La responsabilidad de los participantes de una unión temporal de empresas en la legislación salvadoreña (página 3)

4.2 El Contrato de Joint Venture en la Legislación Española y Argentina

4.2.1Uniones Temporales de Empresas (UTE) en España.

Concepto: La unión temporal de empresas (UTE) en el derecho español es una figura asociativa de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España.

En virtud de este contrato asociativo, surge una nueva empresa que actúa bajo una unidad de dirección, a la cual se le dota de un régimen legal específico y permite disfrutar de un régimen tributario especial si se cumplen determinados requisitos. 

En cuanto a sus sujetos partícipes, puede estar constituida por personas físicas o jurídicas, españolas o extranjeras, comunitaria o no (al decir comunitaria se quiere referir a las alianzas que vinculan a España con la comunidad Europea y no comunitarias, las alianzas internacionales o extranjeras que lógicamente no incluyen a España). Sin necesidad de que sean sólo personas jurídicas o sólo personas físicas, pudiendo constituirse asociaciones de carácter mixto.

Régimen legal: El régimen legal español de las UTE´s se contiene en la Ley 18/1982, de 26 de mayo,  sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, parcialmente derogada por la Ley 12/1991 en relación a las agrupaciones de empresas. También el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). 

Constitución:

La constitución de una UTE en España debe realizarse mediante escritura pública otorgada ante Notario, y posteriormente deberá inscribirse en el Registro Especial del Ministerio de Economía y Hacienda, para poder beneficiarse de las especiales ventajas fiscales que prevé la legislación. No es por tanto obligatoria dicha inscripción, pero tiene una gran trascendencia pues varía notablemente su tributación.

En el ámbito de los contratos administrativos, la legislación prevé expresamente que no es necesario que la unión esté constituida en escritura pública en el momento de licitar, sino que basta con que se constituya con anterioridad a la formalización del contrato. Lo importante es la existencia del acuerdo privado de asociación entre los empresarios, en el cual se indicarán los nombres y circunstancias de los miembros de la unión temporal, la participación de cada uno de ellos y la asunción del compromiso de constituirse formalmente en UTE en caso de resultar adjudicatarios. Esta previsión tiene como finalidad abaratar costos, evitando gastos innecesarios a los empresarios que hayan licitado conjuntamente y cuya proposición no haya resultado finalmente adjudicada.

Una vez el proyecto de UTE haya resultado adjudicado y siempre antes de la formalización del contrato administrativo, deberá procederse al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, siendo ello un requisito esencial para que la UTE tenga eficacia frente a la Administración contratante.

La escritura de constitución ha de contener los estatutos que han de regir el funcionamiento de la UTE, y además de otras expresiones como la identificación de sus integrantes, etc, la denominación, que será la de una, varias o todas las empresas miembros, seguida de la expresión "Unión Temporal de Empresas y el número de la Ley correspondiente" (L 18/1982).

(Art. 24.1 LCAP, arts. 24.2 y 80.1 RGLCAP) 

Gerente único: Su organización exige la existencia de un gerente único, como más adelante me referiré al tratar la representación. 

Fondo operativo común: La UTE se dotará normalmente de un fondo operativo común, y se debe determinar en qué proporción participa cada una de las empresas en el mismo, así como en los modos de financiar o sufragar las actividades comunes. 

Duración: Por lo que a la duración de la UTE respecta, en cualquier caso estará limitada a la duración de la obra, servicio o suministro para la cual se constituyó. Ello no implica que en el momento de su constitución, el período de tiempo durante el cual la UTE vaya a permanecer vigente no pueda ser determinado con exactitud. Lo que sí es contrario a la normativa y queda por tanto prohibido, es que la duración de la UTE sea inferior a la duración del contrato que le da origen.

Existe un limite máximo de duración, establecido en la normativa fiscal, de 25 años, y excepcionalmente de 50 años para contratos que comprendan la ejecución de obras y explotación de servicios públicos. (Art. 24.1 LCAP, arts. 7 y 8c L 18/1982) 

Objeto: El hecho de que el legislador español exija que la duración de la UTE sea coincidente con la del contrato concreto hasta su extinción, implica que la UTE es una figura constituida "ad hoc" para el contrato en cuestión. Por ello queda excluido tanto que a través de una misma UTE pueda ejecutarse simultáneamente más de un contrato, como que una vez concluido el contrato, la misma UTE pueda subsistir para participar y ejecutar otros contratos.

Con esta limitación, el legislador ha querido evitar que las UTEs funcionen de hecho como una especie de persona jurídica, con duración indefinida. 

La extinción de la UTE se formaliza también en escritura pública, debiendo realizar, en su caso, la oportuna comunicación al Ministerio de Economía para la baja de dicha entidad del registro especial. 

Sin personalidad jurídica propia: Según establece expresamente el legislador, la entidad de nueva creación no tiene personalidad jurídica propia, distinta a la de sus miembros. (art. 7  L 18/1992). 

Se trata pues de una estructura organizativa común mínima, que, no obstante, no llega a conformar la existencia de un sujeto de derecho distinto de los propios partícipes. 

Pese a que carece de personalidad jurídica, en determinados aspectos la UTE tiene reconocida una especie de "semipersonalidad".

En el ámbito de la contratación administrativa, el artículo 24 de la LCAP prevé expresamente que "la Administración podrá contratar con las uniones temporales de empresarios que se constituyan al efecto", a pesar de su carencia de personalidad jurídica. Todos los empresarios integrantes, a través de la UTE adoptan la posición de parte en el contrato administrativo, con los derechos y obligaciones dimanantes de tal condición.

Además de la vinculación laboral que pueda tener la UTE, también se le reconoce capacidad procesal para la defensa de sus derechos, es decir puede demandar o ser demandada, al igual que ocurre por ejemplo con las comunidades de propietarios.

Representación: La representación de la UTE es llevada a cabo por la figura de un gerente único, con poderes bastantes de todos y cada uno de los miembros integrantes de la UTE, quien ejercerá los derechos y contraerá las obligaciones correspondientes, mientras esté vigente el contrato, haciendo constar su condición en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la UTE. El gerente único responderá ante la propia UTE de las operaciones realizadas. No obstante, existe la posibilidad de que las empresas asociadas puedan otorgar poderes mancomunados para la realización de pagos y cobros de cuantía significativa. (Art. 24.1 LCAP) 

La finalidad que se persigue con esta figura, es que la Administración contratante tenga un solo interlocutor cuando contrata con varios empresarios agrupados en la UTE, evitando así los inconvenientes que supondría tener que mantener contactos con el representante de cada uno de los componentes de la UTE.

La existencia de un gerente único, no impide que los componentes de la UTE puedan realizar conjuntamente actuaciones válidas y eficaces, al margen del gerente de la misma. Ello es debido a que con la figura del gerente único se pretende facilitar la operativa, pero no hasta el punto de negarle a los integrantes de la UTE la capacidad de autovincularse.

