"La proporción cada vez mayor de mujeres que trabajan fuera del hogar ha hecho que desde muy temprana edad los hijos permanezcan gran parte del tiempo al cuidado de guarderías u otros familiares. Desde otro ángulo, la laxitud de las tradicionales normas morales, con la permisividad del aborto, la generalización del divorcio o de la simple separación de hecho, ha contribuido también a debilitar la concepción tradicional de la institución familiar. La doctrina católica, según la cual la familia es una institución de derecho natural, ha sido puesta reiteradamente en tela de juicio por quienes preconizan un nuevo tipo de relación familiar.
No obstante, pese a la transformación real y profunda de los esquemas familiares, la estructura esencial de la familia sigue manteniendo vigencia, por cuanto constituye, en sus diferentes formas, el fundamento de toda sociedad humana y es en su seno donde se crean los lazos afectivos imprescindibles para transmitir la cultura y los valores ideológicos y morales de unas generaciones a otras."
"En el transcurso de los siglos, y según las distintas culturas y civilizaciones, ha predominado la familia patriarcal, dirigida por el varón más anciano del grupo. La familia de la Roma clásica era de este tipo, y en ella se distinguían dos grupos domésticos: el más amplio, la gens, compuesta por diversas ramas independientes, y la familia en sentido propio. En ella, el padre ejercía un poder absoluto, aunque limitado en alguna medida según fuera ejercido sobre la esposa, sobre los hijos -la "patria potestad"-, sobre los esclavos o sobre los siervos. El derecho germánico distinguía asimismo, entre la familia propiamente dicha y el círculo familiar más amplio, la estirpe, la pertenencia a la familia estaba más determinada por la autoridad a que se hallaba sometida que por los lazos de sangre."
La familia como institución natural
"La familia legítima es una sociedad natural, o sea que no es una institución creada por el hombre ni por el Estado; es anterior a todo el orden jurídico y es una institución que da razón de ser al Derecho. Estado y Familia son las dos instituciones naturales necesarias para la ordenada convivencia humana".
A este respecto existen dos corrientes principales, los que piensan que la familia es el antecedente del estado y los que piensan que el estado y la familia son dos instituciones naturales, las cuales son independientes entre ellas en cuanto a su nacimiento.
"La familia se formó con la primera pareja humana y acompañará a la Humanidad mientras exista."
"Es la relación que existe entre los miembros de una misma Familia.
El matrimonio origina en principio una relación conyugal entre los contrayentes, una relación de parentesco entre los descendientes y una relación de afinidad entre los consanguíneos de un cónyuge con el otro.
En el derecho civil mexicano, existen los tres tipos de parentesco tradicionales:
- Consanguinidad
- Afinidad
- Civil
El artículo 293 define correctamente el parentesco de consanguinidad al establecer que es el que existe entre personas que descienden del mismo progenitor. Puede medirse en línea recta ascendente o descendente y en línea colateral. Cada generación forma un grado.
El parentesco por afinidad es el que se establece entre el cónyuge y los consanguíneos de su cónyuge. Admite los mismos grados y se mide de la misma forma que el consanguíneo.
El parentesco civil, como le llama el Código, es el que nace de la adopción y solo existe entre el adoptante y el adoptado."
III. El Derecho de los Alimentos en la Familia
"El derecho de alimentos se deriva del parentesco, y su fundamento es el derecho a la vida que tiene toda persona necesitada. Para que exista este derecho se deben dar tres requisitos: en primer lugar debe de haber una necesidad en el acreedor; en segundo lugar una posibilidad en el deudor que debe darlos, y por último un parentesco entre ambos. De tal forma que si no existe necesidad, posibilidad o parentesco no puede nacer el derecho de los alimentos.
La finalidad del derecho de los alimentos es asegurar al pariente necesitado cuanto precisa para su mantenimiento o subsistencia.
Es un derecho condicional y variable. Es condicional, ya que sólo se debe si existe y subsiste la necesidad en el acreedor, y si existe y subsiste la posibilidad del deudor; termina también cuando el deudor alimentista deja de estar en posibilidad de proveer alimentos.
Es una obligación alternativa. Según el artículo 309 del Código Civil "el obligado a dar alimentos cumple la obligación asignado una pensión competente al acreedor alimentario o incorporándolo a la familia".
Es un derecho y una obligación recíproca. O sea, "El que los da a su vez tiene derecho a pedirlos".
Es una obligación personal e intransmisible.
No cabe la compensación.
No caben transacciones.
Requiere de una declaración judicial.
No se extingue por cumplirse si es que subsiste la necesidad.
Las pensiones pasadas caducan.
El derecho de alimentos comprende "la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad".
La obligación de dar alimentos termina al acabar la necesidad del acreedor o la posibilidad del deudor o por conducta indebida del acreedor.
También acaba, en el caso de los hijos, cuando estos cumplen la mayoría de edad."
"Es el atributo exclusivo de las personas físicas (porque la persona moral no puede engendrar, estar casada, etc.) el cual define los derechos y obligaciones que se dan en la familia y en las relaciones de parentesco.
Por el estado civil se determina si una persona es casada o soltera, si tiene obligación para alimentar a otros, etc. Cuando se produce una ruptura del vínculo matrimonial por el divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas sea de "divorciados" sino simplemente solteros, por que la disolución del vínculo matrimonial los ha colocado en aptitud de contraer nuevo matrimonio.
El estado civil se comprueba con el acta de nacimiento respectiva o bien con la de matrimonio o con la sentencia de divorcio que termine en vínculo matrimonial."
El Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como fenómeno jurídico e institución en todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio —requisitos, forma de celebración, clases—, derechos y deberes de los cónyuges —respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia—, nulidad, separación y disolución del matrimonio; régimen económico conyugal: normas generales, clases de regímenes matrimoniales, gestión y administración de los mismos, bienes que los integran, cargas y obligaciones y disolución.
Es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. No se trata de una creación técnica del Derecho, sino de una institución natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.
Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en los países civilizados: a) constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado.
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge; y el del estado civil creado, situación de duración indefinida producida por la manifestación de tal voluntad.
El modelo actual de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que se aceptan varias formas de celebración con eficacia civil, con jurisdicción a este efecto, la formación del expediente que proceda, en el curso del cual se publica su intención de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado del Registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde en presencia de dos testigos mayores de edad.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. También son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.
"Se considera como matrimonio el contrato entre un hombre y una mujer por el que los hijos que ésta tenga son reconocidos como la descendencia legítima de la pareja. Esta definición, aun siendo sumamente general, tiene, sin embargo, algunas excepciones dictadas por consideraciones antropológicas, históricas, legales, etc. El matrimonio es un fenómeno social que se ha dado prácticamente en todas las culturas y en todas las épocas históricas conocidas. Su explicación concierne primordialmente a la antropología cultural, pues incluso en la época contemporánea sus modalidades, sus interpretaciones y su relevancia en el cuerpo social son múltiples.
El matrimonio es un fenómeno que siempre se halla vinculado a una cultura determinada. Aunque a lo largo de la historia ha adoptado formas muy diversas, en las sociedades modernas predomina una determinada modalidad, caracterizada por la unión de una pareja formada por libre elección, tendente a ser estable, cerrada, reconocida y protegida legalmente.
En todas sus formas, podemos identificar en el matrimonio diversos componentes: su formación o constitución, su relación con el tabú del incesto y con las reglas exogámicas, su carácter monogámico o poligámico, la relación entre patrimonio y propiedad de bienes, la consideración del adulterio, la legitimación de los hijos y la disolución del vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de un acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad, según el cual la pareja se obliga a respetar determinados derechos y a cumplir con diversos deberes. En algunas sociedades, el acuerdo matrimonial obliga no sólo a la pareja, sino a la familia en sentido amplio.
