La economía del Derecho: un análisis económico de los delitos de narcotráfico, contra la propiedad privada y contra las personas (página 2)

2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

2.1. DELIMITACIÓN ESPACIAL.- Debido a que las Gacetas Judiciales son publicaciones de los Fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia a nivel superior y que comprende todo el territorio nacional, el presente trabajo toma como referencia a toda zona geográfica donde se dan estos fallos.

2.2. DELIMITACIÓN TEMPORAL.- Fallos expedidos por la Corte Suprema de Justicia y publicados en Gacetas Judiciales en los últimos 10 años. Se han elegido casos recientes, pues de esta manera se establecerían conclusiones sobre los problemas actuales de la ley.

3. PREGUNTAS DIRECTRICES.

• ¿Cuáles son los conceptos del Derecho Penal que explican el Análisis Económico del Derecho?
• ¿Qué es la teoría económica sobre la criminalidad?
• ¿Cómo influye la economía en el comportamiento criminal?
• ¿Existe racionalidad económica en el cometimiento de delitos contra la propiedad, personas y narcotráfico?
• ¿Cuáles son las criterios jurídicos, en le área penal, vertidos a nivel de Corte Suprema y que podrían propiciar la eficiencia económica?
• ¿Cuál podría ser el cambio de comportamiento delincuencial mediante la elaboración de decisiones jurídicas a nivel de Corte Suprema mediante técnicas del Análisis Económico del Derecho?
• ¿Cuál es la manera de optimizar la iniciativa, creación, interpretación y sanción de la ley penal a nivel de Corte Suprema?

4. HIPÓTESIS.

• Tomando como marco teórico el Análisis Económico del derecho, y como referencia la jurisprudencia ecuatoriana, conocer si los delincuentes tienen una motivación económica para quebrantar la ley
• Tomando como marco teórico el Análisis Económico del derecho, y como referencia la jurisprudencia ecuatoriana conocer si las decisiones jurídicas expedidas en los tribunales superiores penales tiene un carácter de eficiencia.

5. OBJETIVOS.

5.1. OBJETIVO GENERAL.

• Mediante criterios, instrumentos y conceptos del análisis económico del derecho, analizar si los delincuentes tienen una motivación económica para quebrantar la ley y los fallos judiciales a nivel de corte suprema de justicia son eficientes en el ámbito penal.

5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

• Conocer los conceptos legales y corrientes penales que pudieran ser compatibles con el Derecho penal, y de esta forma evaluarlas desde el punto de vista económico.
• Establecer los conceptos e instrumentos económicos idóneos para la aplicación al Análisis Económico del Derecho Penal.
• Conocer si las instituciones son eficientes en la formación, interpretación y sanción de la ley penal.
• Recomendar criterios de formación, interpretación y sanción de las normas penales mediante la utilización del AED.

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

1. PERSPECTIVAS ACERCA DEL ANÁLISIS ECONOMICO DEL DERECHO

El objetivo de este capítulo es estudiar la razón de ser del Análisis Económico del Derecho (en adelante AED), y la manera con la cual este estudio se presenta con diferentes enfoques, para analizar de una manera coherente y sistemática al Derecho bajo un entendimiento económico.

Para Posner, el AED es más que una técnica, es en una disciplina que viene desde antiguo, incluso anterior a los estudios de los economistas clásicos. No obstante, dicho estudio, tuvo su auge a inicios de los años cincuenta, en movimientos teóricos de la escuela de Chicago, y en la actualidad, esta práctica se ha refinado y se ha extendido a otras zonas geográficas y ámbitos intelectuales, buscado respuestas a los problemas planteados en diferentes áreas del Derecho.

Es importante reconocer que existe una diferencia expresa entre lo que es el Derecho Económico y el AED. El primero hace relación al estudio de la influencia de las leyes en los mercados, como el laboral, de bienes y servicios, societario, impositivo, entre otros, es decir analiza los impactos económicos que pudieran existir cuando el Estado, a través de sus diversas instituciones, derogan o crean una ley. En cambio en el AED, se intenta establecer modelos económicos a partir de normas no observadas en el Derecho Económico, tales como: la penal, civil, de menores, etc. y la eficiencia de estas normas en la sociedad.

Las explicaciones de este capítulo, son base para la comprensión del AED aplicado al ámbito penal (abordado en el capítulo tercero), además relaciona la doctrina jurídica e introductoria al Derecho Penal, explicada anteriormente, con el pensamiento metodológico y teórico del AED.

A continuación se presentarán las diversas posturas sobre esta disciplina, esto asumiendo la posición de Roemer, quien diferencia, a lo largo del tiempo, cuatro escuelas principales: La doctrina tradicional, los neoinstitucionalistas, la escuela del public choice o de la elección pública y la escuela de la crítica jurídica, y que a continuación serán descritas, no sin antes conceptualizar al AED.

1.1. Definiciones de Análisis Económico del Derecho

Establecer una definición generalmente aceptada de esta disciplina, en la cual se incluya el sin número de conceptos que están implicados, pero sacrificando la síntesis es demasiado complicado. En tal virtud, es preferible tomar varias descripciones de autores, compatibles al AED desde el punto de vista penal, y tomar un criterio propio en base a dichos criterios.

Una definición bastante difundida es el de Rowley (1989), quien lo define, como "la aplicación de la teoría económica y de los métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurídicas".

Para otros autores como Gutiérrez Prieto, dice ser: "law and economics es fundamentalmente, una aplicación del análisis económico al Derecho, o, más concretamente, a aquellas normas jurídicas que no regulan directamente aspectos del mercado. Su novedad consistiría, precisamente en la aplicación de las teorías macroeconómicas a la explicación y evaluación de la normatividad jurídica en campos que, hasta su conformación, no se habían contemplado como susceptibles de ser analizados económicamente".

Para Cossio Díaz, el análisis económico del Derecho puede ser la designación dada a todo aquel análisis que desde las categorías económicas se haga del Derecho o, en un sentido más restringido, al análisis que del Derecho se haga a partir de unas específicas categorías económicas".

Otro autor, Antonio Núñez dice: El estudio de la ley y la economía "se basa en el supuesto de que la utilización de las herramientas económicas aporta al Derecho información que de otra forma no hubiera podido utilizar. Esto, a su vez, implica que el Derecho no es una disciplina autónoma sino que requiere, para poder evaluarse su funcionamiento, de otras ramas del saber".

