlas a simple pedido de parte (art. 1007 Ver Texto , Cód. Civ.).
Pero si en la escritura alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización del juez (art. 1007 Ver Texto ). Entendemos, de conformidad con casi toda la doctrina y jurisprudencia, que esta disposición sólo alude a la hipótesis de que existan obligaciones de dar o hacer pendientes de cumplimiento, pues en el caso contrario no se justificaría en modo alguno la intervención judicial (ver nota 3). Un caso especial es el relativo a la segunda copia del título de propiedad; en tal supuesto, parece muy útil la intervención judicial, pues ciertas operaciones se hacen ante la simple exhibición de título (ver nota 4).
El juez debe ordenar la expedición de la segunda copia, previa citación de los que han participado en la escritura, quienes pueden comparar la exactitud de aquélla con la matriz (art. 1008 Ver Texto ). Aunque la ley no lo dice, creemos que las partes podrían inclusive
oponerse a la expedición de la segunda copia, si ésta pudiera ocasionarles algún perjuicio (ver nota 5). Si los otorgantes se hallasen ausentes, el juez puede nombrar un oficial público que esté presente al sacarse la copia (art. 1098 Ver Texto , Cód. Civ.).
1118/1039
1039. VALOR PROBATORIO.— La copia o testimonio de las escrituras públicas, extraída en legal forma, hace plena fe como la propia matriz (art. 1010 Ver Texto , Cód. Civ.). Pero si hubiera diferencia entre ambas, se estará a lo que contenga la matriz (art. 1009 Ver Texto
).
1118/1040
1040. PÉRDIDA DEL PROTOCOLO.— Si el libro del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente (art. 1011 Ver Texto , Cód. Civ.).
La misma solución debe aplicarse al caso de que el protocolo se hubiera destruido, total o parcialmente (ver nota 6).
Dos son las soluciones posibles, según el citado texto legal: o bien renovar la escritura original, es decir, transcribirla de la copia, o bien protocolizar ésta, que servirá en adelante de escritura matriz y de la cual se extenderán las nuevas copias.
La citación y audiencia de los interesados se justifica para que éstos puedan controlar que la copia que se protocolizará ha sido expedida en legal forma y no está raída o borrada en lugar sospechoso, en cuyo caso podrían oponerse a la protocolización o renovación de la escritura.
Por lugar sospechoso debe entenderse aquel que es esencial, por ejemplo, la fecha, los nombres, las cantidades, el objeto del acto; a no ser, claro está, que dichas borraduras hayan sido salvadas al final en legal forma (ver nota 7).
¿Qué ocurre si existen dos copias o testimonios y hay diferencias entre ellos? Se trata de un problema de hecho que el juez resolverá según las circunstancias del caso. MACHADO opina que si una de las copias es original, es decir, expedida en el momento de celebrarse el
acto, debe prevalecer sobre la que se sacó después por orden judicial, por haberse aducido el extravío de la primera (ver nota 8). Pero tal opinión nos parece carente de fundamento suficiente, pues todos los testimonios de una escritura tienen idéntico valor legal. Nos parece más prudente dejar librado al arbitrio judicial la dilucidación de este problema. Son las circunstancias peculiares del caso las que han de permitir pronunciarse por una u otra copia.
(nota 1) C. Civiles en pleno, 9/4/1937, L.L., t. 6, p. 531.
(nota 2) Véase: BLANCH, Nuevas copias de escrituras públicas, E.D., t. 31, p. 1101.
(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 8/9/1947, L.L., t. 47, p. 847; C. Civil, 2ª Cap., 2/8/1946, J.A.,
1946-IV, p. 646. Las C. Civiles en pleno de la Capital han considerado la otra interpretación como contraria a la letra y al espíritu de la ley: 23/12/1941, J.A., t. 76, p.
979. De acuerdo: SALVAT, Parte General, 5ª ed., p. 852, nº 2082 y s.; BAUDÓN, Escrituras públicas, ps. 83 y s.; ver también MUSTAPICH, Escrituras públicas, p. 278; MACHADO, t. 3, p. 263; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, ps. 747, y s.
(nota 4) MUSTAPICH, Escrituras públicas, ps. 278, y s.; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 9, p. 326.
(nota 5) En un caso de mandato se resolvió que aunque medie oposición del mandante por haberse revocado el poder, debe expedirse la segunda copia, haciendo constar la revocación: C. Civil 2ª Cap., 3/10/1928, J.A., t. 28, p. 642. De acuerdo con lo sostenido en el texto: SALVAT, Parte General, 5ª ed., p. 854, nº 2088; MACHADO, t. 3, p. 265; BALDANA, Derecho notarial argentino, t. 3, p. 753; PAZ, Derecho notarial argentino, nº
601. Contra: MUSTAPICH, Escrituras públicas, ps. 284 y s. (nota 6) SALVAT, Parte General, 5ª ed., nº 2092.
(nota 7) SALVAT, Parte General, nº 2094. (nota 8) MACHADO, t. 3, p. 267, nota.
1118/10570
E.— PROTOCOLIZACIÓN
1118/1041
1041. PROTOCOLIZACIÓN DE INSTRUMENTOS PRIVADOS.— La protocolización consiste en incorporar al protocolo, por orden judicial, un instrumento privado. El efecto de esta medida es transformar el instrumento privado en público (art. 984 Ver Texto ).
La orden judicial es requisito indispensable para que exista protocolización (art. 1003 Ver Texto , Cód. Civ., reformado por ley 15875 ); a simple pedido de las partes, el escribano podrá agregar el instrumento privado en su protocolo y con ello adquirirá fecha cierta, pero no se convierte en instrumento público, pues le falta autenticidad. Por los demás, la protocolización sólo ofrece interés en el caso de que sea una de las partes la que desea darle al instrumento carácter público, pues si ambas estuvieren de acuerdo, les bastaría con otorgar una escritura en la que se reprodujese el documento.
La orden judicial sólo puede expedirse después de que el documento ha sido reconocido por las otras partes no interesadas en la protocolización o declarado debidamente reconocido. Esta exigencia no está expresamente contenida en la ley, pero es obvio que el instrumento privado no puede gozar de autenticidad mientras las firmas que lo suscriben no hayan sido reconocidas; en materia de testamentos ológrafos, el Código Procesal exige el reconocimiento por testigos (art. 730).
Expedida la orden, el documento se entregará al escribano que haya de cumplir la diligencia, quien lo agregará a su protocolo mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la identidad del documento (art. 1003 Ver Texto , ref. por ley
15875 ). No es necesaria, por consiguiente, la transcripción íntegra, si bien es de práctica notarial hacerlo.
El instrumento privado adquirirá carácter público desde el día en que el juez ordenó la protocolización (art. 983 Ver Texto , Cód. Civ.). Se explica que así sea, pues ya tiene fecha cierta y autenticidad, por haber sido reconocido (ver nota 1).