Junto a la figura del gerente único, la estructura organizativa de la UTE se complementa en la práctica con los siguientes órganos:

a) La junta de empresarios, como órgano superior de la UTE, destinada a fijar las líneas generales de actuación de la misma y compuesto por un representante de cada uno de sus miembros.

b)También existe el comité de gerencia, como órgano encargado de diseñar la política de dirección del proyecto y la dirección y control de su ejecución, asimismo compuesto por un representante de cada uno de los miembros.

c)Finalmente dentro del personal técnico y administrativo cabe destacar la jefatura de obra, que será el órgano directamente encargado de la ejecución efectiva de la obra, estando sometido a las instrucciones del gerente.

Responsabilidad solidaria: El régimen general de responsabilidad de las UTEs se configura de forma que sus miembros responden de las deudas y obligaciones de ella de forma subsidiaria a la UTE, y entre sí y con respecto a terceros, de forma solidaria e ilimitada. Esto implica que responderán de dichas obligaciones no en el porcentaje en el que participan en la UTE, sino por el total de la obligación asumida por el conjunto de socios, aunque de forma subsidiaria a la UTE. Ello sin perjuicio de que la empresa que pague, dispondrá frente a las restantes asociadas de una acción de regreso para que le reembolsen la parte que le corresponda conforme a su respectiva cuota de participación en la UTE o por pacto. 

Ahora bien, la regulación sobre contratación administrativa, modifica este régimen de responsabilidad en cuanto se refiere a las obligaciones asumidas en el seno de una relación contractual con la Administración, al establecer que los empresarios que se constituyan temporalmente en UTE para contratar con la Administración, quedarán obligados solidariamente ante la misma.

 La diferencia en el régimen estriba en que los empresarios son responsables solidariamente no únicamente entre sí, sino también en relación con la UTE, respecto a la cual en el régimen general sólo están obligados subsidiariamente. (Art. 8e L 18/1982, art. 24.1 LCAP) 

Mediante este especial régimen, se está facilitando a la Administración, como garante del interés público, su posibilidad de reacción ante un eventual caso de incumplimiento de los contratistas. 

Carácter voluntario: En relación a la fase previa a la adjudicación, y puesto que las UTEs son esencialmente de carácter voluntario, la legislación administrativa no establece ninguna limitación para la participación de las mismas en los concursos; es decir, no puede imponerse, pero tampoco puede excluirse su participación en los procedimientos selectivos. Por ello la cláusula que en un pliego de condiciones estableciera dicho requisito o limitación, no sería válida.

Solvencia y clasificación: Ya he mencionado anteriormente en líneas generales el sentido y la forma de acreditar la solvencia, y el cumplimiento, en su caso, del requisito de clasificación.

Al igual que a los demás licitadores, también a los componentes de la UTE se les exige no hallarse en cualquiera de las prohibiciones legales para contratar, así como acreditar su solvencia económica y financiera, técnica y profesional, según el contrato cuya adjudicación se pretenda. Dicha acreditación podrá efectuarse por aportación documental o mediante clasificación suficiente de acuerdo a lo previsto en el pliego.

La dificultad en el caso de las UTEs radica en que al concurrir varias empresas como licitador único, ello implica que la valoración de la solvencia sea también única. Esto supone que la solvencia de los diferentes integrantes sea acumulable, con independencia del grado o porcentaje de participación que cada empresario tenga en la UTE. Es decir siendo empresarios clasificados en diferentes grupos, la UTE obtendrá la clasificación para todos ellos. Siendo del mismo grupo, existen unas reglas para la obtención del valor medio. 

Cuando se requiere clasificación básica como empresas de obras o de servicios, todas las empresas partícipes de la UTE deberán haber obtenido dicha clasificación básica con carácter previo a la presentación de la proposición, para que pueda procederse a la acumulación de sus clasificaciones. Mediante la acumulación, la UTE en su conjunto puede alcanzar una clasificación superior exigida en el pliego. Sin embargo, habiendo cumplido el requisito de clasificación básica, si una de las empresas integrantes de la UTE ya cubre por sí sola la clasificación exigida en el pliego, ello beneficia a toda la UTE y se considera cumplida por la misma la clasificación correspondiente  

En este punto es especialmente interesante, la concurrencia de empresas españolas con extranjeras. La legislación de contratos aplica un régimen diferente si interviene una empresa extranjera comunitaria o extracomunitaria. Si la empresa es extracomunitaria se le exige, cuando proceda según el pliego, que acredite su clasificación conforme a la legislación española. Por contra, si la empresa extranjera es comunitaria, aunque el pliego imponga una determinada clasificación, no está obligada a obtener dicha clasificación en España y bastará con que acredite su solvencia de forma documental. La solvencia de la UTE en este caso se determinará por un sistema mixto, concurriendo ambas vías de acreditación de la solvencia, la de clasificación y la documental. Ello no impide, que la empresa extranjera comunitaria, voluntariamente tenga reconocida una clasificación en España. Arts. 15, 20-22, 24, 25.2, 31 LCAP, art 52 RGLCAP),  

Garantía provisional: Como norma general, para participar en cualquier concurso administrativo debe acreditarse la constitución de una garantía provisional por importe del 2% del presupuesto del contrato. Su finalidad no es otra que asegurar el mantenimiento de las proposiciones presentadas hasta la formalización del contrato.

Cuando la licitación se lleva a cabo a través de una UTE, dicha garantía provisional puede ser prestada por una, varias o todas las empresas integrantes de la UTE, pero exigiéndose que garantice solidariamente a todos los miembros. Esto es coherente con el hecho de que la oferta presentada por la UTE es única.

Si se produce la retirada injustificada de la oferta antes de la adjudicación, la Administración procederá a la incautación de la garantía provisional. Si se produce después de la adjudicación, deberán además indemnizarse los daños y perjuicios causados a la Administración que excedan del importe de la garantía provisional.

(Arts. 35.2, 43.1 LCAP, art. 61.1b RGLCAP) 

Prohibición de licitaciones simultáneas: Cuando una UTE presenta su oferta, debido a su falta de personalidad jurídica propia, tal y como hemos visto antes, debe considerarse que quien jurídicamente la presenta son sus componentes de forma conjuntamente en proporción a su participación en la misma.

Puesto que existe la prohibición de que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, si un empresario presenta una propuesta en unión temporal, es coherente que no podrá hacerlo por su parte individualmente, ni tampoco figurar en más de una UTE.

La infracción de esta prohibición lleva aparejada una doble sanción, ya que se excluye al empresario infractor y además conlleva la no admisión de la propuesta completa presentada por la UTE o UTEs en que participe, sin que pueda subsistir con los demás partícipes.

(Art. 80 LCAP) 

Prohibición de retirada, cambio de participación, y de sustitución: Durante la fase de tramitación del concurso, la Ley no permite la modificación de los partícipes de la UTE; es decir, una vez formulada no se admite la incorporación de nuevos miembros ni la retirada de alguno de los partícipes. El motivo para esta regulación, se basa en la inadmisibilidad de modificar las ofertas y que también la solvencia de la UTE se podría ver afectada. Tampoco se admite el cambio en el porcentaje de participación, a pesar de que existe doctrina que aboga por una interpretación flexible, si dicho cambio no afecta a la solvencia de la UTE.

