Fuentes jurídicas del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles (página 4)

Cuadro- resumen de los aspectos relacionados con el derecho de propiedad en Las Partidas:

3. 2. 4 Especial referencia a los Ordenamientos de Cortes: El Ordenamiento de Alcalá de 1348 y las Leyes de Toro

Las leyes de Cortes reciben la denominación genérica de Ordenamientos, pudiendo distinguirse entre los Cuadernos de Leyes y los Cuadernos de Peticiones:

• Los Cuadernos de Leyes son producto de la iniciativa real o de las Cortes. Aunque son elaborados por consejos reales y con el visto bueno de las Cortes, sancionados por el Rey. La actividad legislativa de las Cortes se encuentra muy matizada por la acción regia.

• Los Cuadernos de peticiones están dirigidas al rey, y a las que no siempre daba respuesta[120]

La labor legislativa de las Cortes es abundante e importante, por lo que resulta imposible en este texto resumirla en pocas líneas. Desarrollaremos en primer lugar el Ordenamiento de Alcalá de 1348 y en segundo lugar, las Leyes de Toro de 1505, por su papel preponderante en la regulación de la propiedad y en concreto del mayorazgo.

3. 2. 4. 1 El Ordenamiento de Alcalá

El Ordenamiento de Alcalá (en adelante O. A) es un texto creado a iniciativa del rey Alfonso XI a raíz de las Cortes de Alcalá de 1348. Es un cuaderno de leyes que debe distinguirse del cuaderno de peticiones presentado en las mismas Cortes y aceptado por el rey también en 1348.

Este texto representa una especie de recopilación y puesta al día del Derecho Castellano- Leonés, además de un intento de unificación del mismo, mostrando ya abiertamente una impregnación del Ius Commune, aunque manteniendo en parte los derechos tradicionales. Para S. Moxó lo que pretendió Alfonso XI con el Ordenamiento de Alcalá era determinar el cuadro jurídico del país, establecer el principio de territorialidad de las leyes y, por último, dar reconocimiento legal a las Partidas[121]

Dentro de su contenido se puede comprobar la presencia de instituciones propias de los primeros tiempos de la Reconquista junto con el influjo de las nuevas ideas canónico-romanas que ya venían manifestando desde antiguo. De ahí el intento de sistematización que se lleva a cabo de los distintos textos legales castellanos, estableciéndose un orden de prelación entre ellos, que otorga por primera vez vigencia oficial a las Partidas (28. 1).

Como señala J. A. Escudero en esta ley de hace referencia a la necesidad de que existan "leyes ciertas" en las contiendas y pleitos. Y así sanciona en primer lugar el Ordenamiento de Alcalá; en segundo lugar los fueros municipales cuando no fueran contra Dios, la razón y las leyes, y siempre que no fueran mejorados por el rey; y en tercer lugar, las Partidas. El que las Partidas sea supletoria de los fueros municipales no significa que se le estuviere condenando al letargo sino todo lo contrario como sucedió, pues es evidente que el Ordenamiento de Alcalá y los fueros municipales no tienen la envergadura ni el empaque jurídico que tuvieron las Partidas, por lo que éstas, sin duda, se aplicaron[122]Opina A. Iglesia Ferreirós, que al incluirse en las recopilaciones castellanas para los historiadores del siglo XVIII y ante su desconocimiento, pensaron que no se utilizó, pero el orden de prelación de fuentes se mantuvo en vigor y se confirmó en las Leyes de Toro de 1505, se incorporó a la Nueva Recopilación de 1567 y a la Novísima Recopilación de 1805[123]

En su aspecto formal el Ordenamiento de Alcalá comprende treinta y dos títulos, en los cuales se recoge un conjunto de preceptos dados en las Cortes anteriores (Cortes de Zamora de 1274), así como textos privados (Pseudo– Ordenamiento I de Nájera).

