Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual (página 2)

Aspectos políticos, jurídicos y económicos de los contratos de concesión del servicio de transporte masivo urbano

El contrato de concesión[18]surge con el paso del Estado individualista al concepto de Estado gestor del servicio público, surgiendo lo que hoy se conoce como el contratista colaborador del Estado a través del cual la administración conservando la titularidad del servicio, hace uso de su atribución de reglamentación y vigilancia, desprendiéndose de su gestión y la traslada al empresario particular, dando paso a la concesión como figura típica del Estado liberal.[19]

La concesión tiene unas implicaciones jurídicas y económicas por el hecho concesional, ya que este es la órbita del régimen público, mientras que la colaboración del concesionario es la prestación del servicio que suscita la disolución entre conceptos de titularidad y gestión, que según VILLAR PALASI, para que pueda existir una concesión es presupuesto esencial una publicatio previa, es decir, la declaración estatal de la actividad como servicio público y la asunción de dicha titularidad o competencia por la administración.[20]

La concesión, que es una forma de colaboración del empresario particular, es un acto de derecho público de la administración que transfiere poderes jurídicos al particular, para que dentro de este régimen el concesionario en relación a la prestación del servicio se convierta en un agente público que le corresponde armonizar su interés empresarial con el poder de la administración que entra a privilegiar sus intereses generales y públicos frente a los de los particulares de la empresa concesionaria.[21]

En el régimen de la concesión, es trascendental la forma de remuneración del contratista por medio de las tarifas pagadas por los usuarios de los servicios -aunque no es la única fórmula de retorno-, ya que en ciertas circunstancias las administraciones públicas han acudido a otros mecanismos de financiación de los servicios para darle alcance a preocupaciones de tipos social y político. De allí, que la rentabilidad en la operación de un servicio de transporte público urbano, no necesariamente debe generar rentabilidad de capital, sino también rentabilidad social.

2.

Los contratos de concesión en el sistema de transporte masivo urbano y la gestión de los servicios de transporte colectivo urbano

En la tipología de los contratos de concesión se verifica la existencia de la iniciativa económica pública y privada en la prestación de los servicios públicos, ya que de una parte la administración pública asume un comportamiento como empresaria del servicio, que busca superar la ineficiencia para hacer sinergia con el sector privado y prestar los servicios públicos de manera eficiente.

Los servicios de transportes comparten la categoría de servicios en red, ya que al ser prestados por distintos agentes transportadores, recaudadores etc, tienen que compartir el uso de las infraestructuras y cada vez están más relacionados con los sistemas de información de los usuarios, y de reservación que contribuyen a estructurar la demanda de una manera intermodal.

Una adecuada organización de un sistema de transporte en su conjunto necesita que se tengan en cuenta muchas consideraciones e intereses a largo plazo, tales como el desarrollo de las necesidades de movilidad, ponderación de las zonas, capacidad de financiamiento, demanda que le competen al poder público; pero la colectividad también exige oportunidad en la prestación del servicio, eficiencia, ampliación de cobertura, de tal manera que es el sector público el que se ocupa de ellas.

El equilibrio entre la interacción del sector público y el privado depende del estado de las técnicas y del mercado, de tal manera que cuando existe un medio de transporte dominante, la intervención pública tiene como objetivo mantener cierto nivel de competencia para garantizar un nivel mínimo de servicio para todos los usuarios. El buen funcionamiento de los sistemas de transporte público no pueden reducirse al equilibro financiero de los accionistas, pues los usuarios son muy exigentes y actualmente tienen acceso a medios de transporte individuales que compiten con los transportadores públicos.

La gestión delegada del servicio público de transporte urbano, es una práctica habitual en los países europeos y americanos, con diversas modalidades que van desde la concesión de largo plazo (tranvías, metro ligero) hasta el contrato con riesgos y peligros del operador y con obligaciones del servicio público.

En Europa, surge un movimiento tanto para el transporte periurbano como para el transporte regional para confiar a un nivel político descentralizado la misión de organizar el servicio ( elección del modo de transporte, de las frecuencias, del precio), así como la selección del operador y la negociación con él en relación con un contrato determinado. Las obligaciones del servicio público, y en particular las frecuencias mínimas y las tarifas máximas, siempre deben compensarse si los costos son superiores a los ingresos.

La relación contractual como instrumento de gestión delegada, da lugar a la coexistencia de obligaciones recíprocas entre un operador y una entidad pública que se denomina entidad organizadora, gestora y/o reguladora y que puede ser un Estado, una región, un grupo de colectividades locales. Los rasgos mas comunes de los contratos de concesión para el transporte colectivo urbano son los siguientes:

2.1. Exigencias de la autoridad organizadora, gestora y/o reguladora: Esta tiene como objetivo principal la prestación de un mejor servicio con la mínima contribución financiera y para ello recurre a la licitación pública con el objeto de seleccionar un operador de duración limitada, al termino del cual la administración decide si opera el servicio directamente, o si ordena la apertura de otro proceso licitatorio. Para ello deberá tener en cuenta lo siguiente:

a. El operador requiere un nivel elevado de preparación y de experiencia profesional, que debe demostrarse, al igual que su capacidad financiera, teniendo en cuenta los compromisos financieros que debe asumir para la operación del servicio de transporte.

b. La autoridad pública debe definir la consistencia del servicio tales como la definición de itinerarios, rutas, interrupciones, frecuencias mínimas, tiempo de recorrido, ya que la autoridad pública persigue el beneficio social de los usuarios del servicio.

c. La autoridad pública, también debe tener la prerrogativa de definir la calidad del servicio, a través de instrumentos obligacionales previstos en el contrato, tales como compensaciones, multas, primas y penalizaciones a favor de la administración, que se traducen en la disponibilidad expresada en kilómetros recorridos; en la puntualidad en las frecuencias y rutas en cada una de las estaciones.

d. La otra prerrogativa de la autoridad pública, es el establecimiento de tarifas para los pasajeros, las cuales se discutirán cada vez que se afecte el costo en que incurren los operadores en sus operaciones para la prestación del servicio al usuario, según las fórmulas que adopten en el contrato.

e. La autoridad pública, también impone las condiciones sobre los articulados rodantes, ya de orden técnico, materiales, mecánicos, garantías y seguros, antigüedad, uso, kilómetros recorridos etc.

• Respuestas del operador. Los operadores por su parte, tienen que cumplir numerosas obligaciones y adquirir considerables riesgos financieros para acceder a un contrato de concesión para la operación del sistema de transporte masivo, dentro de un mercado de libre competencia; de tal manera que debe cubrir riesgos en la inversión, la reducción de los costos y en el aumento de los ingresos.

En cuanto a los riesgos en la inversión está determinada por la rotación del material rodante, de tal manera que el plazo del contrato este acorde con la vida útil de cada articulado, teniendo en cuenta que la reducción de los costos, es responsabilidad de los operadores que den ser austeros en los gastos en que incurren para la operación sin que se sacrifique la calidad de la prestación del servicio; sin embargo, los constructores de la infraestructura suelen asumir el mantenimiento de las mismas, debido a la responsabilidad que tienen con la autoridad pública y el buen nombre de la compañía constructora.