En las sociedades en las que a los individuos -especialmente a la mujer– se le reconoce la posibilidad de elegir libremente a su pareja, el matrimonio va precedido de diversas actividades de cortejo, cuyas normas no escritas se respetan escrupulosamente. Sin embargo, esta libertad individual no ha sido reconocida en todas las épocas. En la península indostánica y en algunos países del cercano oriente los matrimonios se conciertan entre las familias durante la infancia y es frecuente que los novios se conozcan el día de la boda. En todas las culturas, este día se considera como una fiesta importante, cuya celebración acarrea gastos considerables. Suele incluir alguna ceremonia especial, de carácter religioso o civil, que señala el cambio de estado legal de los contrayentes."
Para que exista el matrimonio se necesita en primer lugar un hombre y una mujer o sean unos sujetos. Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de contraerlo desde el punto de vista natural desde que han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para contraerlo.
La voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento matrimonial deben estar exentas de vicios.
Los sujetos son todos los hombres y mujeres desde el momento que pueden engendrar hijos, lo cual es posible desde la pubertad
El consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado por la libre voluntad de los contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente al cónyuge.
Si no se cumple con estos requisitos no podrá celebrarse el matrimonio y si por alguna razón no se realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su celebración.
Antecedentes históricos y fundamentación
El divorcio fue introducido en la legislación civil mexicana, por decreto de 29 de diciembre de 1914 publicado el 2 de enero de 1915 en El Constitucionalista, periódico oficial de la federación que se editaba en Veracruz, sede entonces del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista. En ese decreto, se modificó la fracción IX del Art. 23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874 reglamentaria de las adiciones y reformas de la Constitución Federal decretadas el 25 de diciembre de 1873.
El divorcio remedio se extiende a hipótesis de abandono de hogar, de malos tratos o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta grave la que está originando o causando el divorcio, sino son situaciones más o menos permanentes, que han vuelto difícil la vida conyugal o han disuelto de hecho la comunidad de vida armoniosa y feliz que debía existir en todo matrimonio.
El divorcio por mutuo consentimiento es uno de los principios de la doctrina liberal, basada en las tésis de los enciclopedistas del siglo xviii. Estos pensadores en su prurito laicista, de rescatar, según decían, para el Estado y para la sociedad todas las instituciones que la Iglesia Católica había absorbido dentro de su jurisdicción eclesiástica, afirmaban que el matrimonio no es más que un contrato civil y que por tanto siendo un contrato civil, puede terminarse por voluntad de quienes lo contrajeron.
Al divorcio por mutuo consentimiento, se le ha llamado también divorcio capricho, ya que no es necesario exponer cuál es la causa o razón del divorcio sino única y exclusivamente la voluntad, el capricho de los cónyuges, que no quieren seguir manteniendo la vida común.
La evolución, puede continuar hacia el repudio, o sea el divorcio unilateral en el cual una de las partes puede pedir el divorcio sin que la otra se entere.
Nuestra sociedad moderna sólo debe comprobar que el matrimonio ha fracasado para declararlo disuelto, y esa prueba no requiere que sean ambos cónyuges quienes lo acepten (divorcio por mutuo consentimiento), basta que uno solo manifieste que la armonía se ha roto.
El divorcio en el Código Civil vigente
Nuestro país como ya hemos indicado, no siguió el proceso histórico que ha sido frecuente en otras naciones. Entró de lleno, con sorpresa, sin previo aviso, en una legislación plenamente divorcista que admitió de golpe el divorcio sanción, el divorcio remedio y el divorcio por mutuo consentimiento. Nuestra legislación divorcista fue desde el primer momento especialmente amplia y liberal para las causas de divorcio.
Podemos dividir los diferentes divorcios que admite la legislación civil mexicana según diversos criterios; desde el punto de vista de la autoridad ante la cual se tramitan, puede haber divorcio judicial o divorcio administrativo; desde el punto de vista de las causas que lo originan, puede haber divorcio necesario o divorcio voluntario. Como el divorcio administrativo siempre es voluntario, éste podemos a su vez subdividirlo en judicial y administrativo, siendo siempre judicial el necesario.
El domicilio de ambos durante el proceso (Frac.III), pues desde la presentación de la demanda, no quedan obligados a vivir juntos;
La forma en que cubrirán la pensión alimenticia a uno de ellos, si procede (Frac. IV); y
La administración de la sociedad conyugal y su liquidación si llega a obtenerse el divorcio.
Si no hay acuerdo sobre todos estos puntos, no procede el divorcio voluntario.
Este tipo de divorcio, llamado también divorcio sin causa, pues ninguna debe aducirse para solicitarlo, no puede pedirse sino transcurrido un año de celebrado el matrimonio. Curiosa disposición, pues todos los argumentos dados para la aceptación del divorcio pueden operar tanto en el primer año del matrimonio como en los subsecuentes.
Efectos del divorcio en relación con los hijos
Durante el procedimiento del divorcio, los hijos quedan bajo la custodia de la persona que los divorciantes hayan acordado (Art. 273, Frac. I, para los divorcios voluntarios y Frac. VI del 282 para los causases) o de quien señale el Juez (Art. 282 Frac. VI in fine). Si los hijos son menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo peligro grave para los hijos, según señala el segundo párrafo de la Frac. VI del Art. 282, añadido recientemente y que rectifica actitudes falsamente feministas de las reformas de 1972.
La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos conforme a lo que indica el Art. 283, el cual, en la nueva redacción de 1984, otorga facultades al Juez para resolver todo lo relativo a la situación jurídica de los hijos: puede condenarse a uno o ambos de los divorciantes a perder la patria potestad, o quedar esta suspendida, sin que ello implique que se les dispensa de la obligación de alimentarlos, pues ésta deriva de la filiación, y no del matrimonio que ya no existe.
La obligación alimentarla termina con la mayoría de edad del hijo, a menos que éste se encuentre en estado de necesidad (Arts. 287 in fine y 311 ).
El llamado derecho de visita es objeto de estudio en la dogmática jurídica reciente. Si bien, no se restringe sólo a los hijos de divorciados, es en relación con éstos como se presenta con mayor frecuencia y en sus formas más agudas y problemáticas y por eso, parece correcta su inclusión en este apartado.
La expresión derecho de visita, no es del todo adecuada por insuficiente, pero ha tomado carta de naturaleza y es como en la actualidad se conoce a esa serie de relaciones jurídicas que la jurisprudencia extranjera -sobre todo francesa ha ido extendiendo cada vez a hipótesis más diversas, pero relacionadas siempre con el deseo de un progenitor o un pariente cercano de relacionarse con su hijo o pariente menor de edad, con el cual, por cualquier circunstancia, no convive.
Efectos del divorcio en relación con los cónyuges.
La condena al pago de una pensión, a cargo del culpable, puede por tanto, no producirse si el Juez no lo considera conveniente y también puede condenarse al culpable "al pago de alimentos", aunque el inocente no se encuentre en estado de necesidad, pues esa pensión no se debe para subsistir, sino que es más bien una sanción por su culpabilidad en el divorcio, que el juez puede reducir o hasta suprimir en virtud del amplio margen de decisión que le concede el primer párrafo del Art. 288.
En aquellos divorcios con causa en los que no hay culpables ni por tanto inocentes, no puede condenarse a ningún cónyuge al pago de pensiones. Es el supuesto de las causases en que la voluntad divorcista es de cualquiera de los cónyuges mediando una causa objetiva o sin causa objetiva, que hemos clasificado anteriormente en los dos últimos grupos de las causases de divorcio.
Tanto en el abandono del domicilio conyugal sin causa justificada por más de seis meses, como cuando la causa se funda en la separación justificada por más de un año, en ambas situaciones, si la separación fue motivada por acuerdo mutuo entre los cónyuges para vivir separados, y posteriormente no se ha requerido al culpable para reintegrarse al domicilio conyugal, no existe abandono de hogar y ninguna de las dos causases puede configurarse.
La separación de cuerpos sin romper el vínculo
El Código actual, siguiendo en esto a la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que a su vez se inspiró en el Decreto de Carranza de 1915 que introdujo el divorcio en México, no legisla sobre la posible separación temporal o definitiva de los cónyuges, sin romper el vínculo. La Ley de Relaciones Familiares toma casi toda la legislación de¡ Código de 1884 relativa al divorcio (mera separación en aquel Código) dando a éste el efecto de disolver el vínculo y con ello no deja lugar para la sola separación, pues ésta, en la nueva legislación ha sido sustituida por el divorcio.