Asimismo cabe mencionar que la adjudicación a favor de una UTE no permite que con posterioridad, ésta sea sustituida por una entidad con personalidad jurídica, como una S.A. u otra forma social. De igual forma tampoco es admisible que el empresario que ha resultado adjudicatario individualmente, tras dicha adjudicación se una a otros para constituir una UTE.

(Arts. 24.2, 79.4, 114LCAP) (47)

Existen además en la legislación española las agrupaciones de interés económico.

La agrupación de interés económico constituye una nueva figura asociativa creada con el fin de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros. El contenido auxiliar de la agrupación sigue,el criterio amplio que esta figura ha tenido en la Europa comunitaria, y consiste en la imposibilidad de sustituir la actividad de sus miembros, permitiendo cualquier actividad vinculada a la de aquellos que no se oponga a esa limitación. Se trata, por tanto, de un instrumento de los socios agrupados, con toda la amplitud que sea necesaria para sus fines, pero que nunca podrá alcanzar las facultades o actividades de uno de sus miembros. Dada su finalidad, la agrupación de interés económico viene a sustituir a la vieja figura de las agrupaciones de empresas reguladas primero por la Ley 196/1963, de 28 de Diciembre, y mas recientemente por la Ley 18/1982, de 26 de Mayo, cuyo régimen sustantivo, parco y estrecho, no estaba ya en condiciones de encauzar la creciente necesidad de cooperación inter-empresarial que imponen las nuevas circunstancias del mercado, especialmente ante la perspectiva de la integración europea.

Personalidad jurídica propia:

Las agrupaciones de interés económico españolas poseen personalidad jurídica y carácter mercantil

Finalidad: 1. La finalidad de la agrupación de interés económico es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios. 2. La agrupación de interés económico no tiene animo de lucro para si misma.

Objeto: 1. El objeto de la agrupación de interés económico se limitara exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios. 2. La agrupación no podrá poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros.

Sujetos: Las agrupaciones de interés económico solo podrán constituirse por personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales.

Responsabilidad de los socios:1. Los socios de la agrupación de interés económico responderán personal y solidariamente entre si por las deudas de aquella. 2. La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la agrupación de interés económico.

Denominación:1. En la denominación de la agrupación, deberá figurar necesariamente la expresión Agrupación de Interés Económico o las siglas A. I. E., que serán exclusivas de esta clase de sociedades. 2. Habrán de observarse además las normas establecidas en el reglamento del Registro Mercantil sobre composición de la denominación.

Inscripción en el Registro Mercantil: 1. La agrupación de interés económico deberá inscribirse en el Registro Mercantil. 2. Los administradores responderán solidariamente con la agrupación por los actos y contratos que hubieran celebrado en nombre de ella antes de su inscripción.

Administradores: 1. La agrupación será administrada por una o varias personas designadas en la Escritura de Constitución o nombradas por acuerdo de los socios. 2. Salvo disposición contraria de la escritura, podrá ser administrador una persona jurídica. En ese caso, habrá de designarse una persona natural que actúe como representante suyo en el ejercicio de las funciones propias del cargo. 3. Salvo disposición contraria de la Escritura, no se exigirá la condición de socio para ser administrador. 4. Serán de aplicación a los administradores de la agrupación las prohibiciones establecidas por la Ley para los administradores de la sociedad anónima.

Representación: 1. La representación de la agrupación, en juicio o fuera de el, corresponde a los administradores. 2. Cuando los administradores sean varios, cada uno de ellos ostentara por si solo la representación de la agrupación, a no ser que la escritura de Constitución disponga que hayan de actuar conjuntamente dos o mas administradores. 3. En sus relaciones con terceros será ineficaz cualquier limitación a las facultades representativas de los administradores, y la agrupación quedará obligada por los actos realizados por ellos, incluso cuando tales actos sean ajenos al objeto social.

No obstante, la sociedad no quedará obligada en este ultimo caso, si prueba que los terceros sabían que tales actos excedían del objeto de la agrupación o que, dadas las circunstancias, no podrían ignorarlo.

La publicación del objeto de la agrupación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil Español no será suficiente por si sola para constituir esa prueba.

4.2.2 El Joint Venture en argentina.

El proceso de globalización de la economía, conlleva forzosamente a emprendimientos en los que deben intervenir varias empresas, de modo que el fenómeno de la concentración, agrupación o unión de empresas se expande a nivel mundial.

Dicho proceso de concentración societario puede ser:

• De hecho, en virtud de que las sociedad involucradas se aglutinan operativamente bajo una dirección unificada, conforme a un acuerdo de gestión verbal, no formal, dado que no se instrumenta ni se registra para su publicidad a terceros.

• De derecho, donde la configuración del grupo societario tiene base en un contrato, reconocido legislativamente y sujeto de publicidad registral a los fines de la oponibilidad ante terceros, y por medio del contrato asociativo, la sociedad controlante y las controladas se obligan a combinar recursos y esfuerzos para la realizacion de los respectivos objetos o participar de emprendimientos comunes. De este modo, las sociedades agrupadas quedan sometidas a un mismo y único control.

El tratamiento jurídico argentino de los grupos de sociedades es simple y directo, no sancionatorio. Implícitamente reconoce legitimidad al control y a las vinculaciones entre empresas, salvo casos de daños o fraudes a terceros, acreedores o integrantes del grupo, producido con dolo o culpa, tampoco las disciplinas de la concurrencia sanciona a los grupos de empresas o sociedades, en cuanto no actúen en violación del interés general o del orden público, aun gozando de posición dominante en el mercado.

Contestes con lo expuesto en la ley sobre sociedades comerciales (19.550), reformada por la ley 22.903, en los arts.30 a 33 y 54, regula la actuación de los grupos de subordinación y en los arts. 367 a 383, regula el funcionamiento de los grupos de coordinación o colaboración.

Es importante mencionar, que la personalidad jurídica consiste en la actitud legal que posee una persona de existencia ideal, para ser considerada como sujeto de derecho distinto a las personalidades de sus integrantes, con la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Por consiguiente, la personalidad jurídica de las sociedades, configura un recurso técnico instrumenta,l para que todo grupo de personas pueda actuar como unidad en el mundo jurídico y realizar el fin lícito que se propone, el cual ha sido y es, el motivo de la mancomunión de voluntades.

Dicho derecho a la personalidad jurídica, no se ve afectado ante la falta de inscripción del contrato de sociedad en el registro pertinente, puesto que en el derecho argentino la inscripción registral no es constitutiva sino regularizante.

Por tanto, las sociedades regulares (inscritas) como las irregulares (no inscritas) poseen personalidad jurídica. La diferencia radica en que las primeras tienen plena capacidad de operar, en cambio las segundas tienen capacidades restringidas.

