Derecho Romano Antiguo y Derecho Peruano contemporáneo (página 2)

4. DEFINICIÓN DE DERECHO

El derecho no es un conjunto de normas ya que èstas ùltimas sòlo conforman el derecho positivo, por lo cual es claro que muchos tratadistas confunden el tèrmino derecho con otro tèrmino como es el derecho positivo ya que tienen una concepción normativista del derecho, lo cual nos preocupa, es decir, hemos tenido acceso a bibliografía en la cual se define al derecho como un conjunto de normas lo cual causa problemas al momento de intepretar el derecho o dichas definiciones del mismo ya que son erròneas. Otros autores definen al derecho como ciencia de las leyes por lo cual es claro que no debe tenerse en cuenta esta definición, sino que debe optarse por construir una nueva definición del mismo que puede ser la siguiente, el derecho para nosotros es el conjunto de fuentes del mismo, en tal sentido no sòlo lo integra la legislación sino todas las fuentes del derecho entre las cuales destaca la doctrina y la jurisprudencia entre otras, pero no son estas todo el derecho, sino que constituyen tan sólo parte del mismo. Es decir, dentro de la doctrina jurídica existe muchos problemas sin resolver lo cual debe ser motivo de una cuidadosa selección por parte nuestra, para así tener sólidos fundamentos doctrinarios del derecho y de esta manera combatir el positivismo que tanto daño ha causado al derecho peruano. Es decir, las deficiones legalistas del derecho nos condenan al positivismo el cual es de dos tipos que son el positivismo de KELSEN y el positivismo de AUSTIN, lo cual rechazamos en esta sede para dar paso a nuevas formas de pensar con nuevos planteamientos jurídicos. Para tener sólidos conocimientos de derecho debemos tener en cuenta la teoría pluridimensional del derecho en lugar de la teoría unidimensional del derecho o teoría positivista del derecho, teoría tridimensional del derecho, teoría octodimensional del derecho, entre otras, es decir, para explicar el significado del término jurídico derecho se han creado varias teorías las cuales rechazamos con excepción de la primera.

5. DERECHO COMPARADO

Teniendo en cuenta que el derecho comparado es materia de la presente debemos desarrollar el mismo para tener sòlidos conocimientos de lo que implica la comparación, que por cierto puede ser macrocomparaciòn o microcomparaciòn, interna o externa, parcial o total, macrocomparaciòn interna, macrocomparaciòn externa, macrocomparaciòn parcial, macrocomparaciòn total, macrocomparaciòn parcial externa, macrocomparaciòn parcial interna, macrocomparaciòn total externa, macrocomparaciòn total interna, microcomparaciòn parcial externa, microcomparaciòn parcial interna, microcomparaciòn total externa, microcomparaciòn total interna, entre otros supuestos de comparación que se estudian en el derecho comparado, por lo cual no existe dudas que el presente trabajo constituye una macrocomparaciòn total que para algunos serà interna y para otros externa toda vez que no existe consenso si dentro del derecho romano existe una parte que serìa el derecho peruano.

Es decir, en estos temas se necesita mucha experiencia y conocimiento en estudios comparatistas o comparativistas, sin embargo, intentaremos brindar algunos conocimientos en base a nuestra experiencia y estudios lo cual servirà para atraer la crìtica a tan importantes temas jurìdicos como son el derecho peruano y el derecho romano antiguo, en consecuencia si alguien desea investigar estos dos derechos es claro que debe empezar por estudiar el presente trabajo de investigación el cual constituye el primer trabajo sobre este importante tema y en todo caso debe ser materia de estudio la recepciòn, transplante e influencia en cada una de sus variedades, por ejemplo debemos conocer que existe recepciòn externa, interna, total, parcial, de una rama del derecho a la misma rama del derecho, de una rama del derecho a otras ramas del derecho, de una rama del derecho a otra rama del derecho, dentro de una rama o disciplina jurìdica de una fuente del derecho a la misma o a otra u otras fuentes del derecho. Por lo cual debemos dejar constancia que dentro del derecho comparado existen pocos trabajos en los cuales se desarrolle la parte general de dicha importante disciplina jurìdica, en tal sentido esperamos contribuir a la difusión del mismo lo que tanta falta hace en el derecho peruano, extranjero y por supuesto en el derecho comparado.

Este ùltimo puede servir o tener mucha utilidad en tal sentido es claro que amerita los estudios correspondientes, sin embargo, los estudios sobre el mismo deben tener enfoques globales y no simplemente parciales o limitados o poco serios porque pueden inducir a error a los autores e investigadores al igual que a los profesionales y estudiantes de derecho.

Para estudiar el mismo se requiere mucha experiencia y conocimiento porque se dejan de lado las fronteras de los paises, en conclusión cuando se hace derecho comparado se puede estudiar tambièn otra disciplina jurìdica poco conocida en nuestro medio pero que es bastante conocida en Europa como es el derecho de la integración y la globalizaciòn. Es decir, si un comparatista no domina este detalle es claro que puede ser inducido a error e inducir a error con sus investigaciones lo cual servirà para formar generaciones de profesionales abogados con una deficiente formación acadèmica y en todo caso es necesario dejar constancia lo precisado por algunos autores en el sentido que sòlo escriben porque quieren corregir errores antiguos y en este orden de ideas precisan que sus errores son solucionados con nuevas publicaciones con las cuales corrigen o precisan publicaciones anteriores o pasadas, es decir, publicar implica tener mucha responsabilidad ya que el derecho positivo tiene en cuenta las otras fuentes del derecho entre las cuales destaca la doctrina, que es a la que nos referimos en las presentes lìneas, en tal sentido podemos afirmar que para modificar el còdigo civil peruano de 1894 y cualquier otro còdigo o norma legislativa, ya que existen varios tipos o clases de normas, debemos estudiar celosamente lo que dice la doctrina, entre otras fuentes del derecho sobre el còdigo en mención u otra norma a modificarse, por lo cual si alguien no domina el derecho comparado no podrà comprender o entender con facilidad que la recepciòn puede ocurrir dentro del mismo derecho de una fuente del derecho a otra, por ejemplo de la doctrina civil a la legislación civil ambas peruanas, o de la jurisprudencia a la doctrina ambas peruanas, o de las ejecutorias a la jurisprudencia ambas civiles peruanas, por lo cual es claro que la gama de posibilidades se multiplica y en todo caso no ha sido materia de estudio por parte de los tratadistas ni peruanos ni extranjeros lo cual constituye un importante vacìo que no permite avanzar a la disciplina materia de estudio como es por cierto el derecho comparado, en tal sentido dentro del mismo falta mucho por hacer y esto no sòlo ocurre dentro del derecho comparado sino tambièn en otras disciplinas jurìdicas como por ejemplo dentro del derecho aeronàutico es necesario pensar en crear registros internacionales de aeronaves y lo mismo ocurre dentro del derecho còsmico y marìtimo, cambiando lo que haya que cambiar, es decir, la realidad social avanza a pasos agigantados y la doctrina debe seguir sus pasos por lo cual se hace notorio que debemos consultar libros recientes y tambièn debemos consultar Internet para estar al dìa con las ùltimas novedades del derecho, dejando constancia que debemos distinguir las fuentes del derecho, derecho y derecho supletorio. Por que no constituyen lo mismo, ya que las primeras son el conjunto de las partes del derecho, el derecho se divide en fuentes del derecho que para algunos son derecho pero para otros son parte del mismo y el derecho supletorio son las fuentes del derecho que se aplican o utilizan cuando no existe regulación legal o existe lo que conocemos en forma errònea en nuestro medio como vacìos del derecho a los cuales se debe denominar vacíos legales. Existe estos últimos cuando un supuesto o hecho no se encuentra regulado en ley, mientras que los vacíos del derecho es cuando un supuesto o hecho no se encuentra previsto en todas las fuentes del derecho, por lo cual es claro que el ùltimo supuesto no se presenta sino que sòlo se presenta en contadas oportunidades los vacìos legales, por ejemplo la disolución, liquidación y extinción de las personas jurìdicas reguladas en forma expresa por el còdigo civil peruano de 1984 como son la asociación, comitè, comunidad campesina y fundaciòn, supuesto en el cual es de aplicación supletoria el derecho societario peruano contenido en la ley general de sociedades peruana vigente, la cual contiene entre otras una novedad legislativa como es por cierto la extinción de las sociedades lo cual debe ser materia de estudio por parte de los mercantilistas denominados por algunos como comercialistas, privatistas, corporativos y dedicados al quehacer empresarial, en conclusión es claro que los vacìos legales siempre han existido, existen y siempre existiràn, ya que la ley no puede prever todos lo supuestos, sino que sòlo regula los mas importantes dentro de cada derecho y dentro de cada disciplina jurìdica o rama del derecho. El derecho comparado consiste en comparar dos derechos que pueden ser de uno o mas estados, por lo cual es claro que algunas oportunidades se compara derechos vivos y otras oportunidades se compara derechos muertos. En la presente sede se compararà el derecho peruano con el derecho romano antiguo. El derecho comparado puede ser definido como la aplicación del mètodo comparativo, recepciones, transplantes e influencias de los derechos al mismo, por lo cual es claro que esta importante disciplina jurìdica se hace o sufre no sòlo comparaciones sino tambièn recepciones, transplantes e influencias, por ejemplo algunos derechos extranjeros al igual que el derecho romano antiguo han influido en el derecho peruano actual, por lo cual en el presente trabajo brindaremos sòlo algunas nociones, pero las mismas pueden ser ampliadas en trabajos posteriores de otros autores que tengan mayor conocimiento de estos importantes derechos como son el derecho peruano y el derecho romano antiguo, por lo cual primero debemos precisar que se tratan de dos derechos o dicho de otro modo vigentes o que rigen o rigieron distintas etapas en la historia.