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1042. PROTOCOLIZACIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS.— En principio, la protocolización sólo tiene razón de ser tratándose de instrumentos privados, pues su efecto es convertirlos en públicos. Por excepción, la ley admite la protocolización de ciertos
documentos públicos. El artículo 1211 Ver Texto , Código Civil, establece que los instrumentos públicos hechos en países extranjeros por los que se transfiere el dominio de bienes raíces deben protocolizarse en nuestro país por orden de juez competente, sin lo cual no tendrán efectos jurídicos.
Asimismo, el artículo 88 (texto ordenado) de la ley 11290 establece que el Registro de la Propiedad no inscribirá escrituras otorgadas fuera de la Capital Federal o territorios nacionales, ni testimonios de testamentos, declaratorias de herederos e hijuelas, expedidos por los tribunales provinciales, sin previa protocolización en una escribanía nacional y pago de los impuestos determinados por esta ley. Esta disposición tiene un propósito puramente fiscal: evitar la evasión impositiva; pero es obvio que resulta contraria al artículo 7º Ver Texto de la Constitución Nacional, según el cual los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás. Así lo ha declarado, con acierto, la Corte Suprema (ver nota 2). Sin embargo, en tanto la ley no sea derogada, el Registro de la Propiedad está obligado a seguir cumpliendo con la disposición legal, a menos que los interesados planteen en cada caso la cuestión judicial.
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(nota 1) Por las razones expresadas en el texto, no compartimos la opinión de quienes piensan, apartándose de los términos claros de la ley, que el instrumento sólo será público desde la fecha de su incorporación al protocolo: SALVAT, Parte General, 5ª ed., p. 821, nº
1992; LLERENA, nota al art. 984; MACHADO, t. 3, p. 229.
(nota 2) C. S. N., 25/11/1935, J.A., t. 52, p. 359, con nota de J. LEZANA.
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CAPÍTULO XIII – MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1043. CONCEPTO.— Es difícil hallar el rasgo común que permita unir sistemáticamente la condición, el plazo y el cargo bajo el concepto de modalidades de los actos jurídicos. De una manera general, se podría definirlas como aquellas estipulaciones accesorias de un acto jurídico que restan algo de su plenitud a la obligación principal, sea haciendo insegura su existencia, o limitando su exigibilidad en el tiempo, u obligando a quien resulta titular del derecho al cumplimiento de una prestación accesoria. Pero como bien lo hace notar BUSSO, dentro de este concepto caben otras estipulaciones accesorias, y si, en definitiva,
la condición, el plazo y el cargo se tratan conjuntamente, es, sobre todo, por razones de tradición jurídica (ver nota 1).
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§ 1.— Condición (ver nota 2)
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1044. DISTINTAS ACEPCIONES JURÍDICAS DE LA PALABRA CONDICIÓN.— La palabra condición posee varias acepciones en el derecho:
a) En primer término, designa las cláusulas que forman el contenido de una declaración de voluntad; en este sentido se habla de las condiciones de compra, de las condiciones de una licitación, etcétera. Con preferencia se aplica a aquellas cláusulas que se han tenido especialmente en mira al contratar y sin las cuales no se hubiera realizado el negocio jurídico; tales como la exigencia de títulos perfectos, que suelen ser condición frecuente en los contratos de compraventa de inmuebles.
b) Asimismo, se emplea para designar los elementos o requisitos legales esenciales de un acto (conditio juris); en este sentido se dice que el precio es condición de la existencia de la compraventa; que es condición del derecho real de hipoteca que la cosa sobre la cual recae sea inmueble.
c) En el sentido que ahora nos interesa y que será el objeto de nuestro estudio, condición significa la cláusula en virtud de la cual la adquisición o la pérdida de un derecho se subordinan a un acontecimiento futuro e incierto (véase art. 528 Ver Texto , Cód. Civ.). Por extensión, suele llamarse condición al acontecimiento mismo del cual depende la adquisición o la extinción de un derecho.
La condición sólo puede surgir de la voluntad de las partes. Es verdad que a veces la propia ley hace depender ciertos derechos de un acontecimiento incierto; por ejemplo, los derechos sucesorios de la persona por nacer son adquiridos definitivamente si nace con vida. Pero la condición legal no es una modalidad de los actos jurídicos; sus efectos están dispuestos en cada caso por la ley y no se aplican los principios de la institución que ahora estudiamos (ver nota 3).
1118/1045
1045. CARACTERES DE LA CONDICIÓN.— De acuerdo con el artículo 528 Ver Texto , el acontecimiento del cual depende la adquisición de un derecho, debe tener los siguientes caracteres:
a) Debe ser incierto. Este es el carácter esencial de la condición; debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir, como un granizo, un accidente. En cambio, si se trata de un acontecimiento que fatalmente ocurrirá, como la muerte, la lluvia, se está en presencia de un plazo y no de una condición.
b) Debe ser futuro. La exigencia de que se trate de un acontecimiento futuro está vinculada con la incertidumbre que es de la esencia de la condición, porque si se tratara de un hecho pasado o presente no habría incertidumbre. Puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente; pero ello no basta para que exista condición. En realidad, aunque las partes no lo sepan, el acto produce sus efectos desde el momento de su celebración, puesto que el hecho del cual se lo hacía depender ya ha sucedido (ver nota 4). La exigencia de que se trate de un evento futuro asegura la incertidumbre objetiva de la condición.
1118/1046
1046. FORMA.— La condición puede ser expresa o tácita. Sin embargo, como ella importa introducir una anormalidad en el acto jurídico, la condición tácita sólo puede admitirse si surge claramente del acto; en caso de duda, la obligación debe considerarse pura (ver nota
5).
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A.— CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES
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1047. DISTINTOS CRITERIOS.— Las condiciones pueden clasificarse en suspensivas y resolutorias; potestativas, casuales o mixtas; y positivas y negativas. Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.
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1048. CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS.— Esta es la clasificación de mayor trascendencia, porque derivan de ella importantes consecuencias en cuanto a sus efectos.
La condición es suspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es el nacimiento de un derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la indemnización estipulada en el contrato de seguro sólo nacerá para el asegurado si ocurre el siniestro previsto. Por el contrario, es resolutoria cuando lo que depende del hecho incierto es la extinción del derecho; tal sería el caso de un testamento en el que se dispusiera que una persona recibirá una determinada renta vitalicia, con la condición de que durante ese tiempo hará decir misas diarias por el alma del testador; si, pasado algún tiempo, el beneficiario se negare a seguir cumpliendo con la voluntad del causante, su derecho queda extinguido o resuelto.
Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se cumple; por el contrario, si es resolutoria, los efectos comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebración del acto (o del deceso del causante, si fuera de última voluntad), pero cesan si la condición tiene lugar.
