La economía del Derecho: un análisis económico de los delitos de narcotráfico, contra la propiedad privada y contra las personas (página 3)

CAPÍTULO III

1. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: UNA APLICACIÓN AL ÁMBITO PENAL.

1.1. Introducción.

Luego de revisar las principales perspectivas del AED, se puede establecer que la teoría del crimen, analizada desde la óptica económica, está vinculada con la teoría tradicional. A continuación se desarrollará con mayor profundidad dicho vínculo: el análisis económico de actividades de no mercado y, en particular, su aplicación para el estudio del comportamiento criminal.

El análisis económico del crimen parte de un simple supuesto, el potencial delincuente es, como la mayoría de seres humanos, es un individuo racional. Posteriormente, se dará a conocer que mediante el uso de herramientas económicas se puede predecir la reacción de los delincuentes ante las distintas normas e instituciones existentes. Esto, nos permite evaluar la eficiencia de las diversas propuestas en la materia, para elaborar políticas públicas eficientes que coadyuven a combatir de manera sistemática al problema de la delincuencia y de la inseguridad.

2. La perspectiva tradicional como base del estudio del AED aplicado al ámbito penal

2.1. Historia del análisis económico del Derecho aplicado al ámbito penal.

2.1.1. Cesare Beccaria.

Él es considerado como uno de los primeros analistas económicos de la ley penal, a partir de su estudio "De los delitos y de las penas", entendió cabalmente la condición racional de los seres humanos, aquella que los induce a perseguir o desistir de un objeto en la medida en que el mismo les resulte provechoso o negativo. Además este filósofo pretendía mostrar que el objeto de la ley debe ser la máxima felicidad repartida entre el mayor número, y concluye que las penas sólo se justifican cuando son útiles y necesarias para la seguridad y el buen orden de la sociedad, siendo de esta manera una manera óptima de cuidar al criminal, pues para el criterio económico de aquella época, no sólo que esta persona estaba investida de derechos y obligaciones, sino que era un posible obrero, o campesino, quien podía ser considerado como productivo.

Por ello lo más eficiente para este autor, no sólo es crear normas que castiguen cuando se ha obrado incorrectamente, sino también se debe sancionar leyes como el medio idóneo para que otros no cometan el mismo delito; es decir la sanción normativa es un método utilitario. También, como no todos los delitos resultan igualmente dañosos para el bien público, es condición necesaria que las penas sean proporcionales al daño social del delito.

Un aporte interesante de Beccaria es la propuesta de una ecuación para determinar en qué momento una pena deja de cumplir su función. Él dice: "que el valor esperado del delito es igual al "bien" perseguido por el delincuente, multiplicado por la probabilidad de que dicho "bien" se obtenga (o, lo que es lo mismo, el valor absoluto del "bien" perseguido menos la probabilidad de no obtenerse). Luego, debe tomarse el "mal" de la pena prevista y multiplicarse por la probabilidad de que la pena resulte impuesta (la infalibilidad de la pena). Si el valor resultante es mayor al primero, entonces la pena prevista consigue su objeto. La ecuación resultante sería de la siguiente:

Siendo en la ecuación, M el mal y B el bien, Beccaria diría: "el objeto de la pena es el terror de los otros hombres", basta, para que este miedo sea "útil", es decir, lo induzca a no cometer la conducta punible, que el valor esperado de la pena, es decir la pena por la probabilidad de su imposición ("el mal"), sea ligeramente mayor que el valor esperado del delito ("el bien"). Esta manera sistemática de analizar las penas, si bien parece obvio en nuestra época, no lo era en aquel entonces, mas la importancia de estas reflexiones es el de dar una base al AED moderno y el de ser un aporte a las teorías que en lo posterior desarrollaran los economistas marginalistas.

2.1.2. Jeremy Bentham.

En definitiva la corriente utilitarista se inicia con los planteamientos de Bentham, él es su cabeza visible. Analizó de manera radical las consecuencias de la revolución moral que giraba entorno al lucro, indicando que la utilidad, expresada a través del placer, la felicidad y la conveniencia y la desutilidad son susceptibles de ser calculadas de forma precisa, reduciéndose la expresión del resultado a cantidades monetarias, este avance permite concatenar los avances del pensamiento doctrinario con la realidad coyuntural de la época, es decir la realidad mercantilista.

El aporte fundamental de Bentham está recogido en su ensayo "La psicología del hombre Económico", al entender que el hombre centra su actuar en el principio de autopreferencia, que puede presentarse con el carácter de axioma, es decir, tan evidente por sí mismo que no necesita demostración; no obstante para otros, es un principio que, por muy claro que sea, requiere demostración, cosa que a este filósofo le parece de poca importancia, pues da por sentada la existencia de esta búsqueda individual.

Los argumentos utilizados por éste filósofo, permiten generar una explicación teórica del comportamiento humano que más adelante sabría retomar la economía neoclásica con sus desarrollos microeconómicos. Su particular contribución es la de dar a conocer que la actuación humana está determinada por la autopreferencia, concepto con el cual se inicia el análisis doctrinal de los aspectos legales concernientes al ámbito penal y civil, los dos expresados en su libro Tratados de Legislación Civil y Penal. En esta obra establece la relación de la ley con el utilitarismo de la siguiente manera: "las consecuencias de cualquier ley o de cualquier acto que constituye el objeto de una ley, son las únicas consecuencias que a los hombres interesan, ¿no son, acaso, el dolor y el placer?

Creía, en otras palabras, que el modelo económico, percibido como la simple elaboración de las implicaciones que resultan de suponer que las personas son maximizadoras racionales de sus satisfacciones, podría aplicarse a todos los campos de la actividad humana, en vez de ser exclusivo a los "mercados explícitos", y esto incluía a la ley penal. La relación entre el ámbito penal y la economía, para Bentham se da en los siguientes puntos:

1. Bentham, al igual que Beccaria manifiestan la necesidad de establece una proporción entre delitos y penas, en el sentido que la ley debía ser lo suficientemente rigurosa y dura para causar temor en el delincuente, de tal forma que el delito se haga temer más que desear, como lo diría este autor: "una pena insuficiente es un mal sin beneficio alguno", sin embargo la evolución jurídica en este punto se encamina a una sanción legal mínima a una rígida, así lo prueba la mayoría de legislaciones y autores.

2. Es indispensable que quien cometa un delito deba ser sancionado indefectiblemente, para que de esa manera en la mente del posible infractor exista o se cree la probabilidad segura de una sanción, y debido a que el delincuente es racional, él "calcularía" el riesgo de ser o no detenido por alcanzar su objetivo delictivo, pero este aspecto depende de la adecuada prescripción de la ley. Al respecto Bentham dice: "(…) se calculan las probabilidades en pro y en contra, y se debe dar un valor mayor a la pena para contrabalancear las probabilidades de la impunidad"

3. Finalmente, Bentham también contestó a la pregunta de a quiénes correspondía recoger estos aspectos relevantes del comportamiento humano, afirmando que el titular de esta facultad creadora es quien posee el poder supremo, es decir los poderes del Estado, y supone que dicho titular está dotado de racionalidad ilimitada, de tal manera que la legislación que produzca, al ser sistemáticamente creada, superará a ordenamientos como el common law. Con esto, Bentham, nos da totales evidencias por su preferencia por la norma codificada. Y es menester que el legislador, creador de la ley, y el Juez, quien la aplica, lo haga de manera apegada al bienestar social. Bentham dice: "A esto añadiré que el legislador no debe seguir el espíritu matemático de la proporción con tanto escrúpulo que haga las leyes sutiles, complicadas y oscuras: hay un bien superior a esta exactitud que es la brevedad y la sencillez"

2.1.3 Referencias actuales del AED en mercados implícitos y el Imperialismo Económico.

El AED, en la actualidad se ha convertido en un movimiento que debe su creación a los estudios de lo que se conoce como el Imperialismo Económico, mismo que se considera la fórmula con la que se entiende al fenómeno de expansión de la teoría económica como instrumento analítico en la explicación de cualquier aspecto de la realidad social, aunque éste no tenga un carácter explícitamente económico.

Debido a que todos estos temas se los está abordando desde sus orígenes, es indispensable topar los estudios del homo economicus, concepto que ha ido configurando la Economía neoclásica y posteriormente el imperialismo económico y el AED, mismos que están indefectiblemente unidos, por ello hay que partir del estudio en ese mismo orden.

2.1.3.1. La teoría del homo economicus.

2.1.3.1.1. Orígenes.

Para demostrar la factibilidad en la aplicación del AED en el ámbito del derecho penal, es importante construir sus bases, teniendo como la más importante la teoría del homo economicus, pues es preciso ilustrar los presupuestos "metacientíficos" que promuevan construir hipótesis coherentes en la sistematización científica del Derecho y la Economía.