En tal sentido tambièn debemos estudiar la historia del derecho que tanto es necesario para comprender las instituciones jurìdicas , es decir, si un abogado no estudia la misma puede cometer muchos errores, por lo cual es claro que los legisladores deben ser como mìnimo abogados de trayectoria con estudios de una maestrìa en derecho de una prestigiosa universidad ya que los mas capacitados para legislar son los abogados. Para efectos de estudio puede dividirse el derecho en dos ramas que son derecho patrimonial y derecho no patrimonial.

En la primera existen pocas diferencias entre estos dos derechos, mientras que en la segunda existen mas diferencias. Pero es claro que en la primera no constituyen exactamente lo mismo sino que son parecidos en todo caso es necesario estudiar derecho comparado y derecho romano para entender el derecho peruano, que son importantes pero muy descuidadas por parte de los abogados que no son juristas. Por lo cual es claro que las presentes nociones serviràn para comprender el derecho mundial en el cual se han realizado, se realizan y se realizaràn estudios y aplicación del derecho comparado, y es claro que si no dominamos las disciplinas jurìdicas materia de estudio es que no podremos comprender el derecho peruano actual. En conclusión esperamos que en el derecho actual se estudie el derecho romano antiguo y actual, que aunque es difícil diferenciarlos es claro que son muy importantes disciplinas jurìdicas.

A continuación citaremos una definición peruana reciente sobre la disciplina jurídica estudiada. Para Pedro FLORES POLO el derecho comparado es la ciencia jurìdica cuya finalidad consiste en estudiar las semejanzas y diferencias entre los ordenamientos jurìdicos de dos o mas paises. Es decir, este autor nacional incurre en error porque el derecho comparado no es ciencia sino que es una disciplina jurídica, además esta no es su finalidad sino que las mismas son otras como por ejemplo el mayor dominio del derecho y la unificación, otro defecto de esta definición es que la disciplina en mención no debe estudiar sólo el derecho de dos o mas paises o estados, sino que puede estudiar el derecho de un solo pais o estado, en conclusión queremos dejar constancia que cuando se brinda definiciones de términos jurídicos se debe reflejar experiencia y conocimiento del derecho peruano, extranjero y del derecho comparado, ya que de lo contrario se puede incurrir en errores por desconocimiento como los incurridos en la definición citada, la cual puede perjudicar permanente al discente, en conclusión es claro que amerita los estudios correspondientes de las causas por las cuales se ha definido tan pobremente a esta importante disciplina jurídica, es decir, no se debe definir por definir sino que sólo se lo debe hacer cuando el tratadista es un abogado con amplia trayectoria lo cual debe reflejar bastante conocimiento del derecho.

En otra sede hemos agrupado varias definiciones de derecho comparado por lo cual es claro que existen varias pero pocas son realmente acertadas para poder comprender esta disciplina jurídica en tal sentido esperamos que los estudios sobre derecho comparado aumenten o se incrementen dentro del derecho peruano y extranjero. Para Demetrio MASIAS ZAVALETA el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países. Es decir, traemos a colación otra definición de derecho comparado la cual tiene mucha utilidad para nuestros estudios comparatistas o dicho de otra forma de derecho comparado por lo cual es claro que debemos dejar constancia que el derecho comparado no es una rama del derecho ni tampoco el derecho es una ciencia sino que constituye una disciplina y por cierto no sólo estudia instituciones jurídicas, sino que estudia todas las fuentes del derecho.

Dejando constancia que las instituciones jurìdicas constituyen parte importante del derecho pero no son todo el derecho sino que son sòlo una fuente del derecho. Pudiendo estudiar el derecho de todos los estados o sólo de un estado, lo cual permitirá que estemos frente a un estudio comparativo externo o interno respectivamente. O una recepciòn externa o interna, segùn cada caso supuestos que por cierto tiene una infinidad de variantes dentro del derecho comparado, el cual es una disciplina jurìdica y no una rama del derecho. Todas las ramas del derecho son disciplinas jurìdicas, pero no todas las disciplinas jurìdicas son ramas del derecho, por ejemplo la historia del derecho y la filosofía del derecho no son ramas del derecho pero son disciplinas jurìdicas. Es decir, estos temas deben ser materia de muy cuidadosa revisiòn por parte de los jurisconsultos ya que los simples abogados desconocen y en este orden de ideas es claro que debemos ser muy cuidadosos con la bibliografía a consultar en nuestras incesantes investigaciones jurìdicas.

Habiendo citado algunas definciones citaremos otras al igual que las estudiaremos para tener sòlidos conocimientos de derecho comparado. Para Juan MARCONE MORELLO el derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurìdicas a travès a travès de las legislaciones positivas vigentes en distintos paìses. Es decir, no comprende lo que es propiamente el derecho comparado, e incluso confunde ademàs los derechos paralelos con el derecho comparado, los cuales son confundidos cuando se inician en estos estudios, es decir, para poder definir el mismo es claro que se necesita mucha experiencia en la investigación. E incluso con una macrocomparaciòn jurìdica externa podemos afirmar que sòlo en la familia jurìdica romano germànica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero esto no ocurre en todas las familias jurìdicas, sino sòlo en esta, lo cual hace comprender que si estudia el derecho positivo en la familia jurìdica del common law no se puede comprender el derecho, sino sòlo algunos detalles. SALEILLES precisa que el derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo, que contribuye a reforzar las soluciones de èste o insinuar sus cambios. Esta definición confunde la finalidad del derecho comparado con su definición por lo cual es claro que la misma no es de mucha utilidad para comprender lo que es el mismo, y en este orden de ideas citaremos otra definición. LAMBERT precisa que el derecho comparado es una ciencia principal, autònoma, que pone de relieve el fondo comùn de las diversas legislaciones positivas, con lo que permite alcanzar el conocimiento de las leyes de la evolución de dichas legislaciones, las finalidades perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesión màs o menos numerosa.

