b) Las que imponen un castigo o pena al autor del hecho: tienen carácter represivo. Algunas pertenecen al campo del derecho civil; así, por ejemplo, el padre que abandona su hijo pierde el ejercicio de la patria potestad; el cónyuge que incurre en algunas de las causales establecidas en el artículo 202 Ver Texto , se hace pasible a que se declare el divorcio por su culpa; el donatario ingrato puede ser privado de los bienes donados; el heredero que incurre en indignidad pierde su vocación hereditaria, etcétera. Otras sanciones son de carácter penal: prisión, multa, inhabilitación.
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1234. CONCEPTO DE NULIDAD.— La teoría de las nulidades es una de las más arduas y complejas del derecho civil. Las dificultades derivan, sobre todo, de la naturaleza variadísima de las causas que originan la sanción, lo que, naturalmente, debe influir de distinto modo en sus efectos, ya sea en relación a las partes, ya en relación a terceros.
Esas dificultades se ven acrecentadas en nuestro país por la redacción oscura e imprecisa del articulado del Código, lo que ha dado lugar a largas polémicas, que aún se mantienen, no obstante la labor de la doctrina y la jurisprudencia que ha permitido resolver con acierto y con acuerdo casi general, muchos de los más arduos problemas. Y si nuestro Código adolece de las fallas anotadas, es necesario decir en su honor que su sistema de nulidades es sin duda superior al de casi todas las legislaciones contemporáneas, aun las más prestigiosas. Sobre este punto hemos de volver en su momento (núm. 1259).
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1235.— Nulidad es la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración (ver nota
2).
Tres son, por consiguiente, las notas características de la nulidad: 1) está establecida en la ley; 2) importa privar de sus efectos normales al acto; 3) la causa de la sanción es contemporánea con la celebración (ver nota 3).
Según hemos de verlo oportunamente, la nulidad no implica privar al acto de todos sus efectos, pues suele producir algunos de no poca importancia (véase núms. 1284 y sigs.); pero el acto queda privado de sus efectos esenciales, de aquellos que las partes tuvieron especialmente en mira al celebrarlo. Así, por ejemplo, la nulidad de un poder de representación significa la invalidez del mandato que se había conferido, pero, no obstante ello, el poder nulo provoca la revocación del mandato anterior, si existiere (art. 1973 Ver Texto , Cód. Civ.).
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1236. NULIDAD E INOPONIBILIDAD (ver nota 4).— Es necesario distinguir cuidadosamente la nulidad de la inoponibilidad, que hasta la aparición de la obra de JAPIOT estaban confundidas (ver nota 5).
La nulidad implica una invalidez completa del acto, que puede invocarse erga omnes, sin perjuicio de ciertos efectos especiales que la ley suele reconocerle. El acto inoponible, en cambio, es ineficaz respecto de ciertas personas, pero conserva toda su validez entre las partes y con relación a los demás terceros.
En la nulidad, los efectos pueden ser excesivos; en la inoponibilidad se limitan estrictamente al interés amparado por la ley. En la nulidad el vicio es originario; en la inoponibilidad puede ser posterior en uno de sus aspectos; así por ejemplo, en el fraude, si bien el consilium fraudis debe ser originario, basta con que la insolvencia exista en el momento de iniciarse la acción.
Veamos algunos ejemplos de inoponibilidad: 1) Los actos celebrados en fraude de los acreedores son inoponibles a éstos, pero conservan su validez entre las partes y aun respecto de los acreedores cuyo crédito tiene fecha posterior al acto impugnado. 2) La hipoteca no registrada es eficaz entre las partes, pero no puede ser opuesta a terceros, salvo el escribano y testigos intervinientes (art. 3135 Ver Texto , Cód. Civ.). 3) El instrumento privado que carece de fecha cierta, no es oponible a terceros (art. 1034 Ver Texto , Cód. Civ.). 4) Los contradocumentos que dejan sin efecto o modifican actos simulados, no son oponibles a terceros (arts. 960 Ver Texto y 996 Ver Texto , Cód. Civ.). 5) Los actos de disposición cumplidos por el titular de un dominio revocable no pueden oponerse al propietario anterior, una vez resuelto el derecho del primero (arts. 2663 Ver Texto y 2670
Ver Texto , Cód. Civ.). 6) El efecto retroactivo de la confirmación de un acto que adolece de nulidad relativa, no es oponible a los terceros que tuviesen derechos adquiridos con anterioridad a la confirmación (art. 1065 Ver Texto , Cód. Civ.).
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1237. ACTOS INÚTILES O ESTÉRILES.— Tampoco deben confundirse los actos nulos con los inútiles o estériles. En los primeros, la ineficacia resulta de una sanción legal; en los segundos, de la naturaleza de las cosas o de la misma voluntad de las partes. Tal es el caso de la obligación de dar una cosa cierta que perece sin culpa del deudor antes de la entrega (arts. 578 Ver Texto y 584 Ver Texto , Cód. Civ.); la venta de una cosa futura que no llega a existir (art. 1173 Ver Texto , Cód. Civ.); el acto sometido a condición suspensiva que no acaece.
La esterilidad del acto resulta de una imposición de las circunstancias y no de la ley; más aún, ni la propia ley podría tornarlo eficaz (ver nota 6).
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1238. COMPARACIÓN CON LA CADUCIDAD.— Mientras la invalidez del acto nulo deriva de una causa originaria, concomitante con su celebración, la ineficacia de un acto caduco surge de una causa posterior. Ejemplos: el testamento hecho por persona no casada, caduca si contrae matrimonio posteriormente (art. 3826 Ver Texto , Cód. Civ., que habla con evidente impropiedad de revocación); caduca el legado si el legatario muere antes que el testador, o cuando el legado está sometido a una condición suspensiva, o a un término incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término (art. 3799 Ver Texto , Cód. Civ.), salvo que hubiere sido hecho al título o a la cualidad de que el legatario estaba investido, más que a su persona (art. 3801 Ver Texto , Cód. Civ.).
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1239. COMPARACIÓN CON LA REVOCACIÓN, LA RESCISIÓN Y LA RESOLUCIÓN.— La distinción entre revocación, rescisión y resolución no siempre se hace con rigor técnico; en particular, nuestro Código suele emplear indistintamente estas expresiones que designan en realidad diferentes supuestos, no obstante poseer un rasgo común muy importante: en las tres hipótesis, es la voluntad de las partes la que deja sin efecto el acto jurídico.
a) La revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola voluntad de una de las partes (ver nota 7). A veces, esta facultad puede ejercerse libremente; tal ocurre en los testamentos (art. 3824 Ver Texto , Cód. Civ.); otras veces, en cambio, la revocación sólo procede en las hipótesis expresamente previstas por la ley; así, por ejemplo, la donación únicamente puede revocarse por ingratitud del donatario (art. 1858 Ver Texto , Cód. Civ.), o por inejecución de las cargas que le fueron impuestas (arts. 1849 Ver Texto y sigs., Cód. Civ.). La revocación deja sin efecto el acto retroactivamente (ver nota 8). También se habla de revocación del mandato; pero en rigor este es un supuesto de rescisión unilateral, porque los efectos se producen para el futuro; pero la expresión revocación del mandato es tradicional y no puede prescindirse de ella.
b) La rescisión importa dejar sin efecto para el futuro un acto jurídico, por mutuo consentimiento de las partes. Esta institución es una consecuencia obvia y necesaria del principio de la autonomía de la voluntad que rige en materia de contratos, no obstante lo cual el codificador creyó oportuno establecerla expresamente en el artículo 1200 Ver Texto
, Código Civil. Adviértase que en este texto se habla, con notoria impropiedad de revocación.
c) La resolución es la extinción de un acto jurídico en virtud de una cláusula expresa o implícitamente contenida en él. La causa de la ineficacia está prevista en el acto mismo, pero depende de un acontecimiento posterior. Ejemplos: la condición resolutoria, el pacto
comisorio, el pacto de retroventa. Produce sus efectos ex tunc (ver nota 9), es decir retroactivamente.
Para un mayor desarrollo de los conceptos de revocación, rescisión y resolución véase
Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 2, números 1299 y siguientes.
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1240.— Fijados estos conceptos previos, fácil es delinear las diferencias entre estas instituciones y la nulidad. La revocación, la rescisión y la resolución suponen un acto perfectamente válido y eficaz, que deja de producir efectos o no produce ninguno, en virtud de la voluntad de las partes; en la nulidad, en cambio, la ineficacia deriva de la ley y es originaria; no se trata de actos que reúnen todos sus requisitos legales, sino que, por el contrario, nacen ya heridos de muerte.
