La empresa es ante todo una realidad socioeconómica. Un organismo productor de riqueza para el país, de salarios para los trabajadores, de beneficios para los empresarios e inversores, y de bienes y servicios para los consumidores y usuarios, resultado de la organización por el empresario de los factores productivos, capital y trabajo, que no está conceptuada, ni regulada unitaria y sistemáticamente por el Ordenamiento Jurídico.
Pese a la significación jurídica de la empresa para el Derecho mercantil en particular, para el Derecho económico en general, falta un concepto jurídico positivo de empresa en el Ordenamiento Jurídico, que, con virtualidad unitaria y omnicomprensiva, sirva de unívoco referente conceptual normativo para regular en cada disciplina o rama del Derecho (civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, etc.) aquellos aspectos y dimensiones de la empresa que tiene encomendados, el cual no es fácil inducir desde las categorías jurídicas del Derecho positivo (personas, cosas y actos), que se muestran incapaces de integrar unitariamente la realidad socioeconómica, plural y compleja de la empresa, cuya unidad básica se descompone y escinde a la hora de regular sus distintas dimensiones (subjetiva, patrimonial, funcional, institucional o pública, laboral), aspectos organizativos (materiales e inmateriales, estáticos y dinámicos, decisionales y relacionales) y situaciones jurídicas relevantes, con la consiguiente pérdida de unidad y comprensividad sistemática que debe presidir el Ordenamiento jurídico.
No obstante, la doctrina jurídica ha estado empeñada en elaborar un concepto de empresa y en determinar su naturaleza jurídica, para así poder sujetarla a un régimen jurídico unitario:
1. En un primer momento los juristas intentaron el encuadramiento de la empresa en las categorías jurídico-patrimoniales reconocidas desde el pasado por el Derecho (personas, cosas, y actos), a fin de preservar su unidad básica, sometiéndola entonces al régimen jurídico propio de la categoría jurídica propuesta. Así, la empresa se ha concebido como una persona jurídica, patrimonio autónomo, universalidad de derechos y cosas, actividad, organización, bien inmaterial, etc. Sin embargo, todas estas propuestas doctrinales adolecen de una comprensión parcial de la realidad institucional, económica y jurídica de la empresa, pues sólo se ha considerado su aspecto o dimensión patrimonial y, además, ninguna ha sido reconocida expresa y absolutamente por el legislador.
2. Por ello, otros autores, partiendo de la esencia natural de la empresa, que es una realidad económica, han adoptado como jurídico el concepto económico de empresa, conforme al cual la empresa es una organización de factores productivos (capital y trabajo) para la producción e intermediación de bienes y servicios destinados al mercado. Sin embargo, este concepto económico de empresa resulta irrelevante como concepto normativo ordenador de su régimen jurídico patrimonial y, además, no ha tenido reconocimiento legal.
3. De nuevo, otro sector doctrinal, partiendo de la escisión del aspecto subjetivo e inmaterial (constituido por el empresario, como sujeto creador y organizador, y su actividad o modo de actuar) del objetivo o material (constituido por el patrimonio organizado dispuesto para la explotación o actividad), ha distinguido la empresa del establecimiento mercantil. La empresa es un modo de actividad mientras que el establecimiento mercantil es el instrumento al servicio de esa actividad. Sin embargo, también este intento de conceptuación estrictamente jurídica de la empresa, al fragmentar y, por tanto, renunciar a su unidad básica, sólo consigue ofrecer una comprensión parcial de la empresa.
4. Otros, ante la imposibilidad de construir un concepto jurídico unitario e integrador de la empresa, han defendido que en el actual sistema de Derecho positivo, la empresa sólo puede considerarse, a efectos de su protección y tráfico jurídico, atomísticamente (doctrina atomista), esto es, descompuesta en la diversidad de grupos de sus elementos simples que la componen, regulados con arreglo al régimen jurídico que a cada uno de éstos corresponda según su naturaleza jurídica particular (muebles, inmuebles, propiedad industrial, comercial, créditos, deudas, relaciones contractuales, clientela, fondo de comercio, etc.).
5. Frente a esa doctrina se intenta, en última instancia, salvar jurídicamente la unidad básica de la empresa cuando es objeto de tráfico jurídico (venta, arrendamiento, usufructo, etc.): reconózcase, se dice, que, aun cuando falte un reconocimiento legal de su unidad jurídica, los operadores económicos trafican con ella considerándola como una unidad funcional, lo que significa que un único negocio (compraventa, arrendamiento, etc.) genera la obligación de transmitir todos y cada uno de los elementos esenciales de la empresa, cuya entrega efectiva se realizará, no obstante, de forma individual a tenor de la ley de circulación propia de cada uno de ellos. Ahora bien, y aun cuando el Derecho positivo reconoce de forma aislada y asistemática la unidad funcional o económica de la empresa, no llega a establecer una nueva categoría patrimonial clasificadora de esta unidad económica de explotación. Se trata, en definitiva, de una posición doctrinal intermedia de espera y compromiso en tanto se produce el tránsito del viejo al nuevo Derecho mercantil, que camina al compás de la progresiva constitucionalización de la empresa, hacia su efectiva juridificación (estatuto jurídico de la empresa), lo que ha de conducir a su conceptuación legal como nuevo objeto jurídico unitario.
Efectivamente, éste es el difícil reto del progresivo proceso de juridificación de la empresa que aspira a que se reconozca un estatuto jurídico propio para ésta, en el que se ha de: a) evitar toda escisión de los aspectos subjetivos (empresario y su actividad), objetivos (establecimiento mercantil) y prestacionales (bienes y servicios producidos), e incluso la fragmentación de la regulación de los distintos grupos de intereses en juego, funciones o "poderes" que, en su funcionamiento, son o pretenden ser ejercitados (por empresarios, socios o inversores, trabajadores, Estado, consumidores y usuarios); b) integrar y adecuar la combinación de todos sus aspectos y dimensiones al modelo jurídico-constitucional de empresa que ha de inspirar el concepto amplio o político-jurídico de empresa (supraconcepto), válido para todas las disciplinas jurídicas y económicas; c) deducir de este concepto amplio o político-jurídico de empresa el concepto jurídico-estricto que tipifique la empresa como una nueva categoría patrimonial, es decir, la empresa debe constituir un nuevo tipo de bien o valor patrimonial de explotación económica, sustentado sobre tres soportes fundamentales: el empresario (sujeto organizador), el establecimiento (objeto organizado) y la organización. La empresa en sentido jurídico- patrimonial será la resultante patrimonial (valor de explotación) o suma de conjuntos (y subconjuntos) factoriales conexos a esos soportes; y d) delimitar y regular jurídicamente el establecimiento mercantil como objeto patrimonial organizado e instrumento primordial de la actividad empresarial.
La Empresa
C.1 La Empresa desde el punto de vista económico
El concepto de empresa no se agota en el ámbito de la actividad comercial, puesto que aquéllas pueden tener por objeto la realización de otros fines de carácter económico.
Dentro de una concepción más vasta, puede reputarse empresa cualquier clase de actividad humana que de un modo deliberado persigue la obtención de determinadas finalidades, dado que la palabra en sí deriva de "emprender", es decir, comenzar alguna cosa.