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1049.— Según un concepto muy generalizado en doctrina, la condición que es suspensiva para una de las partes de un acto jurídico, es resolutoria para la otra; en el fondo ambas situaciones no serían sino el anverso y el reverso de una misma medalla y estarían presentes en todos los casos de obligaciones condicionales (ver nota 6). Creemos que tal opinión sólo puede haber nacido de un examen ligero de la cuestión. Tomemos el ejemplo de un contrato de seguro. Producido el accidente, nace para el asegurado el derecho a exigir una indemnización; respecto de él la condición es incuestionablemente suspensiva. Y respecto de la compañía aseguradora también lo es, porque producido el siniestro, nace para ella la obligación de indemnizar. Es imposible decir que su obligación ha quedado resuelta con la ocurrencia del hecho, puesto que ha nacido de él. Su obligación se extinguirá recién con el pago, pero eso nada tiene que ver con nuestro problema. Finalmente, si condición suspensiva y resolutoria fueran en realidad una misma cosa, no se explicaría que el Código las legisle por separado, atribuyéndoles distintos efectos.
Sin embargo, en algunos casos excepcionales se produce efectivamente esa situación de que la obligación que es suspensiva para una de las partes es resolutoria para la otra. Tal sucede con el propietario que vende una cosa a otra persona, condicionando la operación a un hecho incierto. Para el vendedor, esa condición será resolutoria, porque en tanto no
ocurra, él mantiene su derecho a la propiedad; para el comprador, en cambio, será suspensiva, porque al cumplirse la condición adquirirá el derecho.
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1050. CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS.— La condición es potestativa cuando su cumplimiento depende del arbitrio del obligado; por ejemplo: me comprometo a hacerte entrega de mil pesos, si quiero hacerlo. Es casual cuando se trata de un hecho totalmente ajeno a la voluntad de las partes; por ejemplo, el granizo, el rayo. Es mixta cuando su cumplimiento depende en parte de la voluntad de los interesados y en parte de factores extraños; por ejemplo, cuando se supedita una obligación a la realización de un viaje; es indudable que éste depende en gran medida de la voluntad del obligado, pero también está subordinado a otras circunstancias, tales como la posibilidad de disponer del tiempo necesario, de conseguir medios de transporte, etcétera.
Interesa distinguir con precisión las condiciones puramente potestivas de las mixtas, porque las primeras provocan la nulidad de la obligación, no así las otras.
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1051. NULIDAD DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS BAJO CONDICIÓN PURAMENTE POTESTATIVA.— Las condiciones puramente potestativas anulan la obligación (art. 542 Ver Texto , Cód. Civ.). Esta solución se funda en que si el cumplimiento de aquélla depende exclusivamente del arbitrio del deudor, no se puede hablar en verdad de obligación; es cuanto más la máscara de una obligación ficticia, según la expresión de FERRARA (ver nota 7).
Pero para que dé lugar a la nulidad, la condición debe ser puramente potestativa, como ocurre en el caso de la cláusula si quiero; en cambio, si la obligación tiene algún elemento externo, aunque sea predominantemente voluntaria, debe reputarse mixta y, por consiguiente, válida. Tal es el caso de la realización de un viaje, del matrimonio y, en general de cualquier hecho serio del obligado. El viaje depende sin duda de la voluntad del que lo hace, pero también de factores extraños: tener salud, dinero y tiempo disponible. El matrimonio exige tener una situación económica, encontrar la pareja que quiera casarse, etcétera. En este sentido dispone el Código que si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no ejecutar la persona, la obligación es válida (art. 542
Ver Texto , 2ª parte). Naturalmente, el Código no alude a hechos baladíes, que pueden o no ser realizados a capricho de quien se obliga (por ej., si me saco el sombrero), sino a aquellos de tal índole que no pueden realizarse u omitirse sin motivos serios y apreciables (ver nota 8).
1118/1052
1052.— En la duda de si una condición es puramente potestativa o mixta, es necesario pronunciarse en el último sentido, que es el que permite reconocer validez al acto (ver nota
9). Es así que se ha considerado válida la condición implícita en la cláusula de venta "a satisfacción del comprador" (art. 1365 Ver Texto , Cód. Civ.), o "a gusto del cliente" (ver nota 10), o la que subordina el contrato de trabajo a prueba por parte del empleador (ley
12867 , para los choferes particulares). De una manera general, se puede decir que no hay condición puramente potestativa cuando el deudor se impone una molestia o un sacrificio para cumplirla o no (ver nota 11).
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1053.— La condición puramente potestativa anula la obligación cuando su cumplimiento depende exclusivamente del arbitrio del deudor, pero no si se supedita a la voluntad del acreedor; una obligación a pagar "si el acreedor lo exige " o "cuando lo exija el acreedor", es perfectamente válida (ver nota 12).
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1054.— Se discute si la disposición del artículo 542 Ver Texto , que establece la nulidad de las obligaciones contraídas bajo condición potestativas, se aplica tanto a las suspensivas como a las resolutorias, o solamente a las primeras. Opinamos que la disposición es válida en ambos casos. La regla tiene carácter general y no introduce distinción alguna entre ambas especies de condiciones; es lógico que sea así, ya que tanto en un caso como en otro, el cumplimiento de la obligación viene a depender exclusivamente del arbitrio del deudor. No puede, por consiguiente, hablarse con propiedad de obligación desde el momento en que el acreedor carece de posibilidad jurídica de exigir el cumplimiento de la prestación. Si una persona se obliga a pasar a otra una pensión mensual durante el tiempo que lo desee,
¿qué obligación es ésta?: No se ve qué diferencia puede haber con la hipótesis clásica de condición potestativa suspensiva: pagaré tal suma de dinero si deseo (ver nota 13).
1118/1055
1055. CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.— La condición es positiva si consiste en la realización de un hecho; un accidente, una curación, etcétera. Es negativa si consiste en una omisión o en la falta de realización de un acontecimiento; por ejemplo, que una persona no muera dentro de cierto tiempo.
A veces, el carácter positivo o negativo de una condición parece depender de la forma que se le dé a la redacción de la cláusula; así, por ejemplo, si una obligación se supedita a la circunstancia de que una persona continúe viviendo hasta tal fecha, la condición es aparentemente positiva; en cambio si se la hace depender de que esa persona no muera hasta esa fecha, es aparentemente negativa; sin embargo, el hecho es siempre el mismo. El criterio para resolver esta dificultad es el siguiente: debe reputarse positiva la condición cuando el hecho cambia el actual estado de cosas; negativa, cuando el estado actual de cosas no debe mudar (ver nota 14).
Sobre los efectos de esta clasificación, véase artículo 532 Ver Texto , Código Civil, y números 1058 y siguientes.