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Entre la abundantísima bibliografía sobre el tema, revisten capital importancia las obras de LLAMBÍAS, J. J., Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1953, y JAPIOT, R., Des nullités en matiéres d"actes juridiques, París, 1909. Véase, además: LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº 1868 y s.; VÉLEZ SARSFIELD, D., Nulidades absolutas y relativas, ed. Arayú, Buenos Aires, 1953; MOYANO, J. A., Efectos de las nulidades, Buenos Aires, 1932; ALSINA ATIENZA, Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos, J.A., 1950-II, sec. doct. p. 3; CASTIGLIONE, Nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1919; BUTELER, Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos, Córdoba, 1939; GALLI, E., Crítica a la clasificación de las nulidades, Anales Fac. Derecho La Plata, t. 9, año 1950; ZANNONI, Negocio jurídico, § 301 y s.; ORGAZ, A., La nulidad de los actos jurídicos en el Proyecto de Reformas, en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, ps. 47, y s.; BASTIÁN, D., Essai d"une théorie générale de l"inoponibilité, París, 1929; LUTZESCO, G., Essai sur les nullités des actes juridiques, París, 1938; PIEDELIÈVRE, J., Des effets produits par les nules, París, 1911; BETTI, E., Teoría general del negocio jurídico, trad. esp. ps. 347 y s.; nº
57 y s.; CARIOTTA FERRARA, L., Il negozio giuridico, Milano, 1949, nº 82 y s.
(nota 2) Adoptó casi textualmente esta definición la C. Civil Cap., Sala A, 22/2/1972, L.L., t. 149, p. 561, nº 29.812-S.
(nota 3) Esta es la concepción clásica, aceptada en forma casi unánime en la doctrina. Debe mencionarse, sin embargo, la opinión contraria de JAPIOT, quien ensaya una nueva teoría (Des nullités en matiére d"actes juridiques, ps. 270 y s.) que, como bien lo observa LLAMBÍAS, no ha tenido buena acogida (Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 2, nota 5).
(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1974, véase: BASTIÁN, D., Essai d"une théorie générale de la inoponibilité, París, 1929; WEIL, A., Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, París, 1938; MARTÍNEZ RUIZ, R., Distinción entre acto nulo y acto inoponible, J.A., 1943-IV, p. 335; SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Acción revocatoria, nº 93 y s.
(nota 5) JAPIOT, R., Des nullités en matière d"actes juridiques, ps. 25 y s.
(nota 6) LLAMBÍAS, J. J., Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 5.
(nota 7) SALVAT, Contratos, ed. La Ley, t. 1, nº 260.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 14/12/1962, causa 81.565 (inédita). (nota 9) Fallo citado en nota anterior.
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§ 2.— Clasificación de las nulidades
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A.— ACTOS NULOS Y ANULABLES
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1241. ENUMERACIÓN LEGAL.— En el Código Civil no está expresado con claridad cuál es el criterio que permite distinguir los actos nulos de los anulables. No obstante ser tan frecuentes en él las definiciones, esta vez el codificador ha preferido limitarse a enumerar unos y otros.
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1242.— En los artículos 1041 Ver Texto y siguientes se establece que son nulos:
a) Los actos jurídicos otorgados por quienes adolecen de incapacidad de hecho, sea absoluta o relativa (arts. 1041 Ver Texto y 1042).
b) Los otorgados por incapaces de derecho (art. 1042 Ver Texto , que se refiere a las personas relativamente incapaces en cuanto al acto, y art. 1043 Ver Texto ).
c) Los celebrados por quienes dependen para ese acto de la autorización judicial (art. 1042
Ver Texto ), como ocurre con los menores emancipados en las hipótesis previstas en el artículo 135 Ver Texto , Código Civil.
d) Los actos en que los agentes hubieran procedido con simulación o fraude presumido por la ley, como son los previstos en los artículos 1297 Ver Texto , 3741 Ver Texto , etcétera, del Código Civil; o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, como ocurre con la hipótesis del artículo 953 Ver Texto , Código Civil; es preciso advertir, sin embargo, que la prohibición del objeto por la ley debe hallarse patente en el acto y no depender de una investigación de hecho, porque, en tal caso, el acto sería simplemente anulable (art. 1045
Ver Texto ); o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, debiendo entenderse por tales las formas dispuestas ad solemnitatem (ver nota 1); o cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos; también aquí la ley se refiere exclusivamente a las formas ordenadas ad solemnitatem (ver nota 2); como ejemplos de instrumentos nulos pueden citarse los artículos 998 Ver Texto , 1004 Ver Texto , 1005, etcétera, del Código Civil. Todos estos casos están enumerados en el artículo 1044 Ver Texto , Código Civil.
1118/1243
1243.— Por su parte, el artículo 1045 Ver Texto enumera los actos anulables:
a) Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón; la ley se refiere a los dementes no declarados tales, pues éstos están comprendidos en la disposición del artículo 1041 Ver Texto ; o bien a los que, por otro motivo, se hallaren momentáneamente privados de su razón, como los ebrios o sonámbulos.
b) Los otorgados por personas cuya incapacidad impuesta por la ley no fuese conocida al tiempo de firmarse el acto. Esta disposición es confusa y, lo que es peor, contradictoria con los artículos 1041 Ver Texto -1043, que establecen que todos los actos realizados por incapaces de hecho o de derecho, son nulos. Creemos que no tiene aplicación práctica posible (ver nota 3).
c) Cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho.
d) Cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación. Es obvio que la omisión del dolo en esta enumeración obedece a una simple errata material y, por lo tanto, también en este caso el acto es anulable (ver nota 4). En cuanto a la simulación y fraude, la ley se refiere a los casos en que no sean presumidos por la ley, porque en esta hipótesis el acto es nulo (art. 1044 Ver Texto ).
e) Cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos. También en este caso la ley alude únicamente a los actos solemnes (ver nota 5).
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1244. CRITERIO DE LA DISTINCIÓN (ver nota 6).— Ya dijimos que el Código no expresa cuál es el criterio de distinción entre los actos nulos y los anulables. Empero, un examen atento de los casos enumerados por los artículos 1041 Ver Texto y siguientes, así como también lo dispuesto por los artículos 1038 Ver Texto y 1046 Ver Texto , permite delinear claramente ambas categorías de invalidez. Parece obvio poner de manifiesto la importancia de precisar estos conceptos; como la enumeración legal no es exhaustiva, resulta indispensable conocer el criterio de distinción que permita ubicar los casos no previstos dentro de una u otra especie de nulidades.
Acto nulo es aquel cuyo vicio se halla manifiesto, patente en el acto mismo. En este caso, el papel del juez es pasivo: se limita a comprobar la existencia de una invalidez declarada de pleno derecho por la ley. Es una nulidad precisa, rígida, insusceptible de estimación cuantitativa, taxativamente determinada por la ley.
En cambio, en el acto anulable, la causa de la invalidez no aparece manifiesta en él, sino que es necesaria una labor de investigación o apreciación por parte del juez. Por sí misma, la ley es impotente par aniquilar el acto. La anulación depende de circunstancias de hecho, es flexible, variable, susceptible de valoración judicial. La invalidez no resulta ya de una
simple comprobación de la existencia de los presupuestos legales, sino que el juez debe integrar con su juicio lo dispuesto en la norma, para llegar a ese resultado.
Algunos ejemplos aclaran estos conceptos. Los actos celebrados por un demente declarado tal son nulos, porque el juez limita su actividad a comprobar la celebración de aquéllos y la interdicción legal, para declarar la invalidez. Dadas esas dos circunstancias, que pueden existir o no, pero que no son susceptibles de más o menos, ni pueden ser apreciadas cuantitativamente, la nulidad debe ser declarada. Lo mismo ocurre en el caso de actos celebrados por incapaces de hecho o de derecho, de simulación o fraude presumidos por la ley, etcétera. Muy distinto es el papel del juez cuando le toca resolver la anulación de un acto celebrado por un demente no declarado. Debe recibir la prueba y apreciar si los hechos que se invocan son suficientemente graves como para decidir que el otorgante estaba demente en el momento o en la época de la celebración del acto. Esa necesidad de una investigación de hecho y de una apreciación judicial del significado de esos hechos se pone también de manifiesto en el caso de dolo, violencia, simulación, etcétera.
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1245. EFECTOS.— Los efectos de esta clasificación eran muy importantes antes de la ley
17711 , conforme con la opinión entonces prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia
(véase nuestra 4ª ed., núms. 1277-1283). Pero dicha ley agregó un párrafo al artículo 1051
Ver Texto que ha quitado casi todo su interés práctico a la distinción (véase núm. 1277). Sin embargo, se mantiene la siguiente diferencia: los jueces pueden declarar de oficio una nulidad absoluta sólo en el caso de que el acto sea nulo, pero no podrán hacerlo sin pedido de parte si fuera anulable, es decir, si la nulidad no fuera manifiesta (art. 1047 Ver Texto ).
(nota 1) SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 2616. (nota 2) SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 2619.
(nota 3) SALVAT da como ejemplo de aplicación de esta disposición el caso del mandatario o tutor que para eludir la prohibición legal de comprar para sí los bienes de su pupilo o mandante, hace aparecer a un tercero como comprador; en este caso, sería necesaria una investigación de hecho para demostrar la capacidad (Parte General, 6ª ed., nº
2622). Creemos que el ejemplo no es acertado porque se trataría de una simulación, la cual está ya prevista expresamente como acto anulable (véase el texto, letra d).
(nota 4) La doctrina y la jurisprudencia son unánimes.
(nota 5) SALVAT, Parte General, nº 2625.
(nota 6) Particular importancia tienen en este punto los estudios de LLAMBÍAS, J. J., Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1953; íd., Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos, L.L., t. 50, p.
876.