Desde el punto de vista económico, la empresa persigue la obtención de beneficios mediante la organización de determinados elementos. Cabría entonces que la empresa puede ser de diversa índole: agrícola, minera, industrial, comercial. No obstante esta circunstancia y el hecho de que el derecho mercantil no penetra en la organización interna de la empresa, ámbito que corresponde al derecho laboral, es la doctrina comercialista la que se ha preocupado de elaborar los fundamentos doctrinarios de la empresa.
En el aspecto económico, la empresa es la organización de los factores de la producción, capital y trabajo, con el fin de obtener una utilidad dentro de este concepto el elemento subjetivo, o sea la actividad humana, que confiere unidad al trabajo de determinadas personas, y a bienes de variada índole dirigidos hacia un común destino económico.
La empresa comprendería, así a las personas, que son los titulares de aquélla y que pueden ser personas físicas o jurídicas, y a quienes forman el personal de la empresa, o sea, el plantel directivo y el personal subalterno (empleados y obreros). Comprendería, asimismo, un conjunto de derechos y bienes materiales a los que en el derecho italiano se denominan la azienda, en el derecho francés fondos de comercio, y en el derecho español el establecimiento. Además, serían las actividades que realizan las personas utilizando el conjunto de bienes.
C.2 CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA
El modelo económico y la estructura jurídica de la empresa podrían constituirse tomando en cuenta, según algunos, los siguientes aspectos: creación, construcción, función, jerarquía, disciplina.
Se ha intentado explicar el concepto jurídico de empresa desde distintos puntos de vista, sin que haya podido lograrse uniformidad de criterio.
La empresa como persona jurídica, es una tesis que pretende otorgar a la empresa vida propia. Los distintos elementos aislados que la forman estarían dotados de independencia jurídica, lo que significaría, en buena cuenta, la separación conceptual entre empresario y empresa.
El empresario vendría a ser, en esta forma, el primer servidor de la empresa. Esta tesis importaría en el fondo sostener que el sujeto de los derechos no sería el empresario, sino la empresa misma, considerada como ente autónomo. Llevado este punto de vista a sus últimas consecuencias, conduciría a admitir que las cosas, que jurídicamente son objeto del derecho, se convertirían en sujetos del mismo y en ciertos casos, o sea, cuando se opera la transmisión de los bienes serían, a la vez, sujeto y objeto del derecho.
La empresa como patrimonio separado o patrimonio de afectación, es otro planteamiento que consiste en que la independización del patrimonio no confiere a éste personalidad alguna. El titular sería siempre la persona, pero se produciría una separación de una parte de sus bienes, que quedaría independizado del resto, con su administración propia, su nombre especial, sus propias relaciones frente a terceros. En el caso del empresario comercial, éste vendría a ser titular de dos patrimonios: uno, el que podrá ser el patrimonio civil y otro, el patrimonio mercantil propiamente dicho. Este último, con completa- autonomía respecto al primero.
Esta teoría tropieza con el problema de la responsabilidad unitaria del obligado con todos sus bienes frente al reclamo de sus acreedores. El patrimonio es, en términos generales, indivisible, lo que se manifiesta con evidencia en el caso de quiebra, cuando, al concurrir todos los acreedores, no se reconocen otros privilegios que los que emanan de la naturaleza de los títulos, mas no de que los créditos se hubieran originado en razón de actividades mercantiles o civiles.
Para salvar estas objeciones y con el fin de alentar la realización de empresas sin el riesgo de comprometer la totalidad del patrimonio y sin tener que recurrir a la formación de sociedades de responsabilidad limitada, muchas veces ficticias y en las que lo único que se persigue es obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad, una poderosa corriente doctrinaria ha propiciado la creación de la empresa individual de responsabilidad limitada, lo que implica la separación de uno o varios patrimonios asignados a diversas empresas, que resultarían así independizados. Los bienes quedarían afectados a los fines perseguidos en cada una de tales empresas, o sea con derechos preferentes, de los acreedores de ellas a ser pagados con los bienes de las respectivas empresas. Desde el punto de vista del derecho positivo, la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada ha sido legislada en el Principado de Liechtenstein, en Costa Rica y en Panamá.
En el Perú, la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada ha sido legislada específicamente por el Decreto Ley Nº 21621, de 14 de septiembre de 1976, y se le reconoció explícitamente, en sus arts. 3º y 32º, por el Decreto Ley Nº 21389, Ley de la Pequeña y Mediana Empresa, que ha reemplazado al Decreto Ley Nº 21435 (de febrero de 1976), que fue el que originalmente incorporó esta figura a nuestra legislación. En tiempos modernos la actividad de la pequeña empresa se desarrolla a través de la persona jurídica individual, como es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, como por personas naturales (negocio individual) o jurídicas societarias o cooperativas; los limites y condiciones los han venido dando las leyes antes citadas, así corno el Decreto Legislativo 705 -Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas- de noviembre de 1991, derogada por la Ley Nº 27268, Ley General de la Pequeña y Microempresa, de 27 de mayo del año 2000. Actualmente se encuentra regulada por la Ley de Promoción y Formalización de la Micra y Pequeña Empresa (MYPE), Ley Nº 28015, del 3 de julio de 2003.
La empresa Como universalidad, es un planteamiento que considera a la empresa como un conjunto de derechos o de cosas que no pierden su individualidad, pero que representan una unidad ideal y pueden ser objeto de un tratamiento jurídico unitario. Se trata, en cierta forma, de una utilización del concepto romano de universitas.
Discrepan los autores sobre si se trata de una universalidad de hecho, de derecho, sui generis, o mixta.
La primera tesis sostiene que se trata únicamente de un conjunto de bienes muebles. La segunda, que la universalidad comprende bienes muebles inmuebles, corporales e incorporales, cosas y relaciones jurídicas unidas por la capacidad de creación del titular de tales bienes y derechos. Finalmente, se afirma que la universalidad de hecho es lo que resulta de una situación de factor provocada por la Voluntad del hombre y que la universalidad de derecho es creada por la ley.
La empresa como organización, es una teoría que sostiene que el elemento fundamental de la empresa es su organización espiritual, o sea, el ordenamiento de los factores reales y personales que la constituyen, más que los elementos materiales de cosas y derechos a ella asignados. Sería, en consecuencia, el bien inmaterial, el poder de creación que le da vida, lo que orienta su organización interna, la experiencia en los negocios, las relaciones con los proveedores y clientes, es decir, aquello que sin ser cosas ni derechos son componentes imponderables de la empresa. Dentro de este criterio, una empresa puede carecer de elementos patrimoniales tangibles. Tal sería, por ejemplo, una agencia de mediación.
La empresa como actividad, formula finalmente la existencia de dos aspectos perfectamente diferenciados: la actividad económica del empresario y el conjunto de medios con los que éste realiza dicha actividad económica y se denomina "hacienda" o "establecimiento". Desaparecerían, en consecuencia, como notas distintas de la empresa, la organización y unidad orientadas hacia una finalidad económica, como ejercicio profesional con el propósito de actuar en el mercado de bienes y servicios.