El aumento de los ingresos, es tenido en cuenta por la autoridad organizadora que controla y establece las tarifas, y aunque participa en los mayores ingresos, los operadores participan usualmente en una cantidad mayor, debido al aumento de los costos para que el sistema de transporte genere más ingresos, que está determinado por el mayor número de pasajeros transportados.

3.

Los principales riesgos para la autoridad pública, el operador privado y la adecuada distribución de los riesgos en los contratos de concesión de transporte público masivo urbano

El núcleo de un proyecto de partenariado público –privado es el análisis de los riesgos, ya que es a partir de este análisis que puede estructurarse, con consideraciones de factibilidad y de las medidas preventivas que se deben implementar para reducir los riesgos y mejorar la viabilidad del conjunto. En una concesión, el poder público y el operador privado tienen una posición jurídica opuesta, en tanto el primero busca prestar los servicios a la comunidad, mientras que el operador privado busca una ganancia proporcional a la participación de los capitales invertidos, a sus competencias y a los riesgos asumidos.

El operador privado aporta su experiencia, capital de inversión, aptitudes, su capacidad de innovación, capacidad de gestión, eficiencia y sus posibilidades financieras. Dentro de este esquema, las partes se benefician, incluyendo el ciudadano-usuario o miembro de la comunidad, ya que es el destinatario del servicio público que se pretende satisfacer.

Con el fin de minimizar la aparición de los riesgos y de prever el remedio adecuado en caso de que se presenten, debe identificarse lo mas preciso posible los diferentes riesgos que pudiesen alterar el interés del proyecto. Estos son los siguientes: riesgos naturales, riesgos específicos para los operadores privados y para el poder público, y a analizar los medios para reducirlos y eliminarlos en la medida de lo posible, a través de:

a) La identificación e inventario de riesgos.

b) La evaluación cuantitativa y cualitativa del impacto potencial sobre el proyecto de una materialización de alguno de sus riesgos.

c) La atenuación de estos riesgos.

d) la asignación de cada riesgo residual al socio mas capaz de resolverlo.

3.1. Tipología de los riesgos comunes

Todo contrato de concesión lleva implícito riesgos que le son propios y comunes, y el éxito del contrato consiste en la evaluación previa de estos y la manera en que pueden ser administrados. Debe distinguirse los riesgos intrínsecos del proyecto, de los del entorno y clasificarlos de acuerdo a su periodo de aparición en la vida del proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operación.

Así, hay que distinguir primero los riesgos susceptible de manifestarse en la fase de concepción- construcción o fase preoperativa, después, los que pudiesen afectar la fase de operación, y por último los riesgos ligados al entorno del proyecto.

3.1.1. Los riesgos durante la fase de concepción – construcción. Aquí podemos establecer los riesgos técnicos y los económicos financieros. Los riesgos en la fase de concepción- construcción o fase preoperativa, se derivan de la elección de las tecnologías y del desarrollo de la obra, y se producen por riesgos de sobrecostos, y por riesgos de retraso en la construcción y entrega de la infraestructura para el inicio de las operaciones.

3.1.1.1. Los riesgos técnicos de sobrecostos, pueden tener origen en el retraso de las autorizaciones administrativas y/o entregas de los terrenos, incidente geológico, mala estimación del contexto local, o falla de algún proveedor -contratista. Este puede provenir también de una estimación baja de los costos de obra y de equipo o de un cambio en la definición inicial del proyecto a solicitud de la autoridad pública.

Los factores de riesgo en la concepción en el marco del partenariado público –privado en donde la recuperación y la remuneración de los financiamientos recaen principalmente sobre los beneficios futuros, se debe resistir a la tentación de la mal denominada innovación tecnológica. En efecto, el empleo de una tecnología no probada conlleva riesgos de lanzamiento por falta de capacidad, de dificultad de operación, que pueden incluso plantear problemas de compatibilidad o de desempeño que podrían resultar fatales.

Se recomienda la prudencia necesaria en el empleo de nuevas tecnologías, que no deben llevar al rechazo de la innovación tecnológica, pues esta es parte integrante de la realización de una concesión cuando al recurrir a una u otra tecnología innovadora, es el único medio para realizar una obra o bien permite una baja significativa en los costos y en las cuotas.

El factor de riesgo de una buena ejecución, proviene a la vez del riesgo tecnológico y de la capacidad del constructor para realizar la obra. Este riesgo puede llevar tanto a un riesgo de retraso como de sobrecosto, ya que este puede estar ligado a la incapacidad del constructor de garantizar el buen desarrollo del proyecto, pero también a otros factores de interacción entre los diferentes actores.

El riesgo de interfaz, se presenta, cuando en el proyecto intervienen varios constructores, ya sea por unión temporal o por subcontratación en donde cada uno de ellos, responden por el riesgo que asumen en la ejecución de su cuota parte contractual. Existen riesgos imprevisibles ligados a las condiciones exteriores en las que se ubica la infraestructura del proyecto concesional tales como aquellos relativos a las condiciones climatológicas y a las condiciones del subsuelo etc.

3.1.1.2. Los riesgos económicos financieros. Los riesgos económicos están ligados al montaje del proyecto, y su consecuencia es que generaría un sobrecosto o retraso y por ende un aumento en el costo del proyecto y una pérdida de rentabilidad económica del conjunto. Estos riesgos son los siguientes:

a. Los riesgos ligados a los parámetros financieros de referencia del contrato, que comprende el riesgo de indexación, que se presentan en los contratos de tracto sucesivo de largo plazo, cuyo precio no es fijo, pero está indexado a parámetros económicos como es el índice de precios al consumidor, al índice de precios al productor o al índice de precios al constructor etc. Por su parte el riesgo de tasa de interés surge, cuando el funcionamiento establecido para el periodo de construcción es de tasa variable; y el riesgo cambiario se presenta cuando los gastos y los ingresos se efectúan en divisas diferentes.

b. El cumplimiento de los compromisos y el refinanciamiento. El riesgo de refinanciamiento puede surgir cuando estos están garantizados por el periodo de ejecución de las obras, y se materializa si al finalizar el periodo, el proyecto no puede acceder a financiamientos a largo plazo para tomar el relevo de los que se vencen.

Por su parte, el riesgo de contrapartida puede surgir no sólo de una mala evaluación de la capacidad financiera del constructor, sino también de una mala evaluación de los subcontratistas, y esto puede traer como consecuencia que el constructor se vea en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que llevaría a un riesgo de retraso.

3.1.2. Los riesgos durante la fase de operación.

Una vez construida la infraestructura para la prestación del servicio de transporte e instalada la red de operaciones, es decir, culminada la etapa de formulación e iniciada la implementación del proyecto, viene la etapa de ejecución del mismo- igualmente denominada fase operativa-, en el que se pueden presentar riesgos que recaen sobre los costos de operación, siendo este mas grande en cuanto se extiende durante todo el horizonte o plazo del proyecto, lapso durante el cual no puede garantizarse la precisión de las previsiones. Los riesgos durante la etapa de ejecución u operación del proyecto son los siguientes:

3.1.2.1. El riesgo sobre el ingreso, que se puede clasificar en riesgo de frecuencia puro y en riesgo de precio. El primero, es característico de los proyectos de infraestructura principalmente para las obras de transporte totalmente nuevas, en tanto es mayor que en el mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de infraestructura existente, sobre todo si la obra o servicio esta en competencia con otros gratuitos o cuyo uso es menos oneroso. Esto genera caída en los ingresos, y es lo que denominamos riesgos directos de caída de los ingresos indirectamente ligados al nivel de la demanda y a la elasticidad del precio.