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B.— NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
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1246. CRITERIO DE LA DISTINCIÓN.— A diferencia de lo que acontece con los actos nulos y anulables, el Código no enumera los casos de nulidad absoluta y relativa, limitándose a fijar los principales caracteres de la distinción (arts. 1047 Ver Texto y 1048). Este método es, desde luego, preferible, pues elimina los inconvenientes de una enumeración incompleta, precisa el criterio legal de la clasificación y evita controversia alrededor de sus efectos.
De lo dispuesto por los artículos 1047 Ver Texto y 1048, se desprende claramente el siguiente concepto fundamental: la nulidad absoluta obedece a una razón de orden público, de interés social; de ahí que pueda pedirla cualquiera y que, inclusive, el juez pueda y deba declararla de oficio, si apareciere manifiesta, aunque nadie la hubiera pedido; de ahí también que los actos viciados de tal nulidad no pueden confirmarse, puesto que no se trata ya de amparar el interés de las partes intervinientes, sino el social. Por el contrario, la nulidad relativa se establece exclusivamente en interés de las partes intervinientes, únicas que pueden pedirla.
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1247. CARACTERES Y EFECTOS.— De lo expuesto en el párrafo anterior, se desprenden los siguientes caracteres y efectos distintivos:
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1248. a) Quiénes pueden pedirla.— Mediando en la cuestión una razón de interés público o social, la nulidad absoluta puede ser pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Público, en salvaguardia de la moral o de la ley e, inclusive, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047 Ver Texto
, Cód. Civ.). Por el contrario, la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedido de aquéllos en cuyo beneficio la hubiera establecido la ley (art. 1048 Ver Texto ).
Estas disposiciones exigen algunas aclaraciones:
1) En cuanto a la declaración de oficio de la nulidad absoluta, la ley dice que sólo procede en el caso de que aparezca manifiesta en el acto (art. 1047 Ver Texto ), es decir, cuando se trate de un acto nulo; con ello se quiere impedir que el juez pueda abusar de sus poderes, haciendo pesquisas o investigaciones en asuntos privados de los hombres, so pretexto de la existencia eventual de una nulidad absoluta y sin que medie pedido de parte interesada.
2) El Ministerio Público no puede pedir la nulidad relativa, en tanto actúe en su carácter de Agente Fiscal, representante de los intereses públicos; pero el Asesor de Menores, en su calidad de representante promiscuo de los incapaces y en defensa de ellos, sí puede pedirla. Por eso el artículo 1048 Ver Texto niega esta facultad al Ministerio Público en el solo interés de la ley.
3) El artículo 1047 Ver Texto expresa que la nulidad absoluta puede pedirse por la parte que tiene interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida; regla que se funda en el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza. Sin embargo, el ámbito de aplicación de esta norma es muy reducido, pues se limita a los casos en que coinciden la anulabilidad con la nulidad absoluta, que son pocos numerosos (véase núm. 1253). En efecto, si se tratara de un acto nulo, es decir, de nulidad manifiesta (además de absoluta), la invalidez debe ser declarada por el juez, no obstante ser pedida por quien ha celebrado el acto conociendo el vicio, puesto que tiene el deber de hacerlo aunque nadie lo pida; su pronunciamiento se fundará, no ya en el pedido de parte, sino en lo dispuesto expresamente por el artículo 1047 Ver Texto , primer apartado (ver nota 1). Ejemplo: si un miembro de una sociedad constituida para ejercer el contrabando se presentara pidiendo la nulidad del contrato social, el juez, no obstante la torpeza del accionante, debe declararla si aquel objeto apareciere expresado en el instrumento acompañado en la demanda; en cambio, si el contrato fuere aparentemente regular y la parte manifestara que, pese a esa apariencia, el verdadero objeto es el contrabando, el juez debería desestimar la demanda, porque el vicio no aparece manifiesto en el acto y se hace necesaria una investigación de hecho que el magistrado no está autorizado a hacer de oficio (ver nota 2).
Más aún: la nulidad podría ser siempre opuesta por vía de excepción, incluso por la parte que celebró el acto conociendo el vicio, porque al oponerse al cumplimiento del acto torpe,
el excepcionante concuerda con la directiva legal y porque a nadie se puede reprochar que se arrepienta de llevar a cabo lo que es reprobado por la ley (ver nota 3).
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1249.— La norma que estamos comentando ha sido objeto de vivas críticas por parte de algunos autores, entre nosotros particularmente BIBILONI. Se sostiene que si el propósito de esta disposición es poner obstáculos a la celebración de actos torpes, privándolos de la intervención judicial, en caso de dificultades entre los otorgantes, mejor se lograría ese propósito permitiendo su juzgamiento, pues de esta manera nunca tendrían las partes de un acto prohibido la seguridad de conservar lo adquirido por causa torpe (ver nota 4). Además, anota BIBILONI, mala fe y conocimiento del vicio, como dice nuestra ley, son cosas distintas. Muchas veces la víctima conoce perfectamente la ilicitud del acto que está realizando y no por ello tiene mala fe, no por ello se hace acreedora al desinterés por parte de los órganos encargados de velar por la justicia; tal, por ejemplo, la víctima de un préstamo usurario. Consideramos que la solución deseable en una futura reforma de nuestro Código, es la sugerida por LLAMBÍAS, en el sentido de que sólo estuviese impedido de deducir la nulidad absoluta quien hubiese obrado de mala fe y pretendiese extraer un provecho de la declaración de nulidad (ver nota 5).
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1250.— En el artículo 1049 Ver Texto se establecen normas que, en realidad, sobreabundan, pues no son sino aplicaciones de los principios sentados en los artículos anteriores. En su primera parte, dice que la persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad de un acto fundándose en la incapacidad de la otra parte, lo que es obvio, pues tratándose de una nulidad relativa, sólo puede pedirla aquel en cuyo beneficio la estableció la ley (art. 1048 Ver Texto , in fine). En el segundo apartado se expresa que tampoco puede pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó, lo cual es otra aplicación del principio ya señalado.
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1251. b) Confirmación.— El acto que adolece de nulidad absoluta no es suceptible de confirmación (art. 1047 Ver Texto , in fine); en cambio, el que sólo está viciado de nulidad relativa, es confirmable (art. 1058 Ver Texto , Cód. Civ.). Esta solución se explica plenamente: no cabe concebir que las partes puedan convalidar un acto cuando es la misma sociedad la que está interesada en su invalidez; pero si se ha establecido sólo en interés de las partes, y éstas, no obstante el vicio y su derecho a reclamar la nulidad, prefieren mantener la vigencia del acto, no hay inconveniente en que así lo hagan.
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1252. c) Prescripción.— La acción derivada de una nulidad absoluta no es prescriptible; esta solución no ha sido expresamente establecida por la ley, pero surge necesariamente de la inconfirmabilidad de la acción, pues de aceptarse la prescripción se podría llegar por esa vía a la confirmación tácita. Por lo demás, lo que es inmoral, lo que es contrario a los intereses públicos, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo (ver nota 6).
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1253. DISTINCIÓN RESPECTO DE LOS ACTOS NULOS Y ANULABLES.— Movidos por el propósito bien intencionado de simplificar la ardua materia de las nulidades, algunos autores han sostenido que las clasificaciones de actos nulos y anulables y de nulidad absoluta y relativa, no hacen sino expresar idénticos conceptos. Los actos nulos adolecerían siempre de nulidad absoluta y los anulables de nulidad relativa (ver nota 7).
Sin embargo, esta opinión no resiste un análisis prolijo del tema, y con razón ha sido abandonada por nuestros tratadistas (ver nota 8). En efecto, ambas nulidades obedecen a distinto fundamento: la de actos nulos y anulables se basa en el carácter manifiesto o no del vicio; la de nulidad absoluta y relativa, en el carácter público o privado del interés que se protege con la invalidez. No importa en este caso que el vicio esté manifiesto o oculto, pues aun en esta última hipótesis, si después de una investigación de hecho se descubre una causal de invalidez en la que juega un interés de orden público, la nulidad será absoluta. Y a la inversa, por más manifiesta que sea la nulidad del acto, será relativa si en ella sólo juega un interés privado.
La mejor prueba de que estas clasificaciones no son paralelas, es que existen numerosos actos nulos de nulidad simplemente relativa, tales como los realizados por los incapaces de hecho o por lo menores emancipados, cuando necesitan de la autorización judicial; como también los celebrados por algunos incapaces de derecho (véase núm. 1254).
Mucho menos probable es que los actos anulables adolezcan de nulidad absoluta; las únicas hipótesis posibles nos parecen las siguientes: cuando la ilicitud o inmoralidad del objeto o causa del acto sólo pueda establecerse luego de una investigación de hecho; y cuando se trate de un instrumento substancial o solemne anulable.
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1254. CUESTIÓN ACERCA DE SI LA NULIDAD SURGIDA DE UNA INCAPACIDAD DE DERECHO ES ABSOLUTA O RELATIVA.— La jurisprudencia de nuestros tribunales es, en esta materia, muy contradictoria. Mientras algunos fallos sientan el principio general de que todas las nulidades derivadas de una incapacidad de derecho son absolutas (ver nota 9), otros, por el contrario, han resuelto no ya con carácter general, sino referido al caso, que ciertos actos celebrados por incapaces de derecho adolecen de nulidad simplemente relativa (ver nota 10).