Para fines de ésta investigación, se partirá de la siguiente definición, concepto útil para ser aplicado al ámbito penal: El AED, es una metodología donde la Economía, que parte de la escasez y busca maximizar la riqueza social, tiene por objeto el Derecho, implementando para esto el supuesto de la eficiencia.

2. La perspectiva tradicional

El presente trabajo, tiene como base teórica la perspectiva tradicional, empero es indispensable conocer a breves rasgos cuáles son las otras maneras de conocer el Derecho aplicado a la Economía.

2.1. Historia

Esta perspectiva muestra a los individuos como agentes racionales, dentro de un mercado influido por leyes sea de manera directa, en "mercados explícitos", o de manera indirecta con "mercados implícitos". Posner, uno de los principales representantes de este enfoque, señala que desde siempre esta relación ha existido: la estructura jurídica ha sido un factor influyente en la Economía, y viceversa.

Y debido a que esta relación ha sido permanente, se puede realizar un análisis dividido en referencias pasadas y actuales del AED desde la perspectiva tradicional, esta división, para la mayoría de autores, es propia de su evolución.

Los antecedentes remotos se refieren al análisis económico de las Leyes antimonopólicas, tributarias, de comercio, presupuesto del Estado, etc, es decir a normas que tienen que ver a "mercados explícitos" o al Derecho Económico. Relacionándolo, por ende, a la definición común de mercado: "conjunto de compradores y vendedores que a través de sus interacciones reales o potenciales determinan el precio de un producto o de un conjunto de productos" y cómo éste concepto de mercado es influido por una sanción o derogación de una ley.

En los "mercados explícitos" es más notable la relación entre Derecho y Economía, pero los antecedentes actuales para Posner es el estudio vinculado con el "nuevo derecho y economía" (el AED), entendido por él como los "mercados implícitos", los cuales analizan prácticamente todos los ámbitos del Derecho: civil, penal, laboral, constitucional, etc, y que se rigen a los mismos principios de la Economía como la oferta, demanda, precios, cantidades, entre otras.

Ciertamente, el criterio metodológico del antes y después, da ha entender que el Derecho Económico, estuvo presente en todo momento, tanto como en las culturas griegas, como en Roma. La Economía era una preocupación por el Derecho romano. No obstante, estas dos ciencias en último término parten de la Filosofía, por ello se podría decir que el AED es incluso más antigua que el origen de los postulados de la Economía clásica o neoclásica.

Efectivamente, los precursores del análisis económico del derecho, quienes estudiaron los "mercados explícitos", pertenecen a los antecedentes remotos, poseen una Doctrina poco sistematizada, y difusa al interpretar la ley desde el punto de vista económico. De manera convencional, Adam Smith (1723-1790), es su representante, conjuntamente con economistas de los siglos XVII y XIX como Locke, Stewart, Law, Mandeville, Petty, Cantillon y anteriores a ellos los mercantilistas y fisiócratas. Estudiaron el comportamiento humano como el resultado de una opción racional o que emprende el cálculo racional de los costes y las ventajas de políticas particulares o de reglas.

En definitiva, los economistas clásicos buscaban descubrir leyes que propiciaran la eficiencia en la sociedad. Adán Smith en su obra "Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones", vio el papel crucial de los monopolistas y de los efectos de la intervención del gobierno en los sistemas de precios y de políticas proteccionistas. Pone como ejemplo a un grupo de comerciantes que establecen un nuevo mercado, y se concede un monopolio temporal, él observa que aquello se puede justificar, bajo los mismos principios sobre los cuales se concede a su inventor la patente por la creación de una máquina, o de un libro nuevo a su autor. La ley se constituye aquí en un incentivo para los protagonistas de la naciente revolución industrial. Es decir el análisis iniciándose desde lo económico se ha materializado en lo posterior en una ley.

El estudio de los "mercados explícitos", en la actualidad, analiza las implicaciones directas en el mercado, producto de la sanción de normas que regulan los tributos, precios al consumidor o productor, leyes de competencia, mercado de valores, etc.

La otra división del AED, la economía de la regulación jurídica de actividades de no mercado, ha tenido una historia más variada, incluyéndose también en esta un antes y un después, incluso precede a los trabajos de Adam Smith. Bentham, en "Introducción a los principios de moral y de legislación", publicado en 1789, conjuntamente con las investigaciones de Beccaria, publicadas anteriormente, ya habían estudiado la ley desde el punto de vista económico.

En el presente, el análisis de los "mercados implícitos", también cobran relevancia al estudiar normativas como la civil, penal, de menores; todas ellas estudiadas bajo criterios e instrumentos económicos.

Los dos esferas establecen la necesidad de crear normas que propicien la eficiencia; tanto en su creación, aplicación y sanción, bajo un método propio, presentado a continuación.

2.2. Metodología.

Para fines de este trabajo se toma la postura de Edmund W. Kitch acerca de la metodología de la perspectiva tradicional, él identifica los siguientes puntos como los relevantes:

1. Se concebirá el objeto de estudio (la ley) como un sistema de restricciones y recompensas que interactúa con los individuos.

2. El propósito del análisis científico es identificar el componente sistemático de los fenómenos y separar ese componente de los fenómenos aleatorios. Una generalización puede servir incluso si es capaz de explicar sólo una porción del comportamiento examinado. Esta idea se deriva de la ciencia social en términos generales y de la matemática y estadística en términos específicos.

3. Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico.

4. La necesidad de examinar, tanto lo efectos marginales como tales, con especial énfasis en los primeros, es importante para entender la respuesta humana a la ley.

5. Al evaluar arreglos regulatorios del mercado, es importante comparar el arreglo que se está evaluando contra otras alternativas institucionales viables.

6. Los informes jurídicos y los expedientes de casos contienen información útil y cuidadosamente registrada acerca de las prácticas económicas particulares.

Basarse en antecedentes de la corte en el derecho consuetudinario, con el propósito de iluminar casos concretos, fue una idea pionera en el área de antimonopolios en la materia, y se ha extendido en la actualidad a numerosos campos. Tanto más pionero es considerar casos penales de gacetas judiciales en nuestro sistema jurídico codificado, que permita una mejor aplicación e interpretación de la ley penal, basada en la equidad y la eficiencia social. Para Bullard González, es factible la aplicación del método del Análisis Económico del Derecho, tanto en derecho consuetudinario, como en el sistema jurídico germánico-romano, pues al determinar que las normas se constituyen en hipótesis, estas son fuentes de análisis e interpretación de tipo económico por parte de un juez, legislador o litigante.

