Ya en el plano de las relaciones humanas en las que se generan vínculos intersubjetivos, como producto de las actividades de la conciencia de cada uno de los operantes en dichas relaciones, aparecen manifestaciones de esquemas comunes de acción entre ellos – experiencias compartidas en base a representaciones mentales de unidades de resolución cuyo objeto es una acción futura y que encierran un sentido valorativo. Son elementos de la relación con un contenido funcional cooperativo o quizá, aislacionista, que cobran la forma social de un constructo o "artefacto" de convivencia. Encontramos así las acciones humanas organizativas de la cotidianeidad familiar al par que aquéllas ya tendientes a generar la composición o el funcionamiento de una agrupación social. Así existen las labores de coordinación relativas al sustento, defensa y cuidado del grupo. Estas acciones de orientación sobre lo que hay que hacer dentro de la pequeña comunidad o asentamiento para atender a todas esas necesidades que a veces amenazadoramente se ciernen sobre ella se van cumpliendo en base a entendimientos mutuos de sus habitantes sobre su realidad circundante, los que generan actividades coordinadas de defensa o de mejora de su situación vital ( de alimentación, provisión de agua, obras de uso público y de urbanización en las construcciones de viviendas, etc.) que no son de por sí convenios o contratos generales de constitución de una sociedad, aunque sí pueden, posteriormente, haber dado lugar a ceremonias o formalidades decretadas por quienes visiblemente se encontraban en uso del poder político de esa agrupación humana para hacer resaltar las unidades de resolución social que ya estaban en su pleno uso y establecidas como vínculos sociales en aquélla . Ante la falta de textos que den lugar a la convicción de la existencia de acuerdos expresos constitutivos de una organización social, es posible argüir entonces la existencia de simples "reconocimientos unilaterales" de carácter formal por parte de los detentadores del poder político relativos a la existencia de un sistema social vigente, en ocasión de regular su control mediante ese acto. Hasta quizá en alguna ocasión pudo haberse arrogado tal creación, la que permanecería sujeta a su providencia (2).
De esta forma, tal "reconocimiento" hasta podría poner en manos de su solemne proferidor la pretensión de "la autoría" de la sociedad que se encontraba bajo su control. De hecho, existe un reflejo de este manejo de la realidad social por parte de los actuales agentes políticos cuando se atribuyen "logros" tanto económicos como de orden social y lo que en realidad existe como vínculo entre éstos y su gestión no es atribuible a medida concreta alguna, sino que se debe a que el período de gobierno en el cual ejercen su poder es el inmediato posterior al comienzo de la manifestación de la ventura económica o social respectiva. El argumento es el mismo: la realidad social que emerge y la manifestación formal del poder sobre ella mediante un control político normativo pretendido por parte de algún operador político.
Recién será a partir de la revolución francesa, su declaración de los derechos del hombre y el constitucionalismo moderno que surgirá la pretensión expresa y manifiesta del establecimiento de las bases de una sociedad mediante la celebración de un contrato constituyente de la misma, tal como si ella tuviese su origen en dicho acto de creación expresa . Entiendo que aquí puede llegar a generarse un grave error de concepto al considerarse que el acto o acuerdo político constituyente crea y modela una sociedad entre los que conforman el pueblo o núcleo coexistente en el lugar donde este acto se lleva a cabo, produciéndose tal "creación" en mérito a que los otorgantes o firmantes de dicho acuerdo ejercieron la representación de la población. (3)
En realidad, lo que puede considerarse como creado es un nuevo "estado", esto es, un estado societario innovador de la situación social previa a tal acuerdo o constitución. De ninguna manera se puede pensar que estaríamos entonces ante una sociedad originaria de tal acto constituyente. Si esto es así en materia de derecho comercial o civil, no lo es en las relaciones sociales. La sociedad es absolutamente la misma que existía hasta ese momento y en consecuencia, "el pueblo", "el territorio" y la conformación de las estructuras intersubjetivas existentes también son las mismas. Solamente variarán estos elementos respecto de aquellos puntos específicos a los que atienda el acuerdo político arribado y en consonancia con la configuración institucional del nuevo estado en ciernes.
Hago estas consideraciones con carácter previo al encaramiento del análisis de los fundamentos de la teoría diseñada por John Rawls debido a que la misma participa del anhelo que han tenido quienes diseñaran otros modelos sobre la génesis de las sociedades, como p.ej. Thomas Hobbes en su obra "El Leviathan" y Juan Jacobo Rousseau en "El contrato social". Todos ellos, con sus particulares enfoques han pretendido demostrar la existencia de un contrato social o acuerdo constitutivo de la sociedad conformado en una oportunidad histórica no definida por ninguno de ellos, por el cual habría cesado el estado de guerra permanente en que se hallaban los seres humanos , pugnando por predominar con sus propios egoismos o bien, se habría pasado de un estado de inocencia y de condiciones salvajes de vida a una situación social regulada por ese "intangible" acto creacional de una convivencia social por él ordenada. En realidad, aquí puede entreverse el interés o deseo de poder hallar un acto regulador fundante e inapelable a cualquier tipo de demanda posterior que pretenda quitarle valor o modificarlo al esgrimirse como base la noción de un paso trascendente social de la barbarie, la ignorancia o irracionalidad a la convivencia pacífica, ordenada y altruista de la nueva y "recién nacida sociedad" . Como lo analizaremos más adelante la visión de Rawls es diferente por cuanto no existe en él la pretensión de que se hubiera dado históricamente un acto creacional de tales características, sino que sus esfuerzos se dirigen hacia un campo más abstracto e hipotético – la posición inicial – a fin de obtener la depuración de las condiciones en las cuales podrían llegar a lograrse un acuerdo de justicia social como equidad según los principios de la cooperación entre sus miembros . (4)
Estas implicancias que voy analizando me llevan a la pregunta si no se estarían aquí asentando las bases de un constitucionalismo formal y dogmático que conlleva la adhesión a los criterios científicos positivistas que intentaran forzar la realidad social para introducirla en un "forceps" o mecanismo estadual de normatividad absoluta, negando cualquier elemento de su realidad que quedara fuera de este dispositivo constitucional. ¿Habría lugar entonces a otra fuente de principios de orden social que no fueran los que constitucionalmente se hubiesen previsto en el acto creacional que hubieren generado los representantes del pueblo, "padres" de la sociedad a nacer? Obsérvese que esto implica el bloqueo de las denominadas fuentes del derecho, que como tales quedarán reducidas a las que la doctrina jurídica (dogmática jurídica) pueda extraer de este contexto creacional , esto es, la propia constitución, las leyes del poder constituido, en algunos casos reconocidos la jurisprudencia y en la medida en que sean expresamente aceptadas , las costumbres y principios emanados de ellas. (5)
De esta manera, toda la universalidad de relaciones intersubjetivas quedarían inexorablemente bajo la norma constituida, pues se le otorga en el fondo la virtualidad de ser ella la engendradora de lo social. Bajo el pretexto de la ordenación normativa creacional, el derecho perdería así sus más preciadas raíces que lo hacen necesario regulador de la vida social y cuidadoso preservador de la incesante fuente creativa de relaciones humanas que posee la sociedad como manifestación de las acciones de los individuos que la componen.
Confrontando con estas doctrinas relativas a la creación de la sociedad por un acuerdo se encuentra la visión de Platón en la Carta XI (6) al decir que la polis habría nacido de la confluencia de grandes acontecimientos ocurridos en la guerra o en otras gestas, es decir, de actividades políticas en sí mismas y de su peculiar grandeza. Si bien los griegos le dieron una gran importancia al habla (las palabras) no consideraron que solamente de éstas podía surgir la fuerza política. Ellos siempre mantuvieron la unión fundamental entre la palabra y la acción. Así un gran militar y héroe de gestas debía también ser gran orador, no solamente para que los hechos relevantes no cayeran en el olvido "sino porque el habla misma se concebía como una especie de acción". ( 7)
Frente a esta visión se puede observar lo exangüe de las teorías contractualistas, para las que las palabras de un acuerdo puedan llegar a conformar una sociedad. Como un esfuerzo para que ellas no queden cojas en cuanto a comprensión de la realidad que pretenden abarcar, se produce así la disección de las palabras respecto de los hechos sociales con viabilidad como para construir un artefacto societario, produciendo así el disecamiento de la política. Hanna Arendt entiende que al regreso de las grandes batallas "es como si el campamento homérico no se levantara, sino que se instalara de nuevo tras el regreso a la patria, se fundara la polis y se encontrara con ello un espacio donde aquél pudiera permanecer prolongadamente". *(8) Aquí Arendt entiende que "por mucho que en esta permanencia prolongada haya podido transformarse, el contenido del espacio de la polis sigue ligado a lo homérico, que le da origen", Así revincula la palabra (los textos de Homero y la creencia en ellos) con los actos políticos que manifiestan el poderío suficiente para constituir las bases de una sociedad (polis). Este pensamiento demuestra el grado de importancia del vínculo indisoluble de ambas actividades humanas (el habla y la acción) para la conformación de lo social.