En vista de la importancia de la personalidad jurídica, como recurso técnico legal para facilitar la gestión del ente social y de los bienes puestos en común, si este es un medio técnico, es utilizado para fines ilícitos o de dudosa licitud o para finalidades distintas a las que justificaron el beneficio de la personalidad jurídica, se está abusando de la misma. Entonces hay que descorrer el velo de la personalidad y penetrar en su realidad, desenmascarando a los sujetos que la sustenta y que son los verdaderos responsables, y neutralizar la concesión otorgada a la par de impedir el uso inapropiado del ente creado.

Una de las modificaciones mas significativas introducidas en la ley 19.550, por la ley 22.903, fue la incorporación de un nuevo capítulo regulatorio de la materia Colaboración Empresarial.

La incorporación del instituto tiende a posibilitar la colaboración o cooperación entre las empresas, manteniendo intacta la personalidad y la autonomía de los participes.

En este sentido, la ley trata dos formas de cooperación empresaria:

• Las agrupaciones de colaboración: Esta primera variante comprende la constitución de una organización común, compuesta por sociedades constituidas en el país o por empresarios individuales domiciliados en el mismo con el objeto de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial que despliegan sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (Art.367 de la Ley 19.550).

Las características sobresalientes de las agrupaciones de colaboración son las siguientes: a) La vinculación existente entre sus miembros es de naturaleza contractual. b) No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. c) No pueden perseguir fines de lucro; Las ventajas económicas resultantes pertenecen a las empresas participantes, d) El ejercicio de la actividad de cada uno de sus miembros es completamente autónoma. e) La duración de la agrupación no puede exceder mas de diez años, pudiéndose prorrogar antes de su vencimiento por el acuerdo unánime de los participantes y de no establecerse en el contrato se presumirá dicho limite. f) La dirección y administración puede asignarse a una o mas personas físicas designables en el contrato o por resolución de los integrantes del mismo. g) Debe de existir un fondo común operativo formado por las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, permanecerán indivisos durante la vigencia del contrato. h) Los participantes responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación. i) Los beneficios o las pérdidas como los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcista, se insertan en los estados contables de cada una de las empresas participantes. j) Cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime justificada. k) La quiebra de cualquiera de los integrantes del grupo es causal de disolución del contrato a menos que se prevea su continuación. l) Es obligatoria la inscripción en el Registro de Publico de Comercio y como norma regulatoria de la competencia comercial es obligatorio notificar el pertinente contrato de colaboración a la dirección nacional de defensa de la competencia, adjuntando copia autenticada del mismo. m) La denominación que corresponde es un nombre de fantasía integrado por la palabra agrupación.

• Las uniones transitorias de empresas: Esta segunda variante abarca la reunión transitoria de empresas con el objeto de unificar los recursos propios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, las características mas destacables son las siguientes: a) La vinculación entre sus integrantes es contractual. b) La colaboración que se pacte es temporaria y se agota con la obra, servicio o suministro, objeto de la misma. c) No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. d) La representación de la unión recae en un representante con poderes otorgados por cada una de las empresas integrantes. e) No se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deben desarrollar o ejecutar ni por las obligaciones contraídas frente a terceros, salvo expresa disposición contractual en contrario. f) Las decisiones son adoptadas por unanimidad salvo cláusula contractual que disponga otro sistema. g) Por la naturaleza de su actividad persigue fines de lucro. h) La quiebra de cualquiera de los participantes no produce la extinción del contrato y este continua con los restantes si estos acuerdan hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente. I)la denominación que le corresponde es el nombre de uno o todos los miembros acompañado de la expresión Unión de empresas.

El Art. 378 de la Ley 19.550 establece el contenido mínimo que debe contemplar el contrato. *

*Firma y contenido del contrato.ARTICULO 378. — El contrato se otorgará por instrumento público o privado, el que deberá contener:

1º) El objeto, con determinación concreta de las actividades y medios para su realización;

2º) La duración, que será igual al de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto;

3º) La denominación, que será la de algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión "unión transitoria de empresas";

4º) El nombre, razón social o denominación, del domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta;

5º) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros;

6º) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso;

7º) El nombre y domicilio del representante;

8º) La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unión;

9º) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato;

10) Las condiciones de admisión de nuevos miembros;

11) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores, llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

12) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.

Se puede decir que los Joint Ventures en la República Argentina se tipifican por su objeto singular, tratándose por lo común de un emprendimiento que excede la capacidad individual de cada uno de los participantes, en general, y en materia de obras públicas, es una constante la asunción de la responsabilidad conjunta y solidaria por los coventures.

Se regulan con el mayor detalle las prestaciones a las cuales habrá de comprometerse cada uno de los coventures; se establece un mecanismo de adopción de decisiones conjuntas y se pactan cláusulas disciplinarias y compromisos arbítrales para la resolución de conflictos .

Por último y atentos a la gran libertad existente, los Joint Ventures podrán conformarse recurriendo a los tipos societarios contemplados en la ley 19.550 o por medio de un simple contrato asociativo.

En cualquier caso, se deben dar estos tres supuestos para que se hable de un Joint Venture: Una empresa en sentido económico, de propiedad conjunta de los partícipes y que resulta administrada y gerenciala conjuntamente por estos.

4.2.3 Cuadro Comparativo del trato que se le da a la Uniones Temporales de Empresas en los Países: España, Argentina y El Salvador.

En esta oportunidad se hará una comparación del tratamiento que se le da a la figura de la Unión Temporal de Empresas, dejando por fuera la figura de la colaboración empresaria, que a pesar de ser un tipo de Joint Venture, no es la especie que se esta desarrollando en el presente trabajo de investigación y posee un menor grado de desarrollo en el Ámbito Salvadoreño.

CAPITULO V

• La responsabilidad de los participantes de un Contrato de Joint Venture o asocio

5.1 La Responsabilidad

Habrá que hacer en primer momento, una diferenciación entre lo que es obligación y lo que es responsabilidad, la primera lleva en si misma una relación jurídica valida, aun cuando pueda no ser exigible coactivamente, mientras que la segunda representa la posibilidad del cumplimiento de una obligación, por eso se ha dicho que la responsabilidad constituye un elemento agregado al solo efecto de garantizar el cumplimiento del deber. De la segunda se desprenden dos tipos, la Responsabilidad Contractual y la Responsabilidad extra-contractual.

5.1.2 Responsabilidad Contractual y Sus Requisitos:

Los Mazeud, citados por el doctor Leonel Francisco Valle, dijeron que dos son las condiciones que se exigen para que haya responsabilidad contractual: Que exista un contrato valido firmado por la victima y el actor del daño, y que haya inejecución del contrato.

• 1. Que exista un contrato, sin lugar a dudas nadie puede cuestionar que para sustentar una acción debe de mediar un convenio previo que sirva de base legal, por que sin un contrato no hay responsabilidad, no olvidando que dicho contrato sea valido, y por tanto que se respete el orden publico, responda a la moral y a las buenas costumbres.