Cossio, concuerda con González, en el sentido de la posibilidad de la aplicación del AED, en nuestro sistema, pero mira esta aplicabilidad desde otra perspectiva, pues menciona las explicaciones que ofrece el AED, en busca de interpretar la operatividad de las conductas humanas (no interpretar la norma), frente a las prescripciones legales. Por esto, la labor del AED no es de tipo normativo frente al ordenamiento jurídico, no puede decirse que se está generando una forma de interpretación legal de las normas; lo que es centro de estudio de esta metodología son aquellas conductas humanas que se encuentran relacionadas, de algún modo, con el Derecho.

3. La perspectiva neoinstitucional.

Para Salomón Kalmanovits, "el neoinstitucionalismo informa que las reglas de juego que guían el comportamiento de los agentes en una sociedad son fundamentales para explicar su desempeño económico". Ciertamente el neoinstitucionalismo comprende, un conjunto de teorías que combinan las vertientes de una nueva microeconomía basada en los costos de transacción, una sección de derecho y economía, otra de teoría de la información, teoría de la elección pública, y una vertiente histórica, basada en el trabajo de Douglass North. Cada una de ellas se acerca o se aleja en mayor o menor medida de los postulados básicos de la teoría neoclásica: maximización de una utilidad, racionalidad en la elección, escala de valores establecida, información perfecta, competencia adecuada y, por lo tanto, clarificación de los mercados.

Por ende, en el presente estudio nos enfocaremos únicamente a lo que es el neoinstitucionalismo desde la perspectiva del análisis económico del derecho, entendiéndose esta orientación como la meta de identificación de las variables instrumentales y de las cuestiones y procesos que fundamentan la operación de las instituciones jurídicas de significación económica.

3.1. Historia.

En la década de 1950, la economía neoclásica fue objeto de ataques basados tanto en los aspectos teóricos como en los empíricos.

En particular se contó con una evidencia creciente en el sentido que la teoría de las organizaciones, incluso después de su replanteamiento en términos de la riqueza y no de la maximización de la utilidad, no era capaz de predecir de manera congruente y precisa las opciones de producción y precios que tenían las empresas. Muchas de las deficiencias evidentes de la teoría neoclásica surgieron porque los economistas simplemente pasaron por alto las condiciones institucionales apropiadas del mundo real. Así pues, considerar que los derechos de propiedad son plenamente definidos y asignados, mantenidos en manos privadas e intercambiables sin costo, no reflejaba las condiciones de la realidad e inevitablemente conducía a, por lo menos, algunas implicaciones contrarias a la evidencia.

En consecuencia, se buscó realizar una reforma, ahora se establecía la maximización de la utilidad a todas las alternativas con todas sus restricciones, incluyendo las restricciones institucionales (el sistema de los derechos de propiedad y los costos de transacción).

Bajo los antecedentes planteados es que aparece dicha economía de los derechos de propiedad y costos transaccionales, conocida también como la nueva economía institucional o neoinstitucional, tuvo un origen moderado a fines de la década de 1950 con el trabajo de Armen A. Alchian. Con el apoyo de trascendentales artículos acerca de los costos de las transacciones y de la información, escritos por Ronald H. Coase y George J. Stigler, esta línea de investigación atrajo a otros autores y hacia mediados de la década de 1970, había generado un cuerpo considerablemente creciente de investigación teórica y empírica.

La obra de esta escuela es sensible a la temática organizacional y pretende extender el alcance de la aplicabilidad de la perspectiva tradicional, considerando la forma en que la estructura de los derechos de propiedad y los costos de las transacciones afectan los incentivos y el comportamiento económico.

El cambio en el enfoque analítico adoptado por los nuevos institucionalistas no se ha derivado de ningún intento intencional por configurar un nuevo tipo de doctrina contraria a la teoría convencional, más bien, la tendencia a introducir un mayor detalle institucional en el análisis económico de las leyes, apareció como resultado del reconocimiento de que el análisis neoclásico típico es demasiado abstracto e incapaz de ocuparse efectivamente de muchos problemas actuales de interés para los teóricos y los formuladores de políticas públicas.

Los autores basaron sus estudios en abundante recopilación empírica para deducir leyes de comportamiento de la clase empresarial y del ciclo de los negocios, combinando las categorías propias del análisis económico y de la teoría de las instituciones para estudiar el impacto de la legislación económica, de las instituciones, los valores y la cultura en el comportamiento económico de los individuos y grupos, trascendiendo de este modo los estrechos límites de los enfoques económicos marginalistas y conductistas basados de modo casi exclusivo en el homo economicus.

Dichos análisis revisionistas, establecieron que la microeconomía convencional falla en aquellas situaciones cotidianas en las que los costos de las transacciones son mayores que cero, y los derechos de propiedad de los recursos asumen formas diferentes del patrón idealizado cuyas hipótesis fueron formuladas para el capitalismo clásico.

La nueva perspectiva institucional trata, como mínimo, de demostrar que las instituciones son importantes. Cada estructura organizacional distinta afecta los incentivos y el comportamiento, no obstante, las propias instituciones se consideran como objetos legítimos de análisis económico. Como lo ha expuesto Coase, es posible utilizar la teoría para analizar las instituciones de tal manera que su operación se explique y forme parte integral del modelo económico. La mayoría de los autores han aceptado este último punto de vista y, consecuentemente, intentos recientes por ampliar la placabilidad de la perspectiva tradicional han conducido a nuevos métodos sobre cómo interpretar la doctrina económica aplicada al derecho.

3.2. Metodología.

Como ya se dijo el neo institucionalismo al tener como base el enfoque tradicional, emplea también la misma metodología. Sin embargo, para fines institucionales existen algunos cambios importantes en el método ortodoxo.

1. Individualismo metodológico.- Se da una interpretación completamente nueva al papa de los individuos que deciden dentro de una organización. La colectividad per se ya no es el enfoque principal, sino que la teoría de dichas unidades sociales debe comenzar con explicaciones acerca de las situaciones de sus miembros individuales.

2. Maximización de la utilidad.- Al contrario de la práctica ortodoxa, la división entre la teoría de la elección del consumidor y la teoría de la empresa termina, al ampliarse la hipótesis de maximización de la utilidad a todas las opciones individuales, aun cuando dicha persona sea un funcionario público o privado; es obvio que ese directivo tomará sus propias decisiones y perseguirá sus propias metas dentro de los límites permitidos por el sistema en que opera.