Las teorías expuestas no han logrado constituir satisfactoriamente el concepto jurídico de empresa. Los elementos que la constituyen, no obstante estar organizados hacia determinada finalidad, no pierden su individualidad, sino que por el contrario, la mantienen y, eventualmente, siguen siendo objeto de derechos de diversa índole.
El no haberse logrado elaborar un concepto jurídico que refleja la unidad económica de la empresa como organismo vivo en el que se integren sus elementos constitutivos, que no sólo están ligados por vínculos de finalidad, ha impedido que el derecho positivo haya recogido en fórmulas legales, de manera orgánica y sistemática, ni como patrimonio, ni como organización, ni como actividad este fenómeno de la economía. De este modo, para el ordenamiento jurídico la empresa es solamente un conjunto heterogéneo de diversos elementos, sujetos cada uno a las normas que a su naturaleza corresponde como bienes, muebles o inmuebles, derechos y acciones, elementos incorporales, contratos, suministros, clientela, etc., pese a la voluntad presunta del titular de la empresa, que pretende crear un nuevo objeto de derecho fusionando tales elementos en una unidad orgánica.
Empresario y Empresa
La organización impulsa la actividad económica y condiciona la producción. La actividad general económica es el resultado de la actividad de numerosas unidades o "células económicas", cada una de las cuales cumple actividades parciales. El empresario organiza las actividades de cada unidad. Es empresario, dice el CC. italiano en su arto 2082º, el que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada con fines de producción o de intercambio de bienes y servicios.
En el derecho tradicional el empresario y la empresa no eran conceptos jurídicos sino únicamente económicos. Sólo se conocía el concepto de comerciante, vinculado a la actividad mercantil, que mas tarde iría expandiéndose a otras actividades económicas, salvo la agrícola.
El moderno derecho económico adecua el concepto de comerciante a la realidad económica. El comerciante es sólo una parte del empresariado, al igual que los sectores industrial, técnico o profesional. En el centro del derecho económico como sujeto está el empresario o la empresa.
De los conceptos de empresa que se han examinado surge que, en todo caso, hay en ella un elemento subjetivo fundamental que es una actividad organizadora desarrollada por una persona física o jurídica, que imprime un ímpetu inicial; que es su promotora y al mismo tiempo su principal responsable y que actúa en todas las relaciones jurídicas emergentes de dicha actividad. Esta persona es el empresario. Él es el titular de la empresa; es quien organiza el trabajo ajeno; quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y sistemática con habitualidad, con carácter de profesionalidad encaminada hacia un objetivo de ganancia o beneficio.
Desde este punto de vista, hay una aproximación entre las figuras del comerciante y 'empresario, pero mientras que el primero actúa en el campo comercial, el segundo puede intervenir en otros campos económicos.
No es fácil, sin embargo, establecer claramente la distinción entre comerciante y empresario. La figura de este último ha tenido su origen en el primero. Es el concepto de empresa lo que contribuye a establecer la distinción entre ambos. Se ha afirmado que mientras que el comerciante es quien realiza profesionalmente actos de comercio, el empresario es el titular de una empresa. Es evidente que si la empresa es una actividad del empresario y si la empresa es comercial, sería una actividad del comerciante. Pero habría que agregar que la empresa es algo más amplio y más complejo que la actividad que los Códigos de Comercio estiman para que una persona adquiera la calidad de comerciante.
Tratándose de las empresas constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, se hace más nítida la diferencia entre ambas figuras.
Una tendencia. se orienta en el sentido de considerar la sociedad como el titular de la empresa; otra, como la forma jurídica de la empresa colectiva.
En ningún caso, la empresa se confunde con la sociedad. Si se trata de actividades de gran envergadura, la empresa adopta la forma de sociedad, especialmente la de sociedad anónima. De esta manera, la titularidad del proceso económico que se persigue queda intestada en una persona jurídica mercantil.
La reglamentación jurídica de la empresa bajo la forma de sociedad no puede confundirse con la que concierne a las relaciones internas de la empresa, es decir, a las que son propias del derecho laboral, ni con aquellas que se originan por la intervención del Estado en la organización y funcionamiento de aquélla.
Así, la autorización previa gubernativa para realizar ciertas actividades y el señalamiento de determinados requisitos para algunas operaciones son ajenos al régimen de sociedades.
Elementos integradores de la Empresa y sus signos distintivos
A semejanza de la persona jurídica que cuenta con sus elementos propios (nombre, domicilio, nacionalidad), y patrimonio, la empresa cuenta con el término establecimiento que equivale, en su acepción amplia y genérica, a azienda (Italia) o fondo de comercio (Francia), es decir, se refiere a la dedicación de todos los elementos de la empresa y a la actividad estable por la cual existe; pero, al lado de esta acepción, hay otra más restringida, que se refiere exclusivamente al local o centro de operaciones de la empresa y sede de todos los elementos que exteriorizan su organización económica.
Entre dichos elementos están: el establecimiento como local, la clientela, el nombre comercial, el rótulo, las marcas, las patentes, las mercaderías, el dinero.
a) El establecimiento, en el sentido últimamente indicado, es indispensable para las empresas de cierta importancia. El establecimiento se equipara, así, al domicilio del empresario comercial, que no debe confundirse con la residencia habitual de éste. De aquí que, para todo lo concerniente a las actividades mercantiles y a sus efectos, el domicilio del comerciante será el lugar donde tiene el centro de sus operaciones mercantiles. Es a este domicilio, al que se refieren el artículo 21 º del C. de C. y los inciso e) y f) del arto 5º del Reglamento del Registro Mercantil, cuando mencionan el domicilio comercial, como indicación del lugar donde funciona el establecimiento principal, así como la sucursal o agencia que tuviera.
Si se trata de sociedades, la ley obliga a que en la escritura de constitución social se señale el domicilio, y, en su caso, los lugares donde la sociedad acuerde establecer sucursales, lo que será de objeto de inscripción en el Registro Público.
Sobre el particular hay que destacar, que una misma empresa mercantil puede realizar actividades en varios lugares de una misma población, o en poblaciones diversas. Asimismo, puede un solo titular de una empresa explotar distintos negocios, cada uno de los cuales puede tener una sede o establecimiento diferente, o puede dividir la explotación en varias sucursales, a las que les confiere cierta independencia económica.
El C. de C. no trata de las sucursales. La Ley General de Sociedades se ocupa de ellas y les atribuye cierta autonomía jurídica, pues exige para su inscripción que tengan representante legal permanente en el lugar de su funcionamiento, premunido de facultades suficientes para obligar a la sociedad en las operaciones que realice la propia sucursal, comparecer en juicio y contestar demandas relacionadas con las mismas operaciones, con la amplitud mínima que señalan los arts. 74º y 75º del CPC. y 14Q de la LGS, debiendo tenerse por no puesta toda limitación o reserva. por su. parte el art. 143º del reglamento del Registro de Sociedades (Res. Nº 200-2001-SUNARP/SN de fecha 24 de julio de 2001), señala que "el acuerdo de establecimiento de una sucursal de una sociedad constituida en el Perú, se inscribirá en la partida de la sociedad y en el Registro del lugar de su funcionamiento".
El establecimiento como local es, generalmente, el bien raíz en el que se realizan los negocios, lo que no significa que el empresario sea el propietario del inmueble, pues puede ser arrendatario, usufructuario, etc.