Los ingresos por si solos, sin aumento de los costos de operación, pueden entonces resultar insuficientes y puede deberse a varias causas como las siguientes: Desempeño del operador o de algunos proveedores, interrupción del servicio, huelga, fallas técnicas, falta de pago, total o parcial de los subsidios, falta de abastecimiento de insumos dentro de las condiciones del contrato de concesión, falta de pago del concesionario a los operadores cuando la orden del pago por transferencia la hace un concesionario recaudador por orden del concedente.

3.1.2.2. Los riesgos de aumento en los costos de operación. Durante la ejecución del proyecto, los costos de operación también pueden aumentarse, por muchos factores que pueden intervenir tales como: Gestión menos rentable de lo previsto, omisión o subestimación de alguna categoría de costos, aumento en el precio de las materias primas o de ciertas compras, imprevistos climatológicos excepcionales, subestimación de los costos de conservación, de mantenimiento mayor y de renovación del equipo, aumento del monto entregado al concedente sin una contrapartida, o bien de mayores exigencias del poder público, y subcontratación de una parte de la operación lo que pudiera crear riesgo de interfaz.

3.1.2.3. Los riesgos financieros. Se presentan de la misma manera que en la fase preoperativa, en tanto los riesgos de tipo de cambio y de tasas de interés se mantienen entre mas elevado sea el plazo del contrato y de los reembolsos. En cuanto al riesgo de indexación, los contratos de operación son negociados en valor constante y revaluados a una tasa periódica mensual, bimensual, semestral o anualmente.

3.1.3. Los riesgos permanentes según el entorno en que se ejecuta el contrato de concesión

Estos riesgos no son atribuibles a las partes del contrato, sino al hecho de un tercero; pero pueden tener impacto y repercusiones financieras y comerciales sobre socios privados, así como repercusiones en el desempeño del servicio y sobre los costos del proyecto para la autoridad pública concedente.

3.1.3.1. Los riegos de fuerza mayor y caso fortuito. Hace relación a hechos imprevisibles e irresistibles, como circunstancias naturales, un terremoto, deslizamiento, derrumbe, la prohibición de los permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Ello conduce a la disminución de ingresos y a la interrupción en la prestación del servicio.

3.1.3.2. Los riesgos macroeconómicos. Están determinados por el entorno económico nacional o internacional, por ejemplo las crisis financieras en América del sur y en Asia han mostrado las consecuencias de la caída de las divisas y tienen repercusiones directas sobre la rentabilidad de los proyectos.

3.1.3.3. Los riesgos jurídicos. Se puede presentar por el incumplimiento de la legislación local, debido a cambios repentinos por reformas a la ley vigente al momento de formular, implementar e iniciar las operaciones en disciplinas como: Derecho mercantil, bancario, fiscal, medio ambiente, la legislación específica al sector de actividad, los recursos jurídicos, en lo particular las cláusulas de arbitraje.

3.1.4. Los riesgos específicos para el socio privado.

El operador privado corre riesgos inherentes al negocio o actividad concesionada, que se conocen como el riesgo político a saber:

a) Expropiación, nacionalización, decomiso y embargo;

b) Cambio en las prioridades gubernamentales, legislación retroactiva, cambio del contexto institucional;

c) Incapacidad de transferencia o de convertibilidad de los ingresos de un proyecto;

d) El incumplimiento de la autoridad pública de los compromisos particulares o específicos asumidos con el fin de favorecer el partenariado, tales como las obligaciones contractuales de la autoridad concedente pública para con un concesionario privado para hacer posible la realización y el funcionamiento de la concesión, su funcionamiento, su respaldo por los aseguradores.

Estos compromisos pueden ser: La libre aplicabilidad de las tarifas, los compromisos de no competitividad, el otorgamiento a tiempo de todos los permisos y autorizaciones administrativas necesarias, la puesta a disposición de la infraestructura y de la red, la puesta a disposición de los terrenos, la no interferencia en la realización, el financiamiento o la operación, y la indemnización en caso de compra o de rescisión unilateral sin que haya culpa del operador privado.

3.1.5. Los riesgos específicos para el poder público o ente concedente

El poder público al confiar la operación del servicio de transporte, corre el riesgo de que se cree un monopolio privado que puede desbordarse y no tener en cuenta los principios de base del servicio público, tales como: Continuidad, adaptabilidad, transparencia e igualdad de acceso par todos. Frente a lo anterior, el poder público tendría que enfrentar los siguientes riesgos: Riesgos de interrupción de los trabajos y servicios; de sobrecostos; políticos en lo que concierne a los ciudadanos y a los usuarios; de recuperación del proyecto; de falta de desempeño; de imposibilidad de reemplazar al concesionario, y riesgos de congelamiento de las opciones futuras de acondicionamiento o de desarrollo.

3.1.6. Atenuación de los riesgos.

Estos se pueden limitar, y los riesgos residuales que son aquellos imposible de prever se pueden distribuir de manera óptima. Los principios que permiten limitarlos en un contrato de concesión y que deben respetarse son los siguientes:

3.1.6.1. Expedición de un entorno jurídico reglamentario sólido y estable. El marco legal debe armonizarse para la regulación de los contratos de concesión en distintas generaciones, hasta llegar a la elaboración de plataformas jurídicas comunes.

3.1.6.2. Prever la flexibilidad, en cuanto a la renegociación de los contratos, ingresos mínimos, plazo del contrato etc.

3.1.6.3. Licitaciones con transparencia. Las reglas de la licitación y los criterios de decisión deben ser lo mas objetivo posible, de tal manera que se pueda asociar a los eventuales competidores a la redacción de los pliegos de condiciones definitivos, así como la necesaria asesoría que debe recibir la autoridad pública de los profesionales estructuradotes jurídicos, financieros y técnicos del proyecto.

3.1.6.4. Exigencia de una garantía a una entidad financiera, con el fin de asegurar los recursos para invertir en el proyecto, es decir, el futuro concesionario de garantizarle al Estado que cuenta con los recursos para financiar el proyecto.

3.2. La Limitación de los riesgos en la fase formulación:

a) La elaboración de una buena definición técnica que permita evitar cambios durante la realización del proyecto;

b) Acudir a una tecnología ya probada;

c) Recurrir a un consorcio que agrupe a contratistas con una competencia técnica y una solidez financiera reconocidas;

d) Utilizar el procedimiento de los contratos llave en mano y con precios y plazos globales;

e) Establecer instrumentos de tasa fija o estabilizada por instrumentos de cobertura y cubriendo a la vez el periodo de construcción y el de operación;

f) Controlar en lo posible el riesgo de cambio tanto en la etapa de construcción como en el de operación;

g) Instaurar una comunicación fluida con los futuros usuarios del proyecto con el fin de tomar en cuenta sus preocupaciones.