El homo economicus tiene en su historia, un largo proceso de gestación que culmina con su formulación actual como figura universal, abstracta y formalizada de la teoría económica neoclásica. La historia de este proceso es, sin embargo la misma historia del origen de la propia ciencia económica y, en general, hace referencia al largo proceso a través del cual lo económico surge como espacio separado de las demás esferas sociales, hasta constituirse en objeto adecuado sobre el que construir una nueva ciencia social.

Según la tesis de Polany, en las sociedades precapitalistas o premodernas lo económico se encuentra englobado y confundido en el interior de estructuras "metaeconómicas", es decir lo que esta más allá de lo económico y lo social.

Ciertamente, existe un proceso histórico, en el cual el precedente moderno económico capitalista, es el feudalismo, en aquel sistema lo social era determinante de lo económico y las relaciones entre individuos eran fundamentales. La emancipación de la Economía, su posibilidad de expresarse como discurso autónomo y separado, es posterior, y se consolida en el individualismo moderno, como una contradicción del holismo y organicismo feudalista. Efectivamente, dicho cambio de sistema está ligada a lo que Posner conoce como una "mutación antropológica", es decir un cambio psico-social, y producto de aquello surge el hombre moderno y la sociedad capitalista.

La liberación del sujeto moderno de las ataduras de la subordinación feudal y de sus lazos jerárquicos exigía la constitución del sujeto en una relación frontal al objeto, a la cosa y a la naturaleza en general, configurándose con este proceso el concepto de propiedad.

Los cambios políticos como la revolución francesa, motivada por el pensamiento enciclopedista, los aportes de Locke, acerca de la necesidad de independencia del hombre frente a la religión, el abandono de los feudos y la idea de desterrar la subordinación del sujeto a una estructura social, hace surgir la propiedad privada. El Estado tenía como función proteger dicha propiedad.

La transformación antropológica, que expresaría el homo economicus, tiene como otro de sus presupuestos fundamentales un cambio en la noción de riqueza, esta categoría es el objeto principal sobre el que se constituye y nace la ciencia económica. Es el principio que permite unificar y pensar la variedad de los hechos económicos como un sistema, puesto que en realidad todo el discurso económico clásico, desde los fisiócratas hasta Marx, es la búsqueda de la esencia de la riqueza, de un principio causal, de una teoría del valor objetivo como núcleo del discurso de la economía política clásica.

Con estas premisas, se puede determinar, que la categoría sobre la que se constituye la economía es la riqueza, para lo cual se necesitaría de un individuo que la aprehenda, quien está diseñado para aquello es el individuo moderno, el homo economicus en su formulación originaria, el sujeto propietario constituido en centro de referencia de la sociedad capitalista emergente; el sujeto que aprehende es el homo economicus, en cambio el objeto aprehendido es la riqueza.

La última separación de la Economía, para conformarse como ciencia independiente, es de la moral, hecho que se da en el renacimiento. En esta época se busca disociar lo económico de lo religioso, mediante el "principio de la pasión compensadora", criterio difundido por Maquiavelo, con lo que él llamaría el "arte del estadista". La "pasión compensadora" consistía en que aquello que era negativo se podía compensar con la ambición misma, pero una ambición encaminada a acrecentar lo económico.

De esta manera, el interés económico, la búsqueda de la riqueza basada en el egoísmo, empieza a ser considerada como positiva en el contexto ideológico del siglo XVIII. El "mal" es fundamental no sólo para la prosperidad social, sino para la misma existencia de la sociedad. Este es el paso para la demostración de que el orgullo y el egoísmo son útiles a la sociedad, y este es el gran legado de Mandeville a los economistas, el descubrimiento de que las pasiones se hallan dispuestas de tal forma que sus discordancias aparentes se armonizan para el bien público.

2.1.3.1.2. La formalización del homo economicus en la economía neoclásica.

El proceso de construcción de la ficción del homo economicus alcanza su punto culminante con la revolución neoclásica en la teoría económica con la aparición de los trabajos de Jevons, Menger y Walras en el último tercio del siglo XIX.

La economía neoclásica será la encargada de perfilar la teoría del homo economicus con sus caracteres actuales, tal y como es utilizada como premisa fundamental en el AED.

Para los economistas clásicos lo importante era saber el cómo la sociedad se organiza para producir y distribuir la riqueza, no era sino un discurso disperso y poco homogeneizado tanto en el método como en el objeto, que hacía imposible su encuadramiento como ciencia. En cambio los neoclásicos, su afán era el de buscar la unidad epistemológica y de estatuir la ciencia económica, esto es buscar su constitución como ciencia pura, separada y no comprometida con la política yo la moral, y con un acercamiento al modelo de las ciencias físico-matemáticas.

Los aportes neoclásicos de Jevons al AED, son que el centro de gravedad de la economía es la relación entre el hombre y los objetos que satisfacen necesidades. Según Jevons, la economía se transforma simplemente en la ciencia del comportamiento según el principio económico, con el fin de aumentar el máximo placer ligado a la posesión de bienes.

Por otro lado, tenemos a Walras, quien ya atisbaba el concepto de escasez y relacionaba este concepto al de riqueza social: "Denomino riqueza social al conjunto de cosas materiales o inmateriales que, por una parte, nos son útiles y que, por otra, no están a nuestra disposición más que en cantidad limitada (…) las cosas que siendo útiles no son escasas no forman parte de la riqueza social". Sin embargo Walras no alude la escasez a un fenómeno universal manifestado en la naturaleza, sino a un hecho que corresponde al universo de la propiedad burguesa y del mercado; precisa la escasez en relación con la utilidad: "las cosas útiles y limitadas son valorables e intercambiables (…) el valor de cambio, como la propiedad, no recae más que sobre la riqueza social y recae sobre toda la riqueza social".

En consecuencia, los aportes de estos autores al AED es que miran como su eje de estudio al individuo, su realidad subjetiva, y la búsqueda por satisfacer sus necesidades, en contraposición al objetivismo de los clásicos. Esto se halla sintetizado en los trabajos de Menger, con el postulado del homo economicus, el cual es el patrón de conducta asumido por la teoría económica y que recoge esta tesis. Dentro de esta categoría el individuo actúa siempre racionalmente tratando de maximizar su propio bienestar, es un ser interesado y egoísta cuya única norma de conducta es la realización de su interés privado. Los presupuestos que más nos interesan del homo economicus son los siguientes:

1. Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar.

2. Las preferencias son estables, es decir, los valores que los individuos asignan a los costes y beneficios de sus posibles acciones no varían de una manera rápida ni se ven afectados por las acciones de un agente externo como, por ejemplo, la acción del Estado.

3. Los individuos son los que mejor conocen y determinan el valor que tienen para ellos las cosas. Este supuesto de soberanía del consumidor no es sino la traducción de la idea de que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar.

4. Principio de equilibrio, que afirma que siempre que en las relaciones sociales o en las alternativas de acción presentes en una situación exista la posibilidad para un individuo de mejorar su situación, tenderá a cambiar la situación existente, el equilibrio actual, para pasar a una situación mejorada, a un equilibrio más eficiente.

De estos presupuestos de conducta racional implícitos en el modelo del homo economicus se derivan tres conceptos económicos básicos que son, a su vez, tres conceptos básicos en la teoría económica del derecho, adoptados incluso por el mismo Richard Posner:

1. La relación inversa entre el precio y la cantidad demandada, o sea la conocida ley de la demanda.

2. Un concepto central en el AED es el concepto de coste de oportunidad. Este concepto expresa que el uso de los recursos para cualquier objetivo implica un coste que es igual al valor de dicho recurso en su próximo mejor uso alternativo.

3. El tercer concepto básico es el de la tendencia de los recursos a gravitar en torno a su uso más valioso.

La generalización del modelo de conducta económico convierte a la economía en la ciencia de la acción racional y, como tal capaz de analizar todas las conductas sociales, incluidas las conductas de los individuos ante las reglas jurídicas. En relación a esto, Cooter y Ullen tienen una concepción bien clara: "Los conceptos económicos de maximización, equilibrio y eficiencia son categorías fundamentales para explicar la sociedad, especialmente la conducta de los agentes racionales ante las normas jurídicas. Por tanto, el ámbito del análisis económico del derecho es tan amplio como el ámbito de la conducta racional de los funcionarios e individuos sujetos al derecho".