En tal sentido debemos precisar que el derecho comparado no es una ciencia sino que constituye una importante pero descuidada disciplina jurìdica, y no sòlo estudia el derecho positivo o legislación, sino que estudia todas las fuentes del derecho. Y no hace referencia a las causas de tales semejanzas y diferencias. Es decir, la legislación o derecho positivo son una de las partes o elementos del derecho, pero no es todo el derecho, sino que constituye sòlo una parte del mismo. Muchos autores confunden el derecho con el derecho positivo, por lo cual es claro que el autor citado incurre en el mismo error que otros, en tal sentido es claro que esta definición no debemos tomarla en cuenta, sino que podemos sòlo analizarla y estudiarla pero no podemos tomarla en cuenta como punto de partida, ya que la misma es errònea, en consecuencia es claro que debemos tener en cuenta nuestra definición de derecho comparado que brindamos hace algún tiempo en otra sede por la cual el derecho comparado consiste en la aplicación del mètodo comparativo al derecho. Es decir, esta ùltima es claro que no es adecuada pero es importante tenerla en cuenta en el desarrollo històrico del derecho. Ya que el derecho nunca constituye algo acabado sino que es vida y en este orden de ideas es claro que se modifican las fuentes del mismo con los constantes cambios ocurridos al interior del mismo por ejemplo muchos autores en sus investigaciones no comprenden el significado del tèrmino jurìdico derecho, por lo cual afirman que es un conjunto de normas, en tal sentido es claro que esta definición es sòlo definición del derecho positivo pero no del derecho, en tal sentido es claro que estudiando y escribiendo se puede mejorar los conocimientos adquiridos en el derecho. Por lo cual cuando se investiga resulta conveniente consultar la ùltima ediciòn y no las anteriores, salvo para hacer el seguimiento a la doctrina, pero para reforzar nuestra posición, en consecuencia es claro que falta mucho por hacer dentro del derecho comparado, el cual no es una rama del derecho sino que es una importante disciplina jurìdica. Por lo cual es claro que se han escrito algunos libros y tambièn se ha escrito el tratado de derecho comparado de CONSTANTINESCO, el cual no hemos tenido acceso en la presente investigación, pero es claro que el mismo es de mucha utilidad para investigar dentro del derecho comparado.

El mismo ha alcanzado escaso desarrollo en el derecho peruano, por lo cual hemos encontrado dentro del mismo muy pocos libros sobre esta disciplina jurìdica, la cual hemos estudiado en varios trabajos de investigación, tanto en su parte general como en su parte especial. Es decir, la parte general es en la que se estudia la introducción al derecho comparado, mientas que la parte especial es en la que se estudia las ramas del derecho comparado, como por ejemplo el derecho civil comparado, derecho penal comparado, procesal comparado, constitucional comparado, registral comparado, notarial comparado, corporativo comparado, empresarial comparado, mercantil comparado, entre otras ramas del derecho comparado especial.

Pero es claro que la comparación no siempre ocurre sòlo dentro de una rama del derecho sino que puede ser dentro de una o mas ramas del derecho, por ejemplo una comparación bilateral, trilateral, pentaliteral, multilareral que se efectùen de una rama del derecho a otra rama del mismo. Es decir, dentro del derecho comparado es claro que falta mucho por investigar, incluso dentro de las definiciones encontramos muchas equivocadas lo cual demuestra que el mismo ha sido estudiado sin el suficiente cuidado lo que pocas oportunidades ocurre dentro de otras ramas del derecho, sin embargo, es claro que dentro de muchas ramas del derecho encontramos definiciones positivistas como por ejemplo dentro del derecho procesal encontramos en la doctrina extranjera del derecho extranjero una definición positivista por la cual Hugo ALSINA precisa que el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la substanciòn del proceso. Es decir, esta definición y autor son fruto del positivismo imperante en muchos estados sobre todo en los pertenecientes a la familia jurìdica romano germànica. Por lo cual es claro que rechazamos en esta sede y en otras sedes al mismo, en tal sentido esperamos que el presente trabajo no se encuentre infectado de èste, porque con el mismo se rinde culto a la ley lo cual rechazamos por que la misma no es para venerar y rendir pleitesìa sino para analizar y criticar y en esta sede dejamos constancia que en nuestros trabajos de investigación no rendimos culto a la legislación o derecho positivo sino que lo analizamos y criticamos, y en todo caso pueden consultar los libros ya publicados que tienen como autor al del presente.

6. FUENTE DE INSPIRACIÓN DEL PRESENTE TRABAJO

Todo trabajo de investigación tiene una fuente de inspiración por lo cual la fuente de inspiración para la elaboración del presente trabajo de investigación ha sido que no existen trabajos de derecho comparado que estudien el tema materia de estudio en el presente, lo cual ha motivado que existan muchos abogados que desconocen dentro del derecho peruano el derecho romano actual y el derecho romano antiguo, es decir, el vacìo existente en este tema es muy notorio por lo cual es claro que para elaborar el presente trabajo se han debido consultar muchas fuentes de información actuales y clàsicos dentro del derecho comparado, lo cual ha motivado que el resultado sea un informe con las ùltimas novedades del derecho, que trae como consecuencia que el derecho romano antiguo cobre nuevamente importancia para el derecho peruano. Es decir, es claro que son dos derechos diferentes desde cierta òptica y desde otra existe una relaciòn de parte a todo, entre el derecho romano y el derecho peruano, en consecuencia hace falta mucho por investigar dentro del presente trabajo comparativo, en el cual propiamente no se recomiendan recepciones o transplantes o incorporaciones al derecho peruano pero si se recomienda el estudio del derecho romano antiguo y actual por parte de los juristas nacionales.

Otra fuente de inspiración es que las instituciones jurìdicas peruanas son en gran parte romanas o lo que es lo mismo pertenecientes al derecho romano antiguo lo cual ha traído como consecuencia que el derecho peruano no haya evolucionado mucho porque ha sido de alguna manera entorpecido su desarrollo por las fuentes històricas del mismo y en consecuencia no tenemos nada en contra de la escuela històrica del derecho (la cual como sabemos se encontrò en contra de los còdigos especiales y esto ocasionò un gran debate dentro del derecho francès, habiendo perdido la batalla esta escuela que dejò el campo libre a la codificaciòn la cual para algunos fuè iniciada como codificaciòn especial por los còdigos de Napoleón dentro de los cuales podemos citar al còdigo Napoleón o còdigo civil francès de 1804 que fuè aprobado por Napoleón BONAPARTE, el cual para otros tratadistas no fuè el primer còdigo especial sino que serìa uno de los primeros y en todo caso puede consultarse la voz còdigo en wikipedia al igual que algunos libros para tener mas información o mayores elementos de juicio) sino que debemos preferir el desarrollo de acuerdo a las ùltimas novedades del derecho romano actual como por ejemplo el derecho francès en el cual existe còdigo de seguros el cual no existe en el derecho peruano y al parecer hace falta para que el mercado peruano sea mas àgil. Otra fuente de inspiración para el presente trabajo es que el presente tema no ha sido investigado por parte de los tratadistas lo cual ha ocasionado un gran vaciò en la doctrina nacional y comparada, en lo que se refiere al derecho peruano porque existe poca gente que domine ambos derechos y en caso del derecho romano antiguo porque en el mismo el derecho peruano no existiò, es decir, constituye esta una importante novedad en la doctrina nacional que es la doctrina peruana, en tal sentido amerita los estudios correspondientes.

7. FUNCIÓN ECONÓMICA DE AMBOS DERECHOS

En todo trabajo de investigación conviene para nuestros propòsitos estudiar la funciòn econòmica del derecho por lo cual a continuación estudiaremos la misma para tener enfoques no sòlo jurìdicos o de derecho sino tambièn econòmicos, dejamos constancia que los enfoques jurìdicos abarcan tambièn a los enfoques legales ya que son un tipo de los primeros al igual que los enfoques doctrinarios y jurisprudenciales o de costumbre, entre otros temas que son estudiados como fuentes del derecho. Los derechos materia de estudio cumplieron o cumple uno y cumpliò el otro, una importante funciòn en el desarrollo de la economía porque el derecho regula y estudia la misma, lo cual trae como consecuencia que el derecho romano antiguo haya regulado y estudiado la antigua Roma y el derecho peruano regula y estudia el estado peruano, que ocasiona que los enfoques no sòlo deben ser jurìdicos sino tambièn econòmicos ya que el derecho y la economía se encuentran unidos y sòlo se separan para efectos de estudio, es decir, han cumplido o cumplen una importante funciòn econòmica en el estudio y aplicación del derecho peruano y del derecho romano actual y antiguo.