La tendencia jurisprudencial citada en primer término, parte del criterio de que todas las incapacidades de derecho obedecen a una razón de orden público, lo cual nos parece sin duda exagerado. Cuando se prohíbe a los mandatarios comprar, aunque sea en pública subasta, los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes, es evidente que lo que está en juego es más que nada un interés de orden privado. No se ve razón alguna para que tal acto no pueda ser confirmado por el demandante, si le conviniera, ni por qué el juez ha de obligarlo a dejar sin efecto una operación que él reputa ventajosa (ver nota 11). Ello está demostrando que no siempre los incapaces de derecho determinan una nulidad absoluta.
Sobre el delicado tema del carácter de las nulidades derivadas de las incapacidades de derecho establecidas en el artículo 1361, véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, números 25 y siguientes.
Concluimos, pues, en que no es posible dar una solución única a este problema; en cada caso concreto el juez apreciará si está interesada en la invalidez una razón de orden público o si, por el contrario, sólo se ha pretendido proteger el interés de los particulares; y, según ello, resolverá que la nulidad es absoluta o relativa (ver nota 12).
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1255. LOS ACTOS OTORGADOS POR INCAPACES ABSOLUTOS ADOLECEN DE NULIDAD RELATIVA.— Una corriente doctrinaria, que reúne buen número de nuestros tratadistas, sostiene que los actos realizados por los incapaces absolutos adolecen de nulidad absoluta (ver nota 13). Esta teoría, que ha nacido de una confusión entre dos conceptos totalmente independientes, como son incapacidad absoluta y nulidad absoluta, se funda en que, mediando en tales casos falta de discernimiento, existe un verdadero interés de orden público en que esos actos se tengan por nulos.
Creemos que esta doctrina, que unos autores han copiado de otros sin mayor análisis, no resiste la crítica: a) Por lo pronto, no todos los incapaces absolutos carecen de discernimiento, pues los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, lo poseen.
b) Los dementes no declarados carecen también de discernimiento (art. 921 Ver Texto ), pero nadie pretende que en su caso la nulidad sea absoluta, lo cual es una contradicción irreparable; en este supuesto queda demostrada una vez más la inexplicable confusión entre dos conceptos como incapacidad y nulidad absolutas y relativas. c) No se advierte por qué razón la falta de uno de los elementos internos de los actos voluntarios —como es el discernimiento— deba dar lugar a una nulidad absoluta y, en cambio, la falta de los otros
—intención y libertad— sólo provoque una nulidad relativa, puesto que los actos celebrados con dolo o violencia son incuestionablemente confirmables; no se diga que es más grave una hipótesis que otra, porque no se ve qué cosa puede ser más grave que extorsionar a la víctima y obligarla con el revólver al pecho a que preste su consentimiento. d) La disposición del artículo 921 Ver Texto , que establece que los menores impúberes y los dementes carecen de discernimiento, tiene una relativa repercusión en nuestro Código (sobre este punto nos remitimos a nuestro núm. 818), y la prueba de ello es que los impúberes están autorizados a realizar numerosos actos, inclusive nada menos que el de contraer matrimonio (véase núm. 489); no hay, por lo tanto, ninguna razón para hacer producir a la falta de discernimiento un efecto que la ley no establece. e) La nulidad de los actos celebrados por los incapaces ha sido establecida en su protección, puesto que solamente ellos pueden invocarla (arts. 1049 Ver Texto y 1164 Ver Texto , in fine, Cód. Civ.), no obstante que la parte capaz pudo ser de buena fe e ignorar la incapacidad de la contraria. f) El artículo 4031 Ver Texto del Código Civil establece que prescribe a los dos años la acción de nulidad de las obligaciones contraídas por los que están bajo curatela, lapso que se cuenta a partir de la rehabilitación, lo que permite a los dementes confirmar el acto jurídico por el transcurso del tiempo. Y ya sabemos que la característica de la nulidad absoluta es que no puede confirmarse y que la acción derivada de ella es imprescriptible. g) En materia de matrimonio, el contraído por dementes es susceptible de confirmación una vez curada la demencia (arts. 166 Ver Texto , inc. 8º y 220, inc. 2º). h) Finalmente, no se advierte qué justificación puede tener que se autorice al juez a intervenir de oficio para anular un acto, cuando cesada ya la incapacidad, el ex incapaz tenga interés en mantenerlo, o aun cuando las dos partes lo tengan.
Esta opinión, que es la general en la doctrina extranjera (ver nota 14), cuenta entre nosotros con el apoyo de importantes autoridades (ver nota 15) y tiende a prevalecer, al parecer definitivamente, en la jurisprudencia (ver nota 16).
(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 11/7/1977, L.L., 1978-A, p. 383; Sala G,
8/5/1981, E.D., t. 94, p. 202; Sala C, 29/10/1956, L.L., t. 86, p. 163 (en el caso se refiere a un matrimonio nulo por subsistencia del vínculo anterior); Sala B, 30/6/1965, L.L., t. 120, p. 73 (mismo caso anterior); C. Apel., 1ª La Plata, 28/4/ 1959, J.A., 1959-VI, p. 147; LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y anulación de los actos jurídicos, p. 42; SPOTA, El acto jurídico inmoral y la prohibición de alegar la propia torpeza, J.A., 1942-IV, ps. 211 y s.
(nota 2) De acuerdo: BIBILONI, nota al art. 389 del Anteproyecto; LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 21.
(nota 3) LLAMBÍAS, op. cit. en nota anterior, nº 21 y 24.
(nota 4) En este sentido: BIBILONI, nota al art. 389 del Anteproyecto; ENNECCERUS- KIPP-WOLFF, t. 2, vol. p. 604; MARCADÉ, 6ª ed., t. 4, art. 1133, ps. 391, y s.; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, p. 367, nota 2; PIEDELIÈVRE, Des effets produits par les actes nules, p. 265. Véase en cambio: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, ed. La Habana, t. 7, nº 748 y s., y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, 10ª ed., t. 2, nº 105, quienes piensan, apoyándose en la jurisprudencia de su país, que la regla nemo auditur propian turpitudinem allegans es en principio aceptable, a menos que la acción tenga por objeto poner fin a una situación ilegal o peligrosa o a un tráfico deshonesto.
(nota 5) LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 44. (nota 6) Así lo dijo la C.S.N., 24/11/1937, J.A., t. 60, p. 367; en el mismo sentido: C.S.N.,
30/6/1941, J.A., t. 75, p. 919; C. Civil 1ª Cap., 10/12/1936, J.A., t. 56, p. 768; íd.,
21/5/1937, J.A., t. 58, p. 454; íd., 26/7/1944, J.A., 1944-III, p. 841; C. Civil 2ª Cap.,
27/6/1939, J.A., t. 68, p. 135; íd., 15/7/1943, J.A., 1943-III, p. 547. En contra, véase voto del doctor TEZANOS PINTO en fallo publicado en J.A., t. 74, p. 913. Nuestra doctrina es unánime en el sentido de que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible.
(nota 7) MOYANO, Efectos de las nulidades de los actos jurídicos, ps. 58, y s., nº 95 y s.; ECHEVERRY BONEO, Curso de Derecho Civil, Parte General, t. 3, nº 425 y s.; LLERENA, 3ª ed., t. 4, p. 91.
(nota 8) LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 11; SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 2639; NEPPI, V., Principios de Derecho Civil, p. 333; ALSINA ATIENZA, Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos, J.A., 1950-II, sec. doct., p. 20, nota 72; BIBILONI, nota al art. 389 del Anteproyecto; CASTIGLIONE, Nulidad de los actos jurídicos, nº 24; DE GÁSPERI, Tratado de las obligaciones, t. 1, nº
707.
(nota 9) Sup. Corte Tucumán, 21/6/1938, L.L., t. 14, p. 691; C. Civil 1ª Cap., 17/5/1944, L.L., t. 34, p. 728; C. Civil 2ª Cap., 27/6/1939, L.L., t. 15, p. 340.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 30/9/1964, L.L., t. 116, p. 568; Sala F, 19/3/1963, J.A.,
1963-IV, p. 336; C. Civil 2ª Cap., 14/8/1943, J.A., 1943-III, p. 846 y L.L., t. 32, p. 41; íd.,
23/4/1945, t. 38, p. 472; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, 9/10/1942, J.A., 1943-II, p. 765 y L.L., t. 28, p. 202.
(nota 11) De acuerdo: C. Civil 2ª Cap., 14/8/1943, J.A., 1943-III, p. 846, y L.L., t. 32, p.
41; íd., 23/4/1945, L.L., t. 38, p. 472.
(nota 12) De acuerdo: LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 11, nota 23.
(nota 13) SALVAT, Parte General, nº 2636, y su anotador, LÓPEZ OLACIREGUI, nº
2638-A; LAFAILLE, Apuntes de Parte General, t. 2, p. 254; NEPPI, Principios de Derecho Civil, p. 335; BUSSO, Código Civil Anotado, t. 1, coment. art. 54, nº 18; ORGAZ, A., Personas individuales, ps. 289 y 356, nota 76; MOYANO, Efectos de las nulidades de los actos jurídicos, p. 61, nº 100; MOLINAS, Nulidad de un contrato celebrado por un demente declarado tal judicialmente, J.A., 1949-II, p. 571; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol. 3.2, nº 818; BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t. 1, p. 75.