2.2.3.2. La teoría de la escasez de Robbins.

La materialización del ánimo de lucro generó el espacio para que Robbins ofreciera su interpretación del concepto de Economía, la cual sería, en adelante, para los que continuaron por esta vertiente de la teoría económica, la ciencia que estudia la conducta humana como una relación entre fines y medios escasos susceptibles de usos alternativos. De la anterior interpretación, la Economía adquirió una nueva dimensión caracterizada por: 1. Centrar sus esfuerzos en entender el cómo y el porqué del actuar de los individuos frente a la escasez; y 2. Reconocerse totalmente neutral con respecto a los fines, pues todo acto que requiere tiempo y medios para la consecución de un fin y que implica la renuncia a usar esos recursos para conseguir otro distinto tiene un aspecto económico. Entonces, allí donde existan alternativas, escasez y, en tal virtud elección, serán aplicables los métodos del análisis económico. Al respecto Gutiérrez Prieto manifiesta: "Desde la perspectiva de Robbins, un bien es apropiado para el estudio económico en la medida en que alguien no tenga lo suficiente de él como para satisfacer sus deseos. Aunque ocupen un lugar distinto en las escalas de las necesidades, tanto el pan como la ópera estarían en la misma posición de cara a una concepción económica centrada en la escasez".

La economía entendida de esta manera, llega a ser la ciencia general del comportamiento maximizador, una ciencia que encuentra su aplicación en todos los dominios de la conducta humana en los que se manifiesta la escasez. Lo económico deja de caracterizar un espacio predefinido que se refiera a un determinado tipo de conducta manifestada en un ámbito de la actividad del hombre y en una época determinada y pasa a constituirse en un aspecto peculiar de la conducta humana, debido a que no está limitado por ningún tiempo o estructura social. Las leyes económicas deducidas de este principio tienen un carácter universal. Así lo afirma Robbins: "Las generalizaciones de la teoría del valor son tan aplicables a la conducta de un hombre aislado o a la de la autoridad ejecutiva de una sociedad comunista, como lo son al comportamiento de los hombres en una economía de mercado".

En consecuencia, el método de Robbins consiste en que convierte en criterio delimitador de lo económico a la noción de escasez. El concepto de escasez en Robbins es un hecho incuestionable de la experiencia, con el grado de universalidad apropiado para fundar sobre él una verdadera ciencia de lo económico que deje de hacer referencia a juicios de valor.

La Economía, se auto limita para alcanzar su estatuto científico, bastando con asumir una serie de principios fundamentales (individuos con necesidades y escasez de medios para su satisfacción) para fundamentar una "teoría general" capaz de abarcar la totalidad de los fenómenos que ingresan en el campo de lo económico. Una vez delimitados esos principios fundamentales es posible la deducción a partir de ellos de todos los problemas económicos.

Este método es útil en el AED aplicado al ámbito penal, pues al rescatar la noción de escasez se está definiendo, como un hecho posible, que los problemas delincuenciales surgen como una respuesta de las necesidades, vinculadas indefectiblemente con la pobreza. Quizá, para muchos autores la limitación de los recursos podría ser considerada como un concepto abstracto, por el cual Robbins se aferra para universalizar la teoría económica, mas la evidencia empírica demuestra lo contrario, basta con observar el deterioro y la poca restitución de los factores productivos sean en forma de capital o trabajo, para verificar la factibilidad de la propuesta de Robbins.

2.1.3.3. Gary Becker.

Gary Becker, es un representante del imperialismo económico, realizó varios estudios, en diferentes ámbitos de las ciencias sociales como las razones por las cuales existe racismo y como esto crea ineficiencia en la producción o por qué los individuos antes de divorciarse realizan un análisis de sus posibles pérdidas o ganancias; es decir tomó a la economía como el eje de gravedad en todo aspecto social. El Derecho, no escapó de su lupa, es más, se puede decir que resucitó las teorías de Bentham y Beccaria en el ámbito penal, con su artículo publicado en 1968 "The Economic approach to human behavior".

Becker manifiesta: "lo que distingue verdaderamente a la Economía como disciplina de otras disciplinas dentro de las ciencias sociales no es su temática, sino su enfoque", posteriormente también manifiesta: "La combinación de supuestos: comportamiento maximizador, equilibrio de mercado y preferencias estables, utilizados de forma firme y consistente constituye el núcleo central del enfoque económico".

Para este economista, éstas son las premisas de su razonamiento, con el cual posteriormente aplicará a fenómenos y realidades considerados convencionalmente como no económicos. Así, por ejemplo, la ley de la demanda es apta para predecir que un aumento del precio reducirá la cantidad demandada, ya se trate de un aumento del precio de cualquier bien material, ya se trate "de un aumento en el precio sombra" de un aumento de la pena de un delito (su precio) que reduce la cantidad de delitos cometidos.

Pedro Mercado Pacheco, al respecto dice: "lo que se expresa con términos como "mercados implícito" o "precios sombra" es que existe la posibilidad de valorar económicamente bienes y fenómenos no mercantiles o patrimoniales", por lo cual, Becker explica los comportamientos humanos producto de la sociedad económicamente establecida, es decir describe al hombre resultante de la economía coyuntural, de la economía neoclásica.

El carácter patrimonial o pecuniario de los bienes deja de ser una característica que identifica o defina el objeto de la ciencia económica. Si toda acción humana tiene intrínseco un costo (el valor de las acciones alternativas que se han dejado de realizar para llevar a cabo dicha actividad), entonces no hay aspecto de la actividad humana que no tenga que ver con lo económico.

Para Becker, este aspecto de maximización no se puede aplicar en sólo ciertos casos del comportamiento humano, al contrario todo aspecto psicológico, social, legal puede ser estudiado bajo la mirada de la Economía.

Como se puede ver esta es una manera diferente de comprender la realidad expuesta al estudio del Derecho y la Economía, como dice Mercado Pacheco, "hay una ruptura epistemológica de los límites de la ciencia económica, transforma su propio carácter como disciplina social, se trata de un cambio que algunos consideran una revolución científica…".

En su publicación Crime and punishment: An Economic Approach, este autor realiza un modelo donde busca conocer cuántos recursos y castigos se debe usar para hacer cumplir los diferentes tipos de normas, es decir normas que regulan los crímenes contra las personas, contra la propiedad, bienes y servicios ilegales. Para lo cual, establece el costo económico, de estos delitos, a la vez recoge los datos del gasto público en policía, juicios y juzgados, costos en correctivos y algunos costos privados en combatir el crimen, éstos datos expresados en unidades monetarias. Posteriormente, construye la respectiva curva de oferta y demanda de crímenes, formula una medida de la pérdida social por agravios y encuentra los gastos de recursos y castigos que minimizan esta pérdida. La cantidad óptima de coerción depende, entre otras cosas, del costo de atrapar y condenar a los delincuentes, de la naturaleza del castigo, como por ejemplo que sea multa o prisión, y de la respuesta de los delincuentes a cambios realizados en la coerción. La discusión por tanto, entra indiscutiblemente dentro del ámbito de la ciencia penal y en teorías del comportamiento criminal. En tal virtud, el enfoque de Becker también está aportando una teoría útil del comportamiento criminal que podría explicar el análisis económico de la elección.

2.1.3.4. El imperialismo económico y el AED.

En definitiva el AED nace como un estudio particular del imperialismo jurídico, su génesis está íntimamente relacionada con el empeño de la Economía por constituirse en un pensamiento general e independiente. El AED, es la expresión en el campo jurídico de este fenómeno más general del imperialismo económico.

Además, como se puede ver, el mayor representante de esta búsqueda de generalizar la Economía es Becker, Posner nada más es un sintetizador de su pensamiento, pero la conformación de este método (como lo hemos definido dentro de este trabajo, no como una ciencia independiente, ni como un movimiento intelectual), no es producto sino de un largo proceso que parte de la evolución de los trabajos de los economistas clásicos y neoclásicos, es la concepción del homo economicus, que sumada a la teoría de la escasez de Robbins, es la base en la cual se construye la teoría del AED.

En este proceso de transformación social, de cambios antropológicos, psicológicos e históricos miramos al final del camino al comportamiento del hombre moderno, éste es el objeto de estudio de las ciencias sociales, obviamente también del Derecho, dicho comportamiento es tema de estudio doctrinal y legislativo, en tal virtud, el aspecto teleológico del Derecho es el comportamiento humano, lo que en definitiva está analizado en el homo economicus. Sea el ámbito penal, civil, laboral o cualesquiera que se quiera estudiar, todos tienen como fin al comportamiento del hombre contemporáneo. Busca minimizar sus gastos o el delincuente que busca adquirir un bien ilícitamente sin ser detenido.

Gráfico 1. Estructura del funcionamiento del AED

Fuente: Luís Fernando Eslava, Aproximación metodológica al análisis económico del Derecho.

Elaboración: El autor.