• 2. Que exista inejecución del contrato, aclarando que dicha inejecución puede ser: excusable, total, parcial o retardada (Art.1427 C.C.), excusable, cuando su no realización se debe a fuerza mayor, caso fortuito, intervención de causa de fuerza extraña e imposibilidad absoluta; total, cuando se ha faltado en su integridad al cumplimiento de la obligación ya sea por causa justificada, por simple culpa o intención premeditada; imperfecta o parcial, es una realización a medias, se da inicio pero no se llega al cumplimiento o se termina pero no en los términos pactados; Retardada, cuando obedece a los factores de no cumplimiento en el tiempo de realización de lo pactado.

Civilmente se considera que la Responsabilidad es contractual si es originada por el incumplimiento de un contrato valido, o como sanción establecida en una cláusula penal dentro del propio contrato, precisamente para el caso de demora o incumplimiento. 45

Desde tiempos del derecho Romano, se empieza a concebir el contrato como una de las fuentes de las obligaciones, ya que desde su formación se han generado obligaciones entre las partes, las cuales se deben cumplir, porque siempre hay algo a lo que ambas o alguna de ellas quedan obligadas.

A través del contrato nacen obligaciones, y el cumplimiento íntegro de estas, hace que el contrato se extinga por su cumplimiento. Igualmente la responsabilidad contractual nace del contrato y se extingue con el, pero es importante hacer notar que diversos autores como TRIGUEROS y BONNECASE consideran en el mismo sentido que "la responsabilidad contractual nace a partir del incumplimiento de un contrato", 46 y esto resulta efectivo si se encuentra aún vigente el contrato o alguna cláusula del contrato.

5.1.3 Responsabilidad Aquiliana

Se considera Responsabilidad extra-contractual o Aquiliana, cuando se genera a partir de un daño producido y ajeno a toda convención, por culpa o dolo que no configuren una infracción penalmente sancionable.

La responsabilidad Aquiliana da origen a obligaciones, las cuales no nacen de una relación entre dos o más personas, unidas previamente por un vínculo jurídico contractual, sino, como consecuencia de actos u omisiones penadas por la ley, imputables a uno de ellos por culpa o negligencia, que producen daños en los derechos personales o patrimoniales de otra persona, los cuales conllevan el deber de indemnizar de la persona que realizó o dejó de realizar la conducta que causó daños.

La Responsabilidad Aquiliana también es llamada responsabilidad delictual, ya que proviene de la realización de un hecho ilícito como: un delito, cuasidelito o una falta, los cuales no provienen de un acuerdo entre las partes sino de la culpa o el dolo.

Conviene, sin embargo, advertir que la Responsabilidad extra-contractual, de una persona puede ser ocasionada, no solo por hechos u omisiones, sino por hechos ajenos, como por ejemplo, la responsabilidad de responder de los padres por su menor hijo o de los dueños o directores de un establecimiento o empresa, por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.

Todas esas causas de responsabilidad ya se hallaban recogidas en el Derecho Romano, y se extendieron a través del derecho histórico, estando siempre fundadas en la idea de culpa o negligencia, propias o ajenas

Asimismo, ya era conocida en el derecho romano, la responsabilidad generada por el hecho de las cosas inanimadas, que recaían sobre el propietario como consecuencia de los daños causados por las cosas caídas o derramadas, de las edificaciones o de los objetos suspendidos de ellas, concepto que se manifiesta en el derecho moderno como las responsabilidades originadas por la ruina total o parcial de los edificios (edificaciones en general), explosiones de maquinas o sustancias explosivas o flamables, etc. Como fácilmente se advierte, aun en estos casos está latente el concepto clásico cuando menos de la negligencia. Es por eso que todos los tipos de responsabilidad quedan expuestos dentro de la teoría de la responsabilidad subjetiva, por acción, por omisión o ajena.

Ya en el derecho moderno, que comienza a desarrollarse en el ultimo tercio del siglo XIX, frente al concepto tradicional de Responsabilidad subjetiva, surgió la teoría de la responsabilidad objetiva, llamada Responsabilidad sin culpa, cuya primera manifestación practica, fue la regulada en las leyes de accidentes de trabajo, y es conocida también como la responsabilidad del riesgo creado, donde el propietario responsable responderá independientemente de que en la producción del daño haya mediado o no su culpa o negligencia. 47

Podemos decir, por tanto, que las características de la responsabilidad Extracontractual o aquiliana son:

a) Tiene su origen en la ley, no en las relaciones contractuales ya que no existe ningún vínculo que las cree.

b) Cualquier persona puede responder a excepción de los menores, pero como al hablar de responsabilidad aquiliana, se habla de una responsabilidad delictual solo son responsables aquellos a quienes puede aplicárseles la Ley aún siendo menores. Art. 2 de la Ley Penal Juvenil "se aplicará a las personas mayores de doce años de edad y menores de dieciocho". Pero aquellos a quienes no puede aplicársele no están eximidos de responsabilidad porque "serán responsables por ellos las personas a cuyo cargo estén" (Art. 2072 CC)48

c) Está obligado a la indemnización (Art. 2065 CC) de los perjuicios previstos e imprevistos. Además de la pena que le impongan las leyes por el hecho cometido.

Art. 2065.- El que ha cometido un delito, cuasidelito o falta, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el hecho cometido.

d) El actor debe probar la culpa no el demandado la falta de la culpa.

Sin embargo, podrá hacerlo pero no es obligatorio ya que es solo para su beneficio, esto en el mismo sentido de que el dolo debe probarse.

Dentro de La Responsabilidad Aquiliana, se consideran tres situaciones que tácitamente expresa el CC en el Titulo XXXV, que ya han sido mencionadas en teoría, y estas son: 1- Responsabilidad por hechos propios. (Art. 2065 CC) 2-Responsabilidad por hechos ajenos. (Art. 2074 CC.), 3- Responsabilidad por daños causados por animales o cosas inanimadas. (Art. 2077 CC)49

Por lo expuesto se concluye que la responsabilidad Aquiliana es utilizada como sinónimo de responsabilidad extra-contractual, ya que es aquella que no depende de la relación jurídica, porque de existir un contrato vigente no puede tratarse de una responsabilidad aquiliana, la cual solo existe fuera de lo pactado, porque una persona obligada contractualmente, si puede adquirir una obligación nacida de culpa contractual pero no con respecto a la misma persona con la que estaba obligada sino con otra. Al hablar de responsabilidad aquiliana no se habla solo de indemnizaciones, sino también de penas que la ley impone en materias en las cuales esta responsabilidad se sanciona como delito, cuasidelito o falta, las cuales varían según la forma en que se realizaron, o la gravedad de la pena con la que se sanciona.

Como anteriormente se mencionó, es importante distinguir ante que clase de culpa nos encontramos para determinar la responsabilidad por el daño causado.

5.1.4 La Culpa Contractual y La Culpa Aquiliana

La culpa y sus consecuencias como estado intermedio entre el dolo y el caso fortuito o fuerza mayor, ocupa un lugar preponderante en el ámbito de la ciencia jurídica moderna, desprovista de toda intención tendiente a producir un perjuicio y no extraña a la actividad de la gente, se le define como " la violación dañosa del derecho ajeno, cometida con libertad, pero sin malicia, por alguna causa que debe y puede evitarse".