3.3. La Limitación de los riesgos en la fase de operación.

Reduce sustancialmente los riesgos en la fase de operación las siguientes previsiones:

a) Recurrir a un operador experimentado y con solidez financiera suficiente que sea capaz de garantizar al concesionario y a los prestamistas los costos de operación;

b) Haber realizado varios estudios de sensibilidad sobre los parámetros fundamentales del proyecto y optar por el montaje que más ventajas económicas, financieras y sociales suministre, con un mínimo de riesgos;

c) Desarrollar una acción de comunicación eficaz y profunda con los clientes-usuarios y con la empresa civil;

d) Prever en las tarifas cláusulas de indexación y negociar entre los diferentes actores garantías de cambio;

e) Negociar entre el consorcio –concesionario y el concedente y las autoridades de tutela, las cláusulas de estabilidad legal y contractual, cláusulas de renegociación que permitan a un contrato de un plazo grande la adaptación a las evoluciones ( aumento de los costos, baja de los ingresos); cláusulas de indemnización, en caso de un cambio en el marco legislativo reglamentario por rescisión de la concesión; que los aseguradores nacionales, multilaterales o privados especializados cubran en sentido amplio el riesgo político de inversión; repartir el mercado entre varios operadores, lo que permite tener referencias y reducir el riesgo político ampliado.

3.4. La Asignación o adecuada distribución de los riesgos.

Los riesgos se pueden limitar y reducir, pero es imposible que estos desaparezcan totalmente. De allí que los riesgos residuales, es decir, aquellos que aparecen luego de haber previsto todos los posibles deben ser asumidos por el socio mas apto para controlarlos, así:

3.4.1. Asignación de los riesgos en la fase de concepción construcción. Los riesgos de sobrecostos y de retraso, deben ser asumidos por el concesionario, ya que es el mas apto para controlar este riesgo. El constructor deberá garantizar la entrega de la obra dentro de los plazos y presupuesto previstos. Los accionistas del proyecto, también deben asumir, tales como la garantía de los préstamos de los accionistas durante la construcción, el financiamiento de los sobrecostos por los accionistas, ya sea por un aumento del capital o por un financiamiento temporal por parte de los accionistas bajo la forma de deuda subordinada al reembolso previo de sus préstamos.

El riesgo de interfaz y de subcontratación debe ser asumido por el constructor, ya que puede controlar a los subcontratistas, y el riesgo de contrapartida debe asumirlo el constructor, ya que este depende de su capacidad financiera que está avalada por garantía bancaria. E riesgo de indexación, de tasas de interés y el cambiario, debe ser asumido por los accionistas y los prestamistas debido a que son los que tienen conocimiento para la negociación de acuerdo a las fluctuaciones del mercado.

3.4.2 La asignación de los riesgos en la fase de operación. Es un riesgo de frecuencia pura, de volumen y de precio, se reparten entre accionistas del proyecto, los operadores privados y el poder público concedente; sin embargo cuando el riesgo es muy alto y se requiere la implementación de una política pública con grandes dividendos sociales, pueden ser asumidos por el Estado a través de una garantía mínima de ingresos.

El riesgo de aumento de los costos de operación o de baja de los ingresos, pueden ser asignados en principio a los operadores, pero si se asignara a los usuarios y al concedente, debe establecerse una fórmula financiera que estructure el riesgo, de tal manera que se asigne en una justa circunstancia de equilibrio.

Los riesgos financieros de contrapartida debe ser asumidos por los operadores, accionistas, compradores, proveedores, mientras que el riesgo de indexación debe ser asumido a todos los agentes del sistema concesional con una misma fórmula financiera, pero el riesgo de tasa de interés debe ser asumido por instrumentos financieros, y el riesgo de cambio al ser un riesgo político soberano debe ser asumido por la entidad pública concedente.

Por último, es necesario precisar que los riesgos indirectos permanentes ligados al contrato, deben ser asumidos por la partes, al punto de no pérdida, mientras que los riesgos macroeconómicos deben ser asumidos por la autoridad pública concedentes. Así mismo, el Estado concedente debe asumir los riesgos jurídicos cuando haga uso del hecho del príncipe, si con ello se altera el equilibro financiero del contrato en contra del concesionario, mientras que los riesgos jurídicos residuales al no poderse prever hace parte de aquellos derechos disponibles sobre los cuales se pueden establecer cláusulas de arreglo directo o arbitrales.

CAPITULO SEGUNDO

ESTRUCTURA JURIDÍCA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO URBANO

Los esfuerzos que se hacen en Colombia para que los proyectos de concesiones sean contratados y ejecutados de una manera transparente, adecuada y oportuna, están dirigidos a lo jurídico y en especial al proceso de licitación. El área técnica y en particular la de gerencia del proyecto e interventoría durante las fases de estructuración, diseño y ejecución han recibido poca atención, lo que hace que en Colombia estas áreas tengan desarrollo pobre y constituya el motor de ineficiencias, baja calidad y proclive a la corrupción.

Un proyecto de inversión, puede ser sencillo pero también complejo como el de desarrollar un sistema de transporte masivo para una ciudad y sea cual fuere el proyecto, este debe tener un objetivo definido, que debe lograrse dentro de un plazo y con un costo determinado en condiciones de sostenibilidad y estabilidad del proyecto en los términos inicialmente previstos.[22]

Es por ello que a continuación, señalaremos las principales fases tanto legales como técnicas y financieras para la preparación, ejecución y liquidación de un contrato de concesión cuyo objeto sea la prestación del servicio de transporte masivo urbano, y que fueron tenidas en cuanta por la Empresa Transmilenio S.A, al momento de estructurar sus contratos de concesión para la operación del Sistema.

A. EL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONCESIONAL Y LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

El Estado acude a la institución del contrato de concesión, como técnica para obtener de los administrados la colaboración necesaria en el cumplimiento de las funciones que le son propias. En la formación de todo contrato estatal, se advierten etapas de actos preparatorios, actos constitutivos y actos de perfeccionamiento o confirmatorios.

En esta oportunidad, se trata de la preparación de un contrato especialísimo, por su objeto, por su forma de ejecución, por su financiamiento, plazo, regulación y por la destinación que tiene de satisfacer una necesidad pública, como la de prestar un servicio público de transporte masivo urbano local, con el desafío de modernizar un nuevo modelo de gestión en donde existe una sinergia entre lo público y lo privado, es decir, el interés público regulado por un ente estatal y el privado ejecutor del proyecto que previa garantía de una inversión con rentabilidad le apuesta a una política pública estatal.

Este tiene una triple función; de una parte la responsabilidad del Estado de implantar políticas públicas para solucionar problemas sociales y de la comunidad en términos de eficiencia; de otra parte, la satisfacción de las necesidades de movilidad de los usuarios del servicio; y por último, la utilidad en términos de rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que le colabora al Estado y a la comunidad en la consecución de los fines que le son propios. De allí que procedamos a estudiar y analizar los principales pasos para la elaboración, adjudicación, suscripción y ejecución de contrato de concesión cuyo objeto se la explotación y prestación de un servicio público de transporte masivo, moderno y urbano.

1. Preparación del contrato y procedimiento de selección del contratista

De acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

4.- Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".[23]

En el contrato de concesión existen dos partes, de una la autoridad pública concedente que pueden ser cualquiera de las establecidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 así: ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2o. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.

3o. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

PARAGRAFO. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

De otra parte, los concesionarios pueden ser los distintos sujetos contractuales previstos en los artículos 6 y 7º del estatuto contractual, así: ARTICULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales .

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARAGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

PARAGRAFO 2o. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación.

PARAGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

Así mismo, los contratos de concesión por ser de aquellos en donde de por medio está el interés general de la comunidad en la ejecución del objeto del mismo, se aplica el artículo 14, numeral 2º que hace obligatoria las cláusulas excepcionales al derecho común, en donde con el fin de restablecer la legalidad quebrantada e evitar la paralización de la obra o la prestación del servicio, la autoridad pública concedente puede tomar decisiones unilaterales previa garantía del debido proceso al concesionario; así como también una vez vencido el plazo del contrato, el concesionario deberá revertir al Estado concedente los bienes afectados a la ejecución del objeto de la concepción, de conformidad con la norma en comento que dispone: "ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión".

La selección del concesionario siempre se hará por el procedimiento de licitación pública, ya que debido al plazo del contrato y la complejidad del objeto contractual no es posible adjudicar el contrato por el procedimiento de contratación directa, como tampoco por declaración de urgencia manifiesta. Es así como la licitación pública previa garantía de los principios constitucionales de la función administrativa prevista en el artículo 209 de la Carta Política, y de los principios legales contractuales previstos en la ley 80 de 1993 de libre concurrencia, selección objetiva, transparencia, responsabilidad, debe seleccionar al oferente o proponente mas favorable, es decir, el que consulte de mejor manera los intereses de la autoridad pública.

De allí, que el artículo 30, numeral 12, parágrafo del estatuto contractual establezca que "Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública".

1.1. Estudios y evaluaciones previas.

El proceso selectivo del concesionario, debe estar precedido de unos estudios y evaluaciones previas, ya que el éxito del futuro negocio jurídico depende de la debida planeación que proyecte y realice la autoridad pública contratante, y tales requisitos previos son los estudios jurídicos y técnicos, la existencia de la disponibilidad presupuestal y el estudio político, y las licencias requeridas.

El estudio técnico comprende los análisis técnicos del proyecto sobre las especificidades del objeto del contrato, esto es las condiciones de prestación del servicio, el contenido y magnitud de la infraestructura del transporte, estaciones, condiciones de recaudo, frecuencia de rutas, características de los buses, estudio de la demanda y la garantía de los ingresos mínimos.

Así mismo, el estudio técnico comprende el análisis jurídico sobre las condiciones y requisitos para la presentación, evaluación, adjudicación de las propuestas; ejecución y liquidación del contrato; así como la exigencia de permisos y autorizaciones previas, tales como las licencias ambientales, de construcción, de importación de articulados y demás equipos, el registro de la propiedad industrial y de derechos de autor sobre los bienes, marcas, diseños industriales y programas de sistemas de información electrónica; y finalmente las condiciones generales y especiales del contrato de concesión, de tal manera que se realice una adecuada distribución de riesgos, se prevean los mecanismos de solución de conflictos, ya sea por compromiso o cláusula compromisoria para solucionar las controversias por tribunales de arbitramento, árbitro único o arbitramento técnico.

El estudio financiero para la estructuración del futuro contrato de concesión de establecer las condiciones de financiación del proyecto, la inversión a realizar, los flujos negativos y positivos del proyecto, la garantía de ingresos mínimos si las hubiere, las aleas comerciales y financieras del contrato.

De allí, que todo contrato de concesión antes de suscribirse y de ordenar la apertura de la licitación, debe contar con los estudios de necesidad, oportunidad o conveniencia técnica de la obra, prefactibilidad, factibilidad, diseños, planos, anteproyectos, proyectos, estudios de cantidades de obra e infraestructura, de tal manera que la implementación del proyecto cuente con una ejecución racional de los trabajos públicos para evitar costosos fracasos causados por improvisaciones de las entidades públicas.[24]

1.2. La Disponibilidad presupuestal y la garantía de financiación del proyecto.

Cuando el Estado tiene previsto realizar aportes en la construcción de la infraestructura, o en cualquier otro componente de la concesión, debe contar con el certificado de disponibilidad presupuestal, cuyo fundamento lo encontramos en las apropiaciones que hace la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales o distritales de los presupuestos de las entidades públicas, para financiar sus planes de desarrollo económico y social.

Al efecto las disponibilidades presupuestales, pueden ser parciales, esto es que un ente territorial expida el certificado de disponibilidad presupuestal por el monto que le corresponde, y el ente nacional expida el certificado de disponibilidad por su porcentaje de cofinanciación del proyecto, cabiendo la posibilidad de expedir certificados de disponibilidad presupuestal con cargo a vigencias futuras, esto es, que los contratos cuya financiación están sometidos a varias vigencias fiscales, las autoridades nacionales o territoriales de hacienda pública[25]se comprometen a incluir en los proyectos de ley, ordenanza o acuerdos que aprueban el presupuesto las partidas en cada vigencia fiscal para la financiación de la concesión, debido a que los presupuestos públicos son de iniciativa del ejecutivo en los distintos niveles de la administración pública.

De otra parte, la financiación a cargo del futuro concesionario debe estar estructurada en el proyecto, de tal manera que la entidad estatal o autoridad pública en los pliegos de condiciones exijan a los oferentes la garantía de la financiación del proyecto a través de créditos o de otros mecanismos, tales como la inversión de capitales de riesgos, de tal manera la concesión tenga la financiación durante la vida o plazo de la misma.

Una adecuada estructuración financiera del proyecto de concesión asegura la estabilidad y el éxito de la concesión, ya que el usuario espera la satisfacción de una necesidad a cargo de tarifas razonables y sostenibles financieramente, el concesionario busca recuperar su inversión con la utilidad proyectada, y la administración pública además de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio y satisfacer al usuario, espera el éxito durante el horizonte del proyecto y la reversión al final del mismo.

1.3. El estudio político

Consiste en el análisis de la oportunidad y la conveniencia de la contratación de la concesión. Esto no quiere decir, que tanga intereses partidistas, particulares y subjetivos, sino que por el contrario el proyecto responda a los intereses plasmados por los gobiernos y administraciones en sus planes de gobierno, teniendo en cuenta que además deben analizar los entornos políticos nacionales, regionales y locales para evitar riesgos financieros, de tipo de cambio, de tasas de interés y el riesgo país. Este entorno está determinado por las consecuencias que puede generar el orden público interno los efectos de una negociación de paz etc.

Una vez se realizan los estudios y se acompañan los requisitos previos, la entidad pública debe proceder a elaborar los pliegos de condiciones, que son actos administrativos expedidos por la autoridad pública cuyos destinatarios son los interesados en la concesión estatal, de tal manera que previa sujeción y sometimiento a las exigencias públicas presenten su oferta o propuesta, con el único objetivo de demostrarle al Estado que la suya es la mas favorable a la conveniencia pública y este proceda a adjudicársela.[26] Los pliegos de condiciones tienen las siguientes características:

a) Es un acto administrativo unilateral, sujeto al régimen general del derecho administrativo, cuyo sujeción a la ley está determinada por los principios y reglas de la contratación estatal;

b) Es un acto administrativo motivado

c.) Es una convocatoria o invitación pública para que los interesados presenten sus propuestas, sin que constituya una oferta como tampoco de un contrato, pero una vez ordenada la apertura de la licitación pública, tiene fuerza vinculante ya que necesariamente debe culminar con adjudicación del contrato o declarada desierta la licitación, previa verificación de las causales previstas en la Ley.

d) El pliego contiene las condiciones a las cuales debe someterse el oferente y el contenido del futuro contrato.