2.2. Análisis positivo y normativo del AED.

Esta manera de describir el AED, es la misma que se hace con el análisis positivo y normativo de la Economía. El aspecto positivo es el ser, es decir la realidad lo que se presenta a nuestro intelecto por sí mismo, en cambio lo normativo es el deber ser, lo que se busca para mejorar lo que es.

El análisis normativo está difundida por Calabresi, y dice que el mercado no es perfecto, sino que se debe buscar la manera para llegar a tal estado, es decir asume el paradigma de la competencia perfecta, pero como paso previo para identificar cuáles son los fallos de mercado que impiden que se consiga el máximo bienestar social y cuáles sean los mecanismos legales de intervención que los corrijan, el objetivo es contribuir a la reforma del sistema legal desde consideraciones económicas.

En cambio la otra, la visión positiva, es defendida por Posner, manifestando que la solución de los problemas de fallos en el mecanismo de asignación eficiente de los recursos está en el paradigma del mercado, pues considera que la existencia de fallos de mercado no se debe tanto a deficiencias de éste como a la ausencia de condiciones para que se pueda operar libremente. Es conocido que el mercado no es perfecto, se debe buscar estrategias que logren mejorarlo, y es con las normas jurídicas, bajo la concepción del AED, que se pueden lograr tales metas.

Con la presentación anterior se admite que la postura más adecuada asumida por este trabajo es la normativa, no obstante es la que se desarrollará a continuación.

2.2.1. Análisis normativo.

El deber ser del Análisis económico del Derecho, se da en virtud de los criterios emanados de la doctrina tradicional, desde su teoría hasta sus métodos, con ello se pretendería alcanzar la eficiencia, en correlación con la justicia. Por lo tanto, los presupuestos del análisis normativo serían:

1. Se concebirá el objeto de estudio (la ley) como un sistema de restricciones y recompensas que interactúa con los individuos. Un objetivo central del cuerpo de conocimientos del derecho y la economía ha sido analizar la interacción dentro de un sistema de normas y el comportamiento de los individuos, con el fin de determinar los efectos de dichas normas. Esta concepción jurídica formaba parte esencial del realismo legal, pero la economía, a través de los métodos que desarrolló para pensar sobre la interacción entre costos, rendimientos y maximización individual de la utilidad, ofreció un marco analítico elegante adaptable a esa investigación. No obstante, en este trabajo al tomar como referencia casos penales en delitos contra la propiedad privada, personas y narcotráfico, se los examina tomando como referencia la norma jurídica, y busca conocer si el comportamiento del individuo se adecuó a una manera de maximización económica, es decir no se pretende predecir el comportamiento criminal futuro, mas sí se toma a la norma jurídica penal como una hipótesis en el sentido de la posibilidad de establecer si existe subyacente en el proceder del criminal una reflexión económica que le influye a infringir la ley.

2. El propósito del análisis científico es identificar el componente sistemático de los fenómenos y separar ese componente de los fenómenos aleatorios. Una generalización puede servir incluso si es capaz de explicar sólo una porción del comportamiento examinado. Esta idea se deriva de la ciencia social en términos generales y de la matemática y estadística en términos específicos.

Ciertamente, se busca esclarecer en este trabajo, que el comportamiento del delincuente en el cometimiento de delitos no es producto, en mucho de los casos, de hechos azarosos, se pretende establecer de manera clara y sistemática que hay en él la conciencia para hacer o dejar de hacer un acto delincuencial. Es decir se busca interpretar el hecho delictivo de una manera más precisa y concisa, se pretende esclarecer aquel elemento del delito estudiado en el capítulo anterior conocido como la culpabilidad, que es un aspecto subjetivo, y que consiste, como ya se dijo anteriormente, en el análisis de la voluntad que dirige el acto del sujeto activo, es decir de la persona a quien se le imputa el crimen.

3. Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico. Dicha interés económico. Dicha premisa se obtiene de los preceptos conductuales de la teoría de los precios, donde sus predicciones han resultado poderosas y útiles. El análisis conductual puede utilizarse para analizar los efectos de las regulaciones dado que permite predecir si los individuos cambiarán su comportamiento para evitar los costos de las leyes y obtener sus beneficios.

El comportamiento del sujeto frente a la realidad económica es el característico del modelo microeconómico, efectivamente, es este el individualismo metodológico del AED, el cual a decir de Korhauser se lo entiende como: "El concepto de racionalidad que informa el análisis económico del Derecho tiene dos características distintivas. En primer lugar, impone un constreñimiento sustantivo mínimo a los objetivos que puede perseguir el agente (…) Para expresarlo de manera más técnica, la racionalidad económica requiere que cada agente posea preferencias bien definidas, completas y transitivas sobre las alternativas relevantes que enfrenta. En segundo lugar, la racionalidad económica postula que en situaciones de elección los agentes poseen la suficiente persistencia, visión y capacidad analítica como para siempre estar en condiciones de elegir la mejor posible"

Mírese cómo la aplicación de los precios y demanda en el ámbito penal, es factible en el sentido que si la pena aumenta (el precio), la demanda en el cometimiento de delitos disminuye.

El énfasis en la premisa del interés propio en el análisis económico del derecho ha generado críticas sobre la base de que ésta inculca hábitos amorales de pensamiento. Sin embargo, la premisa de que el interés propio es una fuerte regularidad del comportamiento humano no implica la hipótesis de que la gente actuará de manera antisocial. Más bien, el interés propio puede explicar con precisión por qué la gente acata las normas morales y jurídicas de la comunidad social.

4. La necesidad de examinar, tanto lo efectos marginales como tales, con especial énfasis en los primeros, es importante para entender la respuesta human a la ley. Esta idea se infiere también de la teoría de los precios en la que se utiliza. .

Dentro de este contexto, un ejemplo que conceptualiza el principio metodológico de la marginalidad y esclarece un aspecto importante del campo de las políticas públicas es el caso de la legislación positiva vigente que contempla la pena de muerte. Supongamos que un delincuente está consciente de que si comete un delito X y es aprehendido, efectivamente será castigado con la muerte. En dicho escenario, al delincuente que comete un delito X no se le podrá disuadir de cometer un crimen adicional en ese momento, puesto que, al cometer cualquier otro delito tiene un costos de cero para él.

5. Al evaluar arreglos regulatorios del mercado, es importante comparar el arreglo que se está evaluando contra otras alternativas institucionales viables. Demostrar las imperfecciones del mercado y de la administración es importante en este trabajo, pues permite conocer las ineficiencias que se estarían estableciendo a nivel social, que impedirían el objetivo general de toda norma jurídica: justicia, paz, etc. En el caso de la ley penal, resulta inútil, a mi modo de ver, medios alternos de administración de justicia, como mediación o arbitraje, puesto que la ley penal, como ya se vio es prerrogativa exclusiva del Estado.

6. Los informes jurídicos y los expedientes de casos contienen información útil y cuidadosamente registrada acerca de las prácticas económicas particulares. Basarse en antecedentes de la corte en el derecho consuetudinario, con el propósito de iluminar casos concretos, fue una idea pionera en el área de antimonopolios en la materia, y se ha extendido en la actualidad a numerosos campos. Tanto más pionero es considerar casos penales de gacetas judiciales en nuestro sistema jurídico codificado, que permita una mejor aplicación e interpretación de la ley penal, basada en la equidad y la eficiencia social. Para Bullard González, es factible la aplicación del método del Análisis Económico del Derecho, tanto en derecho consuetudinario, como en el sistema jurídico germánico-romano, pues al determinar que las normas se constituyen en hipótesis, estas son fuentes de análisis e interpretación de tipo económico por parte de un juez, legislador o litigante.

Cossio, concuerda con González, en el sentido de la posibilidad de la aplicación del AED, en nuestro sistema, pero mira esta aplicabilidad desde otra perspectiva, pues menciona las explicaciones que ofrece el AED, en busca de interpretar la operatividad de las conductas humanas (no interpretar la norma), frente a las prescripciones legales. Por esto, la labor del AED no es de tipo normativo frente al ordenamiento jurídico, no puede decirse que se está generando una forma de interpretación legal de las normas; lo que es centro de estudio de esta metodología son aquellas conductas humanas que se encuentran relacionadas, de algún modo, con el Derecho.

2.3. Los criterios de eficiencia dentro del AED: Debate entre eficiencia y justicia.

En este ámbito se plantea la siguiente interrogante: ¿Cuál es el criterio aplicable a la metodología normativa?, la respuesta está en dos aspectos la eficiencia y/o la Justicia.

Son evidentes las tensiones en la metodología normativa del AED, para decidir lo que debiera ser. La teoría de la eficiencia casi no enfrenta contradictores (¿quién está a favor de la inequidad en la distribución del ingreso, por ejemplo?), como guía general para toda política pública. No obstante, las controversias aparecen de lleno cuando se observa a la eficiencia predominando sobre otras normas como la equidad y la justicia.