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B.— CONDICIONES IMPOSIBLES, ILÍCITAS O CONTRARIAS A LAS BUENAS COSTUMBRES (ver nota 15)
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1056. EL PRINCIPIO.— El artículo 530 Ver Texto , Código Civil, establece que la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación. Esta regla se justifica por sí sola. En el caso de condiciones imposibles, es evidente que el promitente no ha tenido intención de obligarse. En el caso de condiciones ilícitas o contrarias a las buenas costumbres, la ley no puede convalidarlas porque ello importaría afectar el orden jurídico y la moral.
1118/1057
1057. CONDICIONES IMPOSIBLES.— La imposibilidad puede ser física o jurídica. Ejemplo de la primera es la condición de tocar el cielo con la mano; de la segunda, constituir una hipoteca sobre una cosa mueble. No hay que confundir imposibilidad jurídica con ilicitud; el hecho ilícito de que habla esta disposición es aquel que las partes pueden realizar materialmente, aunque sea contrario a la ley, como por ejemplo, un delito (ver nota
16).
La imposibilidad debe existir al tiempo de la formación del acto; si fuera sobreviniente no anula la obligación (ver nota 17). Debe, además, tener carácter objetivo y absoluto, derivar
de la naturaleza misma de la prestación; no bastaría una imposibilidad simplemente subjetiva o personal del sujeto que debe realizarla (ver nota 18). Si, por ejemplo, se promete una suma de dinero a un demente para que se case, la condición no es imposible (no obstante que los dementes no pueden contraer matrimonio) porque el insano puede curar (ver nota 19).
1118/1058
1058. REQUISITOS PARA QUE LA CONDICIÓN IMPOSIBLE ANULE LA OBLIGACIÓN.— Para que la condición de un hecho imposible anule la obligación se requiere: 1) que se trate de una condición positiva, puesto que la de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación (art. 532 Ver Texto ); simplemente se la tiene como no escrita; 2) que sea una condición suspensiva; en efecto, cuando se sujeta la resolución de una obligación a un hecho imposible, debe presumirse que quien se obliga ha tenido intención de hacerlo irrevocablemente (ver nota 20). Como en el caso anterior, la condición debe tenerse por no escrita.
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1059. CONDICIONES ILÍCITAS O INMORALES.— Aunque el artículo 530 Ver Texto parece colocar en un mismo pie a las condiciones imposibles con las ilícitas y las inmorales, puesto que todas provocan en principio la nulidad del acto jurídico, en realidad los efectos de unas y otras no son exactamente los mismos. Mientras las condiciones imposibles se rigen por las reglas sentadas en el párrafo anterior, la cuestión resulta más compleja tratándose de las segundas.
a) En principio, las condiciones ilícitas o inmorales anulan el acto, sean positivas o negativas. Esta cuestión, sin embargo, ha sido objeto de controversia. Se ha sostenido que la condición inmoral o ilícita negativa, lejos de perseguir un propósito deshonesto, se propone un fin laudable. Así ocurre, por ejemplo, con la promesa de pagar una suma de dinero, si el beneficiario no comete cierto delito. Preferimos, sin embargo, la solución opuesta en lo que atañe a los actos entre vivos. Si bien el propósito del promitente ha sido sano, lo deshonesto es que alguien reclame una suma de dinero por no haber cometido un delito. Tal pretensión no puede ser amparada por los jueces (ver nota 21). Pero en los actos de última voluntad, la solución debe ser distinta. No resulta honorable aceptar la promesa de una suma de dinero, contra la de no delinquir; pero si el beneficiario no ha intervenido en el acto, si no ha especulado con el temor del promitente de que pueda seguir una conducta deshonesta o delictiva, si no se trata de un reclamo hecho contra el promitente arrepentido, que ahora se niega a pagar, sino que sólo se procura obtener el cumplimiento de la libre y honesta voluntad del causante, entonces no se ven motivos para invalidar la disposición testamentaria (ver nota 22).
b) Del mismo modo, el acto es nulo, tanto en el caso de que la condición sea suspensiva, como resolutoria. Pero la condición resolutoria negativa de un hecho ilícito es perfectamente válida; ejemplo: te pasaré mil pesos mensuales si vives correctamente y mientras no cometas ningún acto deshonesto o delito. En este caso no hay ninguna razón de orden legal o moral que se oponga a la validez del acto. Más aún, la propia ley, prevé un caso similar cuando establece la revocación de las donaciones por ingratitud del donatario (art. 1858 Ver Texto , Cód. Civ.) (ver nota 23).
c) Más compleja es la cuestión relativa al agente del hecho ilícito o inmoral. Ninguna duda cabe de que si el que debe cumplir el hecho es quien resulta beneficiado del acaecimiento de la condición, el acto es nulo. Ejemplo: te pagaré tantos pesos si matas a Pedro. Sin embargo, hay una importante excepción: el contrato de seguro. En efecto, el seguro se puede referir a algunos actos ilícitos del propio asegurado, tales como los accidentes de tránsito. La compañía aseguradora responde por los daños aunque el hecho se haya debido a la culpa del beneficiario. Esta excepción se justifica plenamente, porque aunque existe un hecho ilícito, en realidad más que culpa del conductor ha mediado en el caso un riesgo propio del automovilismo; no hay, pues nada de inmoral ni de antijurídico en admitir este tipo de condiciones.
No tan clara resulta la cuestión cuando el que debe realizar el hecho ilícito o inmoral es quien se perjudica con el acaecimiento de la condición. Ejemplo: te pagaré tal suma de dinero si delinco. También en este caso parece que la condición viniera a reforzar los motivos que tiene una persona para observar una conducta correcta. Por ello no pocos autores consideran que este tipo de condiciones es válido (ver nota 24). Por las mismas razones a que hemos aludido al tratar las condiciones ilícitas negativas, reputamos que también en este caso la obligación es nula: los jueces no pueden amparar a quien pretenda exigir el cumplimiento de una obligación nacida de la comisión de un acto ilícito o inmoral (ver nota 25).
En cambio, el acto jurídico que hace depender una obligación de un hecho ilícito o inmoral de un tercero, es perfectamente válido. En caso típico es el contrato de seguro por los daños sufridos por el hecho de un tercero.
d) La condición puesta a la declaración de los esposos de contraer matrimonio se tendrá por no escrita y no afecta la validez del acto (art. 193 Ver Texto , ref. por ley 23515 ).
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1060. ENUMERACIÓN LEGAL.— El artículo 531 Ver Texto enumera algunos casos de condiciones ilícitas o inmorales que están especialmente prohibidas:
1) Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero. La elección del domicilio se vincula tan íntimamente con la libertad humana, que ésta quedaría afectada con cualquier restricción de aquel derecho.