No hay acuerdo en la doctrina ni en la legislación de los diversos países respecto a si los inmuebles forman parte del negocio aun cuando se trate de inmueble de propiedad del empresario. Tal ocurre en Francia, mas no en Alemana ni en Italia. Instalaciones útiles, máquinas, mercaderías, son parte del "establecimiento", según el giro del negocio, y el dinero, en todo caso.
b) La clientela suscita divergencias en la doctrina, pues una parte de ella la considera como un elemento del "establecimiento" y otra como una cualidad de éste.
La tesis más aceptada es la que sostiene que no puede concebirse un "establecimiento" sin clientela, pues él se instala para buscar clientes y no puede subsistir sin ellos. Si bien en los momentos iniciales o en determinadas etapas puede no tenerlos por circunstancias especiales, lo lógico y normal es que cuente con ellos; ya que de no adquirir clientela o perder definitivamente la adquirida, el negocio no tendría utilidades, frustrándose así el objetivo de la empresa, dada la índole económica de ésta.
A la noción de clientela se vincula el llamado good will, o sea, el derecho al disfrute de todas las ventajas adquiridas por el establecimiento comercial, que derivan de las relaciones con el público, y, principalmente, con la clientela. Hay, además, otros elementos, como son el local mismo, su ubicación, el nombre comercial, el trato, o cualesquiera otros que contribuyan a la prosperidad del negocio.
e) El nombre comercial es el signo que más destaca entre los que utilizan las empresas para identificarse y singularizarse.
No en todos los países existe el mismo concepto respecto al nombre comercial. En el derecho francés se entiende por tal la denominación bajo la cual es conocido o explotado un establecimiento comercial. Cumple, así, una función de publicidad destinada a individualizar el establecimiento y llamar la atención del público. Puede estar formado por el nombre del comerciante o su seudónimo, o por una denominación de fantasía. Empero, se exige que el nombre del titular sea el nombre civil con el cual el comerciante suscribe sus negocios con terceros. Si se elige una denominación de fantasía, el nombre comercial no desempeña la función de nombre-firma, sino únicamente la de designar el fondo de comercio.
En Italia, el nombre comercial es aquel bajo el cual el comerciante ejerce su comercio. Conforme a la doctrina tradicional, el nombre comercial, la ditta, es el signo distintivo de la persona del comerciante, que es el titular de la hacienda comercial, no faltando quienes sostienen que es la denominación de la hacienda comercial y no del comerciante, y quienes, por su parte, afirman que es la denominación no sólo de la empresa, sino también de la hacienda, de conformidad con lo expresado en la exposición de motivos del CC.
En Alemania se habla de la firma, como signo algo inherente a la hacienda comercial, que se utiliza para suscribir todos los documentos relativos a aquélla, reputándose como signo a la vez de la persona y de la hacienda comercial. El uso de la firma se reserva a los comerciantes de pleno derecho, quienes están obligados a adoptarla.
La naturaleza jurídica del nombre comercial puede considerarse como una propiedad incorporal de contenido patrimonial, susceptible de ser cedida con la hacienda'; o separadamente de ésta, como ocurre en algunos países.
En el derecho español, el nombre comercial es el que una persona usa para el ejercicio del comercio y para suscribir las transacciones comerciales. Cumple pues un doble objetivo. De este modo, individualiza la personalidad del comerciante en el ámbito de la esfera mercantil, destacando el aspecto patrimonial de la empresa.
En el derecho anglosajón, el nombre comercial viene a constituir el elemento que identifica y distingue la actividad negocial de una persona de la de otra.
Los criterios que se manejan para esbozar el nombre comercial es el del nombre civil, el del nombre social y el nombre comercial propiamente dicho. El nombre civil identifica a la persona, el nombre social a la persona jurídica considerada en sí misma, comprendiendo las nociones de razón social y denominación; y el nombre comercial es el elemento que caracteriza la actividad negocial de una persona respecto de otra.
El nombre comercial en el Proyecto auspiciado por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Industrial) es difundido como el nombre y designación que identifica la empresa de una persona física o moral. En la ley Argentina dicho alcance se refiere al nombre o signo con el que se designa una actividad, con o sin fines de lucro. Dentro de este marco, la existencia de una actividad es esencial para poder usar el nombre comercial, no es algo estático, sino más bien dinámico al igual que el concepto de empresa. En la realidad argentina, la actividad está ligada a la existencia del nombre comercial.
En doctrina se afirma que para que un nombre comercial sea válido jurídicamente es necesario que reúna ciertas condiciones. Debe ser novedoso y lícito. Novedoso en tanto no sea confundible con otra empleada con anterioridad para individualizar personas físicas o jurídicas y otros signos capaces de servir para fundamentar una oposición. Su licitud radica en que no puede ser contrario a la moral, las buenas costumbres, ni contradecir principios de veracidad ni resultar engañoso. El uso es el modo más frecuente de adquirir el nombre comercial, y presentar caracteres personales, debe ser público, ostensible y continuo. La falta de uso hace perder el nombre comercial.
En cuanto a la transmisión del nombre comercial. la OMPI en su Ley Tipo señala que el nombre comercial se podrá ceder o trasmitir pero únicamente en combinación con la transferencia de la empresa o de la parte de la empresa designa con ese nombre. En doctrina se mantiene por un lado aquella posición que respeta el criterio por el cual la cesión libre del nombre comercial, sin que se ceda al mismo tiempo la actividad que la individualiza, no es posible. Sin embargo, Mathely señala que respetando el principio de la autonomía de la voluntad, nada impide para que la propiedad del nombre comercial sea cedida aisladamente, con independencia del fondo de comercio como sucede en la práctica.
En el derecho peruano, el C. de C. no se ocupa de la firma al tratar del comerciante individual. El inciso 1 del art. 21 º no distingue entre nombre comercial y nombre civil. El reglamento del Registro Mercantil al referirse a los comerciantes individuales (inc. a del arto 5º) no menciona el nombre comercial, pero, en cambio, si lo refiere al establecimiento (inc. d), haciéndolo facultativo; pero, tratándose de sociedades comerciales, no hace referencia alguna a la firma.
La Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo Nº 823, no vincula necesariamente el nombre comercial al nombre civil, ni a la razón social o denominación de las sociedades mercantiles. En su art. 211 º dispone que cualquier persona podrá solicitar el registro del nombre comercial que emplea para distinguir la actividad económica que realiza. En la solicitud de registro deberá consignarse y demostrarse la fecha en que el nombre comercial se utilizó por primera vez y especificarse la actividad económica. El nombre comercial se emplea para distinguirse de otro similar. En este sentido se afirma que el nombre comercial es el signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica. Sin embargo en el artículo 210º vincula el nombre comercial al establecimiento, al indicar que el uso exclusivo de un nombre comercial termina con el cierre definitivo del establecimiento o con el cese de la actividad que lo distingue. El nombre comercial únicamente podrá ser transferido con la totalidad de la empresa o el establecimiento que venía usándolo. En la transferencia de una empresa o establecimiento, se comprenderá el derecho al uso exclusivo del nombre comercial, salvo pacto en contrario.