El problema se presente por partida triple: primero la norma es injusta, si somos nosotros quienes debemos cumplirla por cometer la infracción. Por ejemplo, si nos estacionamos en un sitio prohibido y por "mala suerte" nos detiene el único policía contratado por el Estado, nos parecería sumamente injusto que se nos imponga pena de muerte por estacionarnos mal. En nuestra opinión es un castigo demasiado severo para una infracción tan leve. Segundo el castigo es eficiente porque se gastan menos recursos. Tercero el castigo es eficiente, pero injusto.

De acuerdo con lo anterior, cualquier recomendación de política o de ley debe ir más allá del mero principio de la eficiencia; en un caso concreto como éste, debe atender a que se cumplan los requisitos siguientes:

1. Disuadir al infractor de cometer violaciones de la ley en el futuro;

2. Disuadir a la sociedad en general de cometer tales violaciones:

3. Hacer que la sociedad perciba que la justicia se imparte al castigar a los infractores (puesto que la sociedad demanda justicia) y hacer que la sociedad y el infractor de la ley sientan que la severidad del castigo impuesto es justa y proporcional a la violación cometida por el infractor.No obstante, el AED en el ámbito penal tiene los mismos aspectos ontológicos y teleológicos que el Derecho penal.

Al actuar conforme a estas directrices debe hacerse notar que el derecho puede cumplir con dos funciones al mismo tiempo: promueve el uso eficiente de los recursos a la vez que cumple con la justicia. No hay necesariamente una exclusión recíproca entre esas metas, con lo cual no se sugiere una inexistencia de antagonismos entre las dos categorías, aparentemente incompatibles. Sin embargo, en los casos en que se contraponga la eficiencia a la justicia, se requiere un intercambio transaccional, un trade off. Lo más que puede hacer en esos casos, un juez al realizar una interpretación de la ley o un legislador al sancionar una norma o cualquier funcionario inmerso en política pública, es señalar la eficiencia y, cuando lo permita el análisis económico, las consecuencias en términos de equidad de las diferentes disposiciones legales, dejando entonces que las presiones y juicios políticos decidan lo que deba hacerse. Al respecto Andrés Roemer establece: "Nuestra tarea se facilitaría mucho si la eficiencia pudiera defenderse con rigor como el único objetivo último. Sin embargo, encontramos dos objetivos –ambos frecuentemente contrapuestos-, la eficiencia y la equidad. Ha de recordarse que la meta última es lo que los economistas llaman eficiencia social, que requiere el intercambio entre la eficiencia en la asignación de recursos, por un lado, y la distribución del ingreso, por el otro.

Desafortunadamente, como todos sabemos, lo que resulta más deseable en la distribución del ingreso es una decisión subjetiva en extremo. Con todo, las disposiciones legales deben ocuparse tanto de la eficiencia así como de la distribución del ingreso: las directrices trazadas por la teoría económica requieren dos pasos sucesivos: en primer lugar, debe redistribuirse el ingreso de la manera más deseable; en segundo lugar, deben asignarse los recursos de la manera más eficiente, preferiblemente respondiendo a fuerzas competitivas. Así, debe llevarse a cabo un esfuerzo para convenir en una distribución del ingreso subjetiva preferida, y a éste debe seguir otro esfuerzo por lograr la eficiencia asignativa. La comulación de reglas jurídicas sensatas debe avanzar considerando ambas metas, y no sólo la eficiencia asignativa. Ello constituye una tarea formidable".

2.4. La manera de conocer el Derecho desde el punto de vista de la Economía

2.4.1. Estructura de la elección racional con normas.

Como hemos visto, es posible estudiar el comportamiento criminal, configurado en la ley penal, desde el punto de vista económico. Se ha mostrado cómo desde los albores de la Ciencia Económica esta se ha preocupado por el ámbito penal y cómo el aparecimiento de la economía contemporánea surge del capitalismo, consolidándose con la separación de todo aspecto moral de la ciencia, vigorizando más aún la posibilidad de entender el comportamiento criminal desde el punto de vista económico. A continuación se presenta el modelo económico que explicaría cómo el criminal se comporta, desde el punto de entendimiento la ciencia económica.

Erling Eide, en Economics of criminal behavior , desarrolla de manera didáctica la manera de cómo se configura el comportamiento económico del criminal cuando el victimario esta sujeto a normas y cómo las ley penal puede ser un instrumento predictivo de la conducta del delincuente.

Gráfico 2. Elección racional con normas

Fuente: Erling Eide "Economics of criminal behavior", en Encyclopedia of law and Economics.

Elaboración: El autor.

En el gráfico 2 se pueden observar los elementos característicos de la elección individual acorde a la teoría del comportamiento criminal. El individuo tiene un conjunto factible de cursos de acción, aspectos subjetivos los cuales podrían ser ilegales, está a disposición de él sí incumple o no las normas penales, es decir podría haber sujeción a las normas, su comportamiento está en función de la ley penal, aquello implica que la rigurosidad de la ley, determina si el sujeto es amante o adverso al riesgo. Lo anterior unido al medio ambiente, o sea donde se podría desarrollar el ilícito (si se trata de atracar un auto, sería un delito contra la propiedad privada, un asesinato contra las personas, etc.) determina también el nivel de factibilidad de cometerlo.

El resultado de los factores presentados, es el fundamento de hecho que se acomodaría a un fundamento de derecho: la norma penal. Por lo tanto, el hecho ilícito parte de la conciencia del delincuente a delinquir (dolo directo, indirecto y eventual) y debe existir una ley que se podría romper, efectivamente realizándose dicho acto, con lo cual la estructura de elección económica del crimen se halla en concordancia con lo establecido anteriormente de cuáles son los elementos del delito: un acto típico, antijurídico y culpable.

2.4.2. Justificación del estudio del Derecho penal desde la óptica del Análisis Económico del Derecho.

Para complementar la estructura presentada en la gráfica 3, es interesante el análisis de Cooter y Ullen, del surgimiento del Derecho Penal como una forma de sanción más estricta y rigurosa a las sanciones civiles, nótese que aquello también está conforme al criterio doctrinal que manifiesta que la ley penal es el último recurso a ser aplicado.

Además este análisis tiene como su aspecto básico el comportamiento del individuo y su entorno.

Como se observa, en la gráfica 3, principiando en el lado izquierdo de la escala, el victimario es cuidadoso e inocente. Avanzando hacia la derecha, el comportamiento del victimario se vuelve culpable civilmente, luego doloso y criminal. El comportamiento cuidadoso es menos culpable que el comportamiento negligente; el comportamiento negligente es menos culpable que el comportamiento intencional. De acuerdo con este continuo, la línea divisoria establece el cambio de conducta culpable a dolosa.

Gráfico 3. La Escala de la Culpabilidad

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y Economía.

Elaboración: El autor.

No obstante existe en cada una de las delimitaciones graduaciones de la intención criminal, tal como se escribió en la primera parte de este trabajo, hay escalas que van desde la preterintencionalidad, inimputabilidad, culpabilidad con sus diferentes tipos: imprudencia, impericia y negligencia de un acto y el dolo sea el directo, indirecto o eventual. Todas estas gradaciones son importantes para determinar el castigo. Como ilustración, el hecho de dañar a alguien intencionalmente para obtener una ventaja personal no es tan malo como el hecho de dañar a alguien en forma cuero y deleitándose con el dolor de la víctima.

En nuestro código civil, en el libro cuarto tanto como en el código de procedimiento civil se han desarrollado una serie de reglas con las cuales en última instancia, se pretende minimizar el costo del incumplimiento de los negocios jurídicos, se podría decir que los actores buscan internalizar el costo de los delitos y cuasidelitos civiles. No obstante, si los juicios civiles lograran que el victimario internalizara el costo de los delitos, el derecho penal sería innecesario desde un punto de vista económico. Sin embargo, por múltiples razones los juicios civiles no pueden minimizar el costo de los delitos. Es decir so se puede sustituir el castigo por la compensación por tres razones:

1. La compensación perfecta es imposible, pues a diferencia de los ilícitos civiles, en los cuales la compensación perfecta internaliza el daño causado por los victimarios, es imposible para la mayoría de las personas que han perdido un hijo por asesinato o una pierna en un intento de robo.

2. Aunque la compensación perfecta fuese factible, según la doctrina penal estudiada la ley protegerá los derechos de las víctimas potenciales antes que sus intereses. Supongamos, por ejemplo, que existe un nivel de compensación que deja a Juan indiferente acerca de que Francisco le arranque un brazo, es imposible establecer una valoración monetaria de Juan por el hecho de no existir un mercado "de brazos", es decir no se podría revelar la preferencia. Pese a que en un principio la compensación es perfecta, al final no se puede cumplir por el problema de la revelación de preferencias. Por ende el Estado privilegiaría el Derecho a la preferencia.