3) La búsqueda rawlsiana de las fuentes de la justicia
Desde una forma de pensar que se entronca con la tradición de la filosofía analítica inglesa pero que disiente con varios de sus postulados ( el positivismo y el utilitarismo) John Rawls comienza su cuestionamiento del concepto de felicidad según la escuela utilitaria . Empieza con este tema en su "Justice as Fairness" (Justicia como Equidad) en 1958 y a este trabajo le seguirá "Teoría de la Justicia" de 1971. De acuerdo con lo que indica la escuela utilitaria la aplicación del principio de felicidad consistiría en la consideración de que el acto, regla o institución debe tener el mayor beneficio para la generalidad o la mayor cantidad de seres humanos posible. Ahora bien, lo que normalmente ocurre es que las ventajas que se producen para unos se traducen en desventajas para otros y esto no hay manera de evitarlo . Si las teorías políticas o éticas no nos dan una forma de resolver esta cuestión, considera Rawls que ellas son inútiles . La respuesta utilitaria sería en este caso que si lo que resulta de la aplicación del acto o la medida en cuestión resulta bueno en términos generales aunque afecte a algunos – lo cual significa que sea bueno para un número indeterminado – esta solución será la que deba ser escogida. Aquí Rawls marca su disenso indicando que las desventajas de unos no pueden ser justificadas por las ventajas de otros. Considerando por ejemplo las situaciones que se dan en forma cotidiana en una casa de familia puede considerarse que siendo todos sus habitantes iguales o teniendo que ser igualitariamente tratados, al pretenderse establecer reglas generales y no medidas aisladas p.ej. para el uso de las dependencias o de los artefactos del hogar, dichas reglas no podrán ser cambiadas en cada situación pues ello daría lugar a usos no equilibrados de tales bienes. Deben ser permanentes y aplicarse a todos por igual, esto significa que nadie puede diseñarse sus propias reglas generales ni organizar acuerdos parciales con otros convivientes para imponer sus preferencias y utilizaciones sobre los demás. Estas reglas entonces que tendrían que aceptar todos serían equitativas, no representando su aplicación la subordinación de los intereses de algunos en desmedro de los de los demás. Esta es la justicia como equidad: reglas que logran ser aceptadas por un grupo de gente que vive en un sitio en términos de igualdad, siempre que cada conviviente entienda que a) las reglas se aplican de futuro indefinidamente; b) que recaen sobre cada uno de los miembros del grupo y c) que ninguno de ellos intente aplicar las reglas para su exclusivo beneficio (sin permitirse acuerdos entre ellos para dominar la situación de los otros) . Rawls en sus primeros escritos manifestó que cada uno de los miembros del grupo actúa en forma egoísta, por su propio interés y no está interesado en principio por la felicidad de los demás o de la humanidad. Posteriormente, cambia estas apreciaciones evitando hablar del egoismo de la gente, diciendo que cada uno se esfuerza por cumplir sus propósitos . Las reglas de la justicia como equidad son de importancia frente a las situaciones en que se está cerca de confrontaciones de intereses y reclamos encontrados. Estas serían las circunstancias de justicia en las que tendrían que aplicarse esas reglas.
Ya en su obra mayor "Teoría de la Justicia" Rawls cambia su enfoque de la gestación de las reglas que conforman su "justicia como equidad" y lo hace ya no considerando la génesis de las mismas como la cotidiana tarea que acontece en cualquier agrupación humana real en la que puede suceder que se adopten y analicen las mismas por decisiones concretas de sus componentes. En ese libro realiza un salto cualitativo que gana en abstracción con la mira puesta en la gestación del proceso formativo de las sociedades humanas, trayendo a colación un instrumento de conceptualización analítica como lo es lo que él denomina "la posición original" . Enrolándose con ciertas reservas dentro de las teorías contractualistas de la construcción social entiende que a través de esta suerte de filtro conceptual selectivo que representa dicha posición original podrán alcanzarse acuerdos que sirvan para componer una sociedad como sistema equitativo de cooperación. Dicha posición original no es aquella que consideraban las otras teorías contractualistas como la vida salvaje, la barbarie o el estado de naturaleza, todas ellas como instancias previas a la vida social. Por el contrario, se trata de una situación totalmente ideal que consistiría en un "status quo" que asegura que los acuerdos que se alcancen en ella sean imparciales. Entiendo que en el fondo – y Rawls ésto no lo menciona – representa: 1º) la construcción mental de una actitud de "personas razonables" por parte cada uno de los que están participando o quieren participar en la elaboración de los "acuerdos fundamentales" o en la jerarquización de las concepciones de justicia, siendo la determinación de esta "razonabilidad" la que genera el "problema de la justificación" y 2º) lo que él denomina " la situación contractual", esto es, el encuentro de esas "personas razonables" en torno a una mesa de debate, ocasión en la que se trataría la cuestión de "qué principios sería racional adoptar dada la situación contractual" (9) que es lo que él llama el problema de deliberación . Aquí, sigue diciendo Rawls, se conecta la teoría de la justicia con la de la elección racional. Es decir, sobreviene la necesidad de conocer las creencias de las partes, sus relaciones mutuas, las alternativas entre las que han de escoger y el procedimiento para ello. En esta materia talla "la posición original" como la "interpretación más favorable" para la elaboración de una teoría de la justicia, siendo entonces este instrumento el que con sus condiciones restrictivas "a los razonamientos sobre los principios de justicia y… sobre los principios mismos" (op.cit.pag.36) permitirá arribar al acuerdo fundamental en base a esa teoría de justicia ya inserta entre los componentes del debate. Este partirá desde premisas débiles ampliamente aceptadas hasta llegar a conclusiones más específicas. Rawls entiende que puede no llegarse a un conjunto único de principios, pero se conforma si son suficientes para lograr la jerarquización de "las principales concepciones de la justicia social" . Es decir que la teoría de la justicia resultante, escogida por el acuerdo, comprenderá a aquéllas en su coordinación ordenada jerárquicamente. Las restricciones que impone este instrumento de la "posición inicial" aludidas por Rawls son las siguientes: a) que nadie esté colocado en una posición ventajosa o desventajosa por fortuna u otras circunstancias sociales cuando se escojan los principios; b) no deben proyectarse soluciones relativas a cuestiones que involucran a las personas o intereses de quienes deciden. Y así llega al tratamiento de lo que él llamó el "velo de la ignorancia". Este elemento se lo utiliza a fin de garantizar la igualdad entre los seres humanos en ocasión de realizar el acuerdo sobre la elección de los principios de justicia social, no aceptándose la jerarquización de los fines y objetivos según su valor. Los principios de justicia se aceptaría por personas racionales preocupadas por promover sus intereses en la medida que nadie se encuentre en situación de ventaja o desventaja por las contingencias sociales y naturales (op.cit. pag. 37) . La idea del velo de la ignorancia es tratada más a fondo en la obra "La justicia como equidad" . Allí Rawls manifiesta que a fin de que pueda alcanzarse un acuerdo equitativo entre personas libres e iguales deben quedar fuera de él "los rasgos y las circunstancias particulares de la estructura básica existente" evitando su distorsión. Estos elementos distorsivos son las posiciones sociales de los participantes del acuerdo y las doctrinas comprensivas morales o religiosas que ellos posean, las diferencias de raza o etnia, sexo o condiciones innatas de inteligencia y/o habilidades personales. Es decir que deben dejarse de lado todas las posiciones ventajosas para la negociación.
La estructura básica la había definido Rawls como el modo en que "las principales instituciones políticas y sociales de la sociedad encajan en un sistema de cooperación social" y el modo en que "asignan derechos y deberes básicos y regulan la división de las ventajas que surgen de la cooperación social a lo largo del tiempo."(10) Es decir, "el marco social de trasfondo" en el cual actúan las asociaciones y los individuos. Es la situación real de la sociedad en materia de principios de justicia aplicados en las estructuras sociales y el sistema de distribución imperante. A partir de allí la idea de la "posición original" es un instrumento ideal que 1) modela las condiciones equitativas en las que los ciudadanos como personas libres e iguales acordarán los términos equitativos de la cooperación, que son a su vez los que regularán en el futuro la estructura básica y 2) modela lo que consideran las restricciones aceptables sobre las razones que considerarán las partes para proponer ciertos principios de política (11)
De esta manera, considera Rawls que la "posición original" es una respuesta a la cuestión de cómo extender "la idea de un acuerdo equitativo" entre los que participan a un "acuerdo sobre los principios de justicia política para la estructura básica" .