3. Racionalidad limitada.- Para enfocarse con mayor precisión las condiciones del mundo real de las instituciones, es importante aceptar que los individuos tienen sólo una capacidad limitada para allegarse y procesar información. Se utiliza el término "racionalidad limitada", para reflejar que quienes deciden, y cuya racionalidad puede suponerse de manera intencional, no son hiperracionales. Es decir, cualquier información deseada por quien toma las decisiones puede ser obtenida y procesada por él/ella a un costo de cero.

4. Comportamiento oportunista.- Como lo ha observado Williamson, mientras que la racionalidad limitada impide la celebración de contratos complejos, podría haber una confianza general sobre contratos incompletos si los agentes económicos fueran de mucha confianza. Sin embargo, de hecho, es probable que algunos individuos (directivos o agentes) no sean honrados disfrazando intereses o tomando actitudes dolosas, hechos que son muy difíciles de distinguir y muy costosos establecer a los actores oportunistas de los no oportunistas ex ante, la celebración de contratos de cobertura total no se concretará.

Desde el punto de vista institucionalista, si existiera racionalidad ilimitada y no hubiera comportamientos oportunistas, toda contratación económica no tendría sentido; en efecto no habría sentido estudiar las instituciones económicas.

Posner sostiene que los estudios anteriores crean nuevas categorías como la de racionalidad limitada y el impacto de la información y el oportunismo y considera que se esta atrayendo nuevas disciplinas hacia la economía, sobre todo la teoría jurídica y organizacional.

3.3. Temas de análisis: Derechos de propiedad, instituciones y costos de transacción.

Los neoinstitucionalistas son críticos de la ortodoxia económica en varios sentidos. Como se mostró, han introducido una psicología experimental para sustituir el utilitarismo y el propio proceso de optimización, lo que hace al individuo un agente menos racional y soberano que el supuesto por la teoría neoclásica. Herbert Simon (1986) definió a los agentes ejerciendo una racionalidad acotada o limitada por las carencias de información aludidas y por los propios procesos cognitivos de los agentes.

Eso significa que los agentes disponen de información incompleta, que es costoso conseguir información adicional y que incluso con buena información los modelos mentales de los agentes que la interpretan pueden estar operando de manera equivocada frente a la realidad. Más importante aún es que las instituciones guían su comportamiento, las normas sociales castigan o aprueban sus acciones, de tal modo que las decisiones económicas óptimas sólo se pueden tomar en ambientes institucionales propicios a la creación de riqueza. Es posible entonces que no se puedan tomar buenas decisiones cuando las instituciones están montadas sobre sistemas políticos que favorecen a muy pocos, o que no tienen manera de orientar de manera cooperativa los intereses sociales; lo que hacen entonces es propiciar la captura de rentas e incentivar la redistribución de la riqueza y no la generación de la misma.

Los neoinstitucionalistas introducen un concepto que es muy importante para establecer el nivel de fricción en un sistema económico y que está constituido por los costos de transacción. Esta fue un área iniciada desde 1937 por Ronald Coase, en la que observó que las empresas tenían la opción de transar a través del mercado o dentro de sus premisas, donde las operaciones se contabilizaban pero no tenían que ser transadas una a una. Esto lo llevó a señalar que la empresa se organizaba como una jerarquía para ahorrar costos de transacción: "en ausencia de costes de transacción, no existe fundamento económico para la existencia de la empresa". Los costos de transar los denominó como "el coste por utilizar el mecanismo de precios", para afirmar que al hacerlo de esa manera, la empresa contrataba a largo plazo a trabajadores probados, sus administradores también y sus proveedores y compradores estaban envueltos en procesos de contratación flexible y de largo plazo. Sería costosísimo contratar diariamente por una jornada a todos los trabajadores de una empresa industrial, aunque ese método puede resultar adecuado para cosechar tomates. Unos servicios no tenían por qué estar dentro de la empresa y salía más barato subcontratarlos por fuera, como son la vigilancia y el aseo. La empresa entonces saca del mercado muchos de sus procesos, porque sería contraproducente e introduciría mucha inestabilidad estar contratando diariamente trabajadores o administradores.

Coase también relacionó los costos de transar con el intercambio de derechos de propiedad y cómo se podían negociar los costos asociados a estos intercambios entre los agentes, se ha definido los derecho de propiedad como "una acción colectiva en el control, liberación y expansión de la acción individual". Autores contemporáneos neoinstitucionalistas, complementan esta idea diciendo que "los derecho de propiedad son las relaciones conductuales sancionadas entre los hombres". Ciertamente, esta es la idea central del punto de vista de los derechos de propiedad: la estructura particular de los derechos de propiedad en una economía influye sobre la asignación y utilización de los recursos. En efecto, las asignaciones de los derechos de propiedad especifican las normas de comportamiento respecto a objetos que cada persona debe observar en su interacción con otras personas o, en ciertos casos, cargar con los costos de incumplimiento. En tal virtud, los derechos de propiedad poseen un valor económico y deben ser respetados en forma socialmente reconocida. La situación general puede considerarse de esta manera: el sistema de derechos de propiedad adoptados dentro de una sociedad, ofrece un mecanismo para asignar a individuos específicos la autoridad para decidir cómo pueden ser usados los recursos en cuestión.

Por lo tanto, el sistema de derechos de propiedad determina, a través de precios explícitos o implícitos, cómo los beneficios y los daños resultantes de una decisión se asignan entre quien decide y otros individuos; así, el sistema contribuye a definir la estructura de costos y recompensas y a establecer las expectativas de que los individuos en forma concurrente retengan derechos diferentes al uso de un recurso en particular.

Los costos de transar son considerados nulos por los economistas Neoclásicos y, sin embargo, al hacer un análisis más profundo aparecen en gran forma los costos legales, de ejecución, de vigilancia y los costos de información, de cuya observación ha surgido una teoría que constituye el aporte de George Akerloff y de Joseph Stiglitz a la ciencia económica. Los gobiernos que impiden la profundización de los mercados por favorecer intereses particulares o que permiten una alta inflación están generando mala información que conduce a que muchos agentes tomen decisiones equivocadas sobre su producción y ventas que los empobrecen. En el caso de la inflación, la señal de precios viene falseada por el exceso de demanda monetaria y da lugar a reacciones inapropiadas de los productores. Hay negocios en los que uno de los agentes tiene una información de la que carece el otro y lleva a que este salga perjudicado, lo que se entiende como información asimétrica. En un medio racionado por el gobierno, los accesos a ese tipo de bienes proveen una renta que es compartida a veces con el funcionario que rubrica el privilegio. La información misma es costosa y el agente nunca sabe cuándo ha recopilado suficiente de ella para tomar buenas decisiones.