Así lo entendió en un principio la jurisprudencia que no otorgaba ningún efecto al acuerdo de separación temporal que hicieran los cónyuges, considerando que un pacto tal violaba el Art. 182 del Cod. Civ. por ir contra los "naturales fines de¡ matrimonio" y en consecuencia obligaba a los cónyuges a convivir o a divorciarse. La separación del hogar conyugal, aunque fuera en virtud de un pacto entre los esposos, al ser éste contrario a la ley, daba lugar a pedir el divorcio a los seis meses por parte del cónyuge que permanecía en el hogar, conforme a la Fracción VIII del Art. 267, o al año, por parte del cónyuge que salió de¡ hogar, conforme a la Frac. IX del mismo artículo.
Los argumentos que se adujeron para excluir el instituto de la separación aparecen claramente de la exposición de motivos del Decreto de Carranza y se concretan en éstos:
a) La simple separación crea una situación irregular peor que la desavenencia conyugal ya que fomenta la discordia en la familia, lastima los afectos paterno-filiales y extiende la desmoralización de la sociedad.
b) La sola separación es contraria a la naturaleza por condenar a los cónyuges a un celibato no querido.
c) La separación lesiona el derecho que tiene todo ser humano a buscar su bienestar y a satisfacer sus necesidades.
d) Así mismo viola el derecho de todo hombre a tener hijos.
La filiación es una situación jurídica que se deriva de¡ hecho natural de la procreación. No coincide, y en ocasiones es hasta deseable que no coincida, la filiación biológica con la filiación jurídica; conforme a la primera, todo ser humano tiene padre y madre, aunque no se sepa quiénes son. La filiación biológica puede definirse como el vínculo que liga al generado con sus generantes y tiene importantes manifestaciones en los caracteres hereditarios. Para el Derecho la filiación es más bien el vínculo o relación jurídica que existe entre dos personas a las cuales la ley atribuye el carácter de procreante y procreado.
Claro está que la filiación jurídica debe basarse en la filiación biológica, y tomar de ella las presunciones e indicios para establecer esa peculiar relación de filiación, pero en ocasiones la misma biología no puede establecer con certeza la relación biológica de filiación.
Conforme a la naturaleza, no hay hijos sin padre y madre; conforme al Derecho puede haber hijos sin padre ni madre, ya sea porque se desconozcan o porque sabiéndose su identidad, no se hayan llenado las formalidades o cumplido los requisitos para que nazca la relación jurídica de filiación.
Aún cuando biológicamente la filiación y los caracteres hereditarios se reciben de todos los ascendientes, para el Derecho, la filiación se concreta solamente a la relación del hijo con su padre y su madre y por tanto se reduce a paternidad y maternidad, y a través de ellos con los demás ascendientes.
Por la misma naturaleza, la maternidad se establece por el hecho del parto y por la identidad del producto. Se es hijo de la madre si se prueba el parto y que la persona que alega esa filiación maternal es el producto de aquél parto.
La incertidumbre de la paternidad no es biológica sino social pues sólo una célula masculina puede engendrar al producto en la madre. Esa incertidumbre la despeja el derecho por medio de presunciones, que si bien se basan en elementos biológicos, hacen otro tipo de atribuciones basadas en la integridad de la familia, la paz social, etc., que rebasan el campo biológico y en ocasiones de hecho lo contradicen.
La filiación de los hijos legítimos
Son legítimos los hijos nacidos de legítimo matrimonio. También lo son los nacidos de matrimonio putativo, aun cuando, haya habido mala fe en uno o en ambos cónyuges (Arts. 256 y 344).
Se entiende que son hijos del matrimonio los nacidos después de 180 días de celebrado éste o antes de 300 de terminado, o de haberse separado los cónyuges. (Art. 324). Esta es la regla general que atribuye por tanto al marido, todos los hijos que nazcan de su esposa durante ese periodo. Es esta una presunción que sin embargo admite prueba en contrario, pues habrá ocasiones en que esté claro que los hijos no pueden ser de¡ marido y habrá otras hipótesis en que sí sean del marido aún cuando nazcan fuera de ese periodo. La presunción de legitimidad no admite más prueba en contrario que la imposibilidad física de haber sido engendrados por el marido, Art. 325).
La presunción de legitimidad de los hijos opera mientras no se contradiga por parte del marido, el cual sólo puede negar la paternidad demostrando que durante "los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso carnal con su esposa" o que el nacimiento se le ocultó (Art. 326). Con un tiempo tan amplio como el indicado, el Código está demostrando su deseo de dificultar la acción del marido para contradecir la paternidad sobre los hijos de su esposa.
Además, el texto legal niega toda validez a la confesión de la esposa que pretendiera contradecir la paternidad de su marido atribuyéndola a otro hombre. Con esto, se pretende proteger a la familia haciendo legítimos a todos aquello hijos de la esposa sobre los cuales el marido no haya contradicho la paternidad y restringiendo esta acción de contradicción por parte del esposo a los dos únicos supuestos que hemos mencionado.
La presunción legal de paternidad del marido sigue reglas diferentes para el caso de que la mujer no respete el plazo de 300 días que le impone el Art. 158 y contraiga nuevo matrimonio antes de cumplirse ese plazo, que debe contarse desde la terminación del matrimonio o la cohabitación anterior. En este supuesto, el Art. 334 atribuye al primer matrimonio el hijo que nace dentro de los 300 días de terminado el primero y antes de los 180 días de celebrado el segundo y atribuye al segundo marido la paternidad del hijo que nace después de los 180 días de celebrado el segundo, aunque no hayan vencido aún los 300 días de terminado el primero.
La filiación de los hijos naturales
Nuestro código habla también de hijos legitimados que son aquellos, que habiendo nacido como naturales, por el subsecuente matrimonio de sus padres, se les tiene, para todos los efectos legales como hijos del matrimonio desde la fecha de éste (Arts. 354 y 357). Al no distinguir la ley, pueden ser legitimados cualquier tipo de hijos naturales, con excepción de aquellos que, como los incestuosos, o algunos casos de adulterinos, han nacido de padres que no pueden contraer matrimonio entre sí (Cfr. Art. 156 Fracs. III y V). El hijo legitimado tiene todos los derechos del legítimo desde la fecha del matrimonio de sus padres.
A) El reconocimiento voluntario
Tiene las siguientes características:
I. Unilateral:
II. Declarativo.
III. Personalísimo.
IV. Individual.
V. Irrevocable.
VI. Solemne.
B) La filiación por declaración judicial.
El hijo y sus descendientes son los únicos titulares de estas acciones, las cuales sólo pueden ejercitarse en relación con la madre, cuando no tengan por objeto imputar la maternidad a una mujer casada (Art. 385) a menos que ésta se deduzca de una sentencia judicial (Art. 386).
La maternidad puede acreditarse por cualquier medio de prueba, pues lo que se trata de establecer es el hecho del parto y la identidad del producto.
En cambio, la paternidad sólo puede investigarse en los casos y con los medios que la ley restrictivamente señala. Esto es lógico, y no puede interpretarse como una medida antifeminista, pues se deriva de la propia naturaleza. Es muy difícil atribuir falsas maternidades; en cambio, si la ley no restringe la investigación de la paternidad, sería muy fácil atribuir falsas paternidades que servirían de base de chantajes y problemas familiares y patrimoniales de consideración.
También aquí es necesario distinguir entre los hijos legítimos y los extramatrimoniales.
1. Para los hijos legítimos.
Tienen derecho a llevar los apellidos de sus padres. Aunque nada diga el Código Civil, por mayoría de razón afirmamos lo anterior, pues los naturales reconocidos lo tienen (Art. 389, Frac. l). No están obligados a llevar estos apellidos, pues la ley no dice cómo debe formarse el nombre de la persona. Se concreta a exigir que todo ser humano tenga un nombre.