La versión revisada por Pedro I de este Ordenamiento, que a veces se le llama Fuero nuevo, y que fue publicada por vez primera por los doctores I. Asso y M. de Manuel, es la que se va a seguir[124]

En cuanto a las referencias concretas al derecho de propiedad que se reflejan en dicho Ordenamiento podemos distinguir los siguientes aspectos:

• 1. Se regula el patrimonio eclesiástico (32. 53), donde se pueden distinguir entre la clasificación que hace de los mismos (cosas sagradas, religiosas y temporales) y la calificación del patrimonio como bien amortizado o "en manos muertas":

• 1) Hace una enumeración de los bienes canónicos entre los que distinguimos entre sagradas, temporales y religiosas:

• Cosas sagradas, son los tesoros, reliquias, cruces, vestimentas, cálices de plata, incensarios, imágenes de palta y piedras preciosas etc., que son inalienables (32. 53).

• Cosas religiosas Tampoco se pueden vender los templos o los cementerios o las sepulturas (32. 53).

• Cosas temporales, o incrementos patrimoniales obtenidos por el clero, que tampoco se puede vender o empeñar.

• 2) Por tanto, el patrimonio de la Iglesia seguía amortizado, castigándose al que contraviniere esta ley ( 32. 53, in fine).

• 2. Entre los modos de adquirir la propiedad, se regula la prescripción, la donación y la traditio:

• 1) la prescripción que distingue entre prescripción adquisitiva o usucapión y prescripción extintiva y se recoge la prescripción inmemorial:

• a) La prescripción adquisitiva o usucapión: los plazos de prescripción recogidos en Derecho romano, de diez y veinte o treinta años dependiendo de que se trate bienes muebles, inmuebles, presentes o ausentes, no se recogen el Ordenamiento de Alcalá (si bien serán supletorios por las Partidas), arbitrándose un plazo mas corto como el de la tenencia por año y día, a lo que se debe añadir título y buena fe, siendo el día de carácter confirmatorio ( 9. 1).

• b) La prescripción extintiva de las acciones para ejercitar acciones personales en juicios es de 10 años desde que pudieron reclamar; la acción para reclamar las deudas es de tres años ( 9. 2).

• c) Ante la contradicción que existía entre los fueros, fazañas, las Partidas y la antigua costumbre de España, se estableció en el Ordenamiento de Alcalá la prescripción inmemorial (27. 2). Se adquiría la propiedad de la tierra por posesión del señorío solariego o jurisdiccional desde antiguo y siempre que lo probasen por cartas, testimonios, escrituras, poseyéndolo a título de dueño. B. Clavero opina que el Ordenamiento de Alcalá se ocupó de este tema en cuanto que las relaciones señoriales se sintieron amenazadas por la tendencia existente en las Partidas de asimilar la propiedad territorial feudal a las concesiones feudales, sometidas a un derecho señorial eminente que, en este caso, sería del rey[125]

• 2) En cuanto a la traditio ( 26, l. única), ya no es un acto que necesite forma solemne, pues se asume el principio de libertad de forma por parte del O. A, siendo intrascendente las formas en relación con la validez y eficacia de los contratos. Se sienta por tanto el principio que doctrinalmente se ha denominado espiritualista. Según C. Lasarte importa el aspecto consensual o espiritual y no los elementos de carácter formal[126]y este hecho queda patente en la ley única tít. dieciséis en cuanto establece: "mas que sea valedera la obligación ò el contrato que fueren fechos en qualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar à otro, è façer contracto con el".

• 3) Donaciones reales (27. 3). Se establece la facultad de los monarcas de hacer donaciones a los señores o a la iglesia, donación que debe valer perpetuamente. Sin embargo las donaciones que un rey hace a otro rey o persona extranjera ( que no sea natural del reino) no debe valer. En este mismo sentido B. Clavero señala que cuando se hagan tales donaciones, se entiende que se hacen para siempre, y que la restricción vitalicia de las concesiones formulada en las Partidas sólo tiene efecto cuando el concesionario no fuera castellano ("no fuere natural e morador en su señorio")[127].

• 3. Regula algunos tipos de propiedades especiales, como los dominios señoriales, es decir el entramado señorial a mediados del siglo XIV (solariegos, behetrías y abadengos), una breve referencia a la propiedad comunal y por último las regalías:

• 1) Propiedad señorial :

• a) Los señoríos. La encartación y la vinculación de los solariegos:

• La encartación (32. 12): Como apuntan en las notas al mismo los doctores I. Jordán de Asso y M. de Manuel, por esta ley, y el final de la siguiente (32. 13) se prueba claramente que los pobladores de las behetrías solían poner por escrito el tributo, reconocimiento, y condiciones del señorío[128]Lo cierto es, que esta voz encartación se aplica indistintamente a las behetrías, y solares, cuyas condiciones se podían reducir al contrato de escritura. Así parece por lo que apunta el Becerro de las Behetría sobre el Lugar de Vivero en la Merindad de Asturias de Santillana[129]