3. El castigo es a menudo necesario para la disuasión. Por ejemplo, suponiendo que un ladrón está considerando si le convendrá robar un televisor de $ 1000. Supongamos que la probabilidad de que el ladrón sea aprehendido y condenado es igual a 0.5. Supongamos que el ladrón es responsable en el derecho de la propiedad, pero no en el derecho penal. El costo esperado del robo para el delincuente es igual a la responsabilidad esperada: 0.5 ($ 1000) = $500. El beneficio para el ladrón es igual a $ 1000. Por lo tanto, el beneficio neto esperado por el ladrón es igual a $1000 – $500 = $500. Es decir la sola responsabilidad civil hace rentable al robo.

A fin de disuadir a los ladrones, la ley debe imponer un castigo suficiente para que el beneficio neto esperado del delito para el delincuente sea negativo. En el ejemplo precedente la disuasión del ladrón requiere una multa de $1000 por lo menos, así como la devolución del televisor.

3. El modelo económico del comportamiento criminal.-

En el punto anterior se han ofrecido algunas razones económicas por las cuales es necesario que el derecho penal complemente al derecho de los ilícitos culposos. Ahora desarrollaré la teoría con la cual se podría predecir el comportamiento criminal, explicando cómo una persona racional, amoral podría optar entre cometer o no cometer un delito. Los delitos pueden ordenarse según su gravedad y los castigos pueden ordenarse según su severidad. Por lo general, los castigos más severos se asignan a los delitos más graves, esto se representa a continuación en la gráfica 4.

Medimos la gravedad del delito en el eje horizontal y la severidad del castigo en el eje vertical. La línea curva designada "castigo" muestra la severidad del castigo prescrita en el código penal en función de la gravedad de la ofensa. La curva del castigo tiene pendiente positiva para indicar que el castigo se vuelve más severo a medida que el delito se vuelve más grave.

Para ejemplificar, consideremos el delito de cohecho en la gráfica 5. La gravedad del cohecho, en nuestra legislación, se mide por el monto de lo percibido por el funcionario público, más el agravante o atenuante de si el acto por el cual acepta el bien o servicio es a cambio de un hecho u acto justo o injusto.

Gráfico 5.

El efecto de la incertidumbre del castigo

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y Economía.

Elaboración: El autor.

De acuerdo con este fundamento de derecho, las cantidades del eje horizontal de la gráfica 5 se miden en dólares. De igual modo, en virtud del artículo 285 del Código Penal ecuatoriano, el castigo en cuestión es una multa, de modo que un castigo más severo corresponde a una multa más elevada, incluso dependiendo de la situación se incrementa la pena. De acuerdo con este presupuesto, también las cantidades del eje vertical de la gráfica 5 se miden en dólares. Puesto que ambas cantidades se miden en dólares, pueden compararse fácilmente la ofensa y el castigo. El beneficio del cohecho para el delincuente es igual al monto en dólares de lo recibido. Indicamos esto por la línea de beneficio (o curva de ganancia) que es idéntica que es idéntica a la línea de 45º de la gráfica 5. Por ejemplo, si el delincuente desvía $1000, el "beneficio" del delito (medido por el eje vertical) es también igual a $1000.La ley penal al imponer castigos al empleado público que pide algo a cambio de favores, el valor en dólares del castigo debe superar al valor en dólares de la cantidad desviada (en la ley el doble si el favor es justo y el triple si es injusto).Es decir el castigo sería de 2000 o de 3000, si es justo o injusto respectivamente. Por otro lado, como ya se dijo, el castigo de los delincuentes es probabilístico, pues es posible que el delincuente no sea descubierto o aprehendido, o que sea aprehendido pero no condenado. En el gráfico 5, si el delito de cohecho se cometiera a cambio de un favor injusto, entonces la probabilidad (p) se triplicaría, ($1000) (3) = $3000, triplicándose de esta manera la multa. Como se presume la adversidad al riesgo, si se aumentase la pena, se estaría también disuadiendo a no cometer el delito al aumentar la probabilidad de ser descubierto.Como ya se manifestó una persona que toma decisiones racional, amoral desviará dinero mientras que el beneficio supere al castigo esperado. Aunque el castigo sea incierto por hipótesis, el castigo esperado supera todavía al beneficio en la gráfica, de modo que no ocurrirá el desvío.

La situación cambia en la gráfica 6. En este caso, el castigo esperado cae por debajo de la curva de ganancias del desvío por lo menos tan grave como X1 y no más grave que X2. En estas circunstancias, una persona que toma decisiones racionales desviará alguna cantidad de dinero. Podemos leer en la gráfica la gravedad exacta de la ofensa más rentable. El beneficio esperado de la es igual a la diferencia existente entre la ganancia y el castigo esperado, la que se representa en la gráfica por la distancia vertical entre la curva de ganancias y la curva del castigo esperado. La distancia vertical se maximiza cuando la gravedad de la ofensa es igual a X*. Podemos concluir que una persona que toma decisiones racionales desviará la cantidad X*.

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y Economía

Elaboración: El autor

3.1. El modelo básico del comportamiento criminal.-

Como ya se anotó en la teoría tradicional del crimen, el comportamiento delincuencial es el acto, típico, antijurídico y culpable, por lo tanto el derecho penal se ocupa de las razones del ilícito, pues el delito debe existir tal cual como acto, además debe existir la conciencia dolosa de cometer el ilícito, el cual estará necesariamente tipificado. Para cometer delitos, no basta que los individuos actúen como si tuviesen una intención delictiva.

En cambio, los economistas describen al modelo económico de la toma de decisiones como una explicación del comportamiento, no como una explicación de los procesos subjetivos del razonamiento. Por ende, se dice que los delincuentes actúan como si estuviesen comparando los beneficios marginales del delito con los castigos esperados. Pese a esto, sí es viable conciliar los modelos económicos del crimen con la teoría penal mediante el concepto de peligrosidad, la cual ha sido definida, especialmente por tratadistas italianos, como la capacidad de una persona para convertirse probablemente en autora de delitos. También se ha dicho que la peligrosidad es la "cualidad", la "capacidad", la "aptitud", la "tendencia" de la persona para cometer delitos.

Además, se debe establece que para el modelo de comportamiento económico criminal el beneficio del delincuente no se lo suma a los costos sociales causados del delito, es por así decir, una ganancia neta del delincuente que más bien "redistribuye la riqueza social", como dice Becker: "no conlleva un costo social verdadero, son simples transferencias, en las que las pérdidas para las víctimas son compensadas por las ganancias para los criminales". El punto de vista que aquí se adopta es que una persona comete un agravio si la utilidad esperada excede la utilidad que obtendría empleando su tiempo y recursos en otras actividades. Por lo tanto algunas personas se convierten en delincuentes no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque sus beneficios y costos difieren.

Las premisas anteriores permiten concluir con la ecuación del modelo del comportamiento criminal, la misma que fue hecha por Becker, él establece que debido a que el resultado de un acto criminal es incierto, asume como si fueran dichos actos con preferencias estables, es decir maximizando las expectativas de utilidad, la misma que es una función positiva del ingreso. Por lo tanto, la expectativa individual de la utilidad de cometer un delito es:

Donde:

U (·) = Es la función de utilidad individual Von Neumann Morgensten.

Y = La ganancia de cometer el crimen, sea esta una ganancia psicológica o material, siempre será valuada, según el AED, monetariamente.

f = El equivalente monetario del castigo.

El individuo cometerá el crimen si la función de expectativa de la utilidad es positiva y no cometerá si es negativa. Se asume, comúnmente, que las preferencias son estables y por ello se pueden generar predicciones acerca de las respuestas a varios cambios en los parámetros. De manera que es posible prevenir el cometimiento de delitos o simplemente se puede explicar el tipo de preferencia.

Esto es, si las ganancias monetarias y psicológicas son suficientes para cubrir el material y los costos psicológicos, así como el valor del tiempo del criminal (costos del tiempo), y una compensación por el riesgo (costo del castigo esperado), entonces el crimen racional será cometido.

En la ecuación (2), Becker considera las ganancias y castigos como equivalentes de un mismo delito, separadas como si fuesen dos ingresos independientes. Sin embargo otros autores como Brown y Reynolds (1993) analizan la posición inicial del ingreso individual como un punto de referencia, es decir el ingreso que normalmente gana el individuo, sea por sus actividades legales o ilegales. Así la esperanza sería:

Donde:

W = Es el ingreso inicial.

g = Es la ganancia del crimen.

f = El equivalente monetario del castigo.