La culpa es susceptible de surgir en dos circunstancias dispares: independiente de toda convención o mediando una relación obligacional previa, en otras palabras, también puede referirse a hechos que nada tienen que ver con un acuerdo de voluntades, o estar ligadas a un vinculo convencional preexistente.

En la tecnica se usan las frases culpa contractual y culpa extracontractual la segunda de la dos frases se amplia utilizando la palabra "Aquiliana", procediendo directamente de la ley de aquila (año 408 de nuestra era); cuya ubicación histórica y concepto jurídico, merecen mención: en sus inicios su significado era mas amplio pues abarcaba hasta los delitos de carácter criminal, y ahora unicamente es equivalente a actos ilicitos civiles originados fuera de todo contrato, habiéndose reducido su acepción por obra de un lento y continuo desarrollo.

No ha faltado quien, para fijar los limites que separa a la culpa contractual de la aquilina, haya propuesto para la primera el termino garantía y el de responsabilidad para la segunda, siendo así que, en verdad , por garantia debe entenderse, jurídicamente la obligación de asegurar el cumplimiento de un contrato.

Se tiene la seguridad de que es suficiente valerse de las frases "culpa contractual" y "Culpa Aquiliana o Extracontractual" para enfocar a las situaciones a que ellas se refieren.

Elementos necesarios para que surja la responsabilidad aquiliana:

De la definición que se ha dado de culpa aquiliana o de cualquier otra similar que se adopte- se deduce que deben de concurrir varios requisitos para que surja la responsabilidad del agente; aunque no todos los autores coinciden, se estima que son cinco los elementos necesarios: a)hecho del agente (positivo o negativo), b)Violación del derecho ajeno, c)Daño o perjuicio efectivo, d)Nexo causal entre acto y consecuencia, y e)imputabilidad.

No todos los juristas consideran necesario ampliar a cinco tales requisitos; para Chironi citado por Colombo, solo es necesario que concurran dos requisitos: hecho ilícito y culpa, pero desde el punto de vista de Colombo, en cuanto mas se individualicen los elementos enumerados, mejor se podrá ver la relación reciproca que entre ellos existe.

1. Dentro del hecho positivo o negativo(sea propio o impropio), sin intervención del agente, no podría existir responsabilidad. cualquiera que fuera la naturaleza activa o pasiva que se le atribuya.

2. Para que exista violación del derecho ajeno, no basta con un hecho positivo o negativo, uno y otro deben violar un derecho ajeno, exteriorizándose la violación y la lesión en si misma.

La Violación, por tanto, es la causa directa de la injuria . Junto con el daño contribuye a configurar el acto ilicito (por culpa o dolo), y este la obligación de resarcir si llega a traducirse en lesión efectiva.

3. Perjuicio efectivo; para autores como Chironi, el daño no constituye uno de los elementos de cuasidelito, sino simplemente , la condición necesaria para que se proceda al resarcimiento. Sin embargo esa no es la postura generalizada , puesto que la mayor parte de los autores enseñan que el acto para causar injuria, debe ser dañoso.

4. Nexo causal; no bastan los elementos analizados hasta aquí para que nazca la responsabilidad del agente. Es necesario, además, que entre el hecho ilícito por culpa y el daño causado exista una relación de causa y efecto. El nexo causal se torna indispensable para que la culpa aquiliana pueda tener consecuencias para el autor.

5.Imputabilidad, el hecho finalmente debe ser imputable al agente, pues de lo contrario cesaría la responsabilidad el mismo y por ende, estaría viciada la esencia intrínseca de la injuria subjetiva, esto es la condición anímica que conduce directamente a violar el derecho ajeno. 50

(La imputabilidad son las condiciones psicosomáticas para que un acto típico y antijurídico pueda atribuirse a una persona como causa libremente voluntaria. Pero ademas de ser atribuible debe de poder ser probado.)

En base a todo lo antes mencionado, podemos decir que el contrato de Joint Venture, abraza a la Responsabilidad contractual, puesto que el nacimiento del Asocio, las obligaciones entre sus miembros y las obligaciones de estos con un tercero, nacen o surten efecto basados en un contrato de constitución y/o en un contrato de prestación y suministro de servicio. Es decir, que la responsabilidad en este caso, nacerá del incumplimiento del contrato mismo y de la inejecución del contrato, ya sea esta excusable, total, parcial o retardada como ya se ha dicho.

5.2 La Responsabilidad contenida en el contrato de Asocio

Habiendo hecho ya, este análisis sobre las generalidades de la Responsabilidad, podemos decir que la responsabilidad depende o responde en su caso, también a la cantidad de sujetos que participan del hecho o de la convención celebrada entre los mismos, haciendo surgir un vinculo jurídico de obligación individual o solidaria (En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre los participantes de un asocio, de la responsabilidad de los miembros del Joint Venture frente a los terceros. Respecto de los primeros debe de entenderse que la responsabilidad se ciñe al incumplimiento del contrato y por consiguiente es individual. En relación con la segunda, se trataría de un fenómeno de responsabilidad solidaria, puesto que la esencia del contrato es la de participar en los riesgos y en las ganancias) y por tanto, la responsabilidad puede ser de igual modo, individual o solidiaria, en su caso, en la segunda se requiere además hacer la diferencia entre Responsabilidad Solidaria de carácter Limitado o Ilimitado.

Y para aclararlos, haremos un llamado al artículo 45 del Código de Comercio, en el cual se hace distinción entre los ya mencionados tipos de responsabilidad, haciendo referencia a las obligaciones sociales de carácter ilimitado y solidario en las que todos los miembros sin excepción responden en la sociedad en nombre colectivo; y la Responsabilidad limitada, en la que los socios responden según su aporte y no mas.

A lo largo del presente trabajo de investigación, ya se ha mencionado en palabras del profesor Charles Lipton, del Centro de Empresas Transnacionales de las Naciones Unidas, que un Joint Venture solo existe, cuando se unen recursos y se comparten las ganancias y responsabilidades, con independencia de que se constituya o no una nueva persona jurídica.

Por tanto, podemos decir que, Joint Venture se caracteriza como ya se ha dicho, por esa peculiaridad, que es lo que hace la diferencia con otros contratos de suministro de servicios, como ejemplo el contrato en participación en el que únicamente hay responsabilidad colectiva como excepción, al hacer uso de un nombre colectivo, en cuyo caso, aun así, responderán de manera limitada a su aporte. A diferencia del contrato de Joint Venture, que en su tipo contractual, se regirá según lo dispuesto en el contrato mismo, que como ya se ha dicho, es ley para las partes, por tanto dependerá de lo plasmado en el, para definir cual será el tipo de responsabilidad a asumir por cada uno de sus miembros.