• Vinculación de los solariegos a la tierra (32. 13). Los señoríos solariegos se forman de diversas formas: como licencias para la repoblación, donaciones regias y otras adquisiciones como compras, sucesión, dotes, etc., así como mediante las cesiones de sus tierras por cultivadores libres bien mediante encomendación (32. 16), bien por otras fórmulas como la precaria data. Así los señoríos se fueron trasformando en grandes extensiones de tierra que cedían a los colonos a cambio de un pago de un censo denominado en Castilla prestimonium[130]La situación de los solariegos desde el siglo XI fue empeorando y en ésta ley se prohíbe a los solariegos abandonar el solar al que estaba adscritos, en merma de su libertad y aumentando con creces la vinculación hacia el señor. Esta ley entra en contradicción con El Fuero Viejo de Castilla (1. 7. 1) en la que los solariegos eran hombres relativamente libres y por ello podían abandonar el solar en el caso de que no les conviniere permanecer habitándolo, pero como castigo del abandono en que dejaba al señor y como indemnización de los perjuicios que le originaba con sus marcha podía coger sus bienes muebles. Se plantea, pues, un interrogante: ¿en cual de los códigos se encuentra el fuero o costumbre de Castilla?, ¿será lo establecido por el Fuero Viejo o lo dispuesto por el Ordenamiento de Alcalá?. Ante esta pregunta T. Muñoz y Romero no duda en contestar que seria el Fuero de Castilla lo que está mas en consonancia con los fueros municipales, con los códigos generales, con las actas de las Cortes y con otros muchos documentos de Castilla, y que nunca lo podría ser lo que está en completo desacuerdo con estos monumentos históricos. Para probar este argumento hace mención a las Cortes de Valladolid de 1351 en la que se recoge la petición hecha por los señores al rey Pedro I y en la que pidieron no que se impidiese a los solariegos abandonar sus tierras sino que se obligase a los que las habían comprado a que las vendiesen a labradores en el plazo de tres años con el fin de no perder sus tributos[131]

Para I. Jordán de Asso y M. de Manuel, existen pruebas de que los señores tenían facultades para ocupar los bienes enajenados de sus solares, aun en tiempos posteriores al Ordenamiento de Alcalá, y así ponen de ejemplo el caso de D. Fernando Pérez Ayala, Señor de Ayala, y de las aldeas del Valle de Orduña, llamado por otro nombre Valle de Arrestaría[132]

Por último, C. Sánchez-Albornoz, llama la atención sobre la situación de los solariegos, que entiende que fue empeorando, comprándola con las behetrías[133]

• b) Señoríos de Abadengo (32. 14). Dentro de los señoríos eclesiásticos se encuentran: a) los de los monasterios (abadengos); b) cuando se trata de obispos (mesas episcopales); c) y Órdenes Militares. Estos señoríos se acrecentaron por medio de las donaciones. Los solares de abadengo que deben infurción no pueden pasar a ser de otro señor salvo por matrimonio y dejando siempre el solar poblado.

• c) Las Behetrías (32. 15. 17. 18 y 19). La primera definición de las Behetrías la dio el canciller D. Pedro López de Ayala en el capítulo IV de su crónica de Pedro I, ello no obstante esta definición para algunos autores como C. Sánchez-Albornoz es anacrónica pues en el S. XIV ni la tradición podía haber conservado noticias exactas de los orígenes de ésta institución[134]En este mismo sentido I. Álvarez Borge que opina que la definición de D. Pedro López de Ayala debe ser leída con cautela dado que en la segunda mitad del siglo XIV las behetrías seguramente habían perdido su significado real[135]

En el largo proceso de las behetrías nos encontramos en el periodo tardío ( S. XIII- XIV), en el que son colectivas muy pocas behetrías personales, y al igual que en el Fuero Viejo de Castilla quedando aparece la división entre los diviseros y naturales, remitiéndome a lo allí señalado[136]

De los preceptos contenidos en el Ordenamiento de Alcalá y que aplicamos a ésta situación jurídica obtenemos las siguientes conclusiones:

• La existencia de muchas behetrías familiares o colectivas (32. 28, 29 y 36)[137].