e) El pliego de condiciones, junto con los demás documentos pre-contractuales, la oferta y las regulaciones legales especiales, contiene el marco jurídico del futuro contrato.[27]

f). El pliego de condiciones, constituye un elemento importante para la interpretación del contrato estatal, de tal manera que adjudicada la licitación y suscrito el contrato, el pliego de condiciones forma parte del mismo y tiene importancia en su interpretación, ya que es la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes contratantes, tanto del concedente como del concesionario, a la cual hay que acudir para resolver todas las controversias que se promuevan durante el transcurso de la licitación, como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato.[28]

1.4. Resolución de apertura de la licitación pública.

Es un acto administrativo, que expide el representante legal de la entidad concedente o el funcionario del nivel directivo en el que este haya delegado, en la que con la debida motivación, la administración expresa la voluntad de contratar y ordena iniciar el proceso selectivo. Dicha resolución de apertura, contiene la fecha en la cual se debe iniciar el proceso licitatorio, ordenando la publicidad del proceso para garantizar la transparencia en las actuaciones de la administración y la igualdad de oportunidades.

Esta publicidad se hace a través de los medios masivos de comunicación, para que los interesados presenten sus propuestas, a través de la publicación de dos o tres avisos, con intervalos entre dos y cinco días calendarios en diario de amplia circulación del lugar donde se encuentre domiciliada la entidad estatal o en su defecto en otros medios de difusión social con igual capacidad de circulación. Esta publicidad debe hacerse dentro de los diez a veinte días calendarios anteriores a la apertura de la licitación.

2. La Adjudicación del contrato de concesión

La adjudicación del contrato, es el acto administrativo definitivo mediante el cual, la administración pública define con cuál de los oferentes o licitantes va a contratar, pues este acto no es discrecional, sino que por el contrario es completamente reglado y unilateral. La entidad no tiene libertad para seleccionar el contratista, sino que debe hacerlos según las reglas del pliego de condiciones.[29]

En principio, la adjudicación del contrato debe sujetarse al orden de legibilidad resultante de la evaluación de las propuestas en orden descendente, siempre que sean favorables y ventajosas para los intereses de la administración pública concedente, mediante decisión motivada, prohibiéndose la revocatoria del mismo.

3. Suscripción, legalización, perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato de concesión

Al referirnos a la debida preparación, selección, y suscripción de los contratos estatales, estamos haciendo mención al principio de las relaciones especiales de sujeción que existen entre los sujetos contractuales ya como servidores públicos o como particulares y el Estado.

En desarrollo de éstas especiales relaciones, encontramos que si la Administración realiza conforme a derecho la fase o etapa precontractual, habrá asegurado la legalidad del contrato; ya que de una parte el contrato no estará incurso en causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato que más tarde permita la terminación unilateral del mismo; sino que también blinda de seguridad jurídica los actos de los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco en algún delito de celebración indebida de contratos[30]

Es por ello, que planteamos la necesidad de profundizar sobre el contenido y alcance de cada uno de los institutos de la fase precontractual, que va desde la aplicación de las normas principios y reglas de contratación, como la ejecución de cada una de las actuaciones administrativas. El primer problema que debe enfrentar el contratante público luego de identificar la solución a la necesidad que debe satisfacer, es establecer bajo qué condiciones, términos y procedimientos debe contratar, teniendo en cuenta que en razón al objeto del contrato, a la cuantía, a circunstancias de excepción o en atención a la naturaleza jurídica del contratante o contratista existen múltiples regímenes de contratación.

B. LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES FRENTE AL CONTRATO DE CONCESIÓN

La Administración se presenta como entidad concedente y el carácter de concesionario recae sobre un empresario particular. En el caso del Sistema TransMilenio, existen sinergias entre distintas entidades públicas que intervienen, tal como el caso donde el IDU suscribe contratos de concesión para la construcción de la infraestructura del Sistema; la Empresa Transmilenio S.A, suscribe los contratos con los agentes privados, y el Distrito Capital de Bogotá garantiza a los concesionarios la fórmula financiera de los contratos en caso de que se presenten los riesgos propios de la demanda y de la prestación del servicio.

Para la administración concedente surgen derechos y obligaciones respecto del particular concesionario, pero a la primera le surge una ubicación de preeminencia frente al concesionario cuando deba tomar acciones unilaterales para garantizar la prestación del servicio público de transporte, que en este caso, es el objeto de la concesión, sin perjuicio de los derecho del concesionario en cuanto a la recuperación de su inversión y la garantía de la utilidad inicialmente prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar [31]

1. La posición jurídica de la administración concedente y del concesionario privado.

Uno de los criterios de distinción entre el contrato estatal y los contratos de derecho privado, son las prerrogativas públicas de la administración o posición de privilegio frente al contratista estatal. Es una excepción a los contratos de derecho privado, ya que razones de orden público y de interés general dan lugar a que el Estado adquiera legítimamente estas facultades, que de tenerlas las partes en el contrato de derecho privado serían ilícitas.

Estas potestades dan lugar a la ruptura al principio de igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de derecho privado todas las controversias que surjan con ocasión y en razón del contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por resolución judicial; mientras que en el contrato estatal la administración igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolución judicial, pero en virtud de éstas prerrogativas públicas pueden tomar decisiones unilaterales que obligan al contratista particular.

2. Potestades y facultades de las administraciones públicas como sujetos concedentes en el contrato estatal de concesión para la prestación del servicio de transporte masivo urbano

Las prerrogativas públicas o cláusulas de privilegio, son aquellas cuya titularidad la tiene el Estado contratante, donde de manera unilateral toma decisiones que vincula al contratista particular.

La primera de ellas, son las cláusulas excepcionales al derecho común, tales como la caducidad administrativa, la terminación, modificación, interpretación unilateral y sometimiento a las leyes nacionales y la cláusula de reversión; sin embargo la administración contratante cuenta con otras facultades en las que asume una posición de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser consideradas genéricamente como prerrogativas públicas, pero que específicamente son denominadas cláusulas de privilegio, ellas son:

Cláusula de garantías, cláusula de multas, y cláusula penal pecuniaria, declaración de incumplimiento para hacer efectiva la garantía y la liquidación unilateral del contrato; y por último las atribuciones excepcionales que son la terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta; y la atribución de la PGN de solicitar la suspensión de los actos, actuaciones y contratos estatales.

Estas encuentran justificación en el interés general, ya que en presencia de circunstancias que impidan la ejecución del contrato o que evidencien su paralización o la suspensión del servicio o el suministro del bien, se debe tomar las medidas para impedirlo. El interés público impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo acuerdo, la administración pueda tomar la decisión de manera unilateral con e fin de remover los obstáculo que paralizaron la obra o condujeron a la interrupción de la prestación del servicio o el suministro del bien.

Es así, como la administración puede declarar la caducidad administrativa de un contrato, y contratar con otro contratista, intervenir el contrato para evitar que se paralice o suspenda; interpretarlo, modificarlo o darlo por terminado, así como la posibilidad de imponer multas, o hacer efectivas las garantías o la cláusula penal pecuniaria. En el ejercicio de las potestades o prerrogativas públicas, pueden presentarse conductas descritas como faltas disciplinarias, razón por la cual, cada una de ellas merecen especial análisis.

