La economía del Derecho: un análisis económico de los delitos de narcotráfico, contra la propiedad privada y contra las personas

1. Introducción. Delimitación del problema
3. Análisis económico del Derecho: una aplicación al ámbito penal
4. Marco empírico
5. El análisis económico del Derecho aplicado a la jurisprudencia penal ecuatoriana
6. Delitos contra la propiedad privada
7. Delitos contra las personas
8. Resultados, conclusiones y recomendaciones
9. Bibliografía citada

Resulta no solamente novedoso el hablar de la posible racionalidad económica del delincuente, sino también podría sonar hasta extravagante el creer que un fenómeno social como es la delincuencia podría tener una explicación diferente a la dada por otras disciplinas como la criminología, la criminalística o la sociología, sin embargo la presente investigación analiza de una manera sistemática cómo la Economía, específicamente la Economía neoclásica, desde sus albores sí se ha preocupado por resolver estos fenómenos, mediante la implementación de medidas que analice la conducta del delincuente y en virtud de aquello establecer la forma más eficiente de tomar medidas de seguridad públicas.

El trabajo que a continuación se expone versa sobre la manera con la cual la Economía hace una reflexión del Derecho, específicamente el método con el cual se analizaría a la ley penal y las instituciones penales, bajo la óptica económica, para ello la técnica utilizada es el denominado Análisis Económico del Derecho, entendiéndose a este como una metodología donde la Economía, que parte de la escasez y busca maximizar la riqueza social, tiene por objeto el Derecho, implementando el supuesto de la eficiencia. Aquello, es fuente y fundamento para establecer la posibilidad de analizar la teoría económica del crimen aplicado a la realidad criminal del Ecuador, en crímenes como el narcotráfico, delitos contra las personas y crímenes contra la propiedad privada.

De lo expuesto en el presente trabajo, tanto en el marco teórico, como empírico, se deduce que existe racionalidad económica de los delincuentes, pues ellos maximizan beneficios mediante la búsqueda del ilícito "más rentable", aquel cuyo costo de oportunidad sea menor en comparación de un empleo lícito, pues la incertidumbre de una aprehensión y castigo, bebe ser compensada con mayores ganancias. Además busca maximizar sus ganancias asegurando el cometimiento del crimen, estableciendo la hora, lugar y época más apropiada para asegurar las "ganancias".

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Lo importante en Economía son las relaciones sociales, aquellas que se manifiestan en la búsqueda por satisfacer necesidades materiales, el Derecho, por otro lado, ha tenido dentro de sus fines garantizar aquello que busca la Economía, por ello se podría decir que el objeto de estudio de estas dos disciplinas es el comportamiento humano. Dicha concordancia, se acoge en el concepto de Ciencia Económica anotado por Robbins en 1932: "La ciencia que estudia la conducta humana como una relación entre fines y medios escasos susceptibles de usos alternativos".

Desde los albores de la Economía como un conocimiento sistemático y con un objeto definido (el mercado), se ha tenido la intuición de que hay un vínculo entre ésta y el Derecho, ya los economistas clásicos buscaban descubrir leyes que propiciaran la eficiencia en la sociedad. Adán Smith en su obra "Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones", vio el papel crucial de los monopolistas y de los efectos de la intervención del gobierno en los sistemas de precios y de políticas proteccionistas. Pone como ejemplo a un grupo de comerciantes que establecen un nuevo mercado, y se concede un monopolio temporal, él observa que aquello se puede justificar, bajo los mismos principios sobre los cuales se concede a su inventor la patente por la creación de una máquina, o de un libro nuevo a su autor. La ley se constituye aquí en un incentivo para los protagonistas de la naciente revolución industrial. Es decir el análisis iniciándose desde lo económico se ha materializado en lo posterior en una ley.

Los ejemplos anteriores, en los cuales las dos ciencias se relacionan, aún se mantienen en ámbitos como los tributarios, laborales, ley de competencia, sanción de decretos de gasto público, etc., y son expresiones prácticas que forman parte del estudio del Derecho Económico, el cual analiza, a decir de Posner, los mercados explícitos, es decir, la manera con la cual la normatividad regula de una manera directa a los mercados, mediante la implementación de impuestos o subsidios, con el control de la competencia desleal, control de precios, tasas de interés, regulación del mercado cambiario, de capitales, etc.

Por otro lado, existe otro método de estudio de la relación existente entre el Derecho y la Economía denominado Análisis Económico del Derecho (en adelante AED), el cual toma como referencia diversas áreas del Derecho y las analiza con instrumentos y criterios de la Economía, para concluir si dicho aspecto jurídico cumple condiciones de eficiencia en la sociedad. Dentro de sus ámbitos de estudio está la Legislación de Menores, Legislación Civil, como en el caso de sucesiones, contratos, formas de adquirir el dominio, divorcios, Legislación Penal entre otros.