(nota 14) PLANIOL-RIPERT-SALVAT, ed. La Habana, t. 1, p. 642, nº 694; COLIN- CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, 11ª ed., t. 1, nº 870; AUBRY y RAU, 4ª ed., t. 1, p. 109, nota 13; t. 4, p. 250; CARBONNIER, t. 1, vol. 2, p. 588 (trad. esp.); CASTÁN TOBEÑAS, 10ª ed., t. 1, vol. 2, p. 814. En la doctrina italiana no caben disidencias ante lo dispuesto expresamente en este sentido por el art. 427 Ver Texto , Cód. Civ.
(nota 15) LLAMBÍAS, Nulidad relativa de los actos celebrados por dementes interdictos, Rev. Facultad Derecho de Buenos Aires, julio-agosto 1949, p. 925; y LLAMBÍAS, J., Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos, L.L., t. 50, p.
876, nº 8, nota 16; ARAUZ CASTEX, Parte General, t. 1, nº 558; MAZZINGHI, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por dementes, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, julio-agosto 1950, p. 947; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p.
208; MACHADO, t. 3, p. 310, coment. art. 1038. BIBILONI sigue una línea contradictoria:
considera que la nulidad de los actos celebrados por menores impúberes es absoluta (art.
390, inc. 2º), pero sólo relativa si se trata de dementes (art. 391, inc. 1º).
(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 20/7/1961, L.L., t. 104, p. 279; íd., 13/9/1962, J.A., 1963- III, p. 55; íd., 4/5/1967, J.A., 1967-III, p. 342; C. Civil, 1ª Cap., 4/4/1949, J.A., 1949-II, p.
571; C. Civil Cap., Sala A, 6/6/1952, L.L., t. 71, p. 340, y J.A., 1953-III, p. 443, con nota de DÍAZ DE GUIJARRO; Sala D, 4/9/1964, J.A., 1964-V, p. 357, y E.D., t. 8, p. 844.
1118/11040
C.— OTRAS CLASIFICACIONES
1118/1256
1256. NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS.— Esta clasificación coincide con la de actos nulos y anulables. El artículo 1038 Ver Texto del Código Civil expresa que la nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo; por el contrario, en los actos anulables, la nulidad no es manifiesta, sino dependiente de juzgamiento, como decía FREITAS, fuente de nuestro Código (Esboço, art. 786). En el primer caso, se trata de una nulidad patente en el acto, declarada de pleno derecho por la ley; en el segundo, la invalidez debe ser apreciada por el juez, luego de una valoración de las circunstancias de hecho.
Nos remitimos, en consecuencia, a lo expuesto anteriormente (núms. 1244 y sigs.).
1118/1257
1257. NULIDAD TOTAL Y PARCIAL.— La nulidad de un acto puede ser completa o parcial (art. 1039 Ver Texto , Cód. Civ.). En el primer caso, todo él resulta ineficaz; en el segundo, sólo lo es la cláusula o disposiciones viciadas. Pero la nulidad de una cláusula envuelve problemas delicados y suele arrastrar consigo a todo el acto. Por ello, el artículo
1039 Ver Texto agrega que la nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables.
Desde luego, en los testamentos es fácil concebir la separabilidad de una cláusula; la nulidad de un legado, de la institución de herederos, no tiene por qué perjudicar las restantes disposiciones de última voluntad (arts. 3630 Ver Texto , 3715 Ver Texto , 3730
Ver Texto , Cód. Civ.) (ver nota 1).
Más complejo es el problema tratándose de contratos, puesto que sus cláusulas forman un conjunto; lo que se ha querido no es tal o cual parte aislada, sino el todo; cada cláusula es una de las condiciones del consentimiento prestado (ver nota 2). En principio, por consiguiente, no es aceptable la nulidad parcial de un contrato. Empero, hay casos en que las cláusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el acto: a) El caso más frecuente es el de cláusulas nulas sustituidas de jure por normas imperativas (ver nota
3); ejemplos: ciertas cláusulas de irresponsabilidad incluidas en los contratos de adhesión son nulas, sin que ello afecte el acto; la convención que fije al contrato de locación un término menor que el establecido por ley es de ningún valor, pero la relación jurídica se mantiene en vigencia; lo mismo debe decidirse en el caso de que, aun sin violar una norma imperativa expresa, alguna cláusula predispuesta en un contrato de adhesión, resulte abusiva (ver nota 4). b) Puede ocurrir, asimismo, que del contexto del acto resulte indudable que sin esa cláusula el acto se hubiera también concluido (ver nota 5). c) Finalmente, hay que admitir que la parte afectada por la nulidad de una cláusula tiene derecho a mantener la validez del restante convenio, si aún así le conviniera (ver nota 6); en este caso, nada justificaría la nulidad total. Bien entendido que debe tratarse siempre de partes separables, como dice el artículo 1039 Ver Texto , pues si se tratara de una cláusula fundamental, relativa al objeto, la causa, etcétera, es inconcebible la nulidad parcial.
1118/1258
1258. NULIDADES EXPRESAS Y VIRTUALES: ¿EXISTEN NULIDADES IMPLÍCITAS?.— El artículo 1037 Ver Texto del Código Civil establece que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen. Un excesivo apego a la interpretación literal ha hecho pensar a algunos autores que no pueden pronunciarse otras nulidades que aquellas expresamente previstas en la ley (ver nota 7). Pero es evidente que tal tesis no resiste la crítica y hoy debe considerarse definitivamente abandonada en nuestro derecho (ver nota 8). No es necesario que la palabra nulidad esté expresada en la ley; basta que de sus disposiciones no pueda resultar otra consecuencia que la invalidez. Lo que el legislador ha querido evitar con el artículo 1037
Ver Texto , es que los jueces puedan fundarse en cualquier omisión o transgresión legal para dictar una medida tan grave como es la anulación de un acto; sólo que esta sanción surja claramente de la norma, sea expresa o implícitamente, puede el juez decretarla.
1118/1259
1259-1260. LEGISLACIÓN COMPARADA.— En el derecho francés, la teoría de las nulidades se ha elaborado sobre la base, bien insuficiente, del artículo 1117 Ver Texto , Código Civil, que se limita a sugerir una distinción entre nulidad de pleno derecho y simple nulidad o rescisión. No es extraño, por lo tanto, que "la jurisprudencia sea incierta, fluctuante y en ocasiones caótica; carece de precisión en su lenguaje, porque carece de claridad de pensamiento", según lo afirma JOSSERAND (ver nota 9), quien agrega que la doctrina no ha sido mucho más feliz para poner en orden los elementos esparcidos y dispares sobre nulidad. No obstante ello, se distinguen generalmente tres categorías de invalidez; los actos inexistentes, los actos nulos, que adolecen de nulidad absoluta, y los actos anulables, a los que se atribuye nulidad relativa.
El Código Civil alemán diferencia solamente los actos nulos de los anulables (arts. 134 a
144); la distinción es insuficiente e imprecisa. El Código italiano legisla con mayor acierto, pero, como los anteriores, sólo distingue entre actos nulos y anulables (arts. 1418-1424 y
1441-1446); igual sistema siguen el Código brasileño (arts. 145 y sigs.), el peruano (arts.
219 y sigs.) y el español (arts. 1300 y sigs.).
Este criterio de encajonar todas las nulidades posibles en dos categorías, en las que los actos nulos quedan identificados con la nulidad absoluta y los anulables con la relativa, presenta grandes inconvenientes prácticos, pues las nulidades obedecen a tan diversas causas y presentan modalidades tan distintas, que no resulta posible hacerlas entrar todas dentro de moldes rígidos. Grandes maestros han levantado su voz exigiendo una clasificación más inteligente, diversificada y elástica de las nulidades (ver nota 10). Creemos que el sistema argentino logra adecuadamente ese propósito, sin caer en el exceso de casuismo y de innecesaria complicación que temen PLANIOL y RIPERT (ver nota 11). En Italia, no obstante que el nuevo Código no parece autorizar la distinción, tratadistas de tanta autoridad como BETTI (ver nota 12) y CARIOTTA FERRARA (ver nota 13) sostienen que la clasificación de actos nulos y anulables es independiente de la nulidad absoluta y relativa, y que bien puede ocurrir que los actos anulables adolezcan de nulidad absoluta, y los nulos, sólo relativa. Ello indica una coincidencia muy feliz con nuestro sistema.
(nota 1) Véase en este sentido, art. 382, Anteproyecto de BIBILONI y art. 211, Proyecto de 1936. En la doctrina no hay disidencia sobre este punto.
(nota 2) BIBILONI, nota al art. 382 del Anteproyecto.
(nota 3) En este caso ha sido expresamente previsto en el art. 1419 del Cód. Civ. italiano. (nota 4) De acuerdo: declaración de las jornadas en homenaje a Roberto Brebbia, Rosario,
1986; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 222.
(nota 5) Solución contemplada en el art. 382, del Anteproyecto y 211 del Proyecto de
1936, que a su vez fueron tomados del art. 139, Cód. Civ. alemán.
(nota 6) Es la solución propuesta en los artículos ya citados del Anteproyecto y del
Proyecto, de 1936.