Resumiendo este importante haz de propuestas teóricas, entiendo que la concepción rawlsiana comprende entonces un proceso amplio de elaboración de un acuerdo final ideal, el que se puede considerar que debe transitar por las siguientes fases:
a) la idea del acuerdo equitativo, que modela y comprende todas las condiciones racionales y valorativas que debe reunir en su mente cada uno de los participantes del acuerdo en su fuero interno, esto es, su preparación y actitud para la deliberación posterior bajo la noción de que sus propias convicciones morales, religiosas, de clase o sociales, no deben interferir en su acondicionamiento mental para la discusión de los principios de justicia a acordar. Es decir, que en ésta situación cada uno de los participantes que trabajarán en la futura discusión de dichos principios deberá sujetarse a una íntima asepsia respecto de sus personales inclinaciones sobre "doctrinas comprensivas" morales, religiosas, sociales etc. que enrolen su vida entera dentro de esas posiciones para dar lugar a la posible coexistencia de la pluralidad de ellas en la convivencia social. Esto me trae a la memoria una institución del derecho norteamericano que tiene enorme importancia en su administración de justicia. Me refiero al meticuloso proceso previo a los juicios orales – que son de aplicación masiva en USA – para la elección y conformación del jurado que deberá dar su veredicto al juez sobre la causa penal bajo proceso. En esa oportunidad, cada candidato a conjuez es analizado por las partes del juicio – acusado y fiscal representante del Estado – para considerar su aceptación o rechazo a fin de integrar dicho jurado. Se analizan en esa instancia las características sociales del candidato, su ideología y posición ante los problemas de su clase o extracción social que pudiesen estar vinculados con los posibles componentes conflictivos sociales del caso . Se trata de un filtro establecido a fin de garantizar en lo posible el grado de imparcialidad del jurado ante la controversia concreta y allí se seleccionan aquéllos que se consideran aptos en lo referente a su actitud abierta unicamente a los hechos sobre los que deberán conocer, sin compromiso afectivo, sectorial o de convicciones que pudiesen influir en sus decisiones . Este análisis es muy similar al que propone Rawls en su preparación para la deliberación de los "candidatos" o futuros participantes del acuerdo sobre los principios de equidad social. La diferencia consiste en que en el caso del procedimiento de la elección del jurado, éste está en manos de las partes interesadas del juicio, mientras que en su teoría política ideal, Rawls deja a cada uno de los participantes lo que puede calificarse como una responsable y seria introspección de cada uno de ellos , sin descartar o tratar expresamente lo que pueda representar una suerte de examen o crítica constructiva por parte de sus "coparticipantes" para coanalizar y discutir con ellos la propia revisión y construcción de un criterio o actitud más abierta y menos facciosa . Eso representaría un grado predeliberativo del "acuerdo equitativo" y que versaría sobre las influencias que cada uno de los participantes tendría en la construcción de sus opiniones sociales. También dentro de estas mismas previsiones procedimentales de la teoría de Rawls se encontraría el efectivo cumplimiento de que no se apelará a violencias, intimidaciones, presiones o fuerza de un participante sobre los demás cuando se trate las condiciones del acuerdo;
b) prosiguiendo con la siguiente fase, ésta sería la realización de la idea del acuerdo equitativo del punto a), es decir, una vez efectuada la "depuración" de las actitudes de sus participantes por la aplicación de las restricciones aconsejadas por Rawls sobre las tendencias facciosas o influencias de intereses que tuviesen aquéllos, en favor de una disposición más imparcial sobre lo que será materia del acuerdo a discutir , llegaría el momento de la deliberación de los posibles acuerdos sobre los principios de justicia social. Este punto ya implica y desembocaría en el acto político que definirá dentro del marco teórico que establece la teoría de la justicia como equidad, ya aceptada y aplicada por los participantes, el marco práctico aceptado en el debate real de los principios de una concepción política de la justicia ;
c) estos principios acordados relativos a la concepción política de la justicia obtenidos según la "posición inicial" se aplicarán a la estructura básica (12) . Ellos no determinan "una forma particular de gobierno, como ocurre en Locke". Rawls introduce aquí una suerte de separación y de alejamiento de la determinación real política de los acuerdos, evitando que pudieran establecer ya formas concretas de gobierno. En efecto, expresa que el acuerdo del que habla debe entenderse como hipotético (13) . Es decir, que toda esta elaboración teórica conforma una representación de los marcos de condiciones y convicciones que deben guardar los participantes del acuerdo referido sin que se les imponga a los mismos por parte del autor de esta teoría una determinada concepción de los principios de justicia social y de sus jerarquizaciones, más allá de la advertencia que hace sobre el hecho de que los principios de la estructura básica constriñen o limitan los principios propios de la justicia local. (14) Evidentemente pretende dejar abierta la puerta de las posibilidades del acuerdo con la conciencia de que la estructura básica de la sociedad vigente será la determinante y fundamento del elemento político que podrá plasmar los principios teóricos de la justicia como equidad en el acuerdo a concretarse historicamente .
El desarrollo de la teoría de Rawls ha tenido variantes a través del tiempo, remarcándose en sus últimos escritos la concepción de una justicia vinculada a la política. Así en "La justicia.. (pag 37) dice: "Nos centramos en la teoría ideal porque el actual conflicto en el pensamiento democrático es en buena medida un conflicto sobre qué concepción de la justicia es la más apropiada para una sociedad democrática bajo condiciones razonablemente favorables" y agrega ".la justicia entre pueblos queda pospuesta hasta que tengamos una teoría de la justicia política para una sociedad bien ordenada.". "la justicia como equidad es una concepción política de la justicia para el caso especial de la estructura básica de una sociedad democrática moderna." (op.cit.pag.38) .
Hay cinco ideas fundamentales en el desarrollo de la teoría de Rawls: 1) la sociedad como sistema equitativo de cooperación; 2) la sociedad bien ordenada; 3) la estructura básica de la sociedad; 4) la posición original y 5) los ciudadanos como libres e iguales.
A partir de sus ideas fundamentales, Rawls elabora la idea de la justificación pública. Una doctrina moral, filosófica o religiosa comprensiva puede ser justificación para la conducta humana. El problema se centra en que ella normalmente no es compartida por otros, de manera entonces que falla el elemento aglutinante intersubjetivo que la haría válida en aquéllos que se pretende aplicar y que no participan de sus convicciones. A diferencia de estas doctrinas, la teoría de la justicia como equidad puede obtener una justificación de la aplicación de sus principios en la medida que exista un consenso sobre las esencias constitucionales que son a) los principios que definen la estructura del gobierno y el proceso político con su división de poderes y b) los derechos y libertades básicos de la ciudadanía, libertad de pensamiento, asociación y a poder participar del gobierno etc.. Rawls ya entiende que estas ideas se dan en la cultura pública y los considera un hecho de las sociedades democráticas. (15) Toda teoría debe ser aceptada y obtener el respaldo de la población para que esté justificada en su aplicación. Así la idea de la justificación es utilizada por la teoría de la justicia para no tener que depender de las antiguas controversias filosóficas y religiosas mediante la base pública de justificación con la que todos los ciudadanos – razonables y racionales – puedan respaldar aunque sean partidarios de aquellas doctrinas. Y lo hace moderando y disminuyendo las posibilidades de conflictos políticos que dividan y aceptando aquéllas para que puedan convivir pacíficamente dentro del sistema público. Las ideas que aplica para esto son a) la del equilibrio reflexivo, que se basa en la creencia de que cada ciudadano tiene capacidad para ejercer la razón y que también posee un sentido de justicia que le permite tener una visión coherente entre todas las convicciones ; b) la del consenso entrecruzado que alude a la plena aceptación del pluralismo de visiones religiosas, filosóficas o morales encontradas, lo que no inhibe a la unidad de la concepción política que permita la solución de las cuestiones vinculadas a las esencias constitucionales. Rawls pone énfasis en el consenso entrecruzado indicando que es una condición permanente de una sociedad democrática. A diferencia de la adhesión a una doctrina comprensiva que si se la pretende extender al área pública solamente podría cumplirse mediante el "uso opresivo del poder del Estado" , el consenso puede ser apoyado por una mayoría de los ciudadanos "de buena gana y libremente", generando así la justificación pública del sistema .