Aquí el crimen será cometido si la expectativa de la utilidad es mayor que la utilidad inicial del ingreso W.

Además es indispensable explicar el comportamiento delictivo racional utilizando una notación matemática correspondiente al análisis de la gráfica 2.

Donde:

Y = Ganancia obtenida del delito por el delincuente (medida en dólares).

X = Gravedad del delito, donde suponemos que la ganancia es una función creciente de la gravedad del delito: y = y(x), no obstante y = x, cuando la línea es de 45º.

m = Es una multa por la comisión de un delito de gravedad x, dado la función m = m(x)

p = Probabilidad de ser castigado por la comisión de un delito de gravedad x esté dada por la función p = p(x).

Por lo tanto, el castigo esperado es igual al producto del monto del castigo y su probabilidad: p(x)m(x).

El delincuente racional amoral escoge la gravedad del delito x que maximice su ganancia neta, la que es igual a la ganancia y(x) menos el castigo esperado, tal como se muestra en la ecuación (4).

Los valores marginales de las funciones p(x) y m(x), que se denotan por p’ y m’, dan los cambios de la probabilidad del castigo y su severidad cuando la gravedad del delito x, experimenta un ligero cambio. De igual modo, el valor marginal de y, que denotamos por y’, da el cambio de la ganancia cuando la gravedad del delito cambia ligeramente. El delincuente maximiza los beneficios netos de su crimen desviando una cantidad de dinero hasta el punto en que el beneficio marginal de una cantidad adicional desviada sea igual al castigo esperado marginal:

El castigo marginal esperado por el desvío de un dólar adicional tiene dos componentes: el cambio de la severidad del castigo p’, multiplicado por el nivel de la multa; y el cambio de la severidad del castigo m’, multiplicado por el nivel de probabilidad del castigo. Se podría incluso asignar signos a estos dos componentes. Los delitos más graves atraen un esfuerzo de ejecución mayor por parte de las autoridades, de modo que, por lo general, la probabilidad del castigo aumenta con la gravedad del delito. Por lo tanto, p’ es casi siempre un número positivo. Además, la severidad del castigo aumenta casi siempre con la gravedad del delito, de modo que m’ es un número positivo. Puesto que p’ y m’ son en general positivos, la curva del castigo esperado de la gráficas 1, 2 y 3 tiene pendiente positiva.

Podemos utilizar la ecuación 5, al igual que las ecuaciones 2 y 3, para predecir la respuesta de los delincuentes ante los cambios de los costos y los beneficios marginales. Una inversión de más esfuerzo en la aplicación del derecho penal puede aumentar la probabilidad marginal p’, de castigar al delincuente. De igual modo, una inversión de más esfuerzo en el castigo de los delincuentes, como mejorar el sistema de recaudación de multas, puede aumentar la severidad marginal m’. De acuerdo con la ecuación 5, un aumento de p’ o de m’ disminuirá la gravedad de la ofensa cometida por el delincuente racional.

Otra consideración acerca de la ecuación (5) es que el beneficio marginal del delito disminuye cuando se reducen las oportunidades de cometer delitos lucrativos, una disminución del beneficio marginal del delito y’, reducirá la gravedad de la ofensa cometida por el delincuente racional.

Se puede concluir, en virtud del modelo antes anotado que, un aumento de p’ o m’, o una disminución y’, reducirá el número, antes que la gravedad, de las ofensas cometidas por los delincuentes racionales. Se aplica el mismo razonamiento a la gravedad y el número de los delitos.

Según Cooter y Ullen este modelo simplifica la realidad de varias maneras, sin embargo no afectan a las predicciones cualitativamente, con lo cual ellos quieren decir que si se introduce mayor complejidad al modelo no afecta la dirección de la mayoría de las predicciones, es decir, en general los delitos bajan cuando aumenta el castigo esperado.

3.2. Extensión al modelo básico del comportamiento criminal.

Como ya se ha estudiado, en los modelos sobre el comportamiento criminal, sobre cuál es la repercusión sobre las probabilidades de ser castigado y la severidad del castigo, además del costo y beneficio de las actividades legales e ilegales, existe una influencia de las normas, además, en todos estos modelos están incluidas otra variables como: edad, raza y género. No obstante, en 1976 se completó el modelo, al establecer de cómo las preferencias son formadas, determinándose que los comportamientos no son asumidos de manera muy diferente entre sociedades y culturas, es decir, se deduce que el comportamiento criminal puede ser asumido como general.

Con tales descripciones hay que completar el modelo del comportamiento criminal, con las siguientes funciones:

(6) C = f (P, S, Zj),

(7) P = g (C, R, Zk),

(8) R = h (C, Zl),

Donde:

C = Tasa de criminalidad (número de crímenes por población).

P = Probabilidad de ser castigado.

S = Severidad del castigo.

R = Recursos del sistema de justicia criminal

Zj, Zk, Zl = Vector de factores socio económicos.

La función (6) describe que la tasa de criminalidad es una función de la probabilidad de ser castigado y de la severidad del castigo.

La función (7), describe que la tasa de crímenes es una función de la tasa de crímenes y los recursos asignados al sistema de justicia criminal.

La función (8), describe que los recursos asignados es una función de las tasas de criminalidad.

Con las funciones anteriores se intenta explicar que no únicamente se puede explicar la criminalidad como una función del comportamiento humano, sino también es menester comprender las instituciones que manejan la justicia criminal y cómo estas pueden ayudar a controlar y disminuir la delincuencia.

3.3. Una curva de oferta del crimen.

Luego de ilustrar los elementos involucrados en una decisión racional de cometer o no cometer un crimen, a continuación se procederá a desarrollar el concepto de una curva de oferta del crimen.

La curva de oferta mostraría el número de crímenes por período de tiempo que los criminales como grupo están dispuestos a cometer a diferentes ganancias promedio. Describe la relación entre el precio y la cantidad "ofrecida de crimen".

Para cada criminal en lo individual, la dirección de la relación entre precio y cantidad no es inmediatamente clara. Al aumentar la ganancia promedio (precio), el individuo puede cometer más crímenes. Sin embargo, es posible que mientras un criminal produce más crímenes por período de tiempo, la probabilidad de castigo o la magnitud de castigo pueda incrementarse. Si esto sucede, el criminal tendría que ser capaz de realizar una ganancia mayor del crimen para ser inducido a cometer más crímenes por período de tiempo. Esto significa que el criminal ofrecería "cometer más crimen", sólo si la ganancia se incrementara, tal como lo demuestra la gráfica 7.

Para Roemer, cuando consideramos a los criminales como un grupo, como si se tratase de una "industria" la curva de pendiente positiva es aún más fuerte, es decir al aumentar las ganancias del crimen, no solo algunos individuos o empresas, serán inducidos a cometer más crímenes, algunos individuos o empresas adicionales serán inducidos a entrar a la industria de lo ilegal, suponiendo que no exista monopolios que pongan barreras de entrada a nuevos competidores.

Gráfico 7

La curva de Oferta de Crímenes

Fuente: Roemer, Andrés, Economía del Crimen.

Elaboración: El autor.

4. Políticas públicas.

Se estableció un modelo económico de comportamiento criminal como fundamental para conocer las causas de la criminalidad desde la óptica económica, también se concluyó que de esta manera se puede prevenir varios incidentes ilícitos, puesto que al ser racional el delincuente, se podría predecir la manera de actuar y calcular la ofensa, este último criterio, además de otros, es útil para el Estado para crear políticas públicas, pues como ya se anotó es a esta institución a quien corresponde cuidar tanto de la seguridad pública cómo de crear normas penales eficientes.

4.1. La disuasión óptima y el castigo eficiente.

La gráfica 8 describe cómo se logra el equilibrio entre el costo neto del daño causado por el delito y el costo de su prevención. En esa gráfica, el eje horizontal mide las reducciones de la cantidad de la actividad delictiva, variando desde la reducción nula en el origen hasta una ausencia completa de delitos en la cantidad de 100%. Las cantidades de dólares se miden en el vertical. La curva CSMD tiene pendiente positiva porque los funcionarios públicos emprenden la disuasión fácil antes de recurrir a la disuasión más dura. En consecuencia, el logro de reducciones adicionales del delito se vuelve cada vez más costoso. Por ejemplo, la reducción del delito en 1% adicional es más fácil cuando el delito se ha reducido 5% que cuando el delito se ha reducido 95%.

La curva designada BSM mide el beneficio social marginal del logro de diversos niveles de reducción o disuasión del delito. BSM tiene pendiente negativa porque el beneficio, para la sociedad, de una pequeña reducción de la cantidad de delitos disminuye a medida que declina la cantidad total de los delitos. Así, la reducción de 5 a 7% beneficia a la sociedad más que la reducción de 95 a 97%.