Tienen derecho a ser alimentados por sus padres, los cuales, como cónyuges, determinarán sobre quién recae esta carga económica (Art. 164), pudiendo los hijos pedir el aseguramiento de este derecho en virtud del derecho preferente que les concede el Art. 165.
Tienen derecho a vivir en el hogar conyugal, y para eso el Código les marca como domicilio legal el de sus padres (Art. 32, Frac. 1) y les obliga a vivir con ellos (Art. 421).
Tienen derecho a ser educados por sus padres quienes no sólo han de proporcionar los medios económicos para adquirir cultura, sino sobre todo creando y manteniendo el ambiente familiar propicio para el desarrollo armónico del hijo. En el caso de los hijos legítimos, este derecho se ve fortalecido por el compromiso matrimonial de sus padres que incluye necesariamente la educación de la prole como fin del matrimonio.
Tiene derecho a la porción de hijo en la herencia legítima y a una pensión testamentaria en caso de necesidad.
II. Para los hijos nacidos fuera de matrimonio los efectos de la filiación son los mismos, con la excepción del derecho a vivir en el hogar de sus padres, pues ni aún en el caso de concubinas existe ese derecho, pues las concubinas no tienen obligación de vivir juntos y por tanto terminan la vida en común cuando cualquiera de ellos lo decida. El derecho a ser educados por sus padres también sufre demérito en el caso de estos hijos, pues los padres que no viven con él, no pueden realizar esta obligación con toda plenitud.
En todo lo demás, el hijo natural reconocido se iguala al legítimo, lo cual es de justicia, pues su condición le ha sido impuesta sin consultarle y sin su culpa. Es más, en materia patrimonial, la ley podría ir más allá exigiendo a los padres del hijo natural que aseguren, dentro de sus posibilidades, el futuro económico de sus hijos, sin detrimento de la familia legítima, cuando ésta exista.
Es este un instituto novedoso dentro de nuestro derecho civil, pues ni el Código de 1870 ni el de 1884 la consideraron dentro de sus disposiciones. Fue el Código vigente de 1928 el que restituyó el viejo instituto de la adopción.
En virtud de la adopción se crea una relación de filiación legal entre adoptante y adoptado, sin ningún fundamento biológico. Es más, si este existiera, la adopción no procedería, pues nadie puede adoptar a su propio hijo.
La finalidad de la adopción es proteger la persona y bienes del adoptado por lo cual sólo debe autorizarse cuando beneficie a éste y no sólo por satisfacer deseos del adoptante. Lo primordial en la adopción es el interés del adoptado.
Podemos dividir en dos grandes grupos a las legislaciones que admiten la adopción:
1. Aquellas en que el adoptado queda desvinculado de sus parientes consanguíneos. En ellas, la adopción rompe el parentesco anterior si es que existía, o impide que nazca cuando no lo había, prohibiendo cualquier acción que pretenda investigar la paternidad o la maternidad del adoptado tanto por parte de éste como de sus presuntos padres y ordenando la destrucción previa a la adopción de cualquier indicio (actas de nacimiento o cualquier otro escrito) que pueda establecer en el futuro la filiación biológica.
Sólo si la adopción terminara, se permitiría investigar la paternidad o la maternidad.
Este sistema mira más bien al interés del adoptante, que desea verse libre en el futuro de cualquier interferencia producida por los padres o parientes consanguíneos, e impide al propio adoptado llegar a identificar a su familia de sangre.
2. Aquellos en que el adoptado conserva sus parientes consanguíneos, aunque la filiación adoptiva, mientras exista, se ejerce con preferencia a aquella. La patria potestad de los consanguíneos queda en suspenso y volverá a ejercerse si la adopción termina en la minoría de edad del adoptado. También subsisten todas las demás obligaciones y derechos de los parientes consanguíneos, bien que subsidiarias a las del adoptante.
Este sistema mira más a los intereses del adoptado, el cual queda protegido en caso de que termine la adopción, puede ser alimentado por sus consanguíneos y llegar a heredarlos, pero a su vez, puede llegar a tener obligaciones en relación con ellos, que indirectamente cargarán quizá sobre el adoptante. El adoptado conoce o puede llegar a saber quiénes son sus padres.
Este segundo sistema es el que acepta nuestro código según el cual "los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural, no se extinguen por la adopción, excepto la patria potestad que será transferida al adoptante" (Art. 403).
Es difícil llegar a compaginar los diversos intereses que se entrecruzan en el acto de la adopción, pues se encuentran padre o madre natural, adoptante y adoptado. El adoptante casi siempre deseará terminar con la filiación natural para que ésta no interfiera en la nueva filiación adoptiva, pues en otra forma no hace la adopción, lo cual en último término es en perjuicio de¡ adoptado. El conservar vivo el parentesco natural puede prestarse a chantajes o abusos por parte de los padres sin escrúpulos contra el adoptante, lo cual retrae a éste de llevar adelante la adopción. El hijo adoptivo también puede sufrir perjuicios al quedar totalmente en manos del adoptante que quizá con el tiempo se arrepienta de la adopción.
La unión libre niega el derecho de los hijos al hogar y supone. la total desmoralización de las costumbres al destruir a la familia; no creo. en conclusión, que la unión libre constituya la unión del futuro, pues sería contraria al progreso y a la marcha incesante de la humanidad hacia un ideal de justicia y de libertad".
Se insiste por tanto en la inmoralidad y como consecuencia, en la ilicitud del concubinato. Este va contra las buenas costumbres y constituye siempre una falta consigo mismo (egoísmo que no desea comprometerse) con la otra parte (perdida de la honra) para con los hijos (se viola su derecho, inherente a toda persona humana, a venir al mundo y ser educados en una familia) y con la sociedad (mal ejemplo que todos debemos evitar). La moral que nunca puede ser ajena al derecho, reprueba claramente el concubinato, y lo considera como una circunstancia agravante de la simple fornicación, siempre ¡lícita fuera del matrimonio. Hay sin embargo, un punto que conviene destacar, cuando se habla del aspecto moral del concubinato.
Por otra parte, el reconocimiento por parte del derecho va en contra de la voluntad de los mismos concubinas, los cuales precisamente desean que su unión no sea reconocida. Al menos en los concubinatos establecidos entre personas que no tienen entre sí impedimentos matrimoniales, algunos autores han llegado a afirmar la existencia de un verdadero pacto de concubinato, que da origen a un estado de concubina, pues no hacen lo que podrían legalmente hacer. Se mantienen por propia voluntad fuera de la ley.
El caso de las parejas que sólo contraen matrimonio ante el ministro de su religión pero no acuden al Registro Civil y que sigue siendo un sector importante, pues según el mismo Censo de Población antes citado, por cada 1,000 matrimonios contraídos en 1980, 222 lo fueron sólo por lo civil, 728 por lo civil y por lo religioso y 50 solamente ante el ministro religioso. Es el caso también de muchas parejas que por ignorancia extrema o desidia, no reúnen los requisitos que se les exigen en el Registro Civil (actas de nacimiento, convenio sobre los bienes, certificados médicos, etc.) y comienzan a hacer vida marital sin ninguna otra formalidad; son estos, verdaderos matrimonios naturales, que al formarse por un verdadero consentimiento matrimonial no pueden considerarse como concubinatos, aunque el formalismo legal los coloque en esa categoría.
El Código Civil admite y da efectos jurídicos a otro tipo de uniones extra matrimoniales que no reúnen las características del concubinato, y así, por ejemplo, permite la investigación de la paternidad "cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente" (Art. 382, Frac. 111). La acción que nace para investigar la paternidad en este caso, no tiene como origen un concubinato, pues la presunción en relación con éste, se contiene en el artículo siguiente. (Art. 383).
El concubinato se nos presenta siempre como la situación de hecho en que se encuentran un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen vida marital.
El concubinato requiere de estabilidad y permanencia, con lo cual se diferencia de las uniones sexuales pasajeras o esporádicas (no hay estabilidad) o de aquellas relaciones sexuales habituales, pero que no van acompañadas de cohabitación (no hay permanencia).
Son cuatro por tanto los elementos del concubinato:
1) situación de hecho extramatrimonial;
2) relaciones sexuales;
3) comunidad de habitación;
4) cierta duración de esa unión.