Con referencia al nombre de la persona natural, la misma ley (art. 93º) contiene una limitación al derecho de la persona al uso del nombre civil, al impedir su uso en un establecimiento que decidiera instalar, si otra persona del mismo nombre estuviera dedicada a la misma actividad y en forma tal que ambos establecimientos pudieran ser confundidos.
El derecho al uso exclusivo de un nombre comercial nace en virtud de su primer uso en el comercio, y para registrarlo debe acreditarse el empleo actual del nombre indicándose la fecha en que comenzó a usarlo. El derecho de exclusividad termina con la clausura de aquel, o la cesación de la actividad. Cualquier persona podrá solicitar el registro del nombre comercial que emplea para distinguir la actividad económica que realiza. En la solicitud de registro deberá consignarse y demostrarse la fecha en que el nombre comercial se utilizó por primera vez y especificarse la actividad económica. La oficina competente, al conceder el registro, reconocerá a favor del solicitante la fecha del primer uso del nombre comercial.
La Ley vincula el nombre comercial al establecimiento como parte integrante de éste y no al empresario o titular de la empresa, afiliándose en esta forma a la teoría objetiva del nombre comercial.
La protección que la Ley de Propiedad Industrial le otorga a los nombres comerciales consiste en la prohibición de usar o adoptar un nombre comercial idéntico o semejante a otro adoptado y usado por otra persona, siempre que exista riesgo de confusión o asociación; la prohibición de usar o registrar un signo cuyo elemento distintivo principal esté formado por todo o parte esencial de un nombre comercial anteriormente adoptado y usado por otra persona, siempre que pueda producirse un riesgo de confusión o asociación.
d) El rótulo, la enseña o el emblema del establecimiento comercial, es también signo distintivo de la empresa. Es el identificador del local en el que se ejerce el comercio y sirve para llamar la atención de la clientela de una manera en cierta forma externa.
Históricamente, el tratamiento del rótulo aparece en el derecho estatutario de la Edad Media, con la finalidad de que no se confundiese un establecimiento con otro.
El rótulo guarda semejanza en unos aspectos y en otros difiere del nombre comercial y de la marca. La semejanza consiste en que la marca individualiza los productos y el rótulo identifica el establecimiento comercial. En esto último se asemeja al nombre. Pero, de otro lado, el rótulo no ha de ser, necesariamente aunque puede serlo una denominación; sino que puede ser una figura o un emblema como ocurre en las marcas.
Mientras el nombre no puede dejar de ser el que corresponde, en su limitada expresión gráfica, el rótulo puede formarse con amplia libertad, siempre que se respeten los principios de veracidad, licitud, originalidad y novedad. Puede reproducir el nombre comercial, el del comerciante, determinado lugar, designar personajes célebres, diseñar una figura, una frase, un objeto cualquiera, una cualidad, un nombre de fantasía, etc.
La veracidad obliga a que el rótulo no debe contener indicaciones que tiendan a engañar al público. La licitud impone no contrariar disposiciones expresas de la ley, de la moral o de las buenas costumbres. La originalidad impide que se utilicen palabras genéricas o dibujos o figuras que el uso ha consagrado para distinguir determinadas profesiones o actividades. La novedad evita que pueda utilizarse nombres, denominaciones, figuras o dibujos previamente adoptados, en el mismo ramo del comercio o en el ámbito de la misma localidad, o dentro de un territorio determinado.
El derecho a la utilización exclusiva del rótulo o enseña nace con su uso. Goza preferentemente del derecho quien lo usó primero, aunque no han faltado autores que han sostenido que la adquisición es derivada de la creación o de la inscripción en el registro respectivo.
e) La marca es otro signo que sirve para distinguir en el mercado los productos o los servicios de una empresa. La marca puede consistir en la firma o el emblema del establecimiento. Pero es lo más frecuente utilizar un signo caprichoso de diferenciación. Además del interés del comerciante en el uso de la marca, sirve al público porque evita confusiones con mercaderías o servicios similares sin necesidad de mayor comprobación, asegurándose que el producto o el servicio corresponden a determinada empresa.
La Ley de Propiedad Industrial (D. Leg. Nº 823) permite registrar como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, entre ellos, las palabras reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos y sonidos; las letras, los números, la combinación de colores; las formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas, los envases, la forma no usual del producto o su presentación; y, cualquier combinación de los signos o medios con carácter enunciativo.
No podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; b) Sean idénticos o se asemejen nombre comercial protegido, de acuerdo con las normas de la presente Ley, siempre que dadas las circunstancias pudieren inducirse al público a error; c) Sean Idénticos o se asemejen a un lema comercial registrado, siempre que dadas las circunstancias pudieren inducirse al público a error; d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la trascripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. Esto no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro. Esto no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; y, f) Consistan en el nombre completo, apellido, seudónimo, firma, caricatura o retrato de una persona natural distinta del peticionario o que sea identificado por la generalidad del público como una persona distinta de éste, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o de sus herederos.
La protección que otorga las leyes para evitar un aprovechamiento indebido de la notoriedad de la marca por terceros que carezcan de derecho, o la dilución de su, fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.
La protección alcanza a las marcas que no estando registradas son notoriamente conocida. En tal caso se tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) la extensión de su conocimiento por el sector pertinente del público como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; b) la intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) la antigüedad de la marca y su uso constante: y, d) el análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca.
El lema comercial es la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca. Los lemas comerciales son protegidos bajo el amparo de la actual ley de propiedad industrial. La solicitud de registro de un lema comercial deberá especificar la marca solicitada o registrada con la cual se usará.
Clasificación de las Empresas y su reforma en la legislación peruana
Las empresas se pueden clasificar atendiendo a diversos criterios. Puede tomarse en cuenta la actividad que desarrollan y pueden ser, así, comerciales o industriales y en ambos casos especializar el fin que persiguen: agrícolas, mineras o simplemente industriales.
También se clasifican en grandes y pequeñas empresas y en empresas cuyo titular es una persona individual o una persona jurídica. Teniendo en cuenta la calidad del empresario, se distinguen en empresas privadas, públicas o de economía mixta.
En las primeras, el empresario o empresarios son personas privadas, bien sea personas físicas o personas colectivas; en las segundas, el empresario es el Estado o una corporación pública; y en las terceras, se asocian el Estado u otras corporaciones públicas con las personas privadas.
En los países con régimen de libre empresa predominan las empresas privadas, lo que no descartó, hace algunas décadas, una fuerte intervención del Estado o de las corporaciones públicas en la actividad empresarial tomando a su cargo determinadas actividades consideradas de interés público, o formando las sociedades de economía mixta.
Las finalidades que perseguía el Estado a través de las empresas que constituía o de aquéllas en que participaba eran diversas; reemplazar a una empresa privada que presta servicios públicos deficitarios, asegurando su buen funcionamiento; atender necesidades de la defensa nacional; evitar la formación de monopolios. Se advierte, sin embargo, en el mando económico de nuestros días y en el campo de la economía libre una progresiva desaparición de la intervención del Estado corno empresario, en una u otra forma.