El Código habla de habitar siempre un lugar determinado. ¿Sería válida una cláusula que impusiera un domicilio, no ya para siempre, es decir, para toda la vida, sino por un cierto lapso (10 ó 20 años)? Algunos autores así lo han entendido (ver nota 26). Pero esto es, nos parece, interpretar la norma con un sentido excesivamente literal. Evidentemente, el espíritu ha sido prohibir cláusulas que importen una grave restricción del derecho de fijar libremente el domicilio. El juez deberá resolver en cada caso, con un criterio de prudencia, si la cláusula es o no atentatoria contra ese derecho (ver nota 27). En ciertos casos, la exigencia de una residencia o domicilio temporario será perfectamente lícita; así, por ejemplo, si se suscribe un contrato de administración, en el que se establezca que, durante el término de ella, el administrador deberá residir en el establecimiento industrial o agrícola.
1118/1061
1061-1.— 2) Mudar o no mudar de religión: aquí juega la libertad de conciencia y de cultos, celosamente defendida en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 14 Ver Texto y 20
Ver Texto , Const. Nac.).
1061-2.— 3) Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; 4) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. Estos dos incisos protegen el derecho de contraer matrimonio, base de la familia legítima, y de elegir libremente su cónyuge.
Adviértase que la ley no prohíbe la condición de contraer matrimonio (ver nota 28) (siempre que no sea con persona determinada), que suele encontrarse con alguna frecuencia en las disposiciones de última voluntad.
1060-3. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN.— La enumeración del artículo 531 Ver Texto no es taxativa, sino sólo ejemplificativa, como se desprende claramente de su propio texto (ver nota 29).
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C.— CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
1118/1061
1061. PRINCIPIO GENERAL.— El principio general relativo al cumplimiento de las condiciones está expresado en el artículo 533 Ver Texto , Código Civil: Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse.
Esta norma no es sino una aplicación de un principio de carácter más general, aplicable a la interpretación de los actos jurídicos: las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe, y nadie puede prevalerse de una palabra inapropiada para extraer de ella consecuencias que evidentemente no estaban en el ánimo de las partes (véase núms. 897 y sigs.).
1118/1062
1062.— Un problema de interpretación a que generalmente aluden los tratadistas es el relativo a la persona que debe cumplir la condición. En otros términos: si el acto jurídico pone a cargo de una persona determinada el cumplimiento de la condición, ¿ésta puede ser cumplida por terceros? La cuestión se presenta sobre todo en materia de sucesiones; muchas veces los herederos tienen interés en cumplir ellos con una condición que no cumplió el causante, para convertirse en titulares de un derecho. Desde luego, si en el instrumento se estableciera expresamente que la condición sólo puede ser cumplida por el obligado, no cabe cuestión alguna: debe respetarse la voluntad de las partes (art. 533 Ver Texto ). El problema se presenta en el caso de que no haya cláusula expresa en ese sentido. En esta hipótesis hay que formular una distinción: si se trata de obligaciones de dar, la condición puede ser cumplida por terceros, porque en estos casos la persona que hace el pago es indiferente; en cambio, si se trata de obligaciones de hacer, sólo podría hacerlo un tercero, cuando no tenga importancia alguna la persona del autor; si, por el contrario, la condición se hubiera establecido intuitae personae, vale decir, teniendo especialmente en mira la persona del que la va a cumplir, no puede serlo por terceros (ver nota 30).
El artículo 173 del Anteproyecto de 1954 prevé expresamente el caso, disponiendo que si la condición consiste en un hecho que debiere cumplir alguna de las partes, si no fuere inherente a su persona, el hecho podrá ser realizado por los sucesores universales del interesado.
1118/1063
1063. INDIVISIBILIDAD DE LA CONDICIÓN.— El cumplimiento de la condición es indivisible; una condición parcialmente cumplida no da derecho a exigir un cumplimiento parcial de la obligación (arts. 534 Ver Texto y 535, Cód. Civ.). No importa que el objeto de la condición sea o no divisible; sólo cumplida íntegramente, nace el derecho que de ella depende. Ejemplo: una persona le promete a un estudiante mil pesos para el caso de que rinda cuatro materias antes de finalizar el año; si, en ese plazo, el estudiante hubiera rendido dos, no podría exigir el pago de quinientos pesos.
Esta regla es simplemente interpretativa: las partes pueden apartarse de ella y disponer que un cumplimiento parcial de la condición hace nacer parcial o totalmente la obligación. En esta materia impera el principio de la autonomía de la voluntad (art. 533 Ver Texto ) (ver nota 31).
1118/1064
1064. CONDICIONES CONJUNTAS Y DISYUNTIVAS.— El Código prevé el caso de obligaciones que han sido puestas conjunta o bien disyuntivamente, brindando soluciones de impecable lógica: Cuando en la obligación se han puesto varias condiciones disyuntivamente, basta que una de ellas se cumpla para que la obligación quede perfecta; pero si las condiciones han sido puestas conjuntamente, si una sola deja de cumplirse, la obligación queda sin efecto (art. 536 Ver Texto ).
1118/1065
1065.— ¿Qué ocurre si una de las condiciones disyuntivas es imposible e ilícita? BUSSO opina que la obligación sería nula, porque la alternativa supone siempre la posibilidad de una opción (ver nota 32). No creemos que sea ésa la solución más atinada. Es precisamente la posibilidad de optar la que brinda al interesado el derecho de elegir la condición lícita; por lo demás, cuando una obligación se ha subordinado a dos condiciones, una posible y otra imposible, lo natural es pensar que no se ha ofrecido la alternativa de dos condiciones, sino que se ha impuesto una. Tal sería el caso del legado de una propiedad hecho con la condición de que el beneficiario toque el cielo con la mano o le pague a un tercero una determinada suma. El sentido de esta disposición es bien claro: si el legatario desea poseer el inmueble deberá pagar la suma fijada; de lo contrario perderá todo derecho. Y tal disposición testamentaria no tiene por qué ser nula.
1118/1066
1066. CUMPLIMIENTO FICTO.— A veces la condición no se cumple realmente, tal como estaba expresado en el acto jurídico; sin embargo, la ley la tiene por cumplida, fundada en distintas razones:
a) Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien (art. 537 Ver Texto , 1er. ap., Cód. Civ.);
b) Cuando dependiendo del acto voluntario de un tercero, éste se niegue al acto, o rehúse su consentimiento (art. 537 Ver Texto , 2º ap.). Ejemplo: se lega un inmueble con la condición de que el legatario dé una suma de dinero a un tercero; si éste se niega a recibirla, la condición se juzga cumplida, puesto que no sería justo que esta actitud perjudicase al legatario;
c) Cuando la persona que se hubiere obligado condicionalmente impidiera dolosamente el cumplimiento de la condición. Esta hipótesis está prevista, con distintas palabras, en los artículos 537 Ver Texto , in fine y 538 Ver Texto , Código Civil, que repiten un mismo concepto.