(nota 7) MACHADO, t. 3, nota al art. 1037, p. 303; MOYANO, Efectos de las nulidades de los actos jurídicos, ps. 48 y s., nº 76 y s., quien, sin embargo, ve en ello una deficiencia de nuestro Código; LAFAILLE, Apuntes de Parte General, t. 2, p. 241.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 30/9/1964, L.L., t. 116, p. 568; LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 13 y s.; SEGOVIA, t. 1, p. 292; SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 2588; CASTIGLIONE, Nulidad de los actos jurídicos, p. 20, nº 15; NEPPI, Principios de Derecho Civil, nº 270; ECHEVERRY BONEO, Parte General, t. 3, nº 414.
(nota 9) JOSSERAND, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, p. 134, nº 138.
(nota 10) JAPIOT, Des nullités en matière d"actes juridiques, ps. 262 y s.; GÈNY, Méthode d"interprétation, p. 148, nota; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3ª ed., t. 2, nº
820.
(nota 11) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, loc. cit. en nota anterior. (nota 12) BETTI, Teoría general del negocio jurídico, nº 58.
(nota 13) CARIOTTA FERRARA, Il negozio giuridico, nº 87.
1118/11050
D.— ACTOS INEXISTENTES
1118/1261
1261. TEORÍA DEL ACTO INEXISTENTE (ver nota 1).— La teoría del acto inexistente ha tenido su origen en la doctrina francesa del siglo pasado, y se atribuye generalmente a ZACHARIAE (ver nota 2). Nació de una observación simple, pero evidente: hay ciertas situaciones que sólo tienen la apariencia de un acto jurídico; no parece posible, por consiguiente, hablar de acto nulo porque, en verdad, no existe ningún acto. La nulidad supone un substractum real, un algo que declarar inválido; pero lo que no existe no puede anularse. Estrictamente, el acto inexistente no forma parte de la teoría de las nulidades (ver nota 3).
¿Cuándo un acto debe reputarse inexistente? Distinguir entre actos inexistentes y nulos, no siempre es tarea sencilla; la jurisprudencia francesa, a la que es inevitable referirse, pues allí es donde la teoría surgió y se desarrolló, es confusa y contradictoria; a veces el concepto de actos inexistentes se ha ampliado a supuestos en los que es evidentemente inaplicable, y pensamos que a ello se deben principalmente las críticas que la teoría ha suscitado en aquel país.
Por nuestra parte, creemos que sólo puede hablarse de actos inexistentes en ciertos supuestos extremos: a) Si falta el acuerdo de voluntades o si hay disentimiento entre las partes: tal ocurriría si la parte aparente no prestó, en verdad, el consentimiento; o si una de ellas ofrece vender su casa de Córdoba y la otra acepta comprar la de Buenos Aires (error sobre el objeto); o si una ofrece en locación una propiedad y la otra acepta comprarla (error sobre la naturaleza del acto). b) Si el objeto de la obligación es una cosa no susceptible de existir, o hechos materialmente imposibles, como vender un pedazo de cielo. c) La falta de la forma exclusivamente ordenada por la ley no basta, en principio, para considerar inexistente el acto; el propio Código establece que son obligaciones naturales las que proceden de actos jurídicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles (art. 515 Ver Texto , inc. 3º). Sin embargo, en algunos casos la formalidad legal consiste en la intervención de un oficial público, que no se limita ya, como el escribano autorizante, a dar fe de lo que ocurrió ante él, sino que integra con su actuación el acto jurídico celebrado por las partes; tal ocurre con el matrimonio, que queda celebrado cuando el oficial público, en nombre de la ley, declara unidos a los contrayentes. En este caso, la omisión de la formalidad legal supone la inexistencia del acto (ver nota 4). Lo mismo ocurriría si se adopta un hijo por un procedimiento distinto al fijado por la ley, que exige una sentencia judicial que otorgue la adopción (ver nota 5).
1118/1262
1262. CRÍTICA: REFUTACIÓN.— La teoría del acto inexistente no ha encontrado buena acogida en la mayor parte de nuestros autores. Las objeciones más importantes son las siguientes:
a) Nuestro Código no alude a esta categoría de invalidez y, según es sabido, no se pueden declarar otras nulidades que las que en el Código se establecen (art. 1037 Ver Texto ). Pero, ya lo hemos dicho, la inexistencia de los actos es ajena a la teoría de las nulidades. Por lo demás, es evidente que era innecesario que el Código legislara sobre este punto, porque no hace falta declarar la invalidez de lo que no existe; más aún, la propia ley no podría atribuir efectos a una sombra, una mera apariencia, a algo que no es. Tampoco el Código francés ni el italiano hablan de actos inexistentes y, sin embargo, la teoría ha encontrado general acogida en la doctrina y la jurisprudencia.
b) Es un concepto jurídico inútil, pues de él se desprenden los mismos efectos que de los actos nulos de nulidad absoluta. Pero éste es un evidente error; ya veremos que son muy distintas las consecuencias de una y otra situación jurídica (véase núm. 1263).
Por nuestra parte, pensamos que la objeción más seria es de orden gramatical. La expresión actos inexistentes es contradictoria; lo que no existe no puede llamarse acto. Pero como de alguna manera hay que designar a estas situaciones, a estas meras apariencias, nos parece que no traería ninguna utilidad apartarse de una designación que, aunque objetable, tiene en su favor una larga tradición.
Creemos, pues, que la teoría del acto inexistente debe ser acogida en nuestro derecho. Así lo piensan LLAMBÍAS y MOYANO, los dos autores que más seria y agudamente han tratado entre nosotros el arduo problema de las nulidades (ver nota 6). Y, desde luego, en materia de matrimonio, esta opinión tiene un sólido fundamento legal. El artículo 172 Ver Texto , establece que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo; agregando, para puntualizar mejor el criterio legal, que si el acto careciere de alguno de esos requisitos, no produce ningún efecto, aun cuando las partes tuvieran buena fe. En otras palabras, no produce los efectos habituales de los matrimonios putativos, pues aunque haya buena fe, debe considerarse que el acto no ha existido.
No es extraño que ante este texto casi todos nuestros autores hayan admitido la inexistencia del matrimonio como una categoría independiente de la nulidad (ver nota 7) y que esta teoría se esté abriendo paso vigorosamente en la jurisprudencia (ver nota 8).
1118/1263
1263. CONSECUENCIAS; DIFERENCIAS CON LOS ACTOS NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA.— Como los actos nulos de nulidad absoluta, los inexistentes pueden ser declarados tales a pedido de cualquier interesado o, de oficio, por el juez; no son confirmables y la acción es imprescriptible. Todo ello por la razón muy evidente de que lo que no existe no es susceptible de convalidación de ninguna especie.
Pero las diferencias son también muy importantes:
a) Los actos nulos producen algunos efectos propios (arts. 1053 Ver Texto -1055, Cód. Civ.), distintos de los que resultaría de los principios generales sentados en otras normas del Código. Así, por ejemplo, si ambas cosas entregadas en virtud de un título nulo fueren productoras de frutos, éstos se compensan hasta el día de la demanda de nulidad (art. 1053
Ver Texto ). Tratándose de una cosa entregada en virtud de un acto inexistente, la restitución de frutos se rige por los principios generales de la adquisición de frutos por el poseedor, que son distintos (arts. 2422 Ver Texto y sigs., Cód. Civ.).
b) Ciertos actos nulos producen algunos efectos muy importantes (véase núms. 1283 y sigs.), que no ocurren cuando media inexistencia. Particularmente trascendental es el caso del matrimonio. Si fuera inexistente, no produce efectos civiles, aun cuando las partes tuvieran buena fe (art. 223 Ver Texto ); por lo tanto, la unión es un concubinato y los hijos extramatrimoniales. Si, por el contrario, se tratara de un matrimonio nulo, contraído de buena fe, tiene carácter putativo y los hijos son legítimos (arts. 221 Ver Texto y 222).
c) Los terceros adquirentes de un derecho real de buena fe y por título oneroso están amparados contra las consecuencias de la declaración de nulidad de un acto antecedente (art. 1051 Ver Texto ) pero no están amparados si el acto ha sido declarado inexistente (véase núm. 1279).
d) La inexistencia puede ser declarada de plano, de oficio y sin previo juicio contradictorio (ver nota 9), ya que nadie puede pretender extraer consecuencias jurídicas de un acto inexistente.
e) A diferencia de la acción de nulidad, la acción de inexistencia no prescribe ni precluye y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento (ver nota 10).
Agrega LLAMBÍAS otra diferencia: la nulidad absoluta no puede alegarse por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047 Ver Texto
, Cód. Civ.) (ver nota 11). En cambio, es obvio que la declaración de inexistencia puede pedirse inclusive por quien es culpable de esa situación aparente. No nos parece que esta diferencia tenga importancia en el caso de los actos nulos de nulidad absoluta; pues, en esa hipótesis, el juez debe declarar la nulidad aun cuando la hubiera pedido la parte culpable (véase núm. 1248).
(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la bibliografía general indicada en nota 1976, véase: LLAMBÍAS, J., Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos, L.L., t. 50, p. 876; íd., Vigencia de la teoría del acto inexistente, Rev. Facultad Derecho de Buenos Aires, julio-septiembre 1948, ps. 631 y s.; CORDEIRO ÁLVAREZ, E., El acto jurídico inexistente, Córdoba, 1943; NIETO BLANC, Inexistencia y nulidad, L.L., t. 94, p. 806.