Existen también los costos de emprender negocios, de lo que ha surgido una teoría económico-legal sobre los contratos y qué pasa cuando estos son cumplidos a medias o incumplidos, los costos de vigilarlos y hacerlos cumplir, donde se vuelve a unir la economía y las instituciones legales de la sociedad. Todos sabemos que las empresas cuentan con oficinas jurídicas o contratan continuamente a los bufetes de abogados.

Más importante para el funcionamiento adecuado del sistema capitalista es contar con un sistema de justicia imparcial y eficiente que garantice que los conflictos son resueltos rápidamente y en función de sus méritos. Que todo conflicto sea mediado por una tercera parte, en palabras de North, que deje a todos los litigantes relativamente satisfechos. Si la justicia es de mala calidad y plagada de ineficiencia, habrá miles de negocios que nunca se llevan a cabo, los seguros serán prohibitivos y proliferarán los litigios que se resuelven de manera privada o recurriendo a parajusticias y, de nuevo, a la venganza que no a la justicia.

3.4. El concepto de eficiencia para la perspectiva neoinstitucional.

Existen divergencias entre la realidad y el modelo de competencia perfecta., así también existe una diferenciación entre el método de la perspectiva tradicional y el de los neoinstitucionalistas. Efectivamente la corriente tradicional, busca la eficiencia en términos de Pareto, y un sistema económico es de competencia perfecta, en términos de Pareto, si cumple con las siguientes propiedades: 1) costos de transacción iguales a cero, además de que quienes deciden operen con "racionalidad ilimitada"; 2) todas las instituciones son del tipo de renta pura; 3) los arreglos institucionales no desempeñan papel alguno en la determinación de las soluciones de equilibrio, no obstante si fuese el caso, al utilizar cualesquier institución debe permitir la realización de las condiciones para la optimalidad de Pareto.

Por otro lado, los autores neoinstitucionales observan el mundo real, en el sentido que los costos de transacción son mayores que cero y que los sistemas alternativos de derechos de propiedad existen, por ello es que se busca generalizar a la teoría neoclásica, pretendiendo además incluir en cualquier modelo de equilibrio todas las restricciones que deben enfrentar quienes deciden al tratar de maximizar los beneficios.

De tal manera, se define la eficiencia así: "(…) es la maximización restringida. Las condiciones de eficiencia se ven como las propiedades de una solución determinada (equilibrio), implicada por una construcción teórica dada. De acuerdo con este punto de vista, las soluciones de un sistema son siempre eficientes si satisfacen las restricciones que lo caracterizan"

Así pues, dado un conjunto de organizaciones, la solución resultante del problema económico es eficiente. Instituciones con diferentes estructuras jurídicas arrojan típicamente soluciones inexistentes, y el sistema institucional que se adopte depende de las reglas para seleccionar instituciones.

La perspectiva tradicional para tomar en cuéntale sistema de derechos de propiedad y costos de las transacciones tiene ventajas metodológicas: en primer lugar, derivar opciones de negocios que construyen quienes deciden dentro de la empresa, ha terminado con la aparente división entre la teoría del consumidor y el productor.

En segundo lugar, considerar la restricción institucional apropiada ha permitido que la teoría se más realista y está otorgando mayor credibilidad empírica. Por ende, se ha logrado generalizar la teoría económica, siendo posible aplicarla en más casos.

4. La perspectiva de la elección pública.

Para quienes miran a esta perspectiva desde el punto de vista de la política, la definen como el estudio de la forma en que los gobiernos proveen los bienes públicos. Además, se puede entender a la elección pública como la elección social o la elección racional, la primera como el estudio de los procesos de adopción colectiva de decisiones y la segunda como cualquier análisis que postule que los individuos actúan racionalmente para maximizar sus preferencias, no obstante, para el estudio de la ley y la economía, esta perspectiva se entiende como el exposición económica de la adopción de decisiones que pertenecen a situaciones de no mercado, o simplemente, la aplicación de la economía a la ciencia política.

James Buchanan, en "Ensayo sobre economía política", dice sobre la la elección publica: "No es un "método" en el sentido usual del término; es decir, no es un conjunto de herramientas, ni una aplicación particular de las herramientas estándar con métodos estándar, aunque nos estamos acercando ligeramente a esta última descripción. La elección pública es una perspectiva acerca de la política que surge de una extensión y aplicación de las herramientas y métodos de los economistas a la toma de decisiones públicas o colectivas".

El public choice o la teoría de la elección pública, como señala Pedro Mercado Pacheco, busca cubrir los vacíos teóricos de la economía neoclásica y la economía del bienestar, pues estas no se habrían ocupado de los agentes económicos (productores y consumidores) en la esfera pública.

Ciertamente, al analizar la teoría de la elección pública se podría decir que existe mayor relación con la política y no con el Derecho, mas es evidente que el public choice toma como espacio la economía pública y, por tanto, el complejo sistema jurídico institucional que ordena la toma de decisiones del Estado en el ámbito económico, su objeto de estudio es el mismo que el de la ciencia política, la teoría del Estado, las reglas de los comicios, el comportamiento de los votantes, la política de los partidos, la burocracia, etc., sin embargo, la metodología es la misma que la Economía. El postulado del public choice, al igual que la economía es que el hombre es egoísta, racional y maximizador de la utilidad (definición del homo economicus).

El objetivo de la perspectiva de la elección pública es establecer que el Estado no es un eficiente corrector de los fallos del mercado, de hecho esta figura construye una "teoría de los fallos del sector público" paralela a la de los fallos del mercado.

De esta manera, la teoría de la Elección pública introduce las instituciones y los procesos de decisión política como variable fundamental del análisis económico. El análisis de las instituciones y de su funcionamiento es lo que permitirá evaluar cuáles sean los fallos del sector público de la economía en la asignación y distribución de los recursos. En concreto, en la perspectiva de la elección pública se convierte en problema central el análisis y explicación de la razón por la que los objetivos trazados en la política gubernamental no se alcanzan, y cuál es la relevancia en ese fracaso del proceso institucional a través del cual se llevan a cabo. La crítica que la Economía del Bienestar dirigió a los supuestos irrealitas del modelo de competencia perfecta, es completada, según la escuela de la elección pública, con la crítica a los supuestos irrealistas con los que se trabajan en la economía del bienestar.

4.1. Historia.

Ejan Mackaay, describe de manera didáctica las etapas por las que ha transitado el AED, distinguiendo dos períodos el movimiento primario y el movimiento secundario, el primario compuesto por el paradigma propuesto (1958-1973), paradigma aceptado (1973-1980) y el paradigma preguntado (1976-1983); y el movimiento secundario que va desde 1983 hacia adelante.