1118/1067
1067.— Los artículos 537 Ver Texto y 538, Código Civil, han dado lugar a una dificultad interpretativa. El primero de ellos se refiere al incumplimiento provocado dolosamente, y el segundo al provocado voluntariamente; ambos parecen excluir el caso de simple culpa del obligado. Sin embargo, una razón de lógica y de justicia obliga a inclinarse en el sentido contrario. Si el interesado no ha podido cumplir con la condición impuesta en el acto, a pesar de su deseo de hacerlo, en razón del dolo o de la culpa del propio deudor, la condición debe considerarse cumplida. El hecho de que el legislador haya aludido únicamente al dolo, no impide que el intérprete extienda esa solución al caso de culpa, puesto que están en juego los mismos principios; el argumento a contrario sensu es, en este caso, inaplicable (ver nota 33).
Más compleja es la solución del siguiente caso: el deudor impide el cumplimiento de la condición, pero lo hace ejerciendo regularmente un derecho. La doctrina se inclina unánimemente en el sentido de que, en tal caso, no hay cumplimiento ficto de la condición (ver nota 34); por nuestra parte, opinamos que debe aceptarse esa solución, siempre que el que ejerció su derecho haya obrado de buena fe (ver nota 35); pero si el derecho se ejerce, no en vista de su contenido propio, sino con el propósito de impedir el cumplimiento de la condición, debe considerarse que hay dolo y, por consiguiente, que aquélla se ha cumplido.
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1068. TÉRMINO DE CUMPLIMIENTO.— Al establecer una determinada condición, las partes pueden fijar un término, dentro del cual aquélla debe cumplirse o, por el contrario, pueden no fijarlo. Analizaremos por separado ambas hipótesis.
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1069.— a) Los artículos 539 Ver Texto y 540 prevén el caso de que se haya fijado un término. El primero dispone que: la obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento sucederá en un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse. El caso de que el término haya vencido no suscita ninguna dificultad: la condición no se ha cumplido y, por ende, la obligación caduca. Algo más difícil es el supuesto previsto en la última parte de aquel artículo, o sea cuando es indudable que la condición no puede cumplirse. Sin embargo, la disposición es clara y razonable: siempre que el juez tenga el convencimiento de que no es posible el cumplimiento de la condición en el término que falta hasta el vencimiento del plazo, debe tener por caduca la obligación; es ésta una cuestión de hecho, cuya apreciación queda librada al arbitrio judicial.
El siguiente caso de jurisprudencia brinda un excelente ejemplo de esa última hipótesis. En un contrato celebrado por la Municipalidad de Buenos Aires con un particular para la explotación de la Radiodifusora Municipal, éste se había comprometido a obtener un producido líquido anual de $ 120.000 a partir de la instalación de un nuevo equipo transmisor; la Municipalidad quedó autorizada a rescindir por sí el contrato, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, si esta cláusula no se cumplía. Transcurridos siete meses desde la instalación, la radiodifusora no sólo no había dado ningún superávit, sino que acusaba un déficit de $ 400.000, aproximadamente. La Cámara Civil de la Capital consideró que la cláusula se había hecho de cumplimiento imposible y que, por consiguiente, la Municipalidad había obrado dentro de sus facultades legales al dar por rescindido el contrato antes de finalizar el año (ver nota 36).
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1070.— Por su parte, el artículo 540 Ver Texto prevé el mismo caso, pero referido a la condición negativa: La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse.
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1071.— b) El artículo 541 Ver Texto contempla el supuesto de que no hubiere, tiempo fijado: Si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá cumplirse en el tiempo que es verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no sucederá.
Si las partes no están de acuerdo sobre el plazo, el juez debe señalarlo, teniendo en cuenta la intención verosímil de aquéllas (ver nota 37). El interesado puede, por consiguiente, pedir al juez la fijación de término; pero no siempre es forzoso recurrir a este trámite previo para exigir el cumplimiento de las obligaciones que dependían de una condición. La parte que considera transcurrido ya un tiempo razonable puede reclamar judicialmente que se declare cumplida la condición y, por ende, nacidos o resueltos los derechos que de aquélla dependen (ver nota 38).
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1071 bis. LOS EFECTOS SE PRODUCEN "IPSO JURE".— La condición, sea suspensiva o resolutoria, opera de pleno derecho; sus efectos se producen ipso jure por el solo hecho de que acaezca el acontecimiento previsto, aunque las partes lo ignoren y sin que sea necesaria una declaración judicial (ver nota 39); en el caso de que la condición consista en un hecho o acto del titular del derecho condicional, tampoco será necesaria la constitución en mora para el decaimiento de su derecho (ver nota 40).
(nota 1) BUSSO, t. 3, coment. art. 527, nº 19.
(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: BUSSO, Código Civil Anotado, t. 3, coment. art. 527 y s.; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 614 y s.; COLMO, Obligaciones, 2ª ed., 1928; LAFAILLE, Tratado de las obligaciones, ed. Ediar, t. 2, ps. 28 y s., nº 886 y s.; ZUZUNADA, S., El negocio jurídico condicionado, Arequipa, 1942; PLANIOL-RIPERT- ESMEIN, ed. La Habana, t. 7, nº 1024, y s.; JOSSERAND, trad. esp., t. 2, vol. 1, nº 738 y s.; BUFNOIR, Théorie de la condition, París, 1866; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 743, y s.; BETTI, E., Teoría general del negocio jurídico, trad. esp. Madrid, ps. 382 y s., nº 62 y s.; FALZEA, A., La condizione e gli elementi dell"atto giuridico, Milano, 1941; TENDI, G.B., Contributto alla dottrina della natura e del concetto della condizione, Giur. Ital., 1906, t. 4, ps. 1 y s.; MAGNO, D., Studi sul negozio condizionato, Roma, 1930; ZAPULLI, Condizione nei negozi giuridico, Nuovo Digesto Italiano, t. 3, ps. 724, y s.; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y foral, ps. 736 y s.; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Parte General, t. 1. vol., ps. 312 y s.; VON TUHR, Derecho Civil, ed. Depalma, vol. 3.1, ps. 302, y s.
(nota 3) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 528, nº 19 y s.; MESSINEO, Manuale de dirittto civile e commerciale, Milano, 1946, p. 347. En contra: SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., p. 252, nº 617; MACHADO, t. 2, p. 204.
(nota 4) Sobre este punto, la doctrina es unánime. Sin embargo, el Código Civil español incluye dentro del concepto de condición "el suceso pasado que los interesados ignoren", (art. 1113 Ver Texto ), disposición que ha merecido las críticas de los tratadistas de ese país (véase especialmente, CASTÁN TOBEÑAS, J., Parte General 7ª ed., p. 739).