Para el ya citado Posner, y para los fines de esta investigación, AED es "el conjunto de estudios económicos que se fincan en un conocimiento detallado de alguna área del derecho".

El presente trabajo hace referencia a la segunda manera de abordar la relación entre la ley y la Economía: el AED, en el cual se tomará como objeto de estudio el área penal, buscando establecer si existe una motivación económica para quebrantar la ley por parte de los delincuentes, además si las decisiones jurídicas expedidas en los tribunales superiores penales son eficientes. La base de este estudio son casos en los que existan decisiones judiciales a nivel de Corte Suprema (casación) y con características de cosa juzgada, concentrándose en delitos que van en contra de las personas, propiedad privada, fe pública y narcotráfico, no obstante en cada uno de los tipos de delitos se anotarán dos casos, para confrontarlos y establecer conclusiones en función de las teorías del AED.

Al igual que el Derecho Económico, el AED es un estudio que viene desde antiguo, ya Jeremy Bentham en su obra "An Introduction to the Principles of Morals and Legislation" recomendaba que la normativa penal debía ser redactada de tal manera que no únicamente reivindicara al delincuente, sino que se hiciere un manejo óptimo de los recursos por parte del Estado para conseguir dicho propósito. A partir de esta idea él inventa el concepto de panopticum, un presidio que tiene por características una arquitectura por la cual se observaba desde un sitio estratégico los movimientos de todos los reclusos, a la vez que no eran necesarios muchos guardias para esta labor.

En cambio, en la actualidad, el AED se manifiesta en un sin número de espacios jurídicos, esto gracias a que la Economía, específicamente la microeconomía, explica el comportamiento del individuo racional en la teoría del consumidor. En relación al AED aplicado al ámbito penal, dicho comportamiento criminal se vería manifestado en los mercados implícitos, es decir en donde confluye la demanda y la oferta "implícitas": Si el precio "implícito" sube, es decir la sanción, la demanda de crímenes, por parte de los delincuentes, disminuiría y como el Estado es a quien corresponde establecer esta normatividad y la seguridad pública, al no ser eficiente en esta labor se convertiría en un oferente de transgresiones.

Los avances del AED en todas sus áreas ha sido permanente. El trabajo de Ronald Coase tuvo su reconocimiento en el año de 1991 al otorgarle el premio Nóbel de Economía, gracias a su descubrimiento de los costos de transacción y la importancia de las leyes, entre las cuales se incluyen las penales, en la eficiencia económica.

También Gary Becker, premio Nóbel de Economía de 1962, es un referente contemporáneo del AED, él manifiesta: "Así mismo, al igual que existe un mercado de bienes materiales, existe un mercado de matrimonios, un mercado de votos, un mercado de delitos; y de la misma forma que se predicen los resultados económicos sobre la base de ley de la oferta y la demanda, pueden predecirse los resultados de una determinada política criminal, de una política demográfica, etc."

En legislaciones más avanzadas este estudio a tomado énfasis, tanto así que se señalan como tradicionales los modelos que tratan acerca: sobre la racionalidad económica en el cometimiento de delitos, la prolongación en el tiempo del cometimiento de crímenes, usando variables macroeconómicas, estudios sobre corrupción, el modelo de la probabilidad de que un delincuente sea detenido, la responsabilidad criminal corporativa, la posibilidad de crear una normatividad en la cual las prisiones sean privadas, normativa eficiente en la lucha del crimen organizado, etc.

En nuestro país no existen indagaciones sobre las aplicaciones del AED en el ámbito penal (ni a ningún otro espacio legal), pese a que este método de análisis podría contribuir a dar soluciones al problema de la criminalidad. No se puede subestimar que el control de la delincuencia siempre será motivo de preocupación a todo nivel, académico o estatal. Por poner un ejemplo, en Guayaquil en el primer semestre del 2006 se denunciaron ante la fiscalía 7.273 delitos contra las personas, lo cual denota un alto índice de inseguridad, causando falta de confianza en las instituciones, según una encuesta realizada a nivel nacional por el INEC en el año 2005, el 72,6% de los encuestados respondieron tener poco y nada de confianza en la Policía Nacional y el 58,3% respondió que se ve poco comprometida a la policía como parte de la comunidad.

Por otro lado, es importante la teoría económica del crimen porque puede dar mayores soluciones a la parte más sensible del Derecho Público, el penal. Aquí se decide la vida o reivindicación del reo si por el lado del denunciado se trata, y se decide también la indemnización del ofendido si por el lado del actor se mira. Por ende, necesita de un análisis más claro y preciso al momento de dar un veredicto el juez.