(nota 2) Véase LLAMBÍAS, Vigencia de la teoría del acto inexistente, loc. cit., p. 635, nº
5.
(nota 3) LLAMBÍAS, artículo citado en nota anterior, p. 639; íd., Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 3; PLANIOL, Traité élémentaire, t. 1, nº 346.
(nota 4) De acuerdo: C. Civil 1ª Cap., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470, y J.A., 1948-IV, p.
137 y C. Civ. y Com. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56; en contra: LLAMBÍAS, que cree que es un acto nulo, rectificando la opinión contraria, por la que antes se había inclinado (Vigencia de la teoría del acto inexistente. Rev. Facultad de Derecho de Buenos Aires, julio-septiembre 1948, p. 645, nota 38). Sobre la distinción entre la función autorizante y la integrante del oficial público, véase FERRARA, Simulación de los negocios jurídicos, trad. esp., ps. 124 y s.
(nota 5) De acuerdo en que es un caso de inexistencia: FERRER, La adopción, nº 10.
(nota 6) LLAMBÍAS, Parte General, t. 2, nº 1909 y s., y artículos citados en nota 2023, y MOYANO, Efectos de las nulidades, p. 49, nº 77; en el mismo sentido: CORDEIRO ÁLVAREZ, El acto jurídico inexistente, Córdoba, 1943; LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, t. 2, nº 2641-C; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1955, L.L., t. 79, p. 457; C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1960, L.L., t. 101, p. 933; CIFUENTES, Negocio jurídico, § 305; BELLUSCIO, La teoría de la inexistencia, en Estudios en homenaje al Dr. Pedro León, p.
375; LÓPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, Parte General, t. 2, p. 764; IMAZ, Teoría del acto inexistente, L.L., t. 89, p. 893; BOFFI BOGGERO, Nulidad de los actos jurídicos, en Enciclopedia Omeba, t. 20, p. 458. En contra: SPOTA, Tratado, t. 6, p. 724; ARAUZ CASTEX, Derecho civil, Parte General, t. 2, p. 404; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, ps. 138 y s.
(nota 7) CORNEJO, R., Un aspecto de la teoría del matrimonio putativo, p. 39; PRAYONES, Familia, nº 51; FASSI, De la inexistencia y de la nulidad del matrimonio, Anales de la Facultad de Derecho La Plata, t. 13, p. 46 y 78; BUSSO, t. 2, nota al art. 84, nº
68; LEGÓN, Plazos para peticionar la nulidad del matrimonio, J.A., t. 54, p. 740; RÉBORA, Instituciones de la familia, t. 2, p. 151; LLERENA, t. 1, p. 392; SEGOVIA, Obra complementaria del Código Civil anotado, p. 34, nota 154; LAZCANO, Inexistencia del matrimonio contraído en el extranjero en violación del derecho argentino, L.L., t. 67, p.
822; MACHADO, t. 1, ps. 278 y s.; MOLINARIO, Improcedencia de la interpretación extensiva del art. 86, Ley de Matrimonio civil, nº 52; BIDART CAMPOS, El matrimonio inexistente, nota al fallo 20.221 de J.A. En cambio, LAFAILLE, Familia, nº 272, y DÍAZ DE GUIJARRO, J.A., 1954-IV, sec. doct., p. 3, rechazan la teoría de la inexistencia.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1960, L.L., t. 101, p. 933; C. Civil 1ª Cap.,
17/2/1944, L.L., t. 33, p. 455 y J.A., 1944-I, p. 155; íd., 9/8/1948, L.L., t. 52, p. 470 y J.A.,
1948-IV, p. 137; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1955, L.L., t. 79, p. 457; íd., 17/11/1992, L.L., fallo nº 91.327; C. 2ª Apel. La Plata, 9/10/1951, L.L., t. 65, p. 56; C. Apel. San Martín, 14/9/1978, L.L., 1980-A, p. 102.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 488; íd., 28/2/1964. E.D., t. 7, p.
372; Sala B, 9/12/1988. L.L., 1989-B, p. 486; IMAZ, Teoría del acto inexistente, L.L., t.
89, p. 893.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala B, 9/12/1988, L.L., 1989-B, p. 486; íd., 19/5/1989, E.D., fallo nº 42.140; Sup. Corte Buenos Aires, 17/11/1992, L.L., fallo nº 91.327.
(nota 11) LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1915 y art. cit. Rev. Facultad
Derecho de Buenos Aires, julio-setiembre 1948, p. 656; Sup. Corte Buenos Aires,
17/5/1955, L.L., t. 79, p. 457.
1118/11060
§ 3.– Efectos de la nulidad
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A.– EFECTOS ENTRE LAS PARTES
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1264. PRINCIPIO GENERAL.– El principio general en esta materia está sentado en el artículo 1050 Ver Texto , Código Civil: la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. La solución es perfectamente lógica, puesto que anular implica tener por no ocurrido. Ya veremos, sin embargo, cómo la cuestión, que desde el punto de vista lógico parece simple, presenta arduos problemas.
Ante todo es necesario distinguir dos hipótesis diferentes: a) que el acto no haya sido ejecutado; en tal caso, declarada la nulidad, no es posible exigir el cumplimiento de las obligaciones que de él derivan; más aún: si la nulidad aún no ha sido declarada, puede ser opuesta por vía de excepción por el interesado, sin que quepa formular a este respecto
ninguna distinción entre actos nulos y anulables (art. 1058 bis Ver Texto ); b) que el acto haya sido parcial o totalmente ejecutado; ésta es la hipótesis que da lugar a mayores dificultades; en los números siguientes estudiaremos sucesivamente los distintos problemas que se presentan.
1118/1265
1265. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR.– La anulación obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del acto anulado. Esta regla sentada en el artículo
1052 Ver Texto es una simple aplicación del principio del artículo 1050 Ver Texto .
Pero adviértase que, como lo ha hecho notar MOYANO (ver nota 1), la obligación de restituir no proviene de la nulidad, sino del título que pueda invocar cada parte sobre la cosa entregada; el fundamento de la restitución es la subsistencia del derecho preexistente al acto nulo, que éste ha dejado inalterado (ver nota 2).
1118/1266
1266. FRUTOS.— Puede ocurrir que, como consecuencia de un acto nulo, las partes hayan entregado cosas productoras de frutos. En los artículos 1053 Ver Texto y 1054, el Código Civil ha previsto dos hipótesis distintas; veamos las soluciones legales y los reparos que merecen:
1118/1267
1267.— Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa época se compensan entre sí (art. 1053 Ver Texto ).
Es obvio que la compensación de que habla esta norma sólo se opera en el caso de que ambos contratantes sean de buena o mala fe (ver nota 3); pero si uno de ellos fuera de buena y otro de mala fe, no cabría compensación alguna, porque ello importaría premiar al contratante deshonesto. Veamos un ejemplo muy ilustrativo. El propietario de un viñedo improductivo obtiene, por medio de informes falsos sobre su rendimiento y por ocultamiento de la enfermedad de las cepas, que otro dueño de un viñedo en plena producción le permute la propiedad. El acto se consuma; pero demandada la nulidad y demostrado el dolo, el acto queda sin efecto y ambas partes deben restituirse los viñedos mutuamente. Si se aplicara a este caso el artículo 1053 Ver Texto , resultaría que la parte
que procedió con dolo se beneficiaría con la producción de la buena viña y la víctima no percibiría fruto alguno (ver nota 4).
En el caso de que ambas partes sean de buena o mala fe, la compensación dispuesta por el artículo 1053 Ver Texto tiene la ventaja práctica de evitar una doble liquidación de frutos, con todas las dificultades que ello suele presentar (ver nota 5). Sin embargo, sería preferible que este artículo no se hubiera escrito y que la adquisición de los frutos se rigiera por las reglas generales de los artículos 2422 Ver Texto y siguientes del Código Civil, pues lo justo es que el poseedor de buena fe adquiera los frutos de la cosa.
1118/1268
1268.— Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos (art. 1054 Ver Texto , Cód. Civ.).
También esta solución es francamente objetable. Sin formular ninguna distinción, se obliga al poseedor de buena fe, a restituir los frutos desde el momento de la entrega de la cosa, como si fuera de mala fe (art. 788 Ver Texto , Cód. Civ.). La injusticia de tal disposición es evidente. También en este caso se impone la reforma que remita la solución del caso a los principios generales en materia de adquisición de frutos.
1118/1269
1269.— Aunque los artículos 1053 Ver Texto y 1054 hablan de actos bilaterales, de su contexto resultará evidente que se refieren a los contratos bilaterales. ¿Deben aplicarse estas normas también a los contratos unilaterales? Creemos que no. Ante todo, porque las excepciones a los principios generales deben interpretarse restrictivamente y ya hemos visto que estos artículos son excepciones a los principios que dominan la adquisición de los frutos; en segundo lugar, porque siendo más justa la solución que surge de la aplicación de los principios generales, debe preferírsela, de acuerdo con la regla elemental de hermenéutica, según la cual si una ley permite dos interpretaciones distintas, debe optarse por la que sea más justa (véase núm. 215) (ver nota 6).
1118/1270
1270. PRODUCTOS.— El Código nada dice respecto de ellos en el título de las nulidades;
en consecuencia, debe aplicarse la regla del artículo 2444 Ver Texto , según la cual, tanto el
poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos. En este último caso, superfluo resulta decirlo, se aplican las reglas relativas a los frutos.