(nota 5) C. Com. Cap., 3/8/1938, L.L., t. 11, p. 962; COLMO, Obligaciones, p. 149, nº
190; BUSSO, t. 3, coment. art. 528, nº 52; ZAPULLI, Condizione nei negozi giuridici, en
Nuovo Digesto Italiano, ps. 725 y s.
(nota 6) BUSSO, t. 3, coment. art. 553, nº 5 y 6; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed. nº 632; COLMO, Obligaciones, nº 197; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, p. 15, nº 775; MESSINEO, Manuale de diritto civile e commerciale, t. 1, ps. 345 y s. En contra: MACHADO, t. 2, nota al art. 545, ps. 233 y s.
(nota 7) FERRARA, La condizione potestativa, Riv. Dir. Commerciale, 1931, 1ª parte, p.
566.
(nota 8) COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. México, ps. 464 y s. (nota 9) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 542, nº 22 y s.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala F, 10/6/1977, J.A., 1978-I, p. 405.
(nota 11) En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia francesa: Cassat.,
21/1/1878, D.P. 78, 1, 161; 24/3/1873, D.P., 73, 1, 467; cit. por BUSSO, t. 3, coment. art.
542, nº 26.
(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 30/12/1932, J.A., t. 40, p. 501 (el Tribunal resolvió que la cláusula "debo y pagaré a mi hermano o a su orden cuando lo desee", le da al documento el carácter de pagaré a la vista); de acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 542, nº 12; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 568; COLMO, Obligaciones, 2ª ed., nº 218 y s.
(nota 13) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 659; en el sentido de que la nulidad no afecta a las condiciones contraídas bajo condición resolutoria; BUSSO, t. 3, coment. art. 542, nº 17; COLMO, Obligaciones, p. 163, nº 221; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 781; DEMOLOMBE, t. 25, p. 321; nº
328; HUC, t. 7, ps. 329 y s.; COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. México, p. 465.
(nota 14) COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. México, p. 466.
(nota 15) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1620, véase: BARTIN, Théorie des conditions impossibles, ilictes ou contraires aux moeurs, París, 1887; LEPELLETIER, Théorie des conditions impossibles, ilicites ou contraires aux moeurs, París, 1889.
(nota 16) SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 636; BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 46; ZAPULLI, en Nuevo Digesto Italiano, t. 3, p. 734, nº 12.
(nota 17) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 43; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 639; MACHADO, t. 2, nota al art. 530, p. 208; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, 3ª d., t. 2, nº 757; ZAPULLI, en Nuevo Digesto Italiano, t. 3, p. 734, nº 12.
(nota 18) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 40; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., p. 260, nº
638; MACHADO, t. 2, nota al art. 530, p. 209; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, p. 6, nº 755; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nº 1538; AUBRY y RAU, 4ª ed., t.
4, p. 64.
(nota 19) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 44.
(nota 20) BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 53; COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. México, p. 467; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 2, p. 351.
(nota 21) De acuerdo: BUSSO, coment. art. 532, nº 10; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº
654; COLMO, Obligaciones, nº 216; MACHADO, t. 2, nota al art. 530, p. 211; LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº 1522.
(nota 22) De acuerdo: MESSINEO, t. 7, § 185, nº 1; AZZARITI y MARTÍNEZ, ps. 840 y
479, nota 3.
(nota 23) De acuerdo: LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1522.
(nota 24) MACHADO, t. 2, nota al art. 530, p. 211; AUBRY y RAU, 4ª ed., p. 65; COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, ed. México, p. 468; ZAPULLI, en Nuevo Digesto Italiano, t. 3, p. 734, nº 12.
(nota 25) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 530, nº 24; SALVAT, Obligaciones, 4ª
ed., nº 648; COLMO, Obligaciones, 2ª ed., nº 216.
(nota 26) MACHADO, t. 2, p. 213; DE GÁSPERI, Obligaciones, t. 1, p. 424.
(nota 27) En sentido concordante: COLMO, Obligaciones, nº 211. En cambio, BUSSO
piensa que cualquier limitación a la libertad de elegir la habitación es ilícita (t. 3, art. 531
Ver Texto , nº 8), lo que nos parece excesivo.
(nota 28) De acuerdo: BUSSO, t. 3, art. 531, nº 21.
(nota 29) De acuerdo: LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº 1524; SALVAT, Obligaciones, nº 645.
(nota 30) Véase nota al art. 533 y SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 663 y s.; BUSSO, t.
3, coment. art. 533, nº 17 y 18; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 791.
(nota 31) BUSSO, t. 3, coment. art. 535, nº 4; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 665; MACHADO, t. 2, nota a los arts. 534 y 535, ps. 219 y s.; COLMO, 2ª ed., nº 222; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 793.
(nota 32) BUSSO, t. 3, coment. art. 536, nº 5.
(nota 33) De acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 538, nº 16; SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 673; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, nº 77, ésta es también la opinión unánime de la doctrina francesa. En contra: MACHADO, t. 2, nota al art. 537, p. 224; COLMO, 2ª ed., nº
228.
(nota 34) SALVAT, Obligaciones, 4ª ed., nº 674; MACHADO, t. 2, nota al art. 538, ps.
272 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 805; AUBRY y
RAU, 4ª ed., p. 70.
(nota 35) En apoyo de su opinión, BUSSO cita un ilustrativo ejemplo tomado de DEMOLOMBE. Una persona promete una prestación si su barco llega a puerto antes de tal fecha; para evitar que se cumpla la condición, ordena al capitán que se detenga en alta mar hasta el vencimiento del plazo. La orden ha sido dada en ejercicio de un derecho; pero la conducta del obligado ha sido contraria a la buena fe, pues su sola motivación ha sido impedir el cumplimiento de la condición (t. 3, coment. art. 538 Ver Texto , nº 21 y s.).
(nota 36) Fallo 1ª Instancia Cap., 22/12/1949, in re "Olivesky c/Municipalidad de la Capital" (inédito). La sentencia fue confirmada por la C. Civil Cap., la que sin embargo no aludió a esta cuestión.
(nota 37) C. Civil 1ª Cap., 4/5/1937, L.L., t. 6, p. 739; 28/10/1938, J.A., t. 64, p. 171;
9/11/1938, L.L., t. 12, p. 687; C. Civil, 2ª Cap., 13/12/1929, J.A., t. 32, p. 291; C. Civil Cap., 29/2/1952, in re "Thomas c/La Gestora" (inédito); de acuerdo, BUSSO, t. 3, coment. art. 541, nº 4, y s.