Sobre la base de las convicciones razonadas más firmes que tiene Rawls sobre la sociedad democrática como sistema equitativo de cooperación entre ciudadanos libres e iguales, según la posición original y el ensamble de sus otras ideas, él diseña dos principios fundamentales de justicia:
1) cada persona tiene igual derecho a un esquema de libertades básicas compatible con el que contempla las libertades para todos y
2) las diferencias sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: a) que existan cargos y funciones abiertas a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades y b) las desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad . (16)
Existe una prioridad del primer principio sobre el segundo en el sentido de que se excluyen los intercambios o transacciones entre los derechos y libertades del primero por las ventajas sociales o económicas del segundo. Es decir que no pueden restringirse las libertades políticas iguales por poder llegar a bloquear políticas de desarrollo o eficiencia económicas. La distinción entre ambos principios no consiste en que el primero exprese valores políticos y el otro no. Ambos los tienen y se vinculan con la estructura básica. En cambio el primero forma parte de las esencias constitucionales y no el segundo. Cuando existe lealtad tanto el gobierno como su oposición están de acuerdo con esas esencias. En cuanto a las diferencias sobre los principios más adecuados de justicia distributiva, ellas "pueden dirimirse (aunque no siempre de forma conveniente) dentro del marco político vigente." Estima Rawls que a pesar de que el principio de la diferencia (segundo de ellos) no está entre las pautas constitucionales, el mismo representa una reciprocidad que está implícita en la idea de igualdad entre ciudadanos que se entienden como miembros cooperativos de la sociedad durante toda una vida. (17)
De estos pensamientos claramente se colige que lo que Rawls ha pretendido con esta importante elaboración teórica ha sido más que una teoría sobre la génesis de la sociedad , tal como lo pretendían las posiciones previas de la doctrina contractualista , ha defendido con tremendo tesón y honestidad intelectual intachable una propuesta de educación social y política dirigida al ciudadano como tal . No han sido definiciones teóricas para instruir o aleccionar a los operadores políticos profesionales o especializados sobre la doctrina de la sociedad y del estado, sino que va más allá, apelando al sentido común y a la debida reflexión de la ciudadanía. Para ello elabora la idea de la posición original como un juego del intelecto que a su vez representa un reto que exige honestidad y voluntad a toda prueba para aquéllos que deseen participar con él en su búsqueda de una posición ideal desde la propia actitud despojándose de todo elemento intelectual, valorativo y de conocimiento que pueda afectar la total imparcialidad para lograr la mejor posibilidad del logro de un acuerdo sobre los principios de la justicia como equidad . Si bien puede llegar a discutirse con fundamento su requerimiento por pensar de que se trata de un real vaciamiento de la subjetividad del participante, no hay duda que para búsqueda de la intuición de éste con relación a los elementos que componen la estructura básica de la sociedad, si a ésta se la considera la fuente de la cual deberían abrevar todos los participantes para sustentar el acuerdo, sería un ejercicio válido de atención a tal objeto siempre que por el juego de "la posición inicial" no quedara el control de racionalidad del sujeto fuera de él . Bien viene aquí su aclaración sobre el sentido en que se conciben los ciudadanos como personas iguales: lo son "en el sentido de que todos se entienden poseedores, en el grado mínimo esencial, de las facultades morales necesarias para participar en la cooperación social durante toda una vida y para formar parte de la sociedad como ciudadanos iguales." (18) Su idea central es la de la sociedad como un sistema equitativo de cooperación social a lo largo del tiempo, de una generación a otra. Si bien se basa en las posiciones del liberalismo político que es el que está totalmente arraigado entre las convicciones más profundas de su país de origen, sus opiniones se apartan también del crudo liberalismo ideológico, rescatando por sobretodo aquellas convicciones vigentes que son fundamento de esa sociedad . Con relación a la justicia está muy claro que Rawls se funda en la necesidad de obtener un consenso entrecruzado para lograr una justificación que permita a todos los ciudadanos apelar a una justicia pública política con plena vigencia. Esta vigencia se apoya en forma concreta en los principios de cooperación social que existe en los países democráticos con sociedades ordenadas, en la que se reafirma los derechos de cada ciudadano que contribuye y honra esos principios a poder reclamar atención política en defensa de los mismos , es decir que el sistema le pide su contribución pero permite también su reclamo y acción pública en base a los principios en los que el mismo se funda.
4) Actualidad del pensamiento griego
La noción de justicia en Grecia se vincula con la ubicación que guardan los hechos o actos humanos dentro del orden de la naturaleza, de lo sagrado y del que guardan aquéllos entre sí. De manera que son estos tres órdenes dentro de los cuales se interpretarán las acciones y circunstancias humanas atribuyéndoles un sentido y será conforme a tales grados de asignación de pertenencia que se juzgarán los mismos determinando así su valor . Es importante tener presente como clave para entender esta concepción de la justicia la vinculación que existe entre las cualidades y características que tienen los seres humanos y las cosas materiales o inmateriales con sus individualidades o identidades. Así el concepto de propiedad es referente directo del principio de identidad la cual se construye a través de sus respectivos haces de propiedades reales. Véase p.ej. que para la conformación del concepto del carácter propio humano – que da lugar a las virtudes – Aristóteles remite directamente a los "hábitos" de la persona en particular, es decir, al conjunto de actos propios que ella ha cumplido, forjando así su carácter propio y por ende sus virtudes o vicios. El mismo origen de persona, que es el determinante dentro de nuestra cultura de su identidad, procede de la raiz "per sonare" que se refiere al elemento usado en el teatro griego denominado "coturno", el que consiste en algo así como una gran máscara hueca utilizada para lograr una mayor resonancia de la voz que tenía el actor que representaba el personaje y así obtener una mejor recepción auditiva en el público. De manera, que la identidad humana se ha ido construyendo en base a las cualidades exhibidas por el ser humano actuante siendo el soporte de la constitución de su persona la manifestación en el mundo de su carácter expresado en los actos por él cumplidos . Así se conforma en Aristóteles "la persona justa", por sus hábitos manifiestos de hacer "actos justos" o bien, un individuo "injusto" por hacer injusticias. Al punto tal se encuentra demarcado el concepto de hombre justo que aún cuando éste hiciese actos injustos movidos por pasiones o por su voluntad de cometer una injusticia, tal el caso del adúltero o del ladrón, no dejaría de ser considerado como justo por corresponderle como propia tal cualidad vistas las acciones que conformaron su hábito y que ese acto de injusticia podía deberse a una elección no deliberada (19)
La justicia atribuída a los dioses es infalible (Temis). Ella está en principio, desvinculada de la noción de responsabilidad humana, pudiendo recaer (a través del castigo de Némesis) las calamidades sobre aquéllos que nada tenían que ver con su producción. Así se conforman las paradojas que se dan en las tragedias griegas. No obstante esta falta de relación entre acto injusto / sanción divina, cuando la acción humana con su iniquidad, transgresión y abuso superaba los límites de la razón o ese equilibrio que caracteriza el accionar humano, la persona caía en "hybris", esto es, la confusión y carencia de limitación, lo que sí daba lugar al desencadenamiento de una tragedia, no de una sanción particular sobre el agente transgresor. Esta justicia de los dioses se diferencia de la justicia divina cristiana en el sentido de que la infalibilidad corresponde a su sanción exclusivamente sobre aquéllos que la han desatado, la cual llegará de alguna forma a sus vidas. (20) En cuanto a la justicia humana (Diké) se manifiesta de distintas formas. En todas ellas existe un principio o patrón de medida que sirve para zanjar la cuestión sobre si la acción es conciliable y se encuentra dentro del orden que establece el sistema de convivencia entre los seres humanos (acto justo) o si es rechazable por estar en contradicción y en conflicto con ese orden (acto injusto) . El balancín o criterio determinante de tal inclusión o exclusión es la existencia de una medida o proporción en la acción que se juzga que ya no es la "propia", la que corresponde a quien la ejecuta . Véase aquí la vinculación con el conocido principio "a cada uno lo suyo".
La concepción aristotélica encuentra que existe una justicia que se refiere a los actos humanos que se relacionan con el trato a sí mismo y a esta justicia el filósofo la llama virtud o moral, mientras que a la que involucra al prójimo la considera como "virtud perfecta". Encuentra también una justicia que consiste en la forma de distribución de los bienes o la riqueza y hay otra que él denomina "correctiva" que se vincula con los principios de igualdad entre dos seres humanos y retrotrae las situaciones a una relación anterior a la que produjo el desequilibrio entre ambos. Esta sería la justicia que genera el juez en el ámbito de las disputas judiciales, recomponiendo la igualdad entre las partes, restándole a aquél que se enriqueciera injustamente la porción correspondiente al perjuicio que el otro tuviera , restituyéndosela a éste . También discrimina Aristóteles entre las transacciones voluntarias (contratos, acuerdos etc.) con las involuntarias (delitos, daños infligidos por accidente etc.). Lo común en todos estos casos es la noción de que la justicia representa una revisión de una acción humana.
Si se analiza en profundidad esta concepción, podremos extraer los siguientes lineamientos válidos hoy en día que nos ayuden a sostener un sistema de convivencia fundado en la justicia como valoración humana en permanente revitalización:
La revisión de las acciones humanas puede efectuarse determinando el grado de coherencia que ellas puedan tener con un orden social dado, el cual posee parámetros de medición consistentes en representaciones ejemplares de acciones o situaciones ya socialmente valoradas que sirven para definir su inclusión o exclusión del sistema de convivencia. De esta forma se dará un juicio que podrá basarse en la articulación de dos relaciones:
1) de igualdad entre las partes involucradas en cuanto a las situaciones previas a la acción bajo juicio. Esta igualdad a diferencia de la posición inicial rawlsoniana no es una construcción ideal sino que representa por una parte, el real estado de cosas existente con carácter previo al acontecer de la acción bajo revisión, el que se procurará reconstituir de allí en más como resultado de esta ponderación, a fin de llevar la actual situación a un estado similar al anterior;
2) de proporcionalidad entre las cargas y beneficios, cuando se trata de nuevas relaciones de distribución o bien, cuando la dinámica del caso las genera como modificaciones del previo status quo.
La determinación como principio del dar a cada uno lo suyo provendría del reconocimiento de las propiedades de las partes como forma de respetar las identidades de cada uno de los componentes del ámbito de convivencia. Podrán mantenerse estos principios de convivencia ya sea mediante la acción directa de los propios actores o agentes involucrados en una situación cuya cercanía con la posibilidad de conflicto pueda servir de disparador valorativo de sus propias determinaciones de arreglar su "caso" mediante su espontánea y justa aplicación de medidas que hacen al equilibrio previo – igualdad – o reconocimiento de un reparto justo de consecuencias de una situación derivada de la acción revisada. O bien, ya mediante los resortes que tiene el orden social en cuanto a la intervención de un órgano mediador, como es el de un juez o componedor, podrá lograrse la revisión y evaluación ponderada de la acción o situación base de la discusión. En este último caso, la coherencia de la acción bajo juicio con el orden social será considerada mediante un parámetro que fija ya la ley u ordenamiento jurídico que creara la institución o investidura de quien vaya a juzgar, siendo éste quien utilizará dicho parámetro ya manifestado positivamente en forma de norma social reguladora mediante leyes, costumbres o resoluciones judiciales previas.