Los abogados pocas oportunidades tienen enfoques econòmicos, los que si son brindados por los juristas y dentro de èstos sobre todo por los jurisconsultos, es decir, para efectuar estudios se necesita mucha experiencia y conocimiento, los cuales son difíciles de adquirir en poco tiempo, sino que los mismos se adquieren poco a poco con el ejercicio profesional y por supuesto con los trabajos de investigación. Es decir, debemos tener en cuenta que el derecho regula a la economía por lo cual es claro que todo jurista debe conocer y dominar la misma para poder brindar soluciones a los problemas que se presentan en la realidad nacional y extranjera al igual que en la realidad comparada utilizando para ello el derecho comparado, economía comparada, sociología comparada, filosofìa comparada, entre otras àreas o ramas del saber a las cuales se puede aplicar y aplica el mètodo comparativo, es decir, el derecho es sòlo una rama a la cual se aplica el mismo pero no es la ùnica sino que existen otras a las cuales se aplica el mismo. Por lo cual es claro que merece especial atención la economía comparada entre la economía peruana y la economía romana antigua. Es decir, son temas muy complejos a los cuales sòlo hacemos pinceladas por lo cual es claro que esperamos que con el tiempo en el estado peruano se organicen maestrìas y doctorados en derecho comnparado y quizà después no sòlo ello sino en especialidades del mismo por ejemplo en introducción al derecho comparado o en derecho civil comparado o en derecho privado comparado o en derecho penal comparado o en derecho procesal comparado o en derecho procesal civil comparado o en derecho procesal penal comparado, entre otras àreas o ramas de la disciplina jurìdica materia de estudio.

8. RAMAS DEL DERECHO COMPARADO

Las ramas o disciplinas del derecho comparado son todas las disciplinas jurìdicas a las cuales por cierto se aplica el derecho comparado, en tal sentido podemos hablar de derecho:

Civil comparado,

Penal comparado,

Procesal civil comparado,

Procesal penal comparado,

Administrativo comparado,

Procesal administrativo comparado,

Constitucional comparado,

Procesal constitucional comparado.

Laboral comparado.

Procesal laboral comparado.

Procesal tributario comparado.

Procesal aduanero comparado.

Regisral comparado,

Notarial comparado.

Mercantil comparado,

Privado comparado,

Pùblico comparado,

Social comparado

Empresarial comparado,

Corporativo comparado,

Societario comparado,

Cartular comparado,

Cambiario comparado,

Bursátil, comparado,

Concursal comparado,

Telecomunicaciones comparado

Comunicaciones comparado,

De comercio internacional comparado,

Aduanero comparado,

Tributario comparado.

Familiar comparado.

Militar comparado.

Consular comparado,

Minero comparado,

Derechos humanos comparado.

Internacional comparado,

Internacional pùblico comparado,

Internacional privado comparado,

Internacional humanitario comparado.

Econòmico comparado.

Econòmico internacional comparado.

Còsmico comparado.

Aeronàutico comparado.

Bancario comparado.

Financiero comparado.

Marìtimo comparado,

Filosofìa del derecho comparado.

Historia del derecho comparado.

Sociología del derecho comparado.

Axiologìa comparada,

Entre otras ramas del derecho comparado, es decir, éstas no son todas las ramas del mismo en todo caso es claro que estas ramas del referido forman la parte especial del derecho comparado y la otra rama del mismo es la rama general del derecho comparado en la cual se estudia la introducción del derecho comparado. De todas las ramas del derecho comparado pondremos especial atención al derecho civil comparado y al derecho mercantil comparado al igual que al derecho registral comparado, dejando constancia que estas dos ùltimas ramas del derecho no existieron en el derecho romano antiguo lo cual hace que la comparación sea sencilla porque sòlo en uno de los dos derechos materia de estudio existieron dichas ramas del derecho, lo que no ocurriò con el derecho civil por que el mismo si existiò y existe respectivamente tanto en el derecho romano antiguo y tambièn en el derecho peruano.

Sin embargo, los estudios del presente se referiràn no sòlo al derecho privado comparado sino tambièn al derecho pùblico y al derecho social ambos comparados, lo cual trae como consecuencia que el presente trabajo de investigación tenga una unidad y sea armònico con una intenciòn totalizadora por que se estudia o compara tambièn al derecho empresarial y a los contratos modernos los cuales por cierto no existieron en el derecho romano antiguo.

En los postgrados del derecho peruano no se especializan dentro del derecho comparado por lo cual es claro que la orientación del doctorado en derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos es ùnica dentro de este derecho que es el derecho nacional, lo cual ha traido como consecuencia que existan escasos estudios sobre esta importante pero descuidada disciplina jurìdica como es el derecho comparado dentro del derecho peruano, sin embargo, esperamos con el tiempo que existan en el derecho peruano post grados como es el caso de maestrìas y doctorados en derecho comparado para promover la exportaciòn, importación, recepciòn, transplante, incoporaciòn, macrocomparaciones, microcomparaciones, internas o externas, totales o parciales, de una rama del derecho, de varias ramas del derecho, de una fuente del derecho a otra fuentes del derecho, de unas fuentes del derecho a otra fuente del derecho, de unas fuentes del derecho a otras fuentes del derecho, entre otras figuras propias o casos del derecho comparado. Es decir, esta importante disciplina jurìdica es muy amplia y ha atraido y atrae nuestra atención por ello la investigamos.

Ademàs debemos dejar constancia que para algunos tratadistas las maestrìas y doctorados si son para especializarse, lo que es negado por otros tratadistas, en conclusión lo que se busca es promover el debate y en todo caso combatir el positivismo jurìdico, lo que tanto daño ha causado al derecho peruano y sobre todo al derecho latinoamericano, al cual pertenece el primero. Es decir, la ley es para rebatirla y no para acatarla sin cuestionarla, ya que sòlo las màquinas obedecen sin chistar y no los hombres de derecho, o en todo caso si se pretende hacer callar a los abogados primero cerremos las facultades de derecho, lo cual es imposible porque serìa como querer tapar el sol con un dedo. Es decir, el mètodo funcionalista y la escuela del derecho libre son muy importantes y no pueden ser dejados de lado. El primero consiste en tener en cuenta la realidad social que esconde dolorosas realidades. En la segunda no existe propiamente una orientación en la investigación sino que la misma se realiza sin tener en cuenta orientaciones de la doctrina, por lo cual se conoce o denomina como escuela del derecho libre. Lo mismo ocurre en con la jurisprudencia a la cual no debemos rendirle pleitesía sino que debemos analizarla y criticarla porque somos hombres de derecho y ese es nuestro trabajo, por lo cual lo mismo debe ocurrir con la doctrina y también con otras fuentes o partes del derecho. Es decir, así como existe el positivismo existe también otras orientaciones por las cuales se rinde culto a otras partes o fuentes del derecho.

En conclusión es claro que dentro de estos temas falta mucho por escribir y por investigar, ya que no constituyen lo mismo sino que constituyen temas diferentes la escritura y la investigación. Todo lo cual hace que el derecho progrese con nuevos planteamientos de la doctrina y dentro de ésta de la doctrina del derecho comparado aplicada a todas las ramas del derecho como por ejemplo el derecho privado, público y social, es decir, el derecho es muy amplio y debe tenerse en cuenta esto al momento de estudiar el derecho comparado para así alcanzar adecuadas conclusiones aplicables no sólo al derecho peruano vigente, sino también a otros derechos, que en algunos supuestos son vigentes y otras oportunidades no lo son. Es decir, si no existieran nuevos planteamientos del derecho el mismo no evolucionaría sino que permanecería estático, la cual no es una característica del derecho ya que el mismo es dinámico y en este orden de ideas es claro que amerita muchos trabajos de investigación.