La teoría de la elección pública ubica su inicio en 1966 en una revista económica denominada, papers on Non-Market Decision Making. Es decir corresponde a los inicios mimos del AED, empero las investigaciones entorno a este tema persisten aún en la actualidad, es por ello que para algunos autores la public choice es una perspectiva aún en perfeccionamiento y de poca aplicabilidad.

Sin embargo dos años más tarde, en 1968 se cambió el nombre por el de Public choice. Dentro de este período se creó la Sociedad de Elección Pública. En realidad, el trabajo formal en la teoría de la elección pública comenzó por lo menos una década antes de la aparición de la revista en 1966. Sin embargo, en ese año, era difícil prever la trascendencia que iba a cobrar la Sociedad de Elección Pública para consolidarse no sólo en Estados Unidos sino también en Europa Occidental, Australia y Japón; esta sociedad recibiría, tan sólo veinte años más tarde, el Premio Nóbel de Economía en reconocimiento a los aportes de James Buchanan.

4.2. Temas de análisis.

Algunos modelos de elección pública manejan el proceso legislativo como un sistema microeconómico en el que las elecciones políticas reales se determinan según los esfuerzos de individuos y grupos para promover sus propios intereses. Los autores de esta perspectiva dicen que, el supuesto básico es que los impuestos, subsidios, regulaciones y otros instrumentos políticos se utilizan para aumentar el bienestar de los grupos de presión más influyentes, por ejemplo los sindicatos de trabajadores cuando presionan al gobierno para el aumento de salarios y en contrapartida encontramos a los empresarios en la procura de la disminución de los mismos, o cuando los consejos provinciales buscan mayores recursos para sus circunscripciones, etc.

La otra rama describe el papel de los grupos de poder. En la medida en que los votantes carecen de información perfecta acerca de la conducta de un legislador o de cualquier mandatario, su respaldo financiero, publicidad y apoyos cobran mayor importancia.

La teoría económica de los grupos de interés puede asociarse con la teoría de la acción colectiva , donde se hace notar que a menos de que el número de personas en un grupo sea suficientemente pequeño, o a menos de que exista la coerción o algún otro incentivo especial para que los individuos actúen en pro de un interés común, los seres racionales guiados por su propio interés no actuarán para lograr el interés común o de grupo.

La validación de esta teoría parte de la premisa de que los individuos tienen intereses puramente personales diferentes de los de otros miembros del grupo con quienes comparten un interés común. Debido a que cada individuo contribuye sólo en pequeña escala a la acción colectiva de un grupo, el retiro de dicha contribución no se considerará importante para el éxito o fracaso esperado de la empresa en su conjunto. Si la meta común tiene características públicas, especialmente la de la imposibilidad de exclusión, el "problema del polizón" (free rider), obstruirá a los grupos de interés en su intento por comprometerse en una acción colectiva.

El problema del oportunista enfatiza la imposibilidad de organizar grandes grupos de individuos para la realización de bienes públicos. En tal sentido, dentro de la perspectiva del public choice, se argumenta que el dominio de la actividad política debería corresponder a pequeños grupos de individuos que tratan de beneficiarse comúnmente a expensas de otros.

Estos grupos de interés se definen como buscadores de rentas que gastan recursos en escenarios institucionales en donde los intentos por transferir la riqueza generan despilfarro social en vez de excedente social, y no es poco frecuente que lo hagan a través de la invasión de mercados políticos. Se debe tomar en cuenta que en todos los criterios del public choice se tiene en común el rechazo de la ideología como factor significativo en el proceso político.

Otra rama de la elección pública se ocupa de la incoherencia de los esquemas de votación mayoritaria. Parte de esta escuela se muestra significativamente decepcionada en relación con la viabilidad de la regla de la votación mayoritaria, en la legislatura o en cualquier otra instancia.

La "paradoja de Arrow", es la parte que más sistemáticamente explica la inconformidad de la votación mayoritaria. Él demostró que en general es imposible diseñar instituciones que sumen las preferencias de los individuos en forma consistente con un conjunto de condiciones razonables, él demuestra que ningún método para combinar las preferencias individuales puede satisfacer requisitos como los siguientes:

1. Racionalidad mínima: Si la sociedad prefiere A a B y B a C, entonces la sociedad prefiere A a C.

2. Pareto superior, si una persona prefiere A a B y ninguna otra persona le importa, entonces la sociedad prefiere A a B.

3. La no imposición dictatorial: las preferencias de la sociedad no se dictan de manera simple por los deseos de una sola persona.

4. La independencia de alternativas irrelevantes: si C no está incluida en la agenda, y si A es preferible a B no debiera depender de cómo cualquiera de ellas se compara con C.

5. La aplicabilidad universal: el método tiene que funcionar para cualquier combinación posible de preferencias individuales, y no tan solo en situaciones particulares.

En efecto, lo que Arrow demuestra con lo anterior, es que a nivel agregado es imposible llegar a consensos racionales en la designación de un acuerdo político. Por poner un ejemplo, suponiendo que tres votantes A, B y C, tienen tres opciones, votar por X, Y o Z. Suponiendo que el orden de preferencia es A: X, Y, Z; B: Y, Z, X y C: Z, X, Y. es decir si se buscase una mayoría no existiría un ganador, esta paradoja ilustra el problema descrito por Arroz, en el sentido de que en general ningún método de votación, ni cualquier otro método para llegar a decisiones sociales, puede evitar la posibilidad de dichos resultados paradójicos.

De manera similar, en una legislatura, las paradojas en la votación pueden evitarse si las alternativas son unidimensionales y las preferencias de los votantes son tales que cada uno de ellos tiene una alternativa preferida o un punto ideal, y muestra predilecciones alternativas cercanas, más que lejanas, de ese punto ideal; el resultado es la mediana de los puntos ideales. La mediana es el resultado porque recibe, por lo menos, una mayoría de votos contra cualquier alternativa a su izquierda. De manera análoga, recibe por lo menos una mayoría contra cualquier alternativa a su derecha.

El aporte de esta perspectiva es justamente salvar a las elecciones y decisiones políticas de estas contradicciones formulando agendas, estructurando decisiones, etc.

4.3. Metodología.

La filosofía de la elección pública usa la misma metodología de la teoría marginalista contemporánea. Sin embargo, para el enfoque de Buchanan (el enfoque de la escuela de Virginia), hay ciertas características distintivas:

1. Análisis de sistemas cerrados. La elección pública percibe su enfoque como extensivo más allá de los límites concebidos por la teoría económica neoclásica y en un examen de las restricciones políticas, jurídicas y sociales que típicamente se consideran como dadas en la economía neoclásica.