Nuestra ley agrega además otros elementos necesarios para que esa unión de hecho pueda producir efectos como concubinato. En el Art. 1635 se encuentran esos elementos y así, podemos decir que para nuestro código el concubinato es la unión que reúne los siguientes elementos:
1) Unión de hombre y mujer para hacer vida semejante a la de los cónyuges. No hay por tanto concubinatos entre personas del mismo sexo. La ley habla, siempre que es el caso, de concubina y concubinario.
2) Unión de hecho entre personas no casadas, ni entre sí ni con otra persona -ninguna de ellas. Si estuvieran casados entre sí sería matrimonio, y si cualquiera de ellos lo fuera con otro, sería adulterio. El concubinato no es una unión adulterina según lo requiere expresamente el citado Art. 1635 al indicar que "ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato".
3) Unión estable, que haya durado al menos cinco años o que hubiera provocado el nacimiento de dos hijos por lo menos. Esos hijos deben ser producto del concubinato, pues si alguno de los nacidos es declarado hijo de otro o es reconocido válidamente por otro, no se configura el concubinato.
4) Unión permanente, o sea cohabitando a la manera de cónyuges, no a ratos o por temporadas, de tal forma que pueda decirse, por ejemplo, que ha existido un domicilio común de los concubinas.
5) Unión de personas que no tengan entre sí un impedimento matrimonial natural. Aunque la ley no indica nada al respecto, nos parece que este requisito está de acuerdo a la finalidad que el legislador busca al dar efectos legales a estas uniones de hecho. Puede darse el caso que hagan vida marital dos personas que tengan entre sí un impedimento dispensable. En este caso, aunque los impedimentos matrimoniales son de interés público, y no un capricho deL legislador, puede ser más importante la protección de los hijos o aún del otro concubina que en ocasiones por ignorancia o por miseria, no han reparado en este tipo de impedimentos y han vivido su unión de hecho sin saberlos o sin darles la importancia que la ley quiso darles.
6) Unión de un solo concubinario con una sola concubina', pues si existieran varios, no hay concubinato (Art. 1635, in fine). Esto no quiere decir que los concubinos tienen obligación de fidelidad., ni que el concubinato es monógamo, sino que cuando existan varias uniones de hecho simultáneas, ninguna es legalmente concubinato.
Los efectos del concubinato en el derecho civil mexicano
El concubinato produce:
a) Un derecho a la sucesión legítima (Art. 1635).
b) Una pensión alimenticia post-mortem a favor del sobreviviente necesitado (Art. 1368, Frac.
c) Una presunción de filiación (Art. 383).
d) Una pensión alimenticia entre vivos mientras subsista el concubinato (Art. 302, in fine).
e) La terminación de las pensiones de alimentos decretadas a favor de los divorciados (Art. 288).
Derecho civil, conjunto de normas e instituciones destinadas a la protección y defensa de la persona y de los fines que son propios de ésta. Consta de las siguientes grandes ramas: derecho de la persona —capacidad, estados civiles, derechos de la personalidad, nacimiento, muerte y domicilio, entre otras materias. Derecho de obligaciones y contratos —teoría general de las obligaciones y de los contratos, contratos en particular (compraventa, permuta, donación, arrendamientos, entre otros supuestos) y responsabilidad civil. Derechos reales —posesión, propiedad, Registro de la propiedad, derechos reales sobre cosas ajenas. Derecho de familia —parentesco, matrimonio, filiación, patria potestad, tutela. Derecho de sucesiones —testamento, herencia, legados, sucesión intestada. El Derecho civil, que se ocupa de la persona, sin más, es derecho privado general, contrapuesto a los derechos privados especiales —mercantil, del trabajo—, que se ocupan de categorías concretas de personas o sectores profesionales definidos —comerciantes, empresarios, trabajadores. Por estas razones, por la importancia de sus instituciones, por su coherencia y tradición milenaria, el Derecho civil tiene un valor paraconstitucional y es considerado, con frecuencia, como Derecho común, complementario de otros derechos y leyes, cuyas lagunas llena. El Derecho civil se contiene, en muchos países, en códigos que llevan el mismo nombre, inspirados —en mayor o menor medida— en el Código de los Franceses o Código de Napoleón (el primero de todos fue redactado a comienzos del siglo XIX), cuyo desarrollo actual se produce, sobre todo, mediante la promulgación de leyes especiales relativas a las más variadas materias.
Impedimentos matrimoniales, para contraer matrimonio la generalidad de las legislaciones exige: heterosexualidad, libertad o ausencia de vínculo y un determinado grado de exogamia, denominándose impedimentos matrimoniales a las circunstancias personales o de relación entre ambas que entran en contradicción con aquellas notas caracterizantes de la institución matrimonial.
Cónyuges, aquellos cuya relación personal está basada en el matrimonio existente entre ellos y que da lugar a un tejido de derechos y deberes recíprocos que en las sociedades modernas están presididos por el principio de plena igualdad y subordinado su ejercicio al actuar en interés de la familia. Los cónyuges están obligados a vivir juntos. Esto no quiere decir que por específicas necesidades familiares no puedan tener distintos domicilios cuando así lo requieran sus concretas necesidades. La convivencia, como obligación recíproca de los cónyuges, presupone voluntad de vida en común y ausencia de libertad para establecer de forma unilateral domicilio individual separado, no un dato de hecho que debe darse en cualquier caso y circunstancia. Deben guardarse fidelidad, constituyendo su contrario, el adulterio, causa de separación y de divorcio. También se deben ayuda y socorro mutuos. Estos deberes no pueden ser hoy objeto de un tratamiento abstracto a partir de un modelo predeterminado que se toma como paradigmático, sino que deben integrarse a partir de una estrecha colaboración que, tan sólo para verificar su ausencia o su grave defecto, podrá valorarse por el comportamiento que el común de las gentes estima apropiado una vez que han sido apreciadas las circunstancias económicas, sociales y profesionales de los cónyuges y las del medio en que se desenvuelven. No obstante, las legislaciones modernas obligan a ambos cónyuges a contribuir de forma material, de acuerdo con sus posibilidades económicas y profesionales, al levantamiento de las cargas familiares y del matrimonio conforme a su régimen económico-matrimonial y a sus propios acuerdos.
Parentesco (derecho), es la relación que media entre personas que tienen un ascendiente común a todas ellas: en el parentesco en línea recta, además, una o varias descienden de otra, mientras que en la línea colateral se es pariente sólo por existir una persona que, a la vez, es ascendiente de todos los unidos por esta clase de parentesco. Puede ser el parentesco matrimonial y extramatrimonial, según que la generación de los parientes se haya producido dentro del matrimonio o fuera de él.
Los hermanos, son de doble vínculo cuando proceden del mismo padre y madre, y de vínculo sencillo cuando tienen en común un solo progenitor y no el otro.
Hasta aquí el parentesco llamado de consanguinidad. Hay otro parentesco de alcance y efectos mucho más limitados, el que la gente llama parentesco político y los legisladores denominan de afinidad, que une a todos los parientes consanguíneos de una persona con el cónyuge de éste (por ejemplo, los cuñados).
Cuando el Código civil habla de hijos, padres o hermanos sin hacer especificación alguna, se refiere en exclusiva al parentesco por consanguinidad.
Los cónyuges no son parientes entre sí: tan sólo son cónyuges.
La ley obliga a los ascendientes y descendientes y a los cónyuges no separados a suministrarse alimentos entre sí, en caso de necesidad. Éstos comprenden, además de la alimentación en si misma, los cuidados más elementales para la salud y la formación del alimentista.
La obligación de alimentos es recíproca. Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado, podrá pedírselos mañana si éste último ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta hallarse en una situación de necesidad que le lleve a reclamarlos.
Pensión compensatoria alimenticia, suma de dinero que uno de los cónyuges ha de satisfacer al otro durante un tiempo limitado o indefinido tras los procesos de separación, nulidad matrimonial o divorcio, bien sea porque así lo ordena el juez en su sentencia, bien porque lo acuerdan libremente las partes. Esta pensión tiene como finalidad permitir al cónyuge que la recibe mantener un nivel de vida semejante al que gozaba con anterioridad.