La concepción de Aristóteles de la justicia no llegó a tocar la evaluación del acto de infligirse a sí mismo un daño. La injusticia para consigo mismo no fue considerada por él por cuanto no podía concebirla desde su visión fruitiva de la justicia pues nadie podría separar del hombre su felicidad como bien último. Al referirse a la justicia en el trato de un amo o de un padre manifiesta que no es la misma que la justicia de los ciudadanos aunque sean semejantes "porque no puede haber injusticia en el sentido absoluto en cuanto a las cosas que nos son propias" ( el esclavo y el propio hijo eran cosas propias, hasta cierta edad en este último) .(21) Es en este punto que el pensamiento humano en su evolución hasta llegar a nuestro tiempo ha ido concibiendo diferentes posibilidades de manipulación de la propia vida, de la de los demás y del mismo planeta en el que vivimos . Es la ampliación de la noción de libertad hasta el límite de la negación de la propia vida personal y también como especie a través del suicidio y de los estragos que hacemos en los ámbitos naturales que habitamos , que actualmente se maneja y se disponen estas existencias en forma arbitraria, poniéndose fin a ellas voluntariamente y sin apelación a otra razón que no sea tanto el exorbitante autodominio del egocentrismo absoluto o el fundamento único que justifica el exterminio y que es el disfraz del espanto de la vida despojada de todo sentido. Aristóteles no podía prever tales desvaríos como procedentes de un quehacer humano.
5) Enfoque de la justicia como valoración humana
Qué es lo que tendría que hacer una teoría de la justicia ante todo? Estimo que tendrá que analizar qué son en sí los principios según los cuales las acciones humanas son juzgadas, de dónde surgen y cómo se consagran como tales .
La valoración de la justicia representa el ejercicio más elevado del juicio humano y de mayor trascendencia por cuanto afecta más de cerca las relaciones entre las conciencias de los seres humanos involucrados puesto que atañe a cuestiones concretas que surgen entre ellas y sobre las cuales suele emerger la necesidad de hallar una respuesta, a veces acuciante, que se asume e instala en la realidad mediante un juicio, en mayor o menor grado, circunstanciado . Y es el más elevado de los juicios por cuanto pondera el posible grado de acercamiento o alejamiento entre las conciencias relativo a su participación en un mundo común de entendimiento que le brinde sentido al obrar de cada una de ellas. Obrar este, intervinculado con el del prójimo por haber sido construído en base a una intencionalidad significante en común que dará lugar a que tome cuerpo la realidad del co-obrar.
Llevada a un plano antropológico, la justicia en un prístino sentido social – aunque elaborado espiritualmente – es la inmediata determinación de la conciencia, como íntima presencia, que en vez de mediar o zanjar cuestiones entre las conciencias, representa la concreción de un proyecto, esto es, la puesta en práctica de un principio de identidad ponderado y corregido por aquélla en cuanto hace lugar a la conciencia ajena (al otro) en su justipreciación de una situación mundana, generando un valor que se manifiesta como construcción intersubjetiva de la realidad y que viene a ser algo así como una mano tendida hacia la concepción de la situación del mundo de la otra conciencia . Este valor podrá o no ser compartido por ésta, pero ello no le quita validez a su existencia como experiencia construida entre más de un ser humano.
En cambio, existe otro sentido de la justicia y que corresponde a la intermediación de un tercero – justicia como administración de la misma por un juez o árbitro social – en la que su juicio zanjará algún tipo de diferendo entre partes. Es lo que Aristóteles denomina la justicia correctiva. (22) Dentro del primer concepto podemos encontrar desde las valoraciones que se hacen sobre las relaciones de familia o vinculadas a elementos o lazos afectivos que dan prioridad a esas pasiones por sobre los principios racionales de proporcionalidad o equidistancia entre extremos posibles respecto de las personas involucradas y no pueden por tanto ser tenidos como exponentes valiosos de relaciones "inter alios". Este es el caso en que predomina como elemento evaluador el de la propiedad, no solo relativa a bienes materiales o económicos sino a cualidades de la identidad del juzgante vinculada a los otros seres involucrados en la misma, como ser las evaluaciones y juzgamiento de un padre de familia respecto a circunstancias o acciones suyas o de otros que forman parte de su entorno familiar y que por lo tanto conforman su identidad ampliada ( de la misma forma que el instrumento de laboreo representa antropológicamente la extensión del brazo) . Por ejemplo, en la antigüedad era el caso del jefe de familia, clan o gens en relación con los de su propia estirpe, los esclavos o los libertos que se encontraban bajo su esfera de dominio, aunque esto sucede aún hoy en los casos de extrema dependencia de personas respecto de otras por condiciones tanto afectivas como laborales indignas. En todos estos supuestos está presente el principio de la identidad ampliada que dan los poderes intersubjetivos experimentados en la realidad. Es fácil colegir que cualquier relación humana estrechamente vinculada a los ámbitos de pertenencia o sojuzgamiento, aunque sean ellos afectivos, no pueden ser tomados como base ejemplar para construir una convivencia social. Esta podrá darse ya en el ámbito valorativo de situaciones en las que predomine el principio de la equidad y no los lazos de sangre o de afecto. A esta cuestión le corresponde un estudio más detallado de los principios sobre los que podrán construirse las relaciones humanas en una sociedad más justa. Hanna Arendt aplicó el concepto de prejuicios positivos a estas orientaciones valorativas que irán dando los ejemplos de una convivencia razonable elaborada sobre condiciones de cooperación entre sus miembros con vistas a las siguientes generaciones de ciudadanos, tal como lo pensaba Rawls. (23) Obsérvese que él entiende que ya estaba lograda en el trasfondo de la práctica social y en la estructura básica la práctica de esos principios.
Encontramos así un sistema de valoraciones ya existentes provenientes de un pasado cercano o remoto que recogen como propias de la convivencia del grupo humano que las ha adoptado, prejuzgando su justicia en su aplicación o uso en los tiempos presentes y considerándolas injustas o insociales aquéllas que han sido rechazadas por ellas. Este grupo humano toma la decisión de acoger esas valoraciones y sus ciudadanos se sujetan a ellas directamente, actuando en consonancia con las soluciones de justicia que ellas brindaron. No lo hacen como un agente indirecto, tal como lo podría hacer un juez o árbitro sino que asumen sus decisiones como acciones propias, como si aquéllas, por dicho prejuicio, mantuviesen su presencia en la actualidad gracias a éstas, con las que se integran, guardando su sentido social.(24) A través de esta restauración de las valoraciones pasadas de un pueblo mediante la presencia de lo actual en ellas aportado por los ciudadanos de hoy se mantiene en permanente construcción el ethos que no es otra cosa que el conjunto de las actitudes concretas que asume la sociedad "modeladas –según Ricouer- por la imaginación valorizante". (25)
A partir de las valoraciones éticas fundantes de las relaciones en una sociedad dada se generarán las formalizaciones de los "poderes intersubjetivos" que provienen de tales experiencias valorativas compartidas, llegándose a la conformación de los "poderes constituidos" y paralelamente a la estructuración de las fuentes del derecho, tal como las conoce la doctrina jurídica. Entiendo al igual que José Antonio Marina (26) que los derechos no pueden fundarse éticamente en un contrato. La elección de un modelo de ser humano como poseedor de derechos "puede ser asumida como proyecto común por toda inteligencia usada racionalmente". "Este proyecto, que se funda entre otras cosas en la evidencia que tenemos del funcionamiento de los derechos en las morales vigentes (27) tiene que trasmitirse mediante una educación continuada, que induzca a cada sujeto a reactivar la evidencia de los derechos y de su precariedad. Hace falta hacerle consciente de que es sujeto creador y legislador, o que puede y debe serlo, y que en eso consiste la dignidad."