El Estado intervino en el campo empresarial en cuatro formas:
1) convirtiendo en empresa una parte determinada de su actividad;
2) constituyendo una empresa pública;
3) participando conjuntamente con persona privadas en la titularidad de una empresa;
4) interviniendo en la fiscalización de determinada empresa privada.
En el primer caso, la gestión de la empresa pudo tomarla a su cargo el Estado explotándola directamente a través de una dependencia de la administración pública. En el segundo, el Estado creaba un ente con patrimonio propio e individualidad jurídica, a fin de lograr mayor operatividad. En el tercero, mediante la asociación con personas privadas daba nacimiento a las empresas mixtas, corno oficialmente las denomina la Ley Nº 24948, que regula la actividad empresarial del Estado. En dichas empresas, el Estado debía contar con capacidad determinante en las decisiones, aunque la participación que le corresponda sea inferior al cincuenta y uno por ciento del capital. La capacidad determinante se consigue a través de cierto derecho de veto que se concede al accionista-Estado sobre ciertos aspectos de la actividad de la empresa. Actualmente dentro del proceso de privatización y de participación ciudadana impulsada en los últimos años, el Estado en ciertas empresas que considera estratégicas podrá reservarse ciertos derechos bajo la modalidad de las acciones llamadas doradas por los privilegios que otorgan. Es el caso, por ejemplo, de la Ley Nº 26844, que establece que en el proceso de promoción de la inversión privada en las empresas públicas del Sector Hidrocarburos, el Estado debe mantener una participación minoritaria en la proporción que determine la COPRI, mediante la creación de una serie especial de acciones que por lo menos cuente con el derecho a elegir un director. En el cuarto caso, ni el Estado ni ninguna corporación pública tienen participación en la empresa, pero por la índole de explotación o por el otorgamiento de especiales ventajas que se le hubiere concedido, o por otras circunstancias, está sujeta a la fiscalización estatal en cuanto a su funcionamiento o actividades. Este es el caso de las empresas privadas cuyas actividades son de interés público.
Las empresas públicas tienen innegable carácter público, pero su status jurídico varía en cada caso. Puede ser una empresa pública dependiente, o puede ser autónoma con patrimonio propio y personalidad jurídica. En algunos casos, el capital de estas entidades está constituido únicamente por el Estado, pero la empresa está organizada en tal forma que puede recibir más adelante el aporte del capital privado, por cuya participación se emiten acciones, configurándose así un ente con todas las características de las sociedades anónimas. Tal ocurrió en nuestro medio con la Corporación Financiera de Desarrollo, creada por el Decreto Ley Nº 18807 y que emitió acciones nominativas de mil soles cada una, hasta por un monto de mil millones de soles, con el propósito de captar el ahorro y canalizarlo hacia inversiones prioritarias.
En cuanto a las empresas de economía mixta, se discute si son empresas públicas o privadas. Hay corrientes de opinión en ambos sentidos, no faltando quienes sostienen que son empresas públicas en su aspecto interno y privadas en sus relaciones con terceros.
En todo caso, la tendencia moderna es en el sentido de someter a la empresa pública, así como a la de economía mixta, a las reglas del derecho común, especialmente en sus relaciones externas. Y este es precisamente el criterio en que está inspirada la Ley de la Actividad Empresarial del Estado (Ley Nº 24948), que puso orden y claridad en un sector que se ha desarrollado enormemente en los últimos años y que, no obstante, carecía de una ley específica.
La Ley de Actividad Empresarial del Estado "regula la actividad empresarial del Estado en lo relativo a su organización, funcionamiento, régimen económico financiero, régimen laboral, control, evaluación y relaciones con los diversos niveles de gobierno y administración" y clasifica en los siguientes cuatro tipos a las empresas en que participa el Estado: a) empresas de derecho público, con "atribuciones propias de la Administración Pública o de imperio"; b) empresas estatales de derecho privado; c) empresas de economía mixta; y, d) empresas de derecho privado con accionario del Estado, pero en forma tal de no constituir empresas de economía mixta.
Las empresas de los tipos b), c) y d) deben adoptar la forma de sociedad anónima y, por ende, se rigen por la Ley General de Sociedades si bien sin obligación de atenerse a determinados artículos de ésta (inc. 4 del arto 161º e inc. 6 del art. 407º de la LGS y Decreto Ley Nº 23189).
Otro criterio de clasificación de las empresas es el que atiende a si su titular es una o varias personas, físicas o jurídicas.
En el primer caso, se trata del empresario individual, que en la terminología de los Códigos de Comercio es el comerciante; en el segundo, de las compañías mercantiles o industriales a que se refiere el inciso b) del art. 1 º del C. de C. y que están regidas por la Ley General de Sociedades y el Decreto Ley Nº 23189.
Desde el punto de vista de la responsabilidad, la característica esencial y prácticamente generalizada de la empresa individual es que el empresario responde frente a sus acreedores con la integridad de su patrimonio. Es verdad que en el hecho se elude esta ilimitación de la responsabilidad mediante la formación de sociedades ficticias, utilizando presta-nombres y que la limitación se mantiene con el asentimiento de éstos o incluso sin él en los países que admiten la sociedad unipersonal, o sea, cuando la falta de pluralidad no es motivo de disolución de la persona jurídica. En la ley peruana de sociedades se acoge esta posibilidad, pero se señala el plazo de seis meses para que se establezca la pluralidad (inc. 6 del art. 407º LGS).
La limitación de la responsabilidad del empresario individual ha sido materia de numerosos estudios y proyectos, que se remontan al año de 1892, pero como ya se ha expresado sólo ha sido legislada en el Principado de Liechtenstein, en Costa Rica, Panamá y en el Perú mediante el Decreto Ley Nº 21621.
Una empresa puede pertenecer a varias personas no ligadas por el vínculo societario. Sería el caso del condominio de una empresa, en la que cada condómino tendría su cuota correspondiente, sin que exista una persona jurídica.
El consorcio es una figura utilizada en algunos países por varios empresarios que acuerdan realizar determinadas actividades en ciertas condiciones, sin formar sociedad. La Ley General de Sociedades en su artículo 407º, regula el contrato asociativo de consorcio y señala que es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
Los trusts son también empresas colectivas no constituidas como sociedad.
Empero, la forma normal de la empresa colectiva es la sociedad, que cada día ha ido invadiendo el campo de las actividades económicas, desplazando el empresario individual, por lo menos en los negocios de cierta envergadura. Si bien el número de empresarios individuales puede ser mayor que el de las sociedades, el volumen de éstas alcanza cifras gigantescas que sobrepasan con creces el de las empresas individuales.
Hay una tendencia cada vez más acentuada a la concentración de capitales para formar grandes empresas. La extensión de los mercados, la formación de zonas comunes más o menos amplias, son factores que explican la formación de empresas poderosas. En esas esferas el empresario individual resulta un enano en un mundo de gigantes. Erich Fromm advierte que presenciamos un proceso siempre creciente de centralización y concentración de capitales y que mientras las grandes empresas se expanden continuamente, las pequeñas se asfixian.
La preocupación actual es la actividad de las sociedades multinacionales y, en general, adoptar las fórmulas jurídicas para una economía de masa. Es tal vez por estas circunstancias que no se ha prestado, por la legislación de la mayor parte de países, la debida atención a la empresa individual de responsabilidad limitada.