Según una antigua tradición, el marido debía mantener a su mujer después de la ruptura matrimonial, costumbre que se explica por el esquema familiar clásico, en el cual el marido tenía a su cargo el sostenimiento de la familia, siendo la mujer la encargada del hogar y del cuidado de los hijos. Las normas que los sistemas jurídicos establecían sobre la pensión tenían presente esta circunstancia.
En las últimas décadas del siglo XX, el aumento del número de divorcios, la cada vez mayor participación de la mujer en el mercado laboral y los idearios feministas han contribuido a perfilar un sistema de pensiones diferente, que toma en consideración los trabajos y salarios de ambos cónyuges, sus necesidades económicas, la custodia de los hijos, las edades de los separados y su nivel de vida durante el matrimonio, sus capacidades y discapacidades e incluso sus respectivas conductas.
Capítulo I.
Artículo 4to.- La familia constituye la base fundamental de la sociedad. Cualquier doctrina o credo que en alguna forma, mine sus cimientos, se considerará atentatoria de la integración misma del Estado.
Por la misma razón, el hogar y particularmente, los niños, serán objeto de especial protección por parte de las autoridades. Toda medida o disposición protectoras de la familia y la niñez, se considerarán de orden público.
Cardenal Alfonso López Trujillo
Presidente del
Pontificio Consejo para la Familia
LA FAMILIA: DON Y COMPROMISO, ESPERANZA DE LA HUMANIDAD
Introducción
2. DON Y COMPROMISO
La familia, fundada sobre el matrimonio, comunidad de vida y de amor, (de "toda la vida"en la presentación del Código de Derecho Canónico, can. 1055), tiene su "elemento indispensable", que "hace el matrimonio" en el intercambio de consentimientos (cf.C.E.C., n. 1626).
El consentimiento, observa el Catecismo de la Iglesia Católica, consiste en un "acto humano por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente" (GS 48) (C.E.C., n. 1627). Ese otorgarse recíprocamente se hace por medio de la palabra como solemne promesa, que va acompañada por gestos que subrayan esa voluntad de mutua entrega.
El don que se ofrece, la misma persona, asume la categoría de don cuando es acogido -agrega el Catecismo-. "Yo te recibo como esposa" – "yo te recibo como esposo". Este consentimiento que une a los esposos entre si, encuentra su plenitud en el hecho de que los dos "vienen a formar una sola carne" (C.E.C., n. 1627).
El consentimiento, como expresión de este don, que hace el matrimonio, "la alianza matrimonial" y constituye un consorcio de toda la vida" (C.E.C., n. 1601) es un don en Dios. En El tiene su fuente y su autor. Cuando los esposos se otorgan el uno al otro, llegan a ser un regalo de Cristo que dona el hombre a la mujer y la mujer al hombre. Es "una íntima comunidad de vida y amor conyugal, fundada por el Creador… El mismo Dios es el autor del matrimonio"(GS 48). En el matrimonio, recuerda el Concilio
Vaticano II, "El Salvador de los hombres y Esposo de la Iglesia sale al encuentro de los esposos cristianos" (GS 48).
Es ese el proyecto de la creación querido por Dios al inicio, que el Señor santifica solemnemente y eleva a la dignidad de sacramento. Es Dios quien une en el matrimonio, en esa comunidad "estructurada con leyes propias", como instituido "establecido por ordenamiento divino", que no depende del arbitrio humano" (cf. C.E.C., n. 1603). Son bien conocidos los pasajes de la teología bíblica que muestran, dentro del marco de una definida antropología, cómo está anclada en el corazón del ser humano la llamada a compartir, a la complementariedad, a una acogida, en la realidad de la primera pareja.
En esta unión, cuyo autor es Dios, El mismo se compromete y se proyecta en el horizonte de la Alianza de Dios con la humanidad, de Cristo con la Iglesia. Con especial fuerza ha escrito Max Thurian: "No es un simple contrato que se relaciona con una fidelidad recíproca. Dios en persona realiza este misterio de unión y le da una seguridad ante los peligros de desgarramiento. Es la característica primordial del matrimonio cristiano. El matrimonio es la unión en Dios y por Dios…"7.
El matrimonio cristiano tiene una relación directa con la Alianza de Cristo. En tal sentido el consentimiento no es un acto entre dos sino "triangular" (en la expresión de Carlo Rocchetta), como un "Sí" dicho al interno del "Sí" de Cristo y a la Iglesia. El consentimiento de los esposos no puede ser separado de la adhesión a Cristo. "El tradere se ipsum de Cristo a la Iglesia viene a configurar en profundidad el tradere se ipsum de los esposos"8.
Lo que Dios ha unido hasta volverse "una sola carne" el hombre no puede someterlo a sus caprichos ni invocar arbitrio alguno. El matrimonio no es un consenso, fruto de cambiantes acuerdos humanos, sino una institución que hunde sus raíces en el terreno de lo sagrado: la misma voluntad del Creador. No es gracioso regalo de los parlamentos, logro de los legisladores en las estratagemas políticas. El pleno señorío a Dios pertenece y es El quien sale al paso y ofrece el don. Comenta Joachim Gnilka: "El hombre no separe lo que Dios ha unido" (Mt.19,6) es comprensible solamente si se puede partir del presupuesto que es Dios quien une toda pareja de esposos"9.
El don expresado en el consentimiento "personal e irrevocable", que establece la Alianza del matrimonio, lleva el sello y la calidad de una donación definitiva y total de uno al otro (cf. C.E.C, n. 2364).
La donación hasta formar "una sola carne" es un otorgarse personal, no se ofrecen cosas, que se articula en la palabra-promesa y se funda en el Señor. Porque es una donación personal, no entra en juego, en su proyecto original, la dialéctica de la posesión, del dominio. Por ello no es destrucción de la persona, sino realización de la misma en la dialéctica del amor, que no ve en el otro una cosa, un instrumento que se posee, se usa, sino el misterio de la persona en cuyo rostro se delinean los perfiles de la imagen de Dios. Sólo una adecuada concepción de la "verdad del hombre", de la antropología que defiende la dignidad del hombre y de la mujer, permite superar plenamente la tentación de tratar al otro como cosa y de interpretar el amor como unaempresa de seducción. No es un amor que degrada, elimina, sino que exalta y realiza.
Solo así se descifra e interpreta esta categoría del don, que libera del egoísmo, de un amor vacío de contenido, que es insuficiente e instrumentalización, y que liga la unión simplemente a un gozo sin responsabilidad, sin continuidad, que es ejercicio de una libertad que se degrada lejos de la verdad.
Se impone, con toda fuerza la categórica declaración Conciliar: "El hombre que es en la tierra la sola creatura que Dios ha querido por sí misma no puede encontrarse plenamente sino a través del don sincero de Sí mismo" (GS 24). Tiene, pues, la dignidad de fin, no de instrumento o cosa, y en su calidad de persona es capaz de darse, no solo de dar.
Los esposos en esa entrega recíproca, en la dialéctica de una entrega total, "forman una sola carne", una unidad de personas "communio personarum", desde su propio ser, en la unidad de cuerpos y espíritus. Se dan con la energía espiritual y de sus propios cuerpos en la realidad de un amor en el cual el sexo está al servicio de un lenguaje que expresa esa entrega. El sexo, como recuerda la Exhortación Apostólica Familiaris Consortio, es un instrumento y signo de recíproca donación: "la sexualidad mediante la cual el hombre y la mujer se dan uno a otro, con los actos propios y exclusivos de los esposos, no es en efecto algo de puramente biológico sino que afecta al núcleo íntimo de la persona humana en cuanto tal. Ella se realiza de modo verdaderamente humano, solamente cuando es parte integral del amor con el que el hombre y la mujer se comprometen totalmente entre sí hasta la muerte (FC 11).