Desde un punto de vista metodológico, la teoría de la elección pública representa un movimiento hacia el análisis de los sistemas cerrados. En la economía neoclásica las decisiones políticas y, por ende quienes toman decisiones de poder, son percibidos a menudo como exógenos a la actividad económica, mientras que en la elección pública convencional son endógenos.

2. Individualismo metodológico. La teoría de la elección pública utiliza el individualismo metodológico en la creencia de que ningún valor social discernible existe independientemente de los valores individuales. En esta perspectiva se cree que las acciones individuales ofrecen la única guía económica para evaluar la elección colectiva. Al respecto Buchanan dice: "A mi modo de ver una posición metodológica congruente no permite la formulación de normas no individualistas, sea en la asignación o en la distribución (…) cuando se introducen normas no individualistas, se abandona el campo de la economía, según mi definición de esta disciplina".

3. Criterio de consenso unánime. Al afirmar lo partidarios de la elección pública que los valores sociales no existen independientemente de los valores individuales en la sociedad, el consenso o unanimidad es la única prueba que puede asegurar que un cambio sea benéfico. En tal virtud, se adoptan la regla de Pareto, para las decisiones grupales, conforme a lo cual, un cambio jurídico preferido, o sea un cambio en los derecho y normas relacionadas con políticas específicas), sería adoptado sólo si cuenta con un consenso unánime. Al reconocer que algunos individuos pueden ser dañados por alguna modificación en la política y, por tanto, votan contra ésta para impedir su aceptación, los autores de la elección pública han adoptado el criterio de compensación, el cual es conocido como el principio de Kaldor-Hick, el cual manifiesta que los posibles ganadores, compensarían a los posibles perdedores y aún así habría ganancia.

4. Énfasis en el intercambio. El enfoque normativo de la teoría de la elección pública, se centra en el proceso de intercambio y desvía la atención de la elección, que es la preocupación usual de la perspectiva tradicional del AED. Lo que se trata de argumentar con esto es que, en la medida en que los derechos de propiedad son especificados por adelantado, los intercambios auténticos pueden producirse, con ganancias recíprocas para todas las partes. Sin embargo, en la medida en que los derechos existentes se someten a una redefinición continua por el Estado, nadie tiene incentivos para organizar e iniciar negocios o contratos, es decir es un problema de distribución de las ganancias por parte de las entidades públicas.

4.4. La eficiencia en la perspectiva de la elección pública.

La eficiencia para Posner, y de hecho en gran parte para los seguidores del programa tradicional de análisis económico del derecho, se evalúa haciendo referencia a resultados específicos finales, dada un distribución inicial de los derechos (Pareto, Pareto superior y Kaldor-Hicks). Se considera a los observadores externos capaces de llevar a cabo una evaluación objetiva de la eficiencia o bien de arreglos institucionales específicos. La eficiencia en la escuela de la public choice, es un concepto completamente diferente, contractualista, subjetivo y orientado hacia el proceso. Si la única evaluación pertinente es la elección que influye en el costo enfrentado subjetivamente por las partes frente al cambio real o potencial, los observadores externos no pueden determinar si los intercambios observados se quedan cortos o superan el patrón alcanzable. El hecho de que no se consuma el intercambio demuestra que los recursos se encuentran asignados a sus usos de más alto valor. La eficiencia, dadas las instituciones, queda asegurada mientras las partes sean libres de involucrarse o no en el mecanismo de intercambio. En definitiva, el concepto de eficiencia para Buchanan no es una tautología, dadas las oportunidades para la reforma institucional tanto a nivel del proceso político normal como a nivel constitucional de mayor jerarquía.

5. La perspectiva de los estudios de la crítica jurídica.

En la década de los sesenta aparece a la par del AED, un nuevo movimiento intelectual en teoría jurídica, que se presenta a sí mismo como teoría alternativa a la visión del derecho hasta entonces vigente, dicho movimiento intelectual en teoría jurídica, se presenta a sí mismo como teoría alternativa a la visión del derecho hasta entonces vigente.

Este movimiento comparte el rechazo a una visión del derecho considerado autónomamente respecto a otras realidades sociales, y utilizan las ideas y los métodos de otras disciplinas en el análisis de la realidad jurídica. Es decir tanto el AED como los Estudios de la Crítica Jurídica (en adelante ECJ), son movimientos interdisciplinares, empero, mientras el AED acoge los métodos y categorías propias de la economía, y más específicamente de la teoría microeconómica neoclásica del Bienestar, el ECJ utiliza como argumentos de crítica del orden jurídico dominante ideas de distinto origen y naturaleza. Normalmente son argumentos derivados de la filosofía política y social de origen variado, en los que se detectan las influencias del pensamiento marxista y de autores tan variados como Foucault o Nietzsche.

Mercado Pacheco, también incluye entre las nuevas tendencias de la jurisprudencia especialmente americana las llamadas teorías "rights-based", que se refieren a todas aquellas contribuciones que derivan de las teorías desarrolladas en el campo de la filosofía moral y política por autores como Rawls, Nozick y Dworkin. La característica general de estas teorías es considerar el derecho desde los ámbitos de la reflexión moral. No han desarrollado una teoría explicativa positiva del derecho, no se preguntan cuáles sean las funciones que el derecho cumple en la sociedad, su tarea es la de diseñar lo que se pueda llamar sociedad justa. Es esa la razón por la que, en principio, quedan fuera de este trabajo, aunque se hará inevitable referencia a ellas, sobre todo teniendo en cuenta que algunos de sus autores más significativos, se han referido al AED para criticarlo desde posiciones que él defiende en el ámbito axiológico o normativo.

En efecto, tanto el AED como la ECJ se muestran contrarios a la consideración del derecho como una disciplina autónoma de las demás ciencias sociales. Si este es el punto común de ambos movimientos, su alejamiento comienza en las alternativas que cada uno de ellos presenta a un estudio interdisciplinar del derecho y su posición frente a la teoría jurídica tradicional.

La negación del carácter autónomo del derecho realizada por los autores de ECJ tiene un fundamento diverso. Parten de la base de que el derecho es una institución social, y no un conjunto normativo.