3. Régimen de exorbitancia del Estado en el contrato estatal de concesión

Las cláusulas excepcionales al derecho común derivan su nombre precisamente de su carácter extraño a los contratos de derecho privado, para llegar al escenario que le es propio, como son: El artículo 14, numeral 2º del ECE, plantea que las entidades estatales pactarán cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.[32]

Estas, se aplican en razón a la tipología y naturaleza jurídica del contrato estatal, y por ello podemos clasificarlas en: Cláusulas excepcionales obligatorias o presuntas; facultativas y prohibidas. Obligatorias, significa que debe necesariamente pactarse en todos los contratos cuyo objeto sea obra, atendiendo como tal aquellos que se celebren para la construcción, mantenimiento, instalación, realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de ejecución y pago. Igualmente los contratos que tengan por objeto la realización de una actividad que constituya monopolio estatal, tales como los contratos que suscriban las licoreras, las empresas estatales que exploten actividades de suerte y azar.

Las cláusulas excepcionales además de lo que señale cada régimen especial de contratación, son facultativas en los contratos de suministro y en los de prestación de servicios. Los contratos de suministros, son aquellos para la provisión continuada de bienes y servicios a la administración durante el lapso que se establezca previamente, tales como el suministro de gasolina, mantenimiento, aseso vigilancia, insumos, papelería, útiles de oficina; mientras que los contratos de prestación de servicios administrativos son aquellos en donde el contratista provee al Estado de actividades que requiere para su funcionamiento que pueden ser las mismas que están previstas para el personal de planta cuando se den los requisitos previstos en la Ley, y los contratos de prestación de servicios profesionales cuando sea en desarrollo de una profesión liberal y el Estado de manera esporádica o para un caso concreto requiere la asesoría profesional. En este caso las cláusulas son facultativas porque las partes están habilitadas o en completa libertad para pactarlos o no pactarlos, en razón a las condiciones especiales en que se debe ejecutar el contrato[33]

Por último, las cláusulas excepcionales son prohibidas en aquellos contratos que conforme al ECE no admiten que se pacten, tales como contratos con personas jurídicas de derecho público de carácter internacional; contratos con personas u organismos de cooperación, ayuda y asistencia; contratos interadministrativos; Contratos de empréstito, donación, contratos para las actividades comerciales o industriales de las entidades estatales, excepto los obra, concesión, explotación de bienes, prestación de servicios públicos y ejercicio de actividad inherente al Estado; y los contratos de seguros y aquellos cuyo objeto constituyen el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas.[34]

4. Modificación de la relación concesional frente al objeto del contrato y el equilibrio económico o financiero del mismo

El principio de la ecuación contractual, o equilibrio económico y financiero del contrato según el contenido del artículo 27 del ECE, consiste en el mantenimiento de la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

De allí que las partes, podrán suscribir acuerdos y pactos sobre la cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación presupuestal. La infracción al deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria gravísima si se restablece la ecuación contractual ilegalmente o porque procediendo no se hace sin justificación alguna.

La administración de cumplir lo convenido en el contrato de concesión, los derechos que surgen para el concesionario se contraen a recibir la remuneración pactada y al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato[35]Para conservar, el equilibrio financiero debe compensarse el ius variando de la propia en Entidad pública y cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de subvenciones, cuando la prestación del servicio es deficitaria.

Pero si la prestación del servicio es rentable y las tarifas autosotenibles, el Estado no debe conformarse solamente con la prestación del servicio a través de la concesión, sino que debe procurar también participar en la rentabilidad del negocio, en un porcentaje razonables, que no solo cubra los costos que haya asumido para poner a operar el servicio, sacrificando los costos en que incurran que sean necesarios en razón a decisiones de tipo político ya sean nacionales o locales.

La administración fija las tarifas que han de abonar o cancelar los usuarios, con el fin de satisfacer los intereses económicos del concesionario y que fueron previamente pactados, y se constituye en un mecanismo interno de financiamiento de las inversiones realizadas por el empresario privado, que no tiene porqué soportar la pérdida del poder adquisitivo de su inversión, y que a partir de la actualización financiera de su dinero debe obtener su utilidad.

Para la fijación de la tarifa, la administración debe tener en cuenta, además de lo anterior, la rentabilidad empresarial esperada del inversionista, la capacidad de pago de los usuarios, y la asunción de los precios políticos, que aparejan subvenciones o beneficios a favor del concesionario.

La técnica subvensionadora puede consistir en el otorgamiento de cantidades de ayudas públicas, tales como medidas de fomento, anticipos, exenciones tributarias, garantías de intereses, rendimiento económico de capital invertido por el concesionario, cláusula de no mejores condiciones cuando se presenten concesiones concurrentes de un mismo servicio, cláusula de preferencia del concesionario frente a terceros que en igualdad de condiciones estén interesados en nuevas concesiones, cláusula de exclusividad, en cuanto la administración se obligue a no otorgar nuevas concesiones sobre el mismo objeto.

En desarrollo del principio del equilibrio económico del contrato, la administración debe restablecer las cargas económicas, mediante la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al concesionario por rescate de la concesión (reversión anticipada), o por supresión del servicio, o cuando por cualquiera otra situación administrativa que, ante el ejercicio de poderes exorbitantes del ente público se vean lesionados los intereses económicos del contratista.[36]

Los concesionarios tienen obligaciones principales y accesorias: La primeras, son el cumplimiento y ejecución del contrato, que comprende la gestión del servicio público bajo un régimen de derecho público, salvo lo atinente a su organización y funcionamiento interno donde aplicará el derecho común de los particulares; de acuerdo a los plazos previstos, regularidad, adaptabilidad, continuidad, igualdad de condiciones para todos los usuarios del servicio.[37]

Los contratos de concesión, son adjudicados en razón a las condiciones especiales del concesionario, a través del procedimiento de licitación pública, y por ello no es posible en principio cederse a trasladarse a un tercero, salvo expresa autorización previa del concedente público. Las obligaciones principales del concesionario, son las de ejecutar el objeto del contrato, que este se ejecute dentro del plazo previsto; y que se ejecute de acuerdo a las especificaciones y estipulaciones determinadas por la administración en el pliego de condiciones y por las partes en el contrato de concesión.

Las obligaciones accesorias del concesionario se contraen a la conservación del patrimonio estatal y privado afectado a la ejecución del contrato, a la prestación del servicio, y a asumir la responsabilidad frete a terceros por los daños que ocasiones en desarrollo de la concesión con la solidaridad del Estado, desde luego, caso este último en el que el Estado puede repetir cuando contra el concesionario cuando quien responda sea el Estado como garante de los bienes de los terceros afectados.

El concesionario debe crear la empresa concesionaria, como infraestructura con principios de organización y funcionamiento propios para la debida prestación del servicio. Así mismo, el concesionario tiene el deber de conservación de los bienes , como garantía de continuidad en la prestación del servicio una vez se reviertan los bienes, la infraestructura y la operación afectada a la prestación del servicio.