En tal sentido los trabajos de investigación evolucionan por lo cual si consultamos trabajos diferentes de un mismo autor sobre la misma rama del derecho o la misma disciplina jurídica es claro que se encuentra evolución del derecho en los mismos ya que el derecho es vida y por ello evoluciona. Por lo cual deben consultarse los últimos trabajos de investigación y no los mas antiguos, es decir, deben consultarse los mas recientes para tener sólidos conocimientos desde enfoques actuales o recientes, en tal sentido es claro que amerita mucha investigación y adoctrinamiento en los discentes que pueden ser juristas o estudiantes de derecho, dejando constancia que cuando decimos derecho no nos estamos refiriendo al conjunto de normas porque este no es derecho sino parte de él o derecho positivo. En tal sentido para estudiar derecho se necesita mucha paciencia ya que el mismo es muy cambiante y es muy amplio lo cual ocasiona que en muchas oportunidades exista trabajos poco serios o con enfoques parcializados o parciales y en este orden de ideas es que debemos seleccionar con mucho cuidado nuestras lecturas, o fuentes de información o de inspiración, porque de lo contrario es posible que consultemos libros o tratados o artículos que no proporcionan enfoques adecuados, en tal sentido es claro que la doctrina no son dogmas sino que son literatura que es abundante en otros estados pero en el derecho peruano no es así ya que pocos escriben en tal sentido es claro que podemos tener acceso a la misma. Pero por favor la doctrina no son dogmas y en este orden de ideas es claro que ni siquiera el presente trabajo lo es porque no estamos hablando de temas religiosos sino de temas jurídicos como es el derecho comparado que es una importante disciplina jurídica. En este sentido es claro que no pretendemos adoctrinar a nadie sino que buscamos la verdad conforme a nuestras investigaciones de filosofía del derecho y de epistemología cursos que se desarrollan en pregrado y en doctorado, por lo cual es claro que debemos recomendar los mismos para poder buscar la verdad en un marco de recursos escasos. Es decir, lo que importa es buscar la verdad para lo cual se realizan investigaciones científicas y no científicas, dejando constancia que las primeras no son únicamente en las que se citan otros trabajos sino que son las que pueden ser contrastables con la realidad social a la cual se aplica las mismas.

9. LOS PROBLEMAS QUE OCASIONA APLICAR EL MÉTODO DOGMÁTICO

Existen diversos métodos entre los cuales podemos citar el método dogmático el cual consiste en revisar la literatura existente sobre el tema materia de investigación y luego comentarlo haciendo hincapié en la posición o corriente imperante, lo cual trae como consecuencia que si varios autores o la mayoría de los mismos se encuentran equivocados los resultados de la investigación serán equivocados también, por lo cual es claro que debemos ser cuidadosos no sólo en nuestras fuentes de información sino también los métodos a utilizarse, y en todo caso debemos recordar que para algunos el método comparativo forma parte del método dogmático, lo cual causa muchos problemas a los comparatistas que buscan la verdad por que si no encuentran antecedentes entonces es claro que no pueden investigar sobre dichos temas, ya que sus investigaciones científicas para ser tales deben contar con autorizada bibliografía compuesta por trabajos de investigación. Es decir, el método dogmático ocasiona muchos problemas de interpretación en el derecho lo cual sumado a la falta de actitud crítica en los investigadores por una deficiente formación ocasiona que los problemas se incrementen y de esta manera el investigador es claro que tendrá mayores problemas. Por lo cual es claro que recomendamos el estudio de filosofía del derecho lo que tanto ha servido en la presente investigación, y no sólo en temas de otras disciplinas jurídicas sino en otros temas como por ejemplo el positivismo y la axiología son materia de estudio por parte de la misma, lo cual trae como consecuencia que si no consultamos la misma es claro que corremos el riesgo de investigar sin un sendero tachonado de antorchas. Hemos advertido que en filosofía del derecho existe muy poca bibliografía nacional por lo cual debemos recurrir a bibliografía extranjera

10. DERECHO COMPARADO ENTRE EL DERECHO PERUANO Y EL DERECHO ROMANO

En el presente subtítulo precisaremos cual es el tema de fondo como es el derecho comparado entre el derecho peruano y el derecho romano, es decir, el derecho comparado constituye una disciplina jurídica bastante amplia que no ha sido estudiada por completo por nadie y esto constituye una importante ventaja para los abogados jóvenes que recién inician sus estudios dentro del derecho ya que no tienen competencia, por lo cual es claro que existen muy pocos tratados de esta disciplina jurídica, entre los cuales destaca el trabajo de CONSTANTINESCO, el cual es un tratadista extranjero bastante conocido y muy respetado, obra a la cual no hemos podido tener alcance por que en el estado peruano existe poca información sobre la disciplina jurídica materia de estudio.

El derecho peruano forma parte del derecho romano actual, por lo cual la comparación que nos proponemos efectuar parece ser de parte a todo, de lo cual dejamos constancia para tener sòlidos conocimientos del tema materia de investigación. Ya que el derecho romano es el todo, mientras que el derecho peruano es la parte. El primero se puede estudiar si estudiamos muchos derechos actuales ya que el mismo abarca a los mismos como ejemplo al derecho francés, italiano, alemán, costarricense, español, polaco, boliviano, venezolano, colombiano, argentino, inglés, estadounidense, paraguayo, uruguayo, entre otros para quien agrade los estudios comparatistas o comparativistas. Es decir, el derecho romano antiguo ha influido en el derecho romano actual por lo cual podemos estudiar derecho romano si estudiamos los derechos citados. Es en este orden de ideas que estudiaremos sólo el derecho comparado entre el derecho peruano y el derecho romano, poniendo énfasis en el derecho romano antiguo y en el derecho peruano actual, sin descuidar la historia del derecho la cual constituye una parte importante de esta parte o área del mismo ya que es una importante disciplina jurídica.

El derecho comparado no sólo consiste en comparar sino también en hacer recepciones, transplantes, influencias, importaciones, exportaciones de figuras jurídicas, entre otros temas jurídicos o de derecho, en tal sentido es claro que constituye para muchos una novedad estos estudios dentro del derecho peruano, sin embargo, ya existen otros estudios como por el ejemplo el trabajo de Julio AYASTA GONZALES y el del autor del presente, y este último aparece en Internet, los cuales son los mejores trabajos nacionales sobre esta importante disciplina jurídica y en conclusión es claro que amerita los estudios correspondientes para ampliar los conocimientos vertidos en dichas investigaciones. Por lo cual debemos precisar que nuestro primer libro sobre derecho comparado aparece en la Biblioteca Nacional del estado peruano, Biblioteca del Colegio de Abogados de Lima, Biblioteca del Colegio de Abogados de Arequipa, entre otras bibliotecas, en tal sentido es claro que ha sido difundido en la comunidad jurídica peruana y en todo caso dicho trabajo debe ser materia de serias correcciones dado que el autor en dicho tiempo no tenía la experiencia ni conocimiento actuales, lo cual ocurre en todos los libros, tratados o artículos y en este orden de ideas el presente trabajo forma parte de otro mas extenso a publicarse como libro o tratado de derecho comparado, lo cual servirá para pulir las asperezas de la primera publicación del autor sobre esta descuidada pero importante disciplina jurídica. Es decir, esto ocurre con todas las publicaciones por lo cual debe distinguirse las reimpresiones de las ediciones, ya que en las primeras no existe correcciones, mientras que en las segundas si existe las mismas, lo cual hace que el derecho se encuentre en constante y permanente transformación o cambio, por lo cual sin descuidar los autores clásicos debemos preferir los autores o libros recientes dentro del derecho o jurídicos ya que el derecho es muy cambiante y conforme lo precisa COUTURE si no seguimos sus pasos todos los días dejamos con el tiempo de ser abogados o juristas. En tal sentido es claro que los dos objetos de comparación son el derecho peruano y el derecho romano.

11. DERECHO CODIFICADO

En ambos derechos existe derecho codificado, por lo cual debemos precisar que en el derecho peruano dentro del derecho privado existe código civil y código de comercio, que son ambos códigos especiales, porque sólo regula cada uno una rama del derecho, mientras que en el derecho romano antiguo existieron códigos generales como por ejemplo los códigos de Justiniano, que fue el código y el código repetido, que no fueron propiamente códigos sino que fueron recopilaciones, lo cual quiere decir que no fueron códigos que vienen a ser cuerpos orgánicos redactados con la técnica legislativa mas depurada, sino las mencionadas. Es decir, en este tema existen muchas diferencias, que deben ser estudiadas por parte de los tratadistas al momento de hacer derecho comparado e historia del derecho.