En su libro "Lo justo", Paul Ricoeur analiza diversos aspectos de la justicia pero donde con mayor claridad aborda la problemática de ésta como ejercicio permanente de la valoración humana es en uno de sus últimos capítulos donde se ocupa del acto de juzgar. Si bien solamente se refiere al ámbito mediático social de la justicia y no al acto valoracional en sí, es muy valioso su aporte en cuanto a definir lo que representa la acción de juzgar en la sociedad. Distingue una finalidad inmediata conforme la cual se termina zanjando una cuestión controvertida poniendo fin a una incertidumbre y por otro lado, alude a una finalidad más amplia que representa "la contribución del juicio a la paz pública". (28) En un sentido institucional judicial, el juicio "interviene en la práctica social, en el nivel del intercambio de discursos que J.Habermas asocia con la actividad comunicacional, a favor del fenómeno central de esta práctica social que constituye el proceso". En éste, el juez opina, estima, tiene por verdadero algo y adopta una posición. Es decir, pone un punto final en el juego de las argumentaciones de las partes en el proceso, pero también indica Ricouer que va más allá de eso. En todo proceso está corriendo por detrás la existencia del conflicto social, de aquellas pendencias, querellas, diferencias o reclamos que unos a otros nos hacemos cotidianamente los ciudadanos. Gracias al acto del juzgamiento se clausura tanto estos accionares aleatorios como la partida entablada entre las partes a similitud del juego del ajedrez, terminándose la deliberación que de no ser por ello permanecería irresuelta e inconclusa . El acto de juzgar se relaciona doblemente con la ley. Se aplicaría ella a un caso, pero por otra parte, en consonancia con la opinión de Ricoeur sobre esta materia, implica también una interpretación de esa misma ley por cuanto el caso en cuestión no es un mero ejemplo de una regla. En la aplicación de la ley existiría un movimiento de arriba hacia abajo a través de la operación de ir de lo general de la ley a lo particular del caso, mientras que al no poderse utilizar la norma en el juicio en forma tan meramente lógica, será necesario generar un movimiento interno significacional que implica la interpretación – y no es que vaya en un sentido opuesto, de abajo hacia arriba, es decir del caso hacia la generalidad de la norma – porque habrá que considerar y ponderar desde el interior del caso las articulaciones necesarias para adecuar a éste y prepararlo para su "engarce" con la generalidad de la ley, lo cual no implica solo una simple tipificación de aquél . Estamos ante un cierto componente "enzimático" de orden valoracional que otorgue sentido al caso ligándolo al ámbito normativo. Ricoeur por ejemplo lo explica a través de su concepción de la aplicación de la teoría del texto narrativo al ámbito jurídico conforme a la cual se reconstruye el sentido de la textualidad volcada en el caso apelando a relaciones de "conveniencia, de justeza o de ajuste entre la interpretación propuesta de un pasaje difícil y la interpretación del conjunto de la obra". (29) 29) Op.cit pag 161) . Esto representa la existencia de una interpretación mutua entre la parte (aquélla que ofrece la dificultad de ubicación legal) y el todo (tanto empírico como normativo, a semejanza de la integralidad de una narración). En realidad existe en el campo valoracional una doble interpretación tanto de la ley como de los hechos. Ya los partidarios de la escuela del discurso jurídico como argumentación entre los que se encuentran Alexy y Atienza, contrapuestos a la posición de Dworkin quien funda en la interpretación la solución del caso judicial, habían considerado, en primer término una suerte de interpretación a fin de determinar si las necesidades propias o ajenas de los intervinientes en el caso eran "generalizables" o no. Esto se debía al hecho de que para poder formar parte de los argumentos que se esgrimen en el proceso debe establecerse si los intereses que ellos amparan están dentro de las lineas que proponen como "corrección" dentro del mismo, o bien usando una palabra más gráfica, si ellos eran "presentables" o "defendibles" ante el foro. (30) Dworkin había opuesto la interpretación de la ley a la solución dada por el positivismo en relación con la solución de los "casos difíciles" o "hard cases" de la jurisprudencia, donde esa doctrina había declarado la insolubilidad de la aplicación de una ley al caso (no answer ) . Debido a lo tajante de esa pugna Dworkin soslayó una solución intermedia que aplicara los principios del discurso argumental. Terciando en la pugna entre los que entienden que la argumentación es excluyente de la interpretación y Dworkin que la defiende , Ricouer entiende que puede haber una suerte de dialéctica en el uso de los contenidos de ambas posiciones y entiendo que esta aproximación es la acertada pues permite la utilización de las bases del saneamiento procesal a través de las técnicas y constricciones que prevé la doctrina argumentalista por una parte y recepciona en la otra vertiente, la posibilidad de un plural tratamiento interpretacional tanto de la ley al caso – puesto que no se trata aquí de una lógica del silogismo jurídico sino de un juicio con su propiedad abarcativa y valorizador de ellas en su aplicación al subjudice – como a la selección de los hechos "fundamentales" con peso suficiente por estar cargados de sentido para definir el curso que tomará la valoración en ciernes, dejando de lado otros no esenciales (los "hechos brutos").
Todavía en el ámbito judicial existe un cierto prejuicio en las relaciones existentes entre el juez y la ley . Se considera que aquél dispone de un grado de discrecionalidad en su facultad de dictar sentencia y aplicar la ley, proveniente ésta ya sea de un hueco o laguna dejado por ésta, o bien como opinan algunos juristas positivistas ella estaría relacionada con su poder de mando. Uno de los jueces actuales más reconocidos como lo es el caso del Dr. Perfecto Andrés Ibáñez , miembro del Tribunal Supremo español cita a Ferrajoli entendiendo que "la legitimación del juez es legal, pero la forma necesariamente imperfecta en que se produce su sujeción a la ley, tiñe de cierta inevitable ilegitimidad las decisiones judiciales..en la medida en que el emisor pone en ellas siempre algo que excede del marco normativo y que es de su propio bagaje."(31) Alude a un componente fisiológico de poder personal y por ello entiende que tendría que extremar el autocontrol de "ese plus de potestad de decidir" y que ello exigiría que el juez dentro de su actitud ética tendría que tener en cuenta ese punto de "mala conciencia". Esta exigente atención relativa al margen de discrecionalidad del juez es, en su aspecto moral, de carácter encomiable por el cuidado manifiesto en no llegar ni siquiera a rozar cualquier atisbo de imposición de su voluntad como persona dentro del juicio, pero estimo que resulta errónea como concepción ética del ser humano por cuanto por una parte, por imperfecto que pueda ser su abordaje o contacto con la ley por aportar algo de sí , no hace que su resolución sea ilegítima pues, en caso contrario, estaría renegando de sus propias facultades conferidas por esa ley . No existen posibilidades de una resolución que fuese totalmente impoluta en el sentido de que su elaborador no haya puesto "algo de su propio bagaje". Es como si se pretendiese dejar intocada a la ley bajo el grave costo de que el fallo mediante el cual ella se aplicaría sufriese un vaciamiento de valoración humana en su urdimbre jurídica , lo que generaría un engranaje normativo judicial cuya decisión representaría la voluntad directa de la ley aplicada ( ! ) Esta "mala conciencia" que se entiende debe tener el juez no se compadece con la dignidad no solamente que tiene éste sino cualquier otra persona o ciudadano para evaluar por sí aquellos actos que tanto la sociedad como su arbitrio puso en sus manos. Si bien las afirmaciones del Dr. Ibáñez tienen su origen en la necesidad de cuidar la asepsia del procedimiento penal en particular por ser en el que más involucrada se encuentra la libertad del ciudadano, no puede haber tal grado de rechazo a las propias inclinaciones del juez relativas al estudio, comprensión y valoración de las normas aplicables al caso en concreto . Fuera ya de dicha cuestión, el citado magistrado manifiesta que el riesgo del viejo modelo de juez era el de la prepotencia y estima que la ética de la función judicial, más que la ética del juez, es la ética del juicio. Alude a que el modelo constitucional de juez lo hace ser un operador racional que resuelve a partir de pruebas obtenidas a través del debate sobre una hipótesis acusatoria, agregando que debe motivar su sentencia, "tanto en lo que se refiere a la convicción en materia de hechos como por lo que hace a la valoración jurídica de éstos y a la pena". Estos ajustados y modernos pensamientos contradicen y deberán prevalecer sobre su opinión de la aplicación de la ley que antes consideráramos.
Esta actitud de muchos jueces y doctrinarios que aún campea en la cultura de Occidente relativa a una cierta aversión a acceder a la comprensión y entendimiento pleno de la normatividad – esto es, la ley – desde dentro del caso bajo su estudio, ensayando de distintas formas su posible imbricación con él, surge de la falsa imagen de considerar a la ley como un terreno de nadie, sacro e impoluto lugar al que las relaciones humanas no pueden tocar ni llegar. Esto es un mito que surge de una suposición que, solo en parte, tiene sentido. Emana del hecho del acto de constitución de los poderes formalizados, denominados "constituídos". Los mismos se crean en ese acto que se encuentra vacío de cualquier contenido que fuera dispositivo de poder intersubjetivo, siendo solamente erigido como punto de origen manifiesto de una investidura o estructura inicial de una construcción político social, en una palabra, la constitución del poder del estado, esto es el constructo político por excelencia . Como tal, dicho acto creacional e inaugurante participa de un formalismo y ritualidad similar al que luego tendrán las funciones sancionatorias de reglas jurídicas que desempeñará el órgano estadual dedicado a la tarea de formular las regulaciones obligatorias a las que deberán someterse los ciudadanos, es decir, las leyes del país que directamente atañen a éstos entre sí y/o con el poder constituido. Estos actos formalizantes creadores de formas de estado que poseen una voluntad política manifiesta y que son ordenadores exógenos de lo social les han insuflado una impronta dogmática, propia de su lógica interna correspondiente al poder generador de esa estructura política, a aquellos otros actos sancionatorios de normas consagradas a regular la vida social, tales como lo son las leyes civiles, comerciales, laborales y aún las administrativas. Todas ellas abrevan de los poderes intersubjetivos preexistentes en la sociedad como valoraciones generadoras de derechos individuales. Dicha impronta dogmática hará que también a estas leyes regulatorias de las transacciones concretas de los ciudadanos se las considere como esa "tierra de nadie" intangible, la que solamente deberá ser materia de sacra aplicación, no pudiendo dar lugar siquiera a una interpretación de sus textos por los ciudadanos o los jueces que le diere un sentido que aludiese a su conformidad con los poderes intersubjetivos entramados en y por la sociedad.