Ya se ha dicho, que en la practica Salvadoreña y por falta de una legislación especifica, tácitamente se ha exigido, se asuma una responsabilidad solidaria frente a terceros, y además al haber hecho una comparación con las legislaciones Española y Argentina, en donde si existe legislación especifica que regula dos tipos de Joint Venture (agrupaciones de interés económico, Uniones Temporales de empresas y Las agrupaciones de colaboración empresaria y Uniones Transitorias de Empresas, respectivamente). Nos damos cuenta que, en España para ambas se exige responsabilidad solidaria e ilimitadas de los asociados basados en sus respectivas normas, y en Argentina para las Agrupaciones de Interés Económico, los participantes responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación, pero para el caso de las Uniones Transitorias de Empresas, esta dependerá de lo pactado en el contrato.

Volviendo al caso Salvadoreño, y nuevamente haciendo referencia a la falta de legislación especifica, basados en el. Art. 3 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica, podemos decir que "..las personas naturales o jurídicas que formen parte de la Unión o Asocio Temporal, responderán solidariamente por todas las consecuencias de su participación y de la participación de la unión en los procedimientos de contratación o en su ejecución…." Aumentando de esta forma la posibilidad de reacción ante un eventual caso de incumplimiento de los contratistas. 

Podemos decir, que supletoriamente y a voluntad de las partes puede aplicárseles además el art. 74 del Código de Comercio, en que hace referencia a que cualquier cláusula que exima de responsabilidad solidaria e ilimitada no tendrá efecto legal alguno respecto a terceros, pero si entre los socios quienes pueden pactar cuotas de responsabilidad según aportes o a libertad de los socios, dejando implícito el derecho de repetir contra los consocios lo que se allá pagado de mas.

Es decir de una forma mas extensa: Que el régimen general de responsabilidad de las UTE se configura de forma que sus miembros responden de las deudas y obligaciones de ella de forma subsidiaria a la UTE, y entre sí y con respecto a terceros, de forma solidaria e ilimitada. Esto implica que responderán de dichas obligaciones no en el porcentaje en el que participan en la UTE, sino por el total de la obligación asumida por el conjunto de socios, aunque de forma subsidiaria a la UTE. Ello sin perjuicio de que la empresa que pague, dispondrá frente a las restantes asociadas de una acción de regreso para que le reembolsen la parte que le corresponda conforme a su respectiva cuota de participación en la UTE o por pacto. 52

Habrá que recordar además, que el Joint Venture, se considera un acuerdo que se celebra entre dos o mas empresas que mantienen sus respectivas autonomías jurídicas, con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos. Es decir un acto colectivo, a razón del fin común que se persigue.

Haremos en este punto referencia al titulo IX, X, XII del libro tercero del Código Civil Salvadoreño, ya antes mencionábamos una obligación común, queriendo hacer referencia a una obligación solidaria, que adquieren los participantes de una Unión o a Asocio Temporal, Art 1382 C.C, …"cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas, la obligación de una cosa divisibles, cada uno de los deudores en el primer caso es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda………

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda y entonces la obligación es solidaria……"

Art. 1395 C.C. "La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea fisica intelectual o de cuota…. "

Art. 1396 C.C. " El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible"

Art. 1398 C.C. " Cada uno de los que han contraido unidamente una obligación indivisible, es obligado a cumplirlo en el todo aunque no se haya estipulado solidaridad….."

Podemos concluir que en el caso del objetivo común que se plantea en un contrato de Joint Venture, no importa la divisibilidad o indivisibilidad del objeto sino que lo que importa realmente es la figura bajo la cual se participa ante los ojos de un tercero, es decir la ya mencionada amalgama de esfuerzo que conforman un ente individual en su existencia, actuando en común, en tanto el propósito de los contratantes, es la realización de un fin común, asumiendo única y exclusivamente la obligación de cumplir con la actividad a la que se comprometen según el contrato, para lo cual deben de participar conjuntamente en la gestión y administración del negocio compartido; Como ya se dijo, todo esto genera una comunidad de interés por lo que deberán soportar una responsabilidad reciproca.

CAPITULO VI

• Conclusiones y recomendaciones

Habiendo finalizado el presente trabajo de graduación, ha quedado de manifiesto la gran importancia que siempre han tenido y tendrán los contratos atípicos, estos contratos contribuyen al desarrollo del derecho tanto nacional como internacional y queda de manifiesto que la garantía constitucional de la Libre contratación y la Autonomía de la voluntad como madres de estos contratos no tiene mas limites que los ya conocidos es decir no ser contrario a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, media vez que estos limites son respetados la creatividad contractual del hombre no tiene limites. "Las necesidades humanas, sobre todo las de índole económico, varían indefinidamente según las épocas y los lugares, según el mayor o menor grado de desarrollo social; No es pues factible el establecimiento de un régimen jurídico capaz de gobernar concreta y pormenorizadamente todas y cada una de las actividades y relaciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales necesidades". OSPINA G.

De todos los Despachos Jurídicos entrevistados como objeto de esta investigación, ninguno consideraba necesaria una legislación específica para el contrato de Joint Venture, todos coincidían que las limitantes legales establecidas para la libertad contractual, son suficiente control para la existencia de este contrato y otros contratos Atípicos. Pero desde mi punto de vista, si bien siempre existen limitantes generales, si seria necesaria una legislación que estableciera y ampliara la real existencia del contrato, para fomentar su uso, pues su poca utilización se debe al desconocimiento del mismo, seria necesaria una ley que esté en armonía con todo los ámbitos que toca este contrato como el comercial, el laboral, el internacional, etc. Únicamente la Ley de incentivo a las Empresas Nacionales de la Industria de la Construcción, y la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica tratan a este contrato y lo hacen de una forma somera en unos cuantos artículos. Lo que no permite tener un control sobre las Uniones Temporales existentes o sobres las empresas que celebran este tipo de contratos. Prima en este contrato la Libre voluntad de las partes, donde el contrato mismo es ley.

La tipicidad consuetudinaria o social, que los contratos pueden llegar a tener, deberá llamar la atención de los legisladores y valorar si es o no necesaria una legislación especifica que facilite su uso.

Podemos decir que el contrato de Unión Temporal de Empresas, nace de una necesidad y se trasforma como lo dice Marzoti O.J., en el único o, al menos el mas rápido medio para lograr los objetivos de negocios, requiriendo del concurso de otro participe, para lograr las sinergias, combinar fuerzas, la habilidad, la tecnología y el know-how de cada uno de ellos, con los beneficios mutuos de correr con los costos de inversión y los riesgos.

Uno de los puntos mas novedosos del contrato en comento es, a mi forma de ver, el hecho de poder compartir riesgos y a la vez ganancias, de una forma pactada que conforma una amalgama de esfuerzos, que sobrepasa de gran manera a la Sub-contratación, en el caso de ejecución de obras, puesto que en este caso se comparte incluso la responsabilidad ante terceros, de forma que cual quiera de los participes puede y debe responder. Por tanto existe una responsabilidad solidaria independiente a la cantidad de sujetos (En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre los participantes de un asocio, de la responsabilidad de los miembros del Joint venture frente a los terceros. Respecto de los primeros debe de entenderse que la responsabilidad se ciñe al incumplimiento del contrato y por consiguiente es individual. En relación con la segunda, se trataría de un fenómeno de responsabilidad solidaria, puesto que la esencia del contrato es la de participar en los riesgos y en las ganancias.