(nota 38) Fallos citados en nota anterior; de acuerdo: BUSSO, t. 3, coment. art. 541 nº 9 y s.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 20/3/1959, causa 50.068 (inédita); GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, nº 34; BUSSO, t. 3, art. 555, nº 8; MACHADO, t. 2, p. 254; SALVAT, Obligaciones, nº 733; COLMO, Obligaciones, nº 244; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 2, nº 883; ENNECCERUS, Parte General, t. 2,
§ 187; MESSINEO, t. 1, § 44.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 20/3/1959, causa 50.068 (inédita).
1118/10630
D.— EFECTOS
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1072. PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD (ver nota 1).— El principio general que domina los efectos de la condición está sentado en el artículo 543 Ver Texto del Código Civil, que expresa: Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo.
El principio se aplica tanto a las condiciones suspensivas como a las resolutorias. En el primer caso, cumplida la condición, se reputa el acto como concluido pura y simplemente desde el momento de su celebración; en el segundo, se considera que nunca se ha realizado. Pero estas reglas distan mucho de ser rígidas; la ley ha establecido importantes excepciones, sobre todo en beneficio de los terceros de buena fe (véase núm. 1076).
1118/1073
1073.— La retroactividad de la condición ha dado lugar a una viva controversia doctrinaria, que aún se mantiene en pie. Prestigiosos autores la impugnan, sosteniendo que es injusta si se la aplica en forma absoluta, pues produce gravísimas consecuencias, sobre todo respecto de terceros; y que si se la restringe en sus efectos principales es innecesaria (ver nota 2). De cualquier modo, se ha hecho notar que el campo de aplicación de esta regla es muy limitado (ver nota 3).
Pero no son menos autorizados y numerosos los tratadistas que defienden el principio (ver nota 4). Se afirma que la retroactividad es una consecuencia lógica de la condición, puesto que, desaparecida la incertidumbre con el cumplimiento de ésta, la posición jurídica y económica del que tenía el derecho incierto es igual a aquella en que se hubiera encontrado si la incertidumbre no hubiera existido jamás (ver nota 5). Se agrega que la retroactividad crea una seguridad en favor del titular de ese derecho que le permite alcanzar una situación superior a la del tercero cuyos derechos nacieron entre la fecha del acto condicional y el cumplimiento de la condición (ver nota 6).
En nuestro derecho la controversia tiene un carácter más teórico que práctico; en primer lugar, porque la ley ha establecido expresamente la retroactividad, y frente al texto legal no cabe sino aceptarla; en segundo término porque los inconvenientes que de ella derivan han quedado allanados en su mayor parte por los artículos 548 Ver Texto , 551 Ver Texto y 557
Ver Texto (véase núms. 1083 y sigs.).
En nuestra opinión, la justificación de la retroactividad ha sido acertadamente expresada por PLANIOL y RIPERT en los siguientes términos: "El derecho condicional solamente existe cuando se cumple la condición; a falta de toda retroactividad el deudor condicional podría, por lo tanto, constituir válidamente, en favor de tercero, derechos reales puros y simples sobre la cosa que adeuda bajo condición. Pero según la voluntad de las partes, la
finalidad del contrato es que el deudor no pueda hacer cosa alguna, pendente conditione, que pueda reducir a nada el derecho que el acreedor tendría si el derecho se cumpliera. Por lo tanto, para lograr esta finalidad y para dar una sanción al contrato condicional, hay que hacer prevalecer el derecho nacido con el cumplimiento de la condición sobre todo derecho concurrente nacido antes de ese cumplimiento. Se logra este resultado decidiendo que el cumplimiento de la condición produce efectos retroactivos" (ver nota 7). Salvo, naturalmente, las excepciones que la propia ley establece.
1118/1074
1074. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Hasta la sanción del Código Civil alemán, las legislaciones aceptaban generalmente la regla de la retroactividad: Código Civil francés, artículo 1179; español, artículo 1360; uruguayo, artículo 1421; portugués, artículos 678 y
680; boliviano, artículo 770; italiano antiguo, artículo 1170.
El Código Civil alemán inició la reacción legislativa contra el principio (art. 158), si bien permite a las partes atribuirle a la condición efectos retroactivos (art. 159). Siguieron esta tendencia los códigos suizo de las obligaciones, artículo 151: peruano, artículo 117; japonés, artículo 127. Esta corriente parecía triunfante en la legislación, pero el nuevo Código italiano ha mantenido el principio (art. 1368), lo mismo que el mexicano (art.
1941). Igual solución fue adoptada en el proyecto franco-italiano de las obligaciones (art.
110).
1118/1075
1075. PROYECTOS DE REFORMAS.— Los proyectos de reformas de 1936 (art. 169), el de BIBILONI (art. 332) y el de 1954 (art. 171) han derogado expresamente el principio de la retroactividad de la condición cumplida, pero el aprobado por la Cámara de Diputados en
1993, lo mantiene.
1118/1076
1076. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO.— La regla de la retroactividad no es rígida; reconoce numerosas e importantes excepciones: a) En primer lugar, las partes pueden disponer en el acto que el cumplimiento de la condición no tendrá efectos retroactivos; tal cláusula es perfectamente válida, porque esta materia está dominada por el principio de la autonomía de la voluntad (ver nota 8). b) Los terceros de buena fe están amparados en la mayor parte de los casos contra los efectos retroactivos de la condición (véanse arts. 549
Ver Texto y 551 Ver Texto y nuestros núms. 1083 y sigs.). c) Los efectos retroactivos tampoco se aplican en los contratos sucesivos, tales como el contrato de trabajo, el de renta
vitalicia, el arrendamiento, etcétera, salvo que así lo dispusieran expresamente los contratantes. En estos contratos, el cumplimiento parcial de la obligación de uno de los contratantes corresponde exactamente, en la intención de las partes, al cumplimiento parcial de las obligaciones del otro (ver nota 9). d) Tampoco se aplica a los frutos percibidos de la cosa (arts. 548 Ver Texto y 557 Ver Texto , Cód. Civ.; véase nuestro núm. 1087).
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1.— Efectos de la condición suspensiva
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1077.— Los efectos de la condición, sea suspensiva o resolutoria, deben ser estudiados en relación a tres momentos posibles: que la condición esté pendiente, que se haya cumplido y que no se cumpla.
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1078. CONDICIÓN PENDIENTE.— Mientras la condición suspensiva no se ha cumplido, la obligación, en rigor, no ha tenido nacimiento.
Mientras está pendiente la condición suspensiva —dice COVIELLO— el negocio jurídico existe, pero no está perfecto, no produce todavía todos los efectos jurídicos de que es capaz; lo que no existen son los derechos y obligaciones que de él derivan. Existe un derecho, pero no es el que se tendrá al verificarse la condición; existe un derecho a la obtención de aquel derecho, que también él tiene un valor patrimonial (ver nota 10).
Existen, pues, derechos y obligaciones eventuales o virtuales, que la ley no puede ignorar y que producen consecuencias jurídicas.
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