12. DERECHO NO CODIFICADO

El derecho no codificado es el que no se encuentra reunido o agrupado en còdigos, por lo cual es claro que en ambos derechos existiò derecho no codificado. Forman parte del derecho no codificado, entre otras partes del derecho, la doctrina, costumbre y la jurisprudencia. Es decir, estas no son todas las fuentes del derecho no codificado, sino sólo algunas conocidas por algunos como las mas importantes. En tal sentido es claro que el derecho no se agota con los códigos sino que el derecho va mas allá, ya que los mismos son o constituyen sólo una parte del derecho y el mismo no abarca sólo a los referidos códigos, incluso es claro que los mismos no existen en algunas familias jurídicas, sino que dentro de los mismos sólo existen constituciones políticas como por ejemplo en Inglaterra, estado que pertenece a la familia jurídica del common law.

13. EL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN ES UNA MACROCOMPARACION

Los trabajos comparativos dentro del derecho comparado son microcomparaciones y macrocomparaciones, siendo las primeras las que comparan pequeñas partes del derecho, mientras que las segundas son las que comparan grandes partes del mismo. Es, decir, teniendo en cuenta que se está comparando todo el derecho romano antiguo con todo el derecho peruano actual es claro que en la presente investigación estamos ante un supuesto de macrocomparación.

14. SE COMPARA EN ESTA SEDE DERECHO VIVO O DERECHO MUERTO

El derecho peruano actual es derecho vivo, mientras que el derecho romano antiguo es derecho muerto o no vigente, por lo cual es claro que en esta sede se está comparando ambos derechos, en conclusión en esta sede se está comparando derecho vivo con derecho muerto. Pocos conocen de esta clasificación del derecho, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas adecuado y detallado de ambos derechos.

15. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Estas dos clasificaciones del derecho existen en ambos derechos, sin embargo, es claro que en el derecho peruano existen otras clases de derechos como por ejemplo el derecho positivo, el cual es igual que el derecho objetivo, pero es diferente al derecho subjetivo. Es decir, derecho objetivo es exactamente igual que derecho positivo, sin embargo, la existencia de estos dos conceptos tiene finalidades diferentes. Por lo cual debemos dejar constancia que cada término jurídico cumple su función dentro del derecho de un estado.

16. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

En el derecho romano antiguo este tema no desarrolló mucho, pero ha alcanzado bastante desarrollo en el derecho peruano actual, de lo cual dejamos constancia para un mejor estudio del presente tema el cual es muy importante y es desarrollado en la hermenéutica jurídica que es la ciencia de la interpretación.

17. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En el derecho existen diversos métodos entre los cuales destaca el literal, sociológico, judicial, exegético, escuela del derecho libre, funcionalista y también debemos citar al análisis económico del derecho el cual consiste en aplicar postulados económicos al derecho, es decir, busca la eficiencia en un marco de recursos escasos. Por lo cual debemos precisar que el mismo existe en el derecho peruano pero no existió en el derecho romano antiguo, lo cual es importante para comprender la eficiencia de muchas instituciones jurídicas como por ejemplo de los contratos modernos, derecho mercantil, cósmico, aeronáutico, entre otros. En tal sentido si bien es cierto que los romanos no se ocuparon de estudiar la eficiencia de las instituciones jurídicas y de las ramas o disciplinas jurídicas, también es cierto que en la medida de lo posible lo aplicaron sin conocerlo, en tal sentido es claro que esto debe ser tomado en cuenta para un estudio detallado del tema materia de análisis ya que el método materia de estudio como es el análisis económico del derecho que para algunos es método de interpretación y para otros método de investigación es claro que no fue materia de estudio en el derecho romano antiguo, sino que el mismo apareció muy posteriormente.

18. RAMAS DEL DERECHO

El derecho se divide en varias ramas las cuales se encuentran agrupadas en tres ramas que son el derecho privado, público y social, división del derecho que existió en el derecho romano antiguo, pero sòlo se estudiò las dos primeras, y que existe en la actualidad en el derecho peruano actual, de las cuales el derecho privado y el derecho público son las mas desarrolladas. Esta división del derecho es aceptada sólo por algunos tratadistas ya que otros se encuentran en contra de la misma, es decir, existe bastante doctrina por revisar en este tema lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas que sean comparativistas o comparatistas, que es lo mismo, sin embargo, es claro que este último término se encuentra mas difundido. En el derecho romano antiguo el derecho mercantil no existió, ya que el mismo efectuó su aparición recién en la edad media, es decir, posteriormente a la invasión del imperio romano por parte de los bárbaros. En el derecho romano antiguo no existió el derecho societario, cartular, cambiario (nótese que el derecho cartular no es igual que el derecho cambiario ya que el primero constituye una parte o rama del segundo, lo cual ha sido poco tratado o estudiado por parte de los correspondientes tratadistas como son los mercantilistas conocidos por muchos como comercialistas), concursal, bursátil, telecomunicaciones, de comercio internacional, comunicaciones, marcario, bancario, financiero, industrial, de propiedad industrial, entre otras importantes ramas actuales del derecho, en conclusión es claro que este estudio no lo hemos encontrado sino que el mismo ha sido realizado por el autor del presente en sus incesantes pero adecuadas investigaciones jurìdicas.

19. ENSEÑANZA DEL DERECHO

En ambos derechos se enseñò derecho, por lo cual es claro que en los mismos existieron profesores de derecho o de jurisprudencia. En el derecho peruano se enseña derecho tomando como bibliografía los libros que elija el profesor, mientras que en el derecho romano antiguo Justiniano ordenò elaborar las Instituciones para la enseñanza del derecho. Es decir, dentro de la enseñanza y pedagogía jurídica es claro que existen notables diferencias entre ambos derechos lo cual debe motivar los correspondientes estudios por parte de los que enseñan derecho y también por parte de los que hacen pedagogía dentro del derecho conocida como pedagogía jurídica. En el derecho romano antiguo la enseñanza era mas encasillada lo que no ocurre en el derecho actual ya que en este último puede elegirse el libro o libros o tratados o tratado o artículo o artículos que se analizarán o estudiarán en clase, incluso algunos abogados que hacen pedagogía jurídica o que enseñan derecho siguen su propio método sin seguir ningún autor en especial lo cual permite que las enseñanzas sean únicas y es claro que esto no facilita el aprendizaje de otras personas que no hayan sido sus alumnos. Mientras que cuando un abogado publica es claro que sus conocimientos pueden ser tomados en cuenta no sólo por su generación sino también por generaciones futuras. En tal sentido debemos dejar constancia que la pedagogía comprende también a la investigación y las publicaciones del profesor. Por lo cual es claro que no debe concebirse a un profesor sin publicaciones ya que sería como un árbol sin flores, lo cual hace notar que debe distinguirse entre investigadores y profesores de derecho o profesores de la carrera de derecho que púeden ser de pre y post grado, sin dejar de lado los profesores de diplomados o especializaciones.

20. EN EL DERECHO ROMANO ANTIGUO NO SE ESTUDIO DERECHO COMPARADO, LO QUE SI OCURRIÓ Y OCURRE EN EL DERECHO PERUANO

Entre los dos objetos materia de estudio no existe igualdad por lo cual debemos tomar especial atención en determinar sus similitudes al igual que en sus diferencias, por lo cual es claro que esto debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y lo estudiaremos en esta sede para tener sólidos conocimientos de derecho comparado. En el derecho romano antiguo el derecho comparado no existiò, el cual si existe en el derecho peruano actual, destacando el trabajo de Julio AYASTA GONZALES. Es decir, esta disciplina jurìdica constituye una nueva especialidad dentro del derecho que consiste en la aplicación del mètodo comparativo al derecho. Dentro del derecho peruano es claro que es difícil determinar cuando aparece el derecho comparado porque este tema ha sido poco investigado por parte de los tratadistas y en conclusión es claro que debemos tener en cuenta esto para posteriores comparaciones, sin embargo, es necesario dejar constancia que dentro del derecho peruano en los inicios de la república se recepcionó el derecho español, lo cual ha merecido algunos estudios por parte de los tratadistas.

21. FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes en el derecho romano antiguo fueron las siguientes: En la monarquía las fuentes del derecho fueron la ley y la costumbre. En la repùblica tambièn fueron fuentes del derecho el plebiscito, la jurisprudencia, los edictos y la ley de las doce tablas. En el alto imperio ademàs son fuentes del derecho las constituciones imperiales y las responsa de los jurisprudentes. En el bajo imperio las constituciones imperiales fueron poco a poco la que fuè la ùnica fuente del derecho. Luego de Roma se tomaron en cuenta las siguientes fuentes del derecho la lex sàlica, la lex ripuaria, lex burgundionum, Lex Alamannorum, lex Bajuvariorum, leges longobardicae, Lex angliorum et Werinorum, Lex frisionum, Lex Saxonum, lex Wisigothorum, leyes anglosajonas, las capitulares y las fòrmulas, derecho feudal longobardo, derecho canònico, adopción del derecho romano, legislación, derecho consuetudinario, ciencia del derecho, còdigos generales y còdigos especiales o modernos o contemporàneos, siendo estos ùltimos los que conocemos ahora como el còdigo penal, còdigo civil, còdigo de comercio, còdigo procesal civil, còdigo de procedimientos penales, còdigo procesal penal, entre otros. Los cuales son còdigos especiales siendo para algunos autores los primeros còdigos especiales el còdigo francès de 1804, conocido posteriormente como còdigo Napoleón y el còdigo de comercio francès de 1807. Habiendo revisado las fuentes del derecho anteriores al derecho peruano revisaremos este tema en este derecho, lo cual servirá para conocer el derecho actual o vigente, sin descuidar la historia del derecho peruano.

En el derecho peruano actual es fuente del derecho y son para otros partes del derecho la ley, la costumbre, doctrina, principios generales del derecho, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, manifestación de voluntad, psicología, economía, contabilidad, administración, matemáticas, entre otras. Es decir, las fuentes del derecho varìan en ambos derechos lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas para revisar en que sentido el derecho romano antiguo ha inspirado al derecho peruano actual o parte del derecho romano actual. Sin embargo, debemos precisar que algunas normas peruanas consagran fuentes del derecho para cada rama del derecho en tal sentido se consagran fuentes del derecho en el derecho tributario y en el derecho mercantil al igual que en el derecho procesal civil, entre otras ramas del derecho, es decir, las fuentes del derecho difieren de una rama del derecho a otra, sin embargo, no debemos confundir el derecho supletorio con las fuentes del derecho.

Las fuentes del derecho son las partes del derecho, mientras que el derecho supletorio son las partes del derecho que se aplican en ausencia de ley. Pero es claro que estos temas son muy espinozos y deben ser dejados a los tratadistas los cuales con mas experiencia y sobre todo con mas conocimiento y mayor dominio del derecho, pueden explayarse ya que el tema es realmente muy importante màxime que tiene muchos antecedentes a lo largo de la historia del derecho, la que no se agota con el derecho romano anrtiguo ni menos con el derecho peruano.

22. JURISCONSULTOS CONOCIDOS

Cada realidad ha tenido sus jurisconsultos mas conocidos, entre los cuales podemos o debemos citar a los mas destacados, por lo cual en el presente trabajo citaremos a los mas destacados juristas primero del derecho peruano y luego del derecho romano antiguo, dejando constancia que dadas las abundantes y al mismo tiempo escasas fuentes de información que tenemos ya que no podemos consultar todas es claro que es difícil referirnos a todos los jurisconsultos e incluso sobre estos temas no existen libros que los agrupe dentro de todas las especialidades, sino por lo general estos estudios son por rama del derecho, en tal sentido los civilistas estudian a los jurisconsultos civilistas, los penalistas estudian a los jurisconsultos penalistas, los procesalistas estudian a los jurisconsultos de dicha especialidasd, los constitucionalistas estudian a los jurisconsultos de dicha especialidad, los mercantilistas conocidos por algunos como comercialistas estudian a los jurisconsultos de dicha especialidad, los administrativistas estudian a los jurisconsultos de dicha especialidad, los registralistas estudian a los jurisconsultos de dicha especialidad, los notarialistas estudian a los jurisconsultos de dicha especialidad, entre otros grandes jurisconsultos de todos los tiempos.

En el derecho peruano actual son jurisconsultos conocidos Jorge AVENDAÑO VALDEZ (ex congresista), Jorge EUGENIO CASTAÑEDA (fallecido), Ròmulo LANATA (fallecido), Marcial RUBIO CORREA (ex ministro de estado), Max ARIAS SCHREIBER PEZET (fallecido), Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA (ex ministro de estado), Felipe OSTERLING PARODI (tratadista) y Josè LEÒN BARANDIARÀN (fallecido). Cada uno de estos jurisconsultos tiene o ha tenido vasta trayectoria dentro del derecho peruano e incluso en algunos casos sus obras son publicadas aùn después de fallecidos como es el caso de Exégesis de Max ARIAS SCHREIBER PEZET, es decir, constituye una necesidad para nosotros citarlos a fin de reconocerles sus mèritos, lo que tanta falta hace dentro del derecho peruano. Cada estado ha tenido sus mas destacados jurisconsultos como por ejemplo en Argentina destaca Guillermo BORDA, en España Manuel ALBALADEJO, LA CRUZ BERDEJO, Jerònimo GONZALES, ROCA SASTRE (el mas grande registralista de todos los tiempos, pudiendo aprender sus enseñanzas estudiando su gran tratado y bastante conocido Derecho Hipotecario y tambièn su otro tratado Publicidad Registral), CHICO ORTIZ, MANZANO SOLANO, PAU PEDRON, Francisco Javier GOMEZ GALLIGO y DIEZ PICAZO (sus principales obras son Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial y Sistema de Derecho Civil), entre otros grandes tratadistas mundiales, en tal sentido podemos afirmar que esta clase de estudios son escasos en el mundo por lo cual se reconoce escasamente a los grandes jurisconsultos mundiales. En el derecho romano antiguo son Marco Arsteo Libeo, Sabino, Proculiano, Sabiniano, Giuliano, Sesto Pomponio, el muy conocido GAYO, Quinto Servilio Scevola, Papiniano y Ulpiano. Es decir, en ambos derechos han existido muchos jurisconsultos de fama, lo cual ha motivado que estos derechos hayan madurado bastante, en consecuencia es claro que la cilivizaciòn les debe mucho a estos juristas, habiendo sido algunos tratadistas, que son los que ostentan la màxima jerarquía dentro de los jurisconsultos porque escriben tratados.

Es necesario destacar que se ha comparado sòlo el derecho romano antiguo con el derecho peruano actual, por lo cual es claro que en otras etapas de dichos derechos existieron otros jurisconsultos de gran prestigio. Para nosotros es difícil hacer justicia con los referidos, ya que muchas oportunidades sus obras no llegan a ser publicadas por diferentes motivos, por lo cual y por otros motivos se harìa difícil tomar en cuenta a todos, sin embargo, nos embarga un sentimiento entusiasta favorable cada vez que recordamos o tomamos en cuenta a los mencionados, los cuales siempre rebasan fronteras, es decir, aplican el derecho de la integración y globalización.

En tal sentido podemos afirmar que estudiando la obra y vida de los mismos podemos estudiar derecho. El derecho no sòlo lo conforman la legislación, sino tambièn la doctrina entre otras fuentes del derecho, por lo cual es claro que los tratadistas merecen ser tomados en cuenta y esto ocurre por la doctrina que estudia la historia del derecho, en tal sentido es notorio estudiar dentro del derecho romano antiguo los jurisconsultos mas destacados, por lo cual para nosotros es un orgullo pertenecer al derecho peruano ya que en el mismo han existido muchos grandes jurisconsultos de fama mundial que han estudiado gran parte del derecho, pero es necesario precisar que cada uno de ello tomò en cuenta la especialización dentro de sus estudios.