Se concluye que en el caso del objetivo común que se plantea en un contrato de Joint Venture, no importa la divisibilidad o indivisibilidad del objeto sino que lo que importa realmente es la figura bajo la cual se participa ante los ojos de un tercero, es decir la ya mencionada amalgama de esfuerzo que conforman un ente individual en su existencia, actuando en común, en tanto el propósito de los contratantes, es la realización de un fin común, asumiendo única y exclusivamente la obligación de cumplir con la actividad a la que se comprometen según el contrato, para lo cual deben de participar conjuntamente en la gestión y administración del negocio compartido; Como ya se había dicho, todo esto genera una comunidad de interés por lo que deberán soportar una responsabilidad recíproca.

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• Anexos

LA PRENSA GRAFICA .COM 22 DE OCTUBRE 2007 PP 32

Cutuco Energy busca socios para inversión

La inversión será de 680 millones de dolares y la construccion se estima a 42 meses.

La empresa asegura que ocho empresas se han visto atraídas por el potencial de alta demanda energética regional. Con los socios se financiará 25% del proyecto. Aunque sin precisar en nombres de empresas que ya se ubican en la lista de potenciales socios, Gary Coppedge, presidente de Cutuco Energy, reveló a LA PRENSA GRÁFICA que al menos ocho empresas han manifestado su interés por formar parte del ambicioso proyecto.

"Por acuerdo de confidencialidad no podemos decir quiénes son, pero sí hay que destacar que estamos en permanente contacto con algunos que ven el potencial del proyecto", reveló el empresario.

Entre los interesados, detalló, se encuentran empresas centroamericanas, así como de Estados Unidos y Europa.

Y es que la iniciativa de asocio surge como estrategia para completar el financiamiento de los $680 millones que costará la planta de gas natural. Con los socios, Cutuco Energy espera financiar el menos el 25%, que es precisamente el monto que no es cubierto por bancos.

Coppedge aseguró que los inversionistas interesados en la participación han sido "cautivados" por la magnitud del proyecto de largo plazo, para el que desde ya se contempla una expansión con la construcción de un gasoducto para la incorporación del gas líquido natural como alternativa en los procesos de la industria salvadoreña.

Estudios avanzan

Pero a la par de los socios, la que sería la primera planta de gas natural en Centroamérica también avanza en los estudios ambientales más detallados que solicitó Medio Ambiente.

Hasta la fecha la empresa ya invirtió $6 millones en la elaboración de estudios, pero solo tiene la primera aprobación del estudio de impacto ambiental que le permite la ubicación. Falta el de construcción y está "por presentar la solicitud para permisos de construcción al Ministerio de Economía y a La Unión", detalló Coppedge.

Añadió que se trabaja en propuestas para un marco regulatorio que incluirá contratos de largo plazo y términos para precios y apoyo comercial para el gas natural.

LA PRENSA GRAFICA .COM 15 DE OCTUBRE 2007 PP 16-18

Apuestan $400 millones a nueva residencial

Resumen

Un asocio Salvadoreño Guatemalteco esta apunto de iniciar la construcción de un vigoroso proyecto de vivienda y recreación cuya inversión final se calcula en 400 millones de dólares .

El ingeniero Rafael Castellanos aportara el 75% de la inversión, su contraparte INTERVERSA el 25%, quien es la que ya cuenta con experiencia en este rubro.

El proyecto se desarrollara en 280 manzanas de terreno. Solo por la compra inicial del terreno el estado recibió 18 millones de dólares, que es nada comparado con lo que recibirá una vez el proyecto comience a ser vendido.

Es un gran evento de inversión

El ingeniero Rafael Castellanos es el principal inversionista del proyecto Villanueva Residencial Golf & Country Club. El empresario ahonda en temas como la inversión, el medio ambiente de este proyecto cuyo valor se estima en $400 millones.

¿Por qué un grupo confía en invertir, en poner a trabajar tanto dinero en un rubro que por el momento es nuevo?

El 75% del capital es salvadoreño y el creador de proyecto fui yo, pero busqué asociarme de manera casual con un grupo de guatemalteco y gracias a la relación que establecí con José Mirón, guatemalteco; él me comentó su plan y me pidió que lo incluyera en el proyecto. En El Salvador, hay mucha liquidez y conseguir dinero es simple, pero con la gente de Guatemala, trajimos eso, más la experiencia de urbanizaciones con campos de golf.

¿Cuánto dinero representará este proyecto dentro de unos cinco años?

Pues creo que unos $400 millones, porque cuando se revalúe, el proyecto bien podría llegar fácilmente en el doble.

¿Qué mensaje da este tipo de inversión nacional y de afuera?

Confianza y desarrollo de avanzada. Sin embargo, hay que salir y darse cuenta de que este tipo de proyectos en Panamá y Costa Rica no es una cosa novedosa. En El Salvador, sí hay grandes centro comerciales y sí se piensa en turismo, lo lógico era que hubiera un proyecto como este.

¿Tiene alguna estimación, en términos de beneficios fiscales, de lo que esto significa para el Estado salvadoreño?

Solamente, en la venta de la tierra, el pago de los impuestos por la transferencia andará por los $18 millones. Pero esto (el proyecto) ya en funcionamiento, con la construcción de las casas y apartamentos, podría dar unos $300 millones adicionales, más el IVA, más impuestos de turismo, además lo que la gente comprará para equipar sus casas, habrá mucho beneficio. Este es uno de los grandes eventos de inversión.

¿Cómo piensa armar la estrategia para el cliente extranjero?

Estamos hablando con el Ministerio de Turismo, que se ha ofrecido a llevarnos a las ferias internacionales de turismo, donde se venden los proyectos a los tour operadores internacionales.

¿Cuál será el precio de venta de los terrenos?

Saldremos al mercado con precios de venta menores a cualquiera de los proyectos de terrenos que están surgiendo en zonas como San Benito, El Espino y Nuevo Cuscatlán, por ejemplo.

¿Cómo la gente de otros países se enterará de esta oferta para invertir?

Vamos a atacar a los mercados con gente profesional en el mercadeo y ventas. En Estados Unidos, a través de la gente de ventas, los sitios de golf, internet y lugares especializados en este tipo de proyectos, por ejemplo, las agencias de bienes raíces. En Europa, tenemos algunas sugerencias para saber a quiénes se les pudiera vender. En El Salvador, vamos a utilizar otra estrategia, segmentando adecuadamente.

¿Cómo contrataron a la empresa española EPYPSA para el desarrollo del proyecto?

Los conectamos como diseñadores de grandes conceptos urbanísticos. Ellos desarrollaron parte del plan de desarrollo urbanístico del departamento de La Libertad. Nosotros los conocimos y les preguntamos si se animaban a hacerse cargo del proyecto, entonces les pareció interesante explorar el mercado privado y no solo el mercado gubernamental. Ellos tienen presencia local y oficinas de primer mundo; por ejemplo pueden trabajar planos en España y fácilmente los pueden imprimir aquí.