1118/1271
1271. GASTOS Y MEJORAS.— La ausencia de disposiciones especiales en materia de nulidad, permite aplicar los principios generales de los artículos 2427 Ver Texto , y siguientes, Código Civil, relativos a los poseedores de buena y mala fe.
1118/1272
1272. TEORÍA DE LLAMBÍAS.— Sostiene LLAMBÍAS que los artículos 1050 Ver Texto
-1055, Código Civil, se refieren exclusivamente a los actos anulables. Los efectos de los nulos no estarían regidos por ellos, sino por los principios generales del Código Civil relativos a la restitución de cosas ajenas y a la adquisición de los frutos. El argumento central de su tesis es el siguiente: si en los actos nulos la invalidez es independiente de la sentencia, no es posible asignar a ésta la fuerza destructora de las consecuencias producidas, sino al acto mismo (ver nota 7). No obstante su rigor lógico, el argumento no nos parece decisivo. Aun tratándose de nulidades dispuestas ab initio por la ley, la sanción no significa privar de todos sus efectos a los actos nulos, pues la misma ley, no la sentencia, les atribuye a veces efectos muy importantes. Y aunque la original interpretación de LLAMBÍAS permitiría una solución más justa del problema de la adquisición de los frutos, no creemos que sea posible apartarse del texto de los artículos 1053 Ver Texto y siguientes, que son muy claros cuando comprenden tanto a los actos nulos como a los anulables.
1118/1273
1273. DAÑOS Y PERJUICIOS.— Además del deber de restituir, estudiado en los números precedentes, el artículo 1056 Ver Texto establece la obligación de indemnizar los perjuicios derivados del acto anulado. Como lo hace notar con acierto MOYANO, no se trata en este caso de un efecto propio de la nulidad; puede ocurrir, incluso, que haya nulidad sin indemnización, porque el fundamento de ésta es la culpa o el dolo. Así, por ejemplo, si la nulidad del acto se funda en un defecto de forma y el responsable de ello es el escribano,
¿cuál de las partes indemniza a la otra? Pero si una de ellas es culpable de la nulidad, comete un hecho ilícito que, como tal, debe ser reparado de acuerdo con los principios generales relativos a esta materia (ver nota 8). Puede también suceder que la declaración de nulidad sea innocua, como ocurrirá siempre que la cosa haya sido transmitida a un tercero a quien la ley le reconozca el derecho de conservarla en su poder. El acto quedará firme y la única sanción efectiva será la indemnización (art. 1057 Ver Texto ).
En suma: nulidad e indemnización de daños y perjuicios son sanciones independientes entre sí. La primera procura dejar sin efecto el acto contrario a la ley; la segunda, reparar los perjuicios ocasionados por el acto ilícito, si los hay.
A esta indemnización se aplican las reglas de los hechos ilícitos (art. 1056 Ver Texto ); lo que significa que la reparación debe ser integral, los responsables de la nulidad son solidariamente responsables (art. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto ) y el daño moral será siempre indemnizable (art. 1078 Ver Texto ), sin que su procedencia o improcedencia quede librada al criterio judicial, como ocurre en caso de responsabilidad contractual (art.
522 Ver Texto ).
1118/1274
1274. PRIVILEGIO DE LOS INCAPACES.— Establece el artículo 1165 Ver Texto del Código Civil que declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz de contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz.
Esta norma, que sanciona una solución tradicional, acogida por todas las legislaciones contemporáneas, se propone proteger a los incapaces contra las posibles maquinaciones de quienes pretendieran medrar aprovechándose de su inferioridad psíquica. Importa una notable excepción al régimen de las nulidades, pues no obstante la declaración judicial de invalidez, la parte capaz no tiene, en principio, derecho a exigir la restitución de lo dado o pagado.
Como es obvio, este precepto se refiere exclusivamente a los incapaces de hecho (ver nota
9), puesto que las incapacidades de derecho, salvo excepciones, se establecen, no en protección del incapaz, sino de la persona en mira a la cual se ha dictado la prohibición legal.
1118/1275
1275.— Las condiciones necesarias para que funcione este privilegio son las siguientes:
a) Es preciso que el acto se haya celebrado entre una persona capaz y una incapaz; así se desprende de los términos inequívocos del artículo 1165 Ver Texto . Por lo tanto, esta norma no funciona en el caso de que ambas partes sean incapaces, puesto que su
fundamento es la posible explotación de la minoridad, demencia, etcétera, por quienes se hallan en plenitud de sus facultades.
b) Es necesario que el acto no se haya originado en el dolo o violencia ejercida por el incapaz sobre la otra parte, pues en tal caso el privilegio sería repugnante a la lógica y a la moral.
c) Finalmente, la parte capaz podría exigir la restitución si probara que existe lo que dio o que hubiera redundado en provecho manifiesto del incapaz. El propósito de la ley ha sido evitar perjuicios a éste, impedir un empobrecimiento como consecuencia del acto anulado, como ocurriría si hubiera dilapidado o gastado irrazonablemente lo que recibió; pero si se ha enriquecido con la cosa o dinero, o lo ha empleado útilmente, como sería en la adquisición de bienes, gastos de subsistencia, de enfermedad, etcétera, entonces el incapaz está obligado a restituir (ver nota 10).
Puede ocurrir que la inversión realizada por el menor, útil y razonable en el momento de hacerla, resulte posteriormente inconveniente e, incluso, que desaparezcan o se pierdan los bienes adquiridos. ¿Está en tal caso obligado a restituir? En otras palabras: ¿el provecho manifiesto de que la ley habla, debe juzgarse en el momento de la inversión o en el de la demanda de restitución? Algunos autores sostienen, con un criterio benevolente para el incapaz, que el provecho debe apreciarse en el instante en que se inicia la litis (ver nota 11). Pero esta solución no nos parece acertada: ante todo, los privilegios son de interpretación restrictiva; en segundo lugar, no se ve cómo puede compaginarse este punto de vista con lo admitido universalmente respecto de los gastos útiles; así, por ejemplo, lo invertido en enfermedades, subsistencia, etcétera, se tiene como provechoso y da derecho a la parte capaz de repetir su importe, no obstante que los bienes hayan desaparecido del patrimonio del incapaz. Para ser congruente con dicha solución, es necesario admitir que la utilidad o provecho debe juzgarse en el momento de la inversión y no en el de la demanda (ver nota
12).
1118/1276
1276.— El privilegio del incapaz no depende de la buena o mala fe de la parte capaz, que muy bien pudo ignorar la minoridad o la demencia de quien contrató con ella. La ley no hace sobre este punto distinción alguna, de acuerdo con la solución clásica en esta materia. La razón que ha inspirado esta falta de discriminación, aparentemente injusta, es la dificultad de la prueba de la mala fe; si ésta fuera condición del funcionamiento del privilegio, rara vez podría aplicarse.
(nota 1) MOYANO, J.A., Las restituciones del art. 1052 Ver Texto , Cód. Civ., no son efecto de la anulación de los actos jurídicos, J.A., t. 43, p. 293. LLAMBÍAS participa de este punto de vista en lo que atañe a los actos nulos, no así en los anulables (obra citada en nota anterior, núms. 23 y 52).
(nota 2) Véase, sin embargo, la crítica formulada a este punto de vista por DASSEN, Efectos de la nulidad, J.A., 1956-III, sec. doct., p. 85.
(nota 3) De acuerdo: C. Com. Cap., 31/5/1957, L.L., t. 94, p. 83; C. Apel. Río Cuarto,
21/4/1975, J.A., diario del 25/9/1975; LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 54; MOYANO, Efectos de las nulidades, nº 237 y s.; SEGOVIA, t.
1, nota al art. 1053, p. 300; LLERENA, t. 4, art. 1053, nº 1, p. 116. En contra: SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 2648; MACHADO, t. 3, nota al art. 1053, p. 327; ECHEVERRY BONEO, Parte General, t. 3, nº 445, quienes fundándose en el manido adagio: ubi lex non distinguit… sostienen que la compensación se opera en todo caso, aunque una de las partes sea de buena fe y la otra no lo sea. ZANNONI sostiene que el art. 1053 Ver Texto se aplica sólo al caso de que ambas partes sean poseedoras de buena fe; pero si ambas fueran de mala fe, el caso queda fuera del art. 1053 Ver Texto y exige la aplicación de las normas derivadas de la restitución de frutos por el poseedor: Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, p. 235.
(nota 4) El ejemplo ha sido tomado de MOYANO, Efectos de las nulidades, p. 129, nº
242.
(nota 5) FREDERKING, O., Nulidad de los actos jurídicos, p. 63, nº 46.
(nota 6) De acuerdo: LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 24.
(nota 7) LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 24. (nota 8) MOYANO, Efectos de las nulidades, nº 24; LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nº 1710.
(nota 9) LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 27; MACHADO, t. 3, p. 462.
(nota 10) LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº
27; LLERENA, t. 4, ps. 240 y s., art. 1165; MACHADO, t. 3, p. 469, nota.
(nota 11) LLAMBÍAS, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº
27; AUBRY y RAU, 4ª ed., t. 4, p. 260, texto y nota 6.
(nota 12) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, ed. La Habana, t. 6, nº 323.
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B.— EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS
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