23. DERECHO PRIVADO ROMANO ANTIGUO Y DERECHO PRIVADO PERUANO

23.1. GENERALIDADES

El derecho privado existiò en ambos derechos por lo cual es claro que la comparación resulta sencilla. Esta rama del derecho abarca a dos ramas del derecho que son el derecho civil y al derecho mercantil conocido en nuestro medio como derecho comercial. El derecho privado es el que regula y estudia las relaciones y contratos de los ciudadanos particulares que sean o no mercaderes, por lo cual es claro que es derecho comùn el derecho civil, mientras que el derecho mercantil conocido por muchos como derecho comercial es derecho especial dentro del derecho privado, lo cual debe motivar estudios por parte de los tratadistas dedicados al estudio del derecho privado.

23.2. DERECHO CIVIL PERUANO Y DERECHO CIVIL ROMANO ANTIGUO

23.2.1. GENERALIDADES

El derecho civil es conocido por algunos como derecho común, sin embargo, para otros este término corresponde a una etapa en la historia del derecho, y en la actualidad los estados que forman parte de la familia romano germánica cuentan con código civil, el cual no existe en los estados que forman parte de la familia jurídica del common law. Teniendo en cuenta que el presente trabajo es derecho comparado, debemos dejar constancia que forman parte de la famillia juridica romano germánica, algunos estados como por ejemplo: Perú, Chile, Bolivia, Argentina, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Colombia, Costa Rica, Alemania, Italia, Francia, España, entre otros estados. Además forma parte de esta familia jurídica el estado de Lousiana. Es decir, se trata de una familia jurídica que rige en muchos estados.

23.2.2. ABUSO DE DERECHO

En ambos derechos, es decir, en el derecho romano antiguo y en el derecho peruano vigente se estudiò el abuso del derecho, pero es claro que en el segundo derecho de los indicados el mismo se encuentra mas desarrollado. El BGB establece en el artìculo 226 que el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sòlo puede tener por fin causar un daño. El còdigo civil suizo establece en su artìculo 2 que cada uno està obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segùn las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley. El còdigo civil austriaco de 1916 en su numeral 125 establece que con menosprecio de las buenas costumbres y con evidente intenciòn de perjudicar ocasiona un daño a otro tiene la obligación de reparar el perjuicio. Esta figura jurìdica corre regulada en los còdigos italiano, mexicano, argentino (pero no en su texto original sino a través de la ley BORDA de 1968) y brasileño, códigos polacos de 1834 y 1964, código venezolano de 1942, código portugués de 1967, código boliviano de 1976, código paraguayo de 1987, entre otros. En el código civil peruano de 1936 se reguló ya el abuso de derecho, el cual corre regulado en la actualidad en el código civil peruano de 1984 y en la constitución peruana de 1993. El abuso de derecho se encuentra consagrado no sólo en el título preliminar del código civil peruano de 1984, sino también en algunos de sus artículos, por ejemplo el caso del artículo 1076 y 1738.

23.2.3. DERECHO DE PERSONAS

El derecho de personas civiles existiò en el derecho romano y el mismo existe en el derecho de personas peruanas. En el derecho romano antiguo se conociò a la persona fìsica mientras que en el derecho peruano se conoce a la persona natural. En el primer derecho dentro de las personas jurìdicas del derecho civil se conociò a la asociación y a la fundaciòn, mientras que en el derecho peruano se estudia a la asociación, fundaciòn, comitè y comunidad campesina. En el derecho romano se estudiò y rigiò la esclavitud lo cual ya no rige en el derecho peruano actual, pero es claro que rigiò antes.

23.2.4. ACTO JURÍDICO

En el derecho romano antiguo no se conociò la estructura del negocio jurìdico, lo que si es conocido en el derecho peruano actual. En ambos derechos se estudia la manifestación de volutad, clases de negocios jurìdicos, manifestación de voluntad por otra persona, elementos accidentales del negocio jurìdico, vicios de voluntad, convalidaciòn del negocio juridico. En el derecho romano antiguo se estudio el negocio jurìdico, mientras que en el derecho peruano actual se estudia y regula el acto jurìdico, sin embargo en el derecho peruano Juan Guillermo LOHMAN LUCA DE TENA estudia el negocio jurìdico. Sin embargo, es necesario precisar que una diferencia importante es que en el derecho peruano se regula en el còdigo civil en su artìculo 141 – A la firma electrònica, lo que no ocurrìa en el derecho romano antiguo, es decir, debemos dejar constancia que en el derecho romano antiguo no se estudiò esta clase o tipo de firma como es la mencionada.

23.2.5. DERECHO DE FAMILIA

En ambos derecho existe la familia, por lo cual es claro que debemos dejar constancia que no son iguales, ya que en el derecho romano antiguo existiò la figura del paterfamilias lo que no existe en el derecho peruano ya que en este ùltimo sòlo existe el padre de familia el cual no tiene las facultades que tenìa el referido. En ambos derechos se estudia el nacimiento y la adopción como formas de entrar en la familia, pero en el derecho romano antiguo se estudia ademàs el conventio in manum. En ambos derechos se estudia el matrimonio, tutela y curatela, pero en el derecho romano antiguo no se estudia el consejo de familia ni tampoco al juez de familia, que si existen en el derecho civil peruano actual.

23.2.6. DERECHO DE SUCESIONES

En ambos derechos se estudia las clases de sucesión y los legados, pero en el derecho romano antiguo se estudia además los fideicomisos, lo cual no es estudiado por el derecho civil peruano actual. En los testamentos existe mucha diferencia lo cual debe ser materia de estudio, por ejemplo en el derecho peruano actual existen varios tipos o clases de testamentos.

23.2.7. DERECHOS REALES

En el derecho romano antiguo si existieron los derechos reales al igual que si existen los mismos en el derecho peruano actual. En el primer derecho existieron propiedad, posesión, servidumbres y usufructo, enfiteusis y superficie y derechos reales de garantía (prenda e hipoteca), lo cual no tiene mucha diferencia con el derecho peruano actual pero en el mismo se consagra además el anticresis y la garantía mobiliaria, siendo esta última de reciente creación porque fue aprobada su ley de creación, recién a inicios del año 2006, lo constituye una novedad si comparamos la misma con legislación de otros estados, pero no si comparamos con la ley modelo de la CIDIP correspondiente de la OEA, es decir, al parecer en todos los estados se consagrará la correspondiente ley de garantía mobiliaria.

23.2.8. DERECHO DE OBLIGACIONES

El derecho de las obligaciones existe en ambos derechos, pero es claro que en el derecho peruano se encuentra mas desarrollado, utilizándose complejas fórmulas en el derecho positivo peruano civil que se encuentra contenido en el código civil peruano de 1984.

23.2.9. CONTRATOS

El derecho contractual tiene muchas diferencias en ambos derechos, si bien es cierto que en ambos derechos se estudiaron algunos contratos como la compraventa, arrendamiento, mandato, fianza, y otras figuras como las arras y la cláusula penal, también es cierto que se estudiaron en ambos derechos otras figuras contractuales, por ejemplo en el derecho civil peruano actual se estudia algunos contratos no estudiados en el derecho romano antiguo. Ademàs es necesario tener en cuenta que en el derecho romano antiguo no se estudiò los contratos por adhesión ni las clàusulas generales de contratación, los cuales aparecieron con posterioridad y a los segundos se les conoce como contratos en masa, y en todo caso estos contratos se encuentran regulados en el còdigo civil peruano de 1984, pero es claro que constituye esta una novedad legislativa respecto al còdigo civil peruano de 1936, ya que en el mismo no se encontraban regulados dichos contratos, lo cual advierte que el còdigo sustantivo vigente mencionado anteriormente no es igual ni una copia del còdigo del 36, sino que contiene importantes novedades legislativas que constituyen un aporte al derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Esta propuesta ha sido tomada del proyecto del código civil holandés, es decir, se ha hecho uso de las enseñanzas del derecho comparado porque se recepcionó derecho extranjero no vigente. En tal sentido podemos revisar el derecho holandés para profundizar sus estudios. Sin embargo, estos artículos han sido comentados en el sentido que deben ser modificados. Pero según revisamos los comentarios de Mario CASTILLO FREYRE no existe propuesta de enmienda en la comisión correspondiente del estado lo cual se advierte que no se han seguido las enseñanzas de la doctrina.