La conformación de este mito se ha ido generando a través de las escuelas dogmáticas y positivistas del derecho, las que llevadas a un extremo, justamente propician sistemas sociales de carácter mecanicista o biologísta, desechando del ámbito del accionar humano la valoración como ejercicio del poder de vinculación del propio entendimiento con una situación intersubjetiva y/o política dada. La consecuencia nefasta que estas tendencias han producido es la anulación del sentido del accionar humano que mira hacia el futuro. No se concibe ni consiente al ser humano siquiera una posibilidad de proyectar la generación de nuevos juicios en la realidad, regulatorios tanto de sus relaciones con el mundo como con sus congéneres. Se trata de una degradación o capitis deminitutio de la dignidad del ser humano, a la cual se la restringe no por obra del agente implicado sino por virtud de un sistema de opinión imperante. Lo que ocurre es que también las pasiones y los miedos a afrontar el individuo las situaciones conflictivas propias de la vida en un medio social, promueven la abulia, la procrastinación, el abandono y el ocaso de las actitudes de atención a los problemas concretos que tienen las relaciones entre los seres humanos. Esa atención es la que puede hallarle un sentido coherente a la acción a generarse de aquí en más. Es injustificable la actitud que en base a un análisis lógico y evaluativo de la situación dada, niega que la conciencia pueda tomar partido de aquello a lo que se ajusta su modelo de vida escogido y así juzgar lo conveniente, práctico, deseado en el derrotero de su órbita ética . La falta de vinculación de una cuestión intersubjetiva planteada a su articulación con un juicio ya dado o bien la deserción a la construcción de una solución valorada de la misma gestando un nuevo juicio, deja sin hilo conductor al sentido de la acción humana con los valores a los cuales éste se encuentra dirigido. Esta interrupción provoca un vacío en tal accionar sin contenido evaluador alguno, lo que determinará que fácilmente los sistemas sociales adopten sobre la situación de referencia una medida por "default", esto es, en forma automática "resolverán" la aplicación de un medio externo (norma) – aquí sí es posible entrever la vía silogística – suplantando la ausencia de cualquier vinculación valorativa que tenga el caso, dándole así una solución mecánica y antirracional ( no irracional) a la cuestión planteada . Lo que es realmente preocupante a la altura de estos tiempos es la permanente y ostensible deserción de valoraciones experimentada tanto en el ciudadano común como en los principales funcionarios, legisladores o jueces de cualquiera de los países – quizás en unos más que en otros – que conforman la cultura occidental. Hablo aquí de valoraciones no solamente en el orden jurídico sino también en el político, el social y en el de ese sujeto cotidiano que configuramos todos los que ahora transitamos la vida. No es la falta de ejemplos o la existencia de particulares situaciones de la encrucijada social actual que nos impiden asumir ese cotidiano "quehacer" consistente en hilvanar nuestras acciones con los "prejuicios" saludables ya existentes según la terminología de Arendt o con aquello "nuevo" que tenemos en la punta de los dedos, de la lengua o de nuestra decisión, que es materia preparada por nuestro cerebro antiguo, vinculada a sus coherencias tan elaboradas como ignoradas por el ser conciente y amasadas por su experiencia íntima . Se trata definitivamente de la carencia de valor, de la falta de asunción de una íntima ponderación y respuesta vinculante a las situaciones que exigen nuestra valoración, las cuales ya nos han tomado como protagonistas sin que como tales nos hayamos "presentado a trabajar" en ellas. Uno de los escollos que determinan esta ausencia de valoración – la cual no debe confundirse con el silencio meditativo que muestra los límites del raciocinio – es la "puesta" delante del proyecto del accionar mismo, de las estructuras, las proverbiales "murallas", tanto racionales – pienso en las obsesiones o fijaciones traumáticas- como sociales – la inercia y apego al formalismo en la función o en el cargo, asepsia de la actitud que no se hace cargo de nada – que separan al ser humano de la realidad y lo inhiben de adoptar una actitud constructiva de sentido tal como la que genera la valoración de la situación que se atraviesa . Estas estructuras son los links ya formados en la praxis del tejido racional y social, los que cumplen una función, pero que también poseen una fuerza gravitatoria colateral que implica un factor neutralizante de cualquier iniciativa de cambio o alteración del ensamblaje de ellos con la realidad palpitante que el día a día nos ofrece . Esta fórmula genera arribos forzados o forzosos a dicha realidad, ya elaborados por la razón en circunstancias pretéritas a veces muy diferentes, escogiéndolos como caminos mentales de la experiencia repetitiva al seguir un ritmo interno de "limpieza" y rechazo monocorde pero de fatal secuencia anulatoria de los brotes de apercibimiento de la importancia de nuevas alternativas evaluadoras ante circunstancias muchas veces de profunda gravedad. Esa imposición del ritmo nivelador a cero de la costumbre mental estructurada hará tabla rasa con la posibilidad de las valoraciones que exige la vida humana en forma permanente en su estancia efímera en la vida, llamando al concurso de los "sistemas" de resolución de conflictos imperante para que con ayuda de su instrumental de la "acción por default" se pueda lograr la eliminación de toda "rémora" de discordancias evaluativas. Su poder persuasivo se magnifica a su vez con las "sanciones" sociales a que puede dar lugar su peso en contra de aquéllos que adoptan una actitud crítica y que pretenden su descarte, las que consisten principalmente en su separación o aislamiento de los núcleos sociales predominantes. Así los seres humanos poco a poco iremos dejando de ser tales, abandonando nuestros sueños para conformarnos con ser una imagen de nuestra espectral presencia.
El juicio humano que involucra la valoración de la justicia se ejerce ostensiblemente por todos los sujetos que asumen características de tener personalidad y de ponerla en uso en sus vidas. Dado que como hemos visto se vincula aquélla con la interacción que se da en el juego de las conciencias que se han apercibido de su existencia unas respecto de otras y de lo que pueden realizar juntas o separadas, esto es que participan de una ampliación del pensamiento y de sus propios puntos de vista incluyendo los de los otros tal como lo entendía Hanna Arendt. (32) Aquí se vincula la propia identidad del hombre a su percepción de ser plural y de allí, al pensamiento ampliado intersubjetivo que incluye su juicio, hay un paso. Ella parte desde el reconocimiento de la pluralidad y la diversidad en las que se puede encontrar entonces la posibilidad de un entendimiento común humano en base a una racionalidad intersubjetiva que se funda en el reconocimiento del otro ser humano. Este reconocimiento se extiende a todos los problemas que el mismo pueda tener pero no debe confundirse con la simple consideración aislada de las necesidades humanas o de la condición de existencia de las cuestiones científicas o tecnológicas. Es decir que es preciso entender que "el otro" es un ser humano y no que es un simple "un problema" o "un ente creador de artefactos" a los que uno podrá brindarle asistencia o mejoramiento en su vida . Esta importante diferenciación permite concebir el pensar extenso o la mentalidad ampliada de la intersubjetividad superando el juicio subjetivo kantiano de su "Crítica del Juicio" por cuanto éste "niega el necesario carácter dialógico y comunicativo de la racionalidad propia del espacio público que reclaman el discurso y la acción común". (33)
Este tópico merecería un tratamiento más extenso, pero en este caso me limitaré a indicar que la valoración de lo justo es una tarea que no puede abandonar el ser humano sin sufrir el riesgo de un vaciamiento ético de su vida y consiguiente pérdida del timón que pueda conducirlo al logro de ser en vida lo que es junto con la añadidura de lo que ha soñado como proyecto para sí y para sus semejantes .