Es bien difícil abordar toda la riqueza que contiene la expresión "una sola carne", en el lenguaje bíblico. En la Carta a las Familias, el Santo Padre profundiza en su significación a la luz de los valores de la "persona" y del "don", como lo hará también en relación con el acto conyugal, que está ya incluido en esta concepción de la Sagrada Escritura. Así escribe el Papa, quien ofrece, en diferentes escritos, un cuidadoso análisis, en la Gratissimam sane: "El Concilio Vaticano II, particularmente atento al problema del hombre y de su vocación, afirma que la unión conyugal -significada en la expresión bíblica "una sola carne"-,no puede ser comprendida y explicada plenamente sino recurriendo a los valores de la "persona" y del "don". Cada hombre y cada mujer se realizan en plenitud mediante la entrega sincera de sí mismo; y, para los esposos, el momento de la unión conyugal constituye una experiencia particularísima de ello. Es entonces cuando el hombre y la mujer, en la "verdad" de su masculinidad y de su feminidad, se convierten en entrega recíproca. Toda la vida en el matrimonio es un don,pero esto se hace singularmente evidente cuando los esposos, ofreciéndose recíprocamente en el amor, realizan aquel encuentro que hace de los dos "una sola carne" (Gen. 2,24). Ellos viven entonces un momento de especial responsabilidad,incluso por la potencialidad procreativa vinculada con el acto conyugal. En aquel momento, los esposos pueden convertirse en padre y madre, iniciando el proceso de una nueva existencia humana que después se de-arrollará en el seno de la mujer" (Grat.sane, 12)
En esta perspectiva, y comentando el "misterio de la feminidad", en su Catequesis sobre el amor humano, Juan Pablo II, observa (en relación con Génesis 4,1): "El misterio de la feminidad se manifiesta y se revela hasta el fondo mediante la maternidad, como dice el texto: "la cual concibió y dio a luz". La mujer está de frente al hombre como madre, sujeto de la nueva vida humana que en ella es concebida y se desarrolla, y de ella nace al mundo. Así también se revela en profundidad el misterio de la masculinidad del hombre, es decir, el significado generador y paterno de su cuerpo". Y luego subraya: "La paternidad es uno de los aspectos de la humanidad más sobresalientes en la Sagrada Escritura"10. Sobre el tema tornaremos al examinar el don del hijo.
A la luz de la teología de la donación, reflexiona el Papa sobre el lenguaje del cuerpo y en el conjunto de su expresividad y significación como don personal de la persona humana. "Como ministros de un sacramento que se constituye a través del consentimiento, y se perfecciona a través de la unión conyugal, el hombre y la mujer son llamados a expresar ese misterioso lenguaje de sus cuerpos en toda la verdad que le es propia. Por medio de gestos y de reacciones, por medio de todo el dinamismo,recíprocamente condicionado, de la tensión y del gozo, a través de esto habla el hombre,la persona (…). Y, precisamente en el nivel de este "lenguaje del cuerpo" -que es algo más de la sola reactividad sexual y que, como auténtico lenguaje de las personas, está puesto bajo la exigencia de la verdad, es decir, a normas objetivas-, el hombre y la mujer se expresan recíprocamente a ellos mismos en el modo más pleno y profundo, en cuanto le es consentido por la misma dimensión somática de la masculinidad y feminidad: el hombre y la mujer se expresan ellos mismos en la medida de toda la verdad de sus personas"11. Esa relación y dimensión personal, así expresada, en "una sola carne", dice relación a Dios mismo, en cuanto la pareja, como tal, es imagen de Dios. "Podemos deducir que el hombre se ha vuelto imagen y semejanza de Dios, no solamente a través de la propia humanidad, sino a través de la comunión de las personas"12.
Es esta verdad que enaltece y dignifica lo que debiera ser transmitido en un contenido digno de tal nombre, en la educación sexual, que señala la grandeza de la sexualidad, en su dimensión personal, como un lenguaje de amor: donación aceptación – compromiso,que no encierra las personas en sí mismas, o en un ciclo cerrado de goce, sin apertura,sino que se levanta hacia Dios y adquiere nuevas dimensiones de eternidad, es decir,que no se circunscribe a actos perecederos que el tiempo borra y quizás sufre en la memoria el desgaste del tiempo, sino que se eleva hasta la fuente misma del amor.
Esa expresión en un lenguaje humano, personal, de totalidad, ¿cómo no ha de marcar la existencia, en un sentido de profundo compromiso?. De alguna manera, aún después de la muerte de uno de los cónyuges, algo de esa relación permanece. No entramos ni de lejos a discutir el derecho que asiste al viudo o a la viuda para casarse de nuevo. Sin embargo, pensando sobre todo en ciertas oraciones bien significativas de la Liturgia Oriental, en el caso de nuevas nupcias, en las que no hay propiamente palabras de encomio, sino como de permisión, de tolerancia, me parece que se abre una pista de explicación por el tipo de relación asumida y que no es propiamente indiferente para la persona que se ha sumergido en la corriente del don.
Es preciso rescatar el sentido de la entrega, liberarlo, de una cultura que atenta contra la dignidad del hombre y de la mujer y que destruye la relación personal de los esposos,como si el proceso de la entrega no respondiera a resortes profundos de la personalidad y como si una ciencia, digna de tal nombre, no pudiera venir en ayuda de la verdad del hombre.
No es el momento de introducirnos en consideraciones que nuestro Dicasterio ha hecho en el Documento que lleva este título, como enunciación de su contenido central:"Sexualidad Humana: Verdad y Significado". Esta perspectiva es también reconocida fundamentalmente por las conquistas de la razón, por los logros de una ciencia que se acerca de verdad al ser del hombre. Una proyección que supera el egoísmo y tiende al otro, es altruista, no es extraña, v.g., al pensamiento de Freud. Hoy se puede hacer la denuncia de una tal banalización del sexo que se detiene en estadios y etapas previas,en donde el egoísmo encierra y aisla, con la modalidad de una inmadurez que destruye el lenguaje del amor, la verdad y cobra su víctima en el mismo hombre y en la mujer. Muchas veces acceden al matrimonio con una personalidad severamente lesionada por una cultura falseada, que es como una bomba de tiempo para el mismo matrimonio. El hecho de que el lenguaje sexual, como comportamiento armónico y articulado, que está al inicio de la verdad, no debe reducirse a lo meramente biológico, es, a veces,traducido por escritores de la calidad de Marguerite Yourcenar en sus "Memorias de Adriano". Permitidme recoger algunas de sus expresiones que, me parece, ilustrarían la verdad que el magisterio quiere transmitir. El lenguaje de los gestos, de los contactos,pasa de la periferia de nuestro universo a su centro y se vuelve más indispensable que nosotros mismos, y tiene lugar el prodigio admirable, en el que veo más una asunción de la carne por el espíritu que un simple juego de la carne, en una especie de misterio de la dignidad del otro que consiste en ofrecerme ese punto de apoyo de otro mundo13.
Hay entonces como una intuición, no exclusiva del universo de la fe, que restituye al sexo su grandeza y lo rescata del vaciamiento y de un uso instrumental que en la cultura del consumismo se parece mucho a lo desechable: ¡se usa y se bota!. Es la globalidad de la persona la que está en juego y sus actos no le son exteriores, como si pudieran ser atribuibles a otro, en una forma de "irresponsabilidad" básica e infantil. El hombre que se siente incapaz o inseguro de responder por sus actos, que asumen el tono de juegos provocados por un ser somnoliento.
Retornemos a un pensamiento de M. Yourcenar que transmite bien una impresión ética:"Yo no soy de aquéllos que dicen que sus acciones no se les parecen. Deben parecerse, porque las acciones son la sola medida y el único medio de diseñarme en la memoria de los hombres o en la mía propia… No hay entre yo y los actos de los que soy hecho, un hiato indefinible, y la prueba, es lo que yo pruebo sin cesar en la necesidad de pesarlos, de explicarlos, de dar cuenta de ellos a mi mismo"14.