5.1. Temas característicos.

1. La escuela de ECJ constituye un ataque sostenido a toda clase de formalismos, por ende no tiene métodos específicos como las otras escuelas. Los partidarios de esta escuela tratan de demostrar la indeterminación de la doctrina jurídica; cualquier conjunto dado de principios jurídicos puede ser utilizado para arrojar resultados contrastantes o contradictorios. Para los autores de los ECJ, la precisión y lo predecible de las normas invitan a individuos anárquicos a actuar antisocialmente tan cerca como puedan de la línea de la ilegalidad. Es decir los delincuentes, a sabiendas de que existen normas, las violan hasta encontrarse hasta el borde de la ilegalidad. Además, el formalismo y el legalismo no son más que una fachada para la opresión de los débiles por los poderosos.

2. El movimiento es "neomarxista". Trata de demoler el "liberalismo" al que considera como el statu quo y como una manera de explotación e injusticia. Como neomarxistas, rechazan la idea marxista tradicional de que la ley implica la burda opresión de la clase dominante. Para los autores de ECJ, el derecho es política y, en consecuencia, a su modote ver, el derecho sirve a un propósito ideológico que es enmascarar la explotación con una justicia aparente, de tal forma que induce a que los explotados apoyen al "sistema" y a su propia opresión; así el derecho "legitima" la estructura de clases. Los autores de ECJ tratan de exponer cómo el análisis y la cultura jurídica mistifica al sistema operante y legitima sus resultados.

3. El movimiento es utópico y teórico. Sus expositores rechazan ofrecer o considerar programas específicos. Ellos son jurisconsultos en búsqueda de la idea última que explique un mundo lleno de asperezas. Para estos autores, el Estado, y con Él el juez, están condenados a desaparecer a medida que la gente cobre conciencia de su fraternidad.

4. Esta escuela muestra preocupación por las "jerarquías", a las que normalmente caracteriza como "jerarquías ilegítimas". ECJ se empeña en un análisis histórico y socioeconómico para identificar cómo los grupos de interés, clases sociales o atrincheradas instituciones económicas se aprovechan de las decisiones jurídicas a pesar de la indeterminación de las doctrinas legales.

5.2. Diferencias entre la perspectiva tradicional del AED y el Derecho y ECJ.

Como ya se explico, las diferentes perspectivas del AED y la ECJ como movimientos académicos son radicalmente diferentes, poseen divergentes concepciones acerca de la naturaleza del derecho y de la conducta humana. El AED defiende que los individuos son seres racionales que se comportan de maneras distintas que tienden a maximizar su interés propio. En la perspectiva económica, la ley ejerce esencialmente una función d incentivo para recompensar la conducta que incrementa la eficiencia y castiga los errores de ineficiencia. En cambio, para los autores del ECJ, el concepto económico de comportamiento racional depende de una perspectiva ideológica subyacente que trata de justificar y explicar la desventaja y el privilegio como consecuencia de una elección racional privada. Estos autores argumentan que el comportamiento es racional sólo porque va de acuerdo con una ideología política específica. De la misma manera argumentan que las formas liberales tradicionales de análisis jurídico fallan por la incoherencia de opciones fundamentales acerca de la necesidad y búsqueda de la intervención del poder coercitivo del Estado sobre la voluntad libre del individuo.

Existe también divergencia entre las dos perspectivas respecto a la posibilidad de construir explicaciones objetivas y coherentes sobre cómo opera el derecho dentro de la sociedad.

Mientras que los autores de la escuela del AED concuerdan en que el pensamiento jurídico tradicional es insuficiente y debe preocuparse por cuestiones que impulsen el crecimiento económico, los autores de ECJ sostienen que el conflicto entre la regulación y el mercado puede resolverse mediante reglas elaboradas por los jueces que efectúen distinciones precisas entre asuntos de asignación y distribución, adoptando supuestos de comportamiento que presuman la racionalidad y alentando a los jueces a ignorar las preocupaciones utilitaristas a favor de las preferencias distributivas.

En resumen el indicativo del AED es: "el derecho es eficiencia", y la ECJ dice: "el derecho es política", es decir las dos teorías tienen una visión contraria de cómo entender la ley, desde el punto de vista epistemológico.

Para Heller, son cuatro las premisas que explican los ataques que la ECJ lanza contra la escuela del análisis económico del derecho, a la vez que son los principios del pensamiento liberal que los teóricos usaron para legitimar el proceso y contenido de la adopción de decisiones en el campo jurídico:

1. La satisfacción de las preferencias individuales es la única justificación normativa de las decisiones del Estado.

2. Los costos de producción deberían distribuirse en proporción al uso de los bienes

3. La propiedad sólo puede ser transferida si la persona que pierde el derecho de propiedad recibe una compensación adecuada, y;

4. El argumento positivo justifica las decisiones, no así el argumento negativo

Dichos argumentos se basan en el hecho de que existe endogeneidad de las preferencias y el problema de los precios de oferta/demanda se convierten en temas centrales porque la teoría jurídica liberal requiere preferencias fijas y un procedimiento claro y transparente para determinar la cantidad óptima de compensación que debiera recibir el propietario agraviado.

5.3. Semejanzas entre la perspectiva tradicional del AED y ECJ.

Aunque son muy pocas, en parte la escuela de ECJ en varias ocasiones se asimila con el AED, porque ambas cobran notoriedad como movimientos académicos en escuelas de derecho contemporáneas, y en parte porque cada una de ellas representó un ataque contra la postura dominante de las escuelas de leyes de aquella época: centrista, enfocada en el estudio de la norma y el proceso jurídico.

Además, la escuela del AED fue concebida frecuentemente no sólo como representante de un nuevo método de pensamiento sobre las cuestiones jurídicas, sino como un ataque frontal de la derecha contra los puntos de acuerdo de una política liberal moderada sobre la propiedad; mientras que la ECJ fue considerada frecuentemente como el ataque de la izquierda contra esas mismas políticas.

Por otro lado, tanto la escuela de derecho y economía cono la ECJ se unen en el rechazo que hacen de la noción del derecho como ideal público, las dos están dispuestas a tomar al derecho en sus propios términos y aceptarla adjudicación como un arreglo institucional en el que los funcionarios públicos tratan de elaborar y proteger los valores que mantienen en común los ciudadanos.

Al respecto Posner advierte: "El sustento de la fe en la autonomía del derecho como disciplina se echo por la borda en los últimos 25 años. El espectro de la opinión pública en las escuelas de leyes – que en 1970 ocupó una franja estrecha entre un liberalismo suave y un conservadurismo también suave- abarca hoy en día desde el marxismo, feminismo, nihilismo y anarquismo de izquierda hasta un liberalismo económico y político y un fundamentalismo cristiano de derecha".