En sociedades con una racionalidad tan frondosa y desarrollada como lo son las occidentales, muchas veces se hace difícil entender cómo puede llegar a asumirse esa tarea de asunción de la valoración de la vida en común que uno vive con los demás y por otra parte, corriendo el riesgo de definir lo que puede considerarse justo de lo que no lo es con la cantidad de conflictos que puede ello acarrear. Todas estas cosas ya han sido previstas por nuestros antecesores o actuales operadores sociales que ya tienen el respaldo de un estado constituido en forma legal, jurídica y políticamente. Y si además de ello se ha establecido específicamente una administración de la justicia y de los asuntos gubernamentales que nos atañen a todos, indicándosenos que como ciudadanos debemos delegar todos nuestros derechos a hacer justicia por nuestra propia mano y a no deliberar por nosotros mismos y/o apartarnos del manejo de la cosa pública por corresponderle al poder ejecutivo gubernamental su encarrilamiento, es evidente que visto de esta forma, poco espacio existe para establecer nuestra impronta en este mundo tan organizado. No es difícil de entender entonces que un impulso interior anárquico pueda germinar en nuestra conciencia ciudadana. Sin embargo, hay que considerar el hecho de que la vida humana es limitada, de la misma manera que lo son las instituciones que ella ha creado. Así es que toda formación de los poderes constituídos en un país no agotan los poderes intersubjetivos de sus habitantes. Muy por el contrario, ellos son los que han permitido sus formalizaciones en la constitución y las leyes. Es entonces que por imperio de aquéllos pueden gestarse construcciones sociales vinculadas a una vida de relación con un nivel de colaboración entre sus miembros que surge de sus valoraciones sobre lo que pueden hacer ellos en conjunto y que es lo que consideran inadecuado para tales fines colaborativos. La fortaleza de estas opiniones sobre el empeño constructivo de lo que cada uno pueda aportar a la sociedad y el grado de rechazo de aquello que está reñido con ello que impele a la atención y también al reclamo y constreñimiento por parte de cada uno dirigido a la defensa de los principios de convivencia que forman parte de la valoración social representan el valor de la justicia social de ese grupo humano. En nuestro país este valor posee una pobre vigencia, posiblemente por tratarse de una sociedad proveniente de una formación híbrida de culturas que no ha tenido aún una amalgama social y política histórica lo suficientemente poderosa como para dar lugar a una sociedad de las que Rawls consideraba como "bien ordenadas". Es algo que no trata de un mero transcurrir de tiempo sino que se refiere a la profunda vivencia de experiencias comunes fundantes que dan base a convicciones compartidas sobre lo que significa vivir en sociedad.
7) La apertura hacia la valoración como acción
Estos pensamientos nos han llevado a comprender que existe una valorización de las acciones humanas que es esencial a fin de lograr un mejor relacionamiento entre los seres racionales y así proseguir con el camino de felicidad que marcaba Aristóteles . Esta valorización debe ser una acción permanente y en ella podrán jugar los principios de justicia a los que aludí precedentemente. No es posible entender a la justicia sin la acción práctica de la valoración. Desearía reiterar que los beneficios o las cargas que nos otorgan los sistemas sociales y la delegación de poder que hacemos a favor de la conformación de los poderes constituidos, las instituciones y la organización de una justicia mediadora no nos releva de nuestro primigenio deber o apercibimiento de que está en cada uno de los ciudadanos de una sociedad dada, el principio del poder primordial humano, el cual consiste en la permanente articulación de los elementos de nuestra psique con los afectos y nuestra vida sensible como seres vitales, cohabitantes de este – aún – único planeta . El hallazgo de las vías que están abiertas como posibilidad para construir un mundo más humano dependen de esta dúctil y levísima práctica que orienta a todos nosotros en las actitudes a asumir en todos los órdenes de la vida, tanto en la tarea, en el hogar, en la diversión, como en la creación artística, la investigación científica, la función pública o en lo sagrado. Estas acciones humanas pueden estar bien imbricadas a través de esta otra acción coordinadora y orientadora de cada una de aquéllas, la que pone en acto la más elevada facultad humana, la de juzgar a su mundo, a sus semejantes y a sí mismo con el grado de percepción, comprensión y participación de todos estos elementos de la vida que sería tal como si ellos mismos se ordenasen en el ámbito que corresponde a su propia identidad. Así lo han hecho y lo siguen haciendo quienes sientan las bases de la instalación humana en un tiempo propio, generando el mundo como hábitat o casa del ser humano. Y este ejemplo aún es posible en esta altura de los tiempos.
Notas:
1) Discurso del 20 feb.1946 en "Ecclesia" 242,1946,229;
2) Este tipo de actos pertenece a la misma clase de los que conforman los poderes constituídos en un estado, están vacíos de contenido y su forma representa el poder suspenso en él hasta que corresponda su uso por quien estuviese designado para su ejercicio.
3) El mismo concepto de pueblo está construído en función de una alusión a un grupo humano que reconoce poblar un lugar que lo considera propio y que conforma la identidad de tal asentamiento, pero no incluye el manejo del mismo por alguno de sus miembros. Se refiere básicamente a la unidad identitaria de cada uno de los componentes del grupo, pero no a una identidad separada de los seres humanos que lo componen . El pueblo está desvalido, desde un principio conceptual, de su propio gobierno exógeno y necesita de un control que solamente puede venir desde un no igual, desde un ser o grupo de seres diferentes que lo guíen . Es en términos de biopolítica, el estado de crisálida de un ser aún no completo ni consistido socialmente. Solamente será a través de la concepción política del estado que el pueblo podrá conjugarse con el verbo poder y en el transcurso de esa alquimia histórica de su engendro intentará reivindicar el mismo como su depositario originario, cosa que no lo fue, ni lo podrá ser exclusivamente de por sí – dejando a salvo la labor benéfica de las utopías – de la misma forma que tampoco lo fue, ni lo es, el aparato estadual.
4) V. Teoría de la justicia, pag.38/9 ) .
5) Véase por ejemplo las interesantes situaciones normativas que se generan en las relaciones entre el poder central español y las autonomías regionales, las que tienen un frondoso acopio de costumbres muy arraigadas en la comunidad. Por ejemplo en la comunidad aragonesa, al tener las fuentes del derecho central el mismo rango que la autónoma, regiría el sistema normativo de que la norma posterior deja sin efecto la anterior, por lo que la norma central dictada recientemente dejaría sin efecto las costumbres que rigen en esa comunidad regional. Mucho costó la determinación a nivel constitucional central ( de 1978) de que el derecho civil uniforme fuese aplicado como fuente supletoria a las fuentes del derecho civil de Aragón, esto es "la ley, la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico" (art..1º -1 Compilación). Es que aquí estaba en discusión la validez de /
una fuente de derecho muy particular como lo es el principio "Standum est chartae", el que consagra la fuerza de la voluntad de los particulares para crear normas jurídicas preferentes a las emanadas del legislador. Este principio es un emblema y símbolo del derecho aragonés y en general, una especialísima institución de derecho, que declaradamente no provenía de una legitimidad normativista y positivista . Esta implicado aquí el principio de la costumbre contra legem . A pesar de aquél reconocimiento, continua la batalla interpretativa sobre la posibilidad de que Aragón pudiera tener sus propias fuentes de derecho por sobre las que establece en forma general y uniforme el Código Civil central. Esta posición no prosperó ante el Tribunal Supremo y tiene oposición dentro de la doctrina no aragonesa. De manera entonces que en la actualidad, solamente podrían ser aceptadas aquellas fuentes que expresamente recoge la legislación central, lo que en realidad significa aplicación lisa y llana de esa normativa ( vigencia positivista) (V. ..Las fuentes del derecho aragonés" por el Prof.. Delgado Jesús Echeverría en http://www.unizar.es/derecho/derecho_aragones/progcivil/Temas/Tema2.htm ).
6) citado por H. Arendt en "Introducción a la Política , pag, 75 .
7) Arendt, op.cit. pag.76) .
8) Op.cit. pag. 75 .
9) V.Teoría de la Justicia , pag. 35 ;
10) "Teoría, cap.2, pag.6)
11) "La justicia como equidad, pag.42.
12) V. "Teoría.."cap.3 y "La justicia como equidad" pag.41;
13) V. "La justicia como equidad", pag.41)
14) Rawls en "La justicia como equidad", pag 35, alude a tres niveles de justicia: 1) la justicia local que se aplica directamente a instituciones y asociaciones; 2) la justicia doméstica que son los principios que se aplican a la estructura básica de la sociedad y 3) la justicia global, que se aplica al derecho internacional.
15) "La justicia."pag.52).
16) "La justicia.." pag.73 ;
17) V. "La justicia.." pag .80).
18) "La justicia.." pag 44) .
19) V. "Etica a Nicómaco, pag. 219).
20) V. Jacques Maritain, "El alcance de la razón", pag. 249 , Emecé Editores S.A. edic.1959 ) .
21) V. "Etica .pag. 220 ) .
22) V. "Etica a Nicómaco, pag.213) .
23) V."La justicia como equidad" pag. .
24) V. con relación a la revitalización de los valores de una sociedad el trabajo de Paul Ricouer "La tarea del educador político" incluída en su obra "El lenguaje de la fe".
25) V.op.cit. pag 90;
26) "Etica para náufragos , edit.Anagrama, pag.115 ;
27) Recuérdese que Rawls afirmaba que la cooperación social ya estaba vigente en la estructura básica;
28) "Lo justo", Caparros editores, pag. 177) .
29) Op.cit pag 161 ;
30) Op.cit. pag.167) .
31) V. "Etica de la función de juzgar",publ. en Jueces para la democracia, Información y Debate N° 40, España) .
32) " .. la pluralidad de los hombres que deben su pluralidad unicamente a sí mismos, tiene que agradecer su existencia a la creación del hombre" (Qué es la política? Pag. 46 );
33) Conf. "H.Arendt.Espacio Público y juicio reflexivo", pag.249, Alejandro Sahui Maldonado, Signos Filosóficos, Universidad Autónoma Metropolitana Iztapalapa, DF, México , );
Ensayo presentado por el Dr. Eduardo Pompeyo Rojas ante la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación
Febrero 2008
Autor:
Dr. Eduardo Pompeyo Rojas
Abogado e Investigador en Filosofía Práctica
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