El empresario debe además, asumir la responsabilidad por la ejecución defectuosa del servicio o por perjuicios que se causen a los usuarios o a terceros, lo que se fundamenta en la estipulación "sin perjuicio de un tercero" propia del régimen concesional, y solo se exonera de esta obligación si la orden proviene directamente de orden impartida de la administración[38]

Así mismo, el concesionario tiene la obligación de soportar las modificaciones del contrato, ya que la autoridad concedente u otorgante por razones de interés público, puede introducir modificaciones en la prestación del servicio, ya sea en cuanto a la forma de gestión o a las tarifas que abonan los usuarios. Tales facultades, tienen fundamento en las potestades exorbitantes de la administración, como salvaguarda del interés público comprometido en la concesión.

El ejercicio del ius variandi de la administración concedente, constituye una excepción al principio de la inalterabilidad o inmutabilidad de la relación contractual, y aunque el concesionario debe obedecer las modificaciones introducidas por la administración, esto debe hacerse con el restablecimiento del equilibrio financiero si fue afectado. De allí, que las potestades de exorbitancia han de ser ejercidas atendiendo a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad, necesidad y conveniencia pública.

La contraprestación a la atribución del Estado de ejercer potestades excepcionales, es el principio del equilibrio financiero del contrato introducido en Colombia por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como una ecuación costo beneficio, determinada por factores que conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del contrato, manteniéndose la utilidad, la reciprocidad y el equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas.

El equilibrio financiero puede alterarse por el surgimiento de circunstancias extraordinarias, anormales, imprevisibles, que surgen con posteridad a la celebración del contrato de concesión de acuerdo a la teoría de la imprevisión, bien por medidas que provienen del hecho del príncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, situaciones que derivan distintas consecuencias para el contrato y a la economía del negocio jurídico[39]

El concesionario, tiene derecho a la remuneración y al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, lo que le permite obtener las ventajas económicas de la contratación, que se obtiene teniendo en cuenta la tarifa que fija el concedente para ser pagada por el usuario que utiliza el servicio. Estas tarifas, se han conocido tradicionalmente así: 1.- El principio de la suficiencia tarifaria, parte del supuesto que la tarifa es suficiente para satisfacer los gastos, costos y la utilidad en que incurre y tiene previsto percibir el concesionario; así como también la depreciación de los bienes afectados a la concesión, respectivamente. Pero la tarifa suficiente puede ceder, cuando no alcanzando la tarifa, el concedente le garantiza que en estos eventos su remuneración así será, y es lo que se conoce como garantía de ingresos mínimos.

Por su parte, la tarifa bonificada es la combinación de tarifa y subvención, que consiste en que la administración decide el monto de la tarifa, y si esta no alcanza puede tomar la decisión de otorgar subvenciones u otro s beneficios al concesionario. La tarifa castigada, es aquella que está por encima de los costos del consumo, con el fin de controlar su consumo o uso, o como en la caso del Sistema TransMilenio, va dirigido el excedente a un fondo de contingencia para la regulación del monto de la tarifa y controlar su amento de manera periódica.

La modificación del contrato de concesión por hechos y situaciones sobrevinientes en la ejecución del contrato, se presentan cuando concurren circunstancias que afectaba la normalidad inicialmente prevista en el contrato de concesión. Así la teoría de la imprevisión que fue acuñada por la jurisprudencia francesa, que fue establecida por el Consejo de Estado [40]de Francia con ocasión del caso del Gas de Burdeos (1919), en donde dispuso la ayuda económica de la administración para que el contratista pudiera continuar con la ejecución del objeto del contrato y asumió la mitad de los nuevos costos en que debió incurrir la concesionaria con ocasión del aumento de precios de Carbón.

En Colombia, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la imprevisión o azar económico, se aplica en los contratos de concesión dado su carácter de tracto sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura económica sean imprevisibles y de índole excepcional, como una grave crisis económica; que sena ajenas a la voluntad de las partes, y que trastornen gravemente la forma como debe ejecutarse normalmente el contrato. El hecho del príncipe o azar administrativo, se presenta cuando la modificación del contrato proviene de una autoridad administrativa diferente a la concedente, o que siendo la concedente, y ello da lugar a la reparación integral de los perjuicios que sufra el contratista.

C. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y DE LA REVERSIÓN DE LOS BIENES AFECTADOS A ESTE

El contrato de concesión tiene dos formas en que se pueden extinguir sus obligaciones. De una parte, la normal, que consiste en que una vez vencido el plazo, este procede a liquidarse, dando lugar a la reversión que es obligatoria según el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993; ya que el fin principal es que el contrato pueda ejecutarse durante el lapso inicialmente previsto. Pero puede darse la circunstancia que el contrato se de por terminado de manera anticipada, ya sea de mutuo acuerdo, por decisión judicial o arbitral, o por la administración concedente de manera unilateral.

1. Formas de extinción del contrato de concesión

La primera de ellas, es decir, la terminación normal, está determinada por el vencimiento del plazo y la ejecución de la totalidad de las prestaciones estipuladas por la partes, dando lugar a la reversión al concedente de los bienes afectados a la ejecución del contrato de concesión. La reversión, es el retorno al dominio del Estado de los bienes y facultades propias del objeto del contrato de concesión.

Una vez se liquida el contrato, este de conformidad como se haya ejecutado, puede hacerse por mutuo acuerdo, por resolución judicial si las partes no se ponen de acuerdo, o mediante decisión unilateral del Estado concedente. Debe tenerse en cuenta, que una vez expirado el plazo, la liquidación del contrato no puede ser excusa de la entrega precaria y anticipada de los bienes afectados a la prestación del servicio público concesionado, pues lo contrario atentaría contra el principio de continuidad en la prestación del servicio, es decir, como este no se puede interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las controversias que se susciten con ocasión de la liquidación del contrato, el Estado debe operar transitoriamente la concesión del servicio público.

La otra forma de extinguirse el contrato y de forma anormal, es la rescisión del contrato, como fórmula para dejar sin efecto el negocio jurídico concesional, por incumplimiento de las partes en el contrato; y en este caso es competencia del juez del contrato, que en Colombia puede ser la justicia contenciosa administrativa, o la justicia arbitral.

Pero también, puede terminarse anormalmente, por mutuo acuerdo entre las partes, ya sean por causas previstas inicialmente en el contrato, o por la obligación legal de hacerlo ante la imposibilidad de continuar con su objeto por disposición de una ley posterior, previa indemnización al concesionario. Finalmente, el contrato puede darse por terminado unilateralmente o declarado caduco, de conformidad con el artículo 17 y 18 de la Ley 80 de1993.

2. La cláusula de reversión en el contrato estatal de concesión

Es el retorno de los bienes, operación, infraestructura y demás afectados al objeto del contrato de prestación de servicios, una vez se extinga normal o anormalmente las obligaciones mutuas adquiridas entre las partes.

Cuando la terminación es normal, debe distinguirse los bienes y servicios afectados, tales como los bienes del concesionario que son los haberes propios del concesionario no adheridos a la concesión, ni por adscripción ni por destinación, y su titularidad es privada; los bienes de retorno o revertibles, que son aquellos que al momento de la expiración del plazo contractual-concesional deben pasar a la administración de manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio público puestos a disposición del concesionario, las obras que este obligó a construir, y los bienes adscritos al servicio; y los bienes de recuperación o reversión indemnizables, que son aquellos cuya adquisición es facultativa de la administración en tanto le sean útiles, que es distinto a imprescindibles y necesarios para el funcionamiento del servicio. En este último caso, son revertibles, previa indemnización, por cuanto al administración debe pagar su precio al concesionario.