Ocurre la disuasión socialmente óptima en el punto donde el costo social marginal de una reducción adicional del delito se iguala al beneficio social marginal. En la gráfica 8, ocurre el óptimo social al nivel de disuasión marcado D*. No obstante, para cualquier nivel de reducción del delito menor que D*, el beneficio social marginal de una reducción adicional supera al costo social marginal, de modo que la sociedad debería reducir adicionalmente el delito. De igual modo, para cualquier nivel de reducción del delito mayor que D* los costos sociales marginales de una reducción adicional superan al beneficio social marginal, de modo que la sociedad debería permitir que más delitos se queden sin disuasión.

Los cambios ocurridos en CSMD y BSM pueden cambiar el nivel óptimo de la disuasión. Por ejemplo, suponiendo que baja el costo de oportunidad de los recursos destinados a la disuasión del delito, mientras que permanece constante el beneficio social marginal de la disuasión; CSMD bajaría a MSCD1, y el nivel óptimo de la disuasión aumentaría a D** .

Fuente: Posner, El análisis económico del Derecho.

Elaboración: El autor.

4.2. La matemática de la disuasión óptima.

Del gráfico anterior se puede deducir la siguiente fórmula:

Dónde:

d= Daño directo de cometer el delito.

i = Daño indirecto de cometer el delito.

b = Beneficio del delito por parte del delincuente.

R = Recursos del sistema de justicia criminal.

Se entiende que d es el costo del daño directo de cometer el delito, como por ejemplo los $1000 en el caso del delito de cohecho presentado anteriormente. Además el delito tiene un costo indirecto, que es el costo originado para un individuo, sea para protegerse de posibles hechos delictivos, sea para no volver a sufrir tales acciones, se puede considerar que es el costo sufrido por la sociedad, puesto que un crimen crea inseguridad. Por lo tanto, el daño causado por un delito es la suma del costo directo y el costo indirecto: (d+i).

Debido a que el delincuente se beneficia de su acto delictivo, se resta el beneficio del delincuente del costo del daño, y de acuerdo con este enfoque el daño neto del delito es (d+i-b).

El delito ocurre con una probabilidad p, donde p depende del nivel de la disuasión. Sea que R, como ya se dijo en la función (7), represente los gastos en policía, tribunales, fiscales, prisiones, etc. suponiéndose que dichos gastos se asignen eficientemente como factor que contribuya a la disuasión. La frecuencia del delito p, es una función decreciente de los gastos en disuasión: p = p(z), con la probabilidad marginal negativa, p< 0.La probabilidad del delito multiplicada por su daño neto es igual al daño neto esperado (d+i-b)p(z).

En consecuencia, el costo social neto esperado del delito es igual a la suma del daño esperado y los gastos de la disuasión, tal como se muestra en la ecuación (9).La eficiencia requiere que se escojan los gastos en disuasión z, de tal modo que se minimicen los costos sociales netos esperados.

Es costo marginal de gastar un dólar adicional en disuasión es igual a un dólar. El beneficio marginal resultante es igual a la reducción del daño neto esperado resultante de la disminución marginal del delito causada por el gasto de un dólar adicional en la disuación, la que ya denotamos por p’. Por ende, la disuasión óptima requiere que se escoja z de tal modo que:

De esta ecuación se deducen dos implicaciones. Primero, mientras que la disuasión sea costosa, es improbable que la disuación óptima sea la disuación perfecta. Es decir, la disuación costosa impide que una sociedad racional elimine el delito disuadiéndolo perfectamente. Segundo, si aumenta el costo de la disuación, disminuirá la cantidad óptima de ella. Tercero, si aumenta el daño neto del delito, aumentará la disuasión óptima.

4.3. Instrumentos óptimos de disuasión.

Mostrándose cómo se determina la cantidad óptima de la disuación, a continuación se describen los instrumentos con las cuales se puede diseñar una política de disuasión óptima por parte del Estado, pues deben tomarse muchas decisiones de asignación, tales como la elección entre patrullas ambulantes y las patrullas en automóvil de la policía o cómo la elección entre mayor utilización de las multas y mayor utilización de cárceles.

Por ejemplo, la asignación de más recursos para volver el castigo más seguro o más severo, como la asignación de más recursos a la policía vuelve más seguro el castigo, y la asignación de más recursos a las prisiones permite la imposición de sentencias más largas.

4.3.1. Isocuantas de la disuación.

En la gráfica 9 se describe la elección entre la certeza y la severidad. El eje vertical mide la probabilidad de que el delincuente sea castigado; el eje horizontal mide la severidad del castigo.

Cuando se multiplica la probabilidad del castigo por su severidad, el resultado es el castigo esperado. Las líneas de pendiente negativa de la gráfica 9 representan las combinaciones de certeza y severidad que generan el mismo castigo esperado. El castigo esperado, es el mismo a lo largo de una línea porque, cuando se avanza por la línea, los cambios ocurridos en la probabilidad del castigo contrarrestan exactamente los cambios ocurridos en su severidad, no obstante el desplazamiento de la línea de D1 a D2 incrementaría el castigo esperado.

Si la isocuanta de disuación D1 (bajo el supuesto de que la cantidad de delito es constante cuando el castigo esperado es constante, y que la cantidad de delitos disminuye cuando aumenta el castigo esperado) se traslada a la isocuanta D2, existiría una tasa delictiva menor, es decir D2 es la combinación de certeza y seguridad preferida.

Gráfico 9

Isocuantas de la disuación

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y Economía.

Elaboración: El autor.

4.3.2. La combinación eficiente de certeza y severidad del castigo.

Al mantenerse constante la cantidad de delitos, a la vez se mantiene constante la disuasión. En cambio se podría mantener constante el gasto total en la disuasión de delitos. En el gráfico 10, la curva denominada gasto elevado indica las combinaciones de certeza y severidad que pueden alcanzar una localidad gastando una suma elevada en la disuasión.

De igual modo, la curva llamada gasto bajo indica las combinaciones que la localidad puede alcanzar gastando en la disuasión una suma de dinero baja. Los gastos cambian solo cuando se pasa de una línea a otra. De este modo se puede establecer las combinaciones óptimas de severidad y certeza. Si el sistema legal puede alcanzar un nivel de disuasión mayor con su nivel de gasto actual, la situación actual no es eficiente.

Por ello los puntos (x*,y*) son preferidos a (x1, y1), debido a que el primero está en una línea de disuasión más alta. Esto es, si se empieza en cualquier extremo de la línea de gasto bajo y se avanza hacia el centro, a medida que avanza, se cruzan líneas de disuasión más altas, aumentando la disuación, empero si se avanza más allá de (x*,y*), a disuasión disminuirá. En consecuencia (x*,y*), el punto de tangencia de la curva de gasto bajo y la isocuanta de disuasión, es el óptimo.

Gráfico 10.La combinación eficiente de certeza y severidad del castigo

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y Economía.

Elaboración: Propia.

4.3.3. Asignación de los recursos.-

A continuación se muestra cómo debería ser la asignación de los recursos a la disuación, primero para conocer si es costosa la severidad del castigo y segundo si es costosa la certeza.

La gráfica 11, representa el caso en el que la certeza es costosa en relación a la severidad que es barata, la disuasión eficiente requiere un castigo severo (multas grandes) administrado con escasa probabilidad de aprehensión y condena. Por ejemplo los policías y fiscales son costosos, mientras que la administración de las multas es tan barata que incluso genera un ingreso para el Estado, siempre y cuando la multa esté al alcance del reo. Este hecho se presenta en la gráfica 11, en el punto (x*, y*); la probabilidad del castigo y* es pequeña en relación con la multa x*. Por lo tanto, en este caso el instrumento eficiente para lograr la disuasión D cosiste en gastar relativamente poco en policías y fiscales e imponer a los delincuentes fuertes multas. En lugar de suponer que el castigo es una multa, se podría suponer que es la prisión. Al contrario de lo que ocurre con las multas, la prisión es muy cara. Suponiendo que las sentencias de prisión más largas, que incrementan la severidad del castigo, cuestan al Estado más que policías y fiscales adicionales, lo que incrementa la certeza del castigo.

Gráfico 11. Asignación de los recursos a la disuasión cuando la certeza del castigo es relativamente más cara que la severidad del castigo

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y Economía.

Elaboración: Propia.

Con este supuesto, la disuasión eficiente podría requerir un castigo moderado con alta probabilidad, esto se especifica en la gráfica 12, en el punto óptimo (z*, y*), correspondiendo a una sentencia de prisión segura, pero breve.