En cuanto a las empresas constituidas bajo la forma de sociedades, merecen un tratamiento especial en el derecho mercantil, pues ellas constituyen uno de sus más importantes capítulos, al punto que no han faltado autores que hablan de un "derecho de sociedades".
Las empresas industriales han sido objeto de sustanciales reformas contenidas principalmente en los siguientes Decretos Leyes Nºs. 18350, 18384, 18810, 18880, 19020, 19262, 19340, 19414, 19419, 19525, 21492, 21621, 21789, 22229, 22329, 22333, 22401, 22972, 23189, 23407, 26122, 27268,28015 y Decretos Legislativos Nºs. 677, 701, 705, 716, 791, 807, 823 y 892 .
Algunas de estas normas comprenden a las empresas comerciales, como son el Decreto Ley Nº 23189 (Ley de la Pequeña y Mediana Empresa) y el Decreto Ley Nº 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada). Los decretos leyes aplicables a las empresas industriales modificaron la estructura jurídica de éstas en cuanto estaban constituidas como sociedades mercantiles, estableciéndose (art. 99º del Decreto Ley Nº 21789) que las empresas industriales del Sector Privado debían estar organizadas bajo la forma de sociedad anónima. Destacaron en particular los aspectos referentes a la participación de los trabajadores en los rendimientos de la empresa, en el patrimonio de ésta y en su dirección a través de la cogestión. Este último fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 677 en cuanto a que los trabajadores sólo participan en las utilidades y ya no en la gestión. Su participación en las utilidades se da a través de las acciones laborales, cuyo régimen está dado por dicho decreto legislativo y por la Tercera Disposición Final de la Ley del Mercado de Valores (Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo Nº 093-2002-EF de 15 de junio de 2002) que dispone que las empresas que hubieren emitido acciones del trabajo, aun cuando éstas no estuviesen inscritas en el Registro, podrán convenir libremente con sus tenedores la redención o su conversión en acciones comunes, acciones sin derecho a voto, bonos u otros valores emitidos por la sociedad. Para el intercambio que haya lugar se aplicarán las normas que las partes, de común acuerdo, convengan.
La participación en los rendimientos se materializaba en el hecho de que todos los trabajadores de la empresa debían percibir una parte proporcional a los días trabajados por cada uno de aquellos. El Decreto Legislativo Nº 677, el Decreto Legislativo Nº 861 (Tercera Disposición Final) y el Decreto Legislativo Nº 892, varían este régimen, señalando este último en sus considerandos que la participación de los trabajadores en la distribución de las utilidades tiene por objeto buscar la identificación de éstos con la empresa y por ende en el aumento de la producción y productividad de sus centros de trabajo; y que resulta necesario modificar el sistema de participación para fomentar condiciones que estimulen la creación de nuevos puestos de trabajo, incentiven inversiones y aumenten la competitividad internacional de nuestra economía, para ello dispone que los trabajadores de las empresas comprendidas en este decreto legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: empresas pesqueras 10%; empresas de telecomunicaciones 10%; empresas industriales 10%; empresas mineras 8%; empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%; y empresas que realizan otras actividades 5%.
Dicho porcentaje se distribuye en un 50% que será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados; y el otro 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador.
La participación en las utilidades se calcula sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.
La participación que corresponde a los trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales, para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.
Empresas pequeñas y medianas, Empresa individual de Responsabilidad Limitada, Empresas Cooperativas y Empresas de Propiedad social
El Decreto Ley Nº 23189, de 19 de julio de 1980, regula la actividad de las llamadas pequeñas y medianas empresas. Este decreto ley reemplazó al Decreto Ley Nº 21435, de 24 de febrero de 1976, que fue el que por primera vez estableció un régimen especial para las empresas pequeñas, por lo que recibió el nombre de Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado. Posteriormente (octubre de 1978), el Decreto Ley Nº 23310 introdujo varias modificaciones en el texto original del Decreto Ley Nº 21435. Finalmente éste dispositivo fue reemplazado por el mencionado Decreto Ley Nº 23189, que, apartándose bastante de los lineamientos del Decreto Ley Nº 21435, establece dos regímenes diferentes: uno para la Pequeña Empresa y otro para la Mediana Empresa, norma que fue superada por el Decreto Legislativo Nº 705 de 8 de noviembre de 1991; en la actualidad por la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micra y Pequeña Empresa, que regula las microempresas y la pequeña empresa. Se regulan estas actividades motivadas por el hecho de brindar un acceso masivo al empleo, sobre todo a la mano de obra no calificada, y con un costo por puesto de trabajo significativamente menor que el de otros sectores productivos.
El Decreto Legislativo Nº 705 calificaba como micro empresa aquella cuyo propietario o propietarios de la empresa laboran en la misma; su número total de trabajadores y empleados no excede de diez (10) personas; y que el valor total anual de las ventas no excede de doce (12) Unidades Impositivas Tributarías.
En tanto que consideraba pequeña empresa a aquella cuyo número total de trabajadores y empleados no excede de veinte (20) personas, y que el valor total anual de las ventas no excede de veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias. La Ley vigente (Nº 28015), tiene como nota característica un número total de trabajadores de la Microempresa que no exceda de 10 (diez) trabajadores y para la Pequeña Empresa que no exceda de 50 (cincuenta) trabajadores; y con niveles de ventas anuales para la micro empresa, hasta 150 UIT, y para la pequeña empresa desde 150 UIT hasta 850 UIT.
La ley define a la Pequeña y Microempresa como una unidad económica que opera una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, que desarrolla actividades de extracción, transformación, producción y comercialización de bienes o prestación de servicios, dentro de los parámetros establecidos. Se puede apreciar que dentro de la concepción de la pequeña y micro empresa se hace alusión a la "unidad económica" que opera la persona natural para hacer referencia al comerciante individual o empresario y a la persona jurídica, lo que da lugar a que la explotación pueda ser entendida como un patrimonio unitario capaz de ser trasladado o gravado.
La actividad empresarial situada dentro del marco de la pequeña empresa puede ser desarrollada por persona natural como por persona jurídica. El Decreto Ley Nº 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), concibió la forma de constituir una persona jurídica con el aporte de una sola persona, bajo los mismos criterios societarios, pero a diferencia de esas modalidades, no se daba la participación de otra persona, pues la ficción se cumplía con el aporte de la persona natural al patrimonio de una empresa individual cuya característica fue la responsabilidad limitada. De acuerdo con lo señalado en el primer artículo de la ley de la EIRL, se define a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435. Es decir, la modalidad empresarial responde a los moldes de la pequeña empresa. El molde de la pequeña empresa ha ido desarrollando hasta concluir en la Ley Nº 28015, antes citada.
La EIRL cuenta con el patrimonio de la empresa aportado inicialmente por la persona natural que constituye la empresa. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa. Se aporta al capital de la empresa tanto bienes muebles como inmuebles. La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio y el Titular de la Empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta. La ley limita a la persona jurídica a ser titular de una empresa individual de responsabilidad limitada, pero permite que una persona natural pueda ser titular de varias empresas individuales de responsabilidad limitada.