En el lenguaje sexual se expresa el hombre, de alguna manera se diseña y se modela, y configura su destino. El don, la verdad del mismo y su sentido adquieren una estatura y proporción dignas del hombre. Por eso la Familiaris Consortio subraya este valor sin el cual el sexo se vacía, pierde su verdad, hasta volverse caricatura y mueca que lacera y desfigura lo que debe brillar en el misterio de una carne: "el amor conyugal comporta una totalidad donde entran todos los elementos de la persona -reclamo del cuerpo y del instinto, fuerza del sentimiento y de la afectividad, aspiración del espíritu y de la voluntad-; mira a una unidad profundamente personal que, más allá de la unión en una sola carne, conduce a no hacer más que un solo corazón y una sola alma" (FC 13).
El Consentimiento, el don recíproco, -recordábamos antes- es "personal e irrevocable"; la donación es "definitiva y total". Su lugar noble, propio, único es el matrimonio. ¡En éste la donación es verdad!.
Podríamos decir que lo definitivo es una calidad de la totalidad de la donación. Es la superación de una entrega parcial, a pedazos, por "cómodas cuotas" que son homenajes al egoísmo, al amor opacado por la realidad del pecado. Un amor así, a trozos, pierde hondura, espontaneidad y poesía. Entre los novios es otra la tonalidad. El amor que se promete o tiene ansias de duración, de "eternidad" o en el fondo no existe.
La entrega es por toda la vida y sobre todas las circunstancias. Asegura contra lo provisorio, contra el desgaste, contra la mentira. ¿Qué, decir de quienes, como un nuevo paso de "pluralismo" y de actitud complaciente en el campo jurídico, se proponen ensayar legislaciones de matrimonios ad tempus, de comuniones temporales?. "Afirmar que el amor es elemento constitutivo del matrimonio es sostener que de no haber existido aquella mutua entrega irrevocable, no existiría entre los esposos el "foedus coniugale". Las leyes, por tanto, de unidad e indisolubilidad no son exigencias extrínsecas al matrimonio, sino que nacen de su mismo ser. Y así, el amor constituyente ha de ser amor conyugal, exclusivo e indisoluble"15.
Matrimonio, es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. No se trata de una creación técnica del Derecho, sino de una institución natural que el ordenamiento regula en interés de la sociedad.
Son caracteres del matrimonio según la concepción corriente en los países civilizados: a) constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos si los hubiere, y b) resultar de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento: la boda. Este acto se halla regulado, con carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado.
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de consentimientos en forma legal) por causa del cual nace el estado de cónyuge; y el del estado civil creado, situación de duración indefinida producida por la manifestación de tal voluntad.
El modelo actual de matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial.
El matrimonio requiere aptitud nupcial absoluta y relativa, cada contrayente debe ser apto para casarse y debe poder casarse con la otra parte. En el primer aspecto exige ser mayor de edad y tener libertad para casarse. La exigencia de edad puede dispensarse a quienes tengan edad núbil, que se suele establecer en los 14 años. En el segundo aspecto es impedimento u obstáculo la existencia de un vínculo matrimonial anterior vigente, así como la existencia de un próximo parentesco entre los contrayentes. Estos impedimentos son coincidentes en la práctica en todos los sistemas matrimoniales, si bien en cada uno de éstos podemos encontrar impedimentos especiales que responden a los fines de la sociedad civil o religiosa en que se enmarcan.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que se aceptan varias formas de celebración con eficacia civil, con jurisdicción a este efecto, la formación del expediente que proceda, en el curso del cual se publica su intención de casarse.
El matrimonio civil se autoriza por el juez encargado del Registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por el alcalde en presencia de dos testigos mayores de edad.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestación puede hacerse por medio de un representante (matrimonio 'por poder') pero siempre que el poder se otorgue para contraer con persona concreta, de modo que el representante se limita a ser portavoz de una voluntad ajena plenamente formada.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad por concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. También son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea la practicada por el juez en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.
Los denominados efectos personales del matrimonio se han visto afectados de un modo muy profundo respecto de las situaciones y concepciones jurídicas anteriores, pues hoy los derechos y deberes de los cónyuges son idénticos para ambos y recíprocos, además de resultar una consecuencia directa de la superación de la interpretación formal de la igualdad y la introducción de un concepto sustantivo de la igualdad entre los cónyuges. Destacan entre ellos, aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento de una comunidad de vida. Así, los cónyuges están obligados a vivir juntos en el domicilio que ambos fijen de común acuerdo; deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma conjunta su hogar; deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como paradigma de conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y acomodarlas al interés de la familia.
Sin perjuicio de la posibilidad lógica de que entre ellos se dé una especialización de funciones e incluso una división del trabajo, que varía en función de que la mujer y el marido trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los cónyuges deben prestar su concurso económico destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a un criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y recursos patrimoniales dentro de las reglas específicas del régimen económico matrimonial que rija entre ellos.
A ambos compete por igual el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores o incapacitados y las funciones específicas de alimentarlos, cuidarlos y educarlos conforme a su capacidad y recursos económicos, obrando en todo caso y en primer término en interés del hijo.
Patria potestad, se llama así a la relación paternofilial que tiene por núcleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era, en el Derecho romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los hijos. Hoy, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su carácter altruista. La patria potestad se ejercerá en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad.
Corresponde la patria potestad por igual a los progenitores, y esto implica que, viviendo juntos, las decisiones concernientes a los hijos no emancipados habrán de ser adoptadas de común acuerdo. En caso de desacuerdo, cualquiera de ellos podrá acudir al juez, quien atribuirá a uno solo la facultad de decidir. Si se mantienen los desacuerdos, podrá atribuir la potestad a uno o repartir entre ellos sus funciones. Si los padres se hallan separados, se ejercerá por aquél que conviva con el hijo, con la participación del otro que fije el juez.
La patria potestad la reciben los padres en el momento de nacer el hijo; si éste es extramatrimonial, en cuanto lo reconocen.
Se pierde la potestad sobre el menor por incumplir los deberes inherentes a ella, como consecuencia de una condena penal, o de la separación, disolución o nulidad del matrimonio. Se extingue por alcanzar el hijo la mayoría de edad o por la emancipación.
Anulación del matrimonio, el matrimonio es nulo cuando faltan, bien el consentimiento o cuando hay vicio en éste, afecte a la forma o a los presupuestos esenciales para su validez. El régimen de nulidad, ante la vigencia del matrimonio, es de muy escasa aplicación pues la declaración de inexistencia del matrimonio, que por lo general se reclama con el fin de celebrar otro, puede resultar en el aspecto procesal más engorrosa para los litigantes que el divorcio.
La nulidad del matrimonio tiene que ser declarada por el juez y por ello en los sistemas en que se admiten diversas formas de celebración del matrimonio (religiosa y civil) el pronunciamiento suele reservarse a la jurisdicción que se corresponda con el de la forma de celebración. La nulidad civil se puede pedir por cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, en los supuestos de falta esencial de forma o presencia de impedimentos, es decir, en aquellos casos en los que el defecto aparece de modo objetivo y desvinculado de la voluntad de los contrayentes; así también cuando la voluntad falta de modo absoluto, como en el caso de la simulación. Se restringe la legitimación para pedir la nulidad en los supuestos de falta de edad (sólo corresponde a los propios contrayentes o los padres, tutores o guardadores) y en aquellos donde se aprecian vicios de consentimiento. La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. Los primeros se tendrán, en todo caso y a todos los efectos, como hijos matrimoniales. La declaración de nulidad del matrimonio extingue el régimen económico matrimonial. Al contrayente de buena fe la ley suele concederle una posición preferente en materia de liquidación del régimen económico matrimonial, y el cónyuge de buena fe tiene derecho a una indemnización por haber existido convivencia conyugal.
Derecho matrimonial, aspecto del Derecho civil y, muy en concreto, del Derecho de familia, integrado por el conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como fenómeno jurídico e institución en todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio —requisitos, forma de celebración, clases—, derechos y deberes de los cónyuges —respeto, ayuda mutua, fidelidad, convivencia—, nulidad, separación y disolución del matrimonio; régimen económico conyugal: normas generales, clases de regímenes matrimoniales, gestión y administración de los mismos, bienes que los integran, cargas y obligaciones y disolución.
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