Las empresas u organizaciones llamadas cooperativas constituyeron un sector que cobraron singular significación económica en nuestro país, particularmente a raíz de la Ley de Reforma Agraria, en virtud de la cual empresas privadas de muy considerable envergadura económica pasaron a ser cooperativas.
Pese a la gran importancia económica y política que cobraron estas empresas a lo largo de los años setenta, estuvieron sin el respaldo de una ley que en forma específica las situara en el concierto de actividad económica nacional y regulara sus actividades. Esta situación terminó con la dación de la Ley General de Cooperativas, constituida por el Decreto Legislativo Nº 85, de 20 de mayo de 1981, modificado por el Decreto Ley Nº 141 de 12 de junio de 1981, y todavía vigente en la actualidad con numerosas modificaciones. Esta ley, que es sumamente extensa (consta de 135 artículos) regula minuciosamente todos los aspectos de las cooperativas: constitución e inscripción, régimen administrativo, régimen económico, determinación y distribución de los remanentes (utilidades), disolución y liquidación, etc.
Según la mencionada ley, toda organización cooperativa adquirirá la calidad de persona jurídica desde, su inscripción en los Registros Públicos sin necesidad de resolución administrativa previa de conocimiento oficial y quedara obligada al estricto cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Cooperativas. Esta reconoce 19 clases de cooperativas: Agrarias, Agrarias Azucareras, Agrarias Cafetaleras, Agrarias de colonización, Comunales, pesqueras, Artesanales, Industriales, Mineras, de transporte, de Ahorro y Crédito de Consumo, de Viviendas, de servicios Educacionales, Escolares, de Servicios Públicos, de Servicios Múltiples, de Producción Especiales, y de Servicios Especiales.
Sin embargo, pese a todo ese engranaje legal, la pésima conducción empresarial de estas entidades las llevaron a colapsar en gran número, haciéndose necesaria su recuperación vía la inversión privada en sus actividades. Actualmente, diversos dispositivos legales promueven la conversión de estas cooperativas en organizaciones empresariales más competitivas a fin de favorecer al gran número de trabajadores que alguna vez fueron socios de estas organizaciones.
En cuanto a las empresas de propiedad social, que constituyen el llamado Sector de Propiedad Social, estaban regidas por la Ley de Empresas de Propiedad Social, Decreto Ley Nº 20598, de 30 de abril de 1974. Según el art, 1 º de dicha ley: "Las Empresas de Propiedad Social son personas jurídicas de Derecho Social integradas exclusivamente por trabajadores, constituidos dentro del principio de solidaridad, con el objeto de realizar actividades económicas. Sus características son participación plena, propiedad social de la empresa, acumulación social y capacitación permanente". Lo que por encima de todo distinguía a este tipo de empresa es la desaparición de todo atisbo de propiedad individual y, además su dependencia directa del Estado a través del Fondo Nacional de Propiedad Social (en estado de disolución, Decreto Ley Nº 25925), el Consejo de Propiedad Social y la Comisión Nacional de Propiedad Social (arts. 154º, 185º a 189º). Obviamente, este tipo de empresas es sustancialmente diferente de las organizaciones cooperativas, si bien en unas y otras hay ausencia de autoridad patronal.
Conclusiones y recomendaciones
E.1 CONCLUSIONES
Las teorías expuestas no han logrado construir satisfactoriamente el concepto jurídico de empresa. Los elementos que la constituyen, no obstante estar organizados hacía determinada finalidad, no pierden su individualidad, sino que, por el contrario, la mantienen y, eventualmente, siguen siendo objeto de derecho de diversa índole.
El no haberse logrado elaborar un concepto jurídico que refleja la unidad económica de la empresa como organismo vivo en el que se integren sus elementos constitutivos, que no sólo están ligados por vínculos de finalidad ha impedido que el derecho positivo haya recogido en fórmulas legales, de manera orgánica y sistemática, ni como patrimonio, ni como organización, ni como actividad éste fenómeno de la economía. De este modo, para el ordenamiento jurídico la empresa es solamente un conjunto heterogéneo de diversos elementos, sujetos cada uno o las normas que a su naturaleza corresponde como bienes muebles o inmuebles, derechos y acciones, elementos incorporales, contratos, suministros, clientela, etc. pese a la voluntad presunta del titular de la empresa que pretende crear un nuevo objeto de derecho fusionando tales elementos en una unidad orgánica.
E.2 RECOMENDACIONES
Como en la empresa coinciden diversos elementos personales y materiales, que están sometidos a distintas disciplinas del Derecho los estudiosos de cada una de ellas se han preocupado de éste tema.
La empresa interesa no sólo al Derecho Comercial sino, también al laboral, al Tributario y al Administrativo, entre otros.
Por otra parte, en nuestro Derecho Positivo existen muchas normas que, de una manera u otra se refieren a la empresa.
Personalmente, no colocamos a la empresa en el centro del Derecho Comercial pero no desconocemos su función económica e instrumental al servicio del comerciante. La empresa debe ser estudiada, por lo tanto, para valorar ese concepto y su trascendencia, así como para adoptar posición en cuanto a su naturaleza. Debemos considerar a la empresa, a los efectos de determinar si efectivamente puede considerarse al Derecho Comercial como el Derecho de la Empresa o al Acto de Comercio como el acto realizado por una empresa.
También, debemos estudiar la empresa para saber lo que es y lo que no es desde el punto de vista jurídico, con el fin de determinar el régimen jurídico que debe serle aplicado. Al considerar la empresa debemos precisar que esta palabra "empresa" en cierto modo se ha incorporado al lenguaje común: es un término cómodo, penetrante, siendo frecuente su uso en distintos ámbitos. Es nuestro deber precisar su alcance jurídico, si es que lo tiene, porque en el campo del Derecho no se puede hacer el mismo uso del término que en el lenguaje corriente. Debe dársele, si se puede, una dimensión jurídica o definirse como mera realidad económica pero descartando su utilización ambigua.
Bibliografía
a. BARRERA, Graf "Estudios de Derecho Mercantil" p. 13-26
b. CABANELLAS, H. "Función Económica del Derecho Societario" RDCO, 1989. p. 279
c. CARRIÓ, Genaro R. "Notas sobre derecho y lenguaje"
d. GARRIGUES, Joaquín "Curso de Derecho Mercantil" Editorial TEMIS-Bogotá, 1987
e. LEPERA, Sergio "Cuestiones de Derecho Comercial Moderno" Editorial Astrea – Buenos Aires – 1979 pp.61-91
f. LOPEZ RODRÍGUEZ, Carlos: www.derechocomercial.edu.uy
g. MONTOYA MANFREDI, Ulises "Derecho Comercial" T. I Editorial Grijley – Lima – 2004 (Undécima Edición)
h. PINKAS, Flint "Tratado de Defensa de la Libre Competencia" Fondo Editorial PUCP2002 – Lima pp. 462-467
i. VERON, Alberto Víctor "Nueva Empresa y Derecho Societario" Editorial Astrea – Buenos Aires – 1996 pp 15-33
Autor:
Víctor Manuel Egoavil Florez
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
FACULTAD DE DERECHO
UNIDAD DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO DE LA EMPRESA
CURSO: GESTIÓN TRIBUTARIA DE LA EMPRESA
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