• Se prohibió que ninguna behetría tomara señor fuera del círculo de deviseros naturales. Las gabelas que pagaban la behetría no podían rebajarse (32. 31, 32, 35)[138].

• Sólo el señor percibía las gabelas y es el devisero elegido por el señor al que se le atribuye el derecho de conducho, en ningún caso a todos, pues si se prohíbe a los hijos tomar conducho en la behetrías de los padres resultaba poco probable que se negase ala hijo lo que se daba al pariente lejano (32. 17 y 18)[139].

• Se prohibía a los hidalgos tomar conducho en las tierras del señor, no en las demás behetrías como en el F V C [140]y además se prohibía a los nobles recibir behetrías, es decir, "patrocinados" allí donde no fuesen deviseros naturales, prohibición, "que les causaba un perjuicio evidente ante la ya disminuida facultad de cambiar de señor"- según apunta Sánchez-Albornoz[141](32. 20).

• Se prohibía reducir el señorío solariego en behetría y viceversa (32. 26) [142]

• Parece que se equipara a los solariegos con los hombres de behetría negándoles la posibilidad de enajenar sus bienes (32. 31).

• Las heredades que hayan de venderse por deudas ya sean behetrías, abadengos o solariegos sólo pueden ser adquiridas por otros señores de las mismas behetrías, abadengos o solariegos y con iguales cargas o infurciones que tenían (32. 32).

• d) Las encomiendas[143]I. Jordán de Asso y M de Manuel, en sus notas, apuntan que había tres maneras de encomienda: La primera era la llamada en feudo, porque los Comenderos reconocían al rey con cierta parte de renta cada año; La segunda consistía en tierras, de cuyas rentas gozaban los que las recibían solamente el tercio libre, y de los otros de dos tercios estaban obligados á servir al Rey con un hombre de à pie, y otro de à caballo, como consta en el tít. 31 de éste Ordenamiento; La tercera especie de encomienda, más preeminente que las otras dos, era de honor, y el que la recibía entraba en el Consejo del Rey, (mas le llamaban Don) confirmaba los Privilegios, y mercedes que el Rey hacia, y gozaba sin obligación, ni cargo alguno toda la renta delos Vasallos que el Rey le daba con título de honor[144]que es la que se recoge en el tít. 32. 16.

Para C. Sánchez-Albornoz es también encomienda a la entrega temporal a un magnate de los vasallos de una Iglesia o claustro hecha por un monasterio o cabildo para obtener defensa y protección frente a los posibles desmanes de otros poderosos[145]y ésta encomienda solo puede tenerla el rey, prohibiendo obtenerla a ningún hidalgo o rico hombre (32. 52).

• e) Reservas señoriales ( 26, única; 32. 14; 32. 25; 32. 32): que constituían los medios industriales de los señoríos por cuyo uso se pagaba un canon y se impidió la creación de nuevos a quien no tuviere carta o privilegio o lo hubiera adquirido por prescripción, siendo castigados los que contraviniesen esta norma. Se regulan los siguientes:

• Pontazgo o canon que deban pagar por el uso de puentes.

• Ronda: según I. Jordan de Asso y M. de Manuel, entienden por ronda "un género de tributo que se destinaba para la paga de algunas compañías llamadas rondas, que salían a correr los caminos, y á celar la seguridad de los términos de los pueblos"[146].

• Castillería: entienden los mismos autores citados, que castellerias: "era un tributo que se pagaba párale reparo de los Castillos, y fortalezas de la Frontera"[147].

• El peaje o canon que se pagaba por pasar de un señorío a otro.

• Infurción (32. 14; 32. 32), en el siglo XIV significa carga que se usaba para designar todo canon de carácter territorial satisfecho en reconocimiento del señorío[148]

• Martiniega (32. 25), cuya cobranza en ésta época se consideraba excepcional y consecuencia de una merced del soberano que podía concederla expresa o tácitamente[149]

• Mañería (32. 25).

• Yantar (32. 44. 45).

• 2) Propiedad comunal: se regulan como tales los caminos, tanto el de Santiago como los que unen las ciudades, los cuales deben ser guardados para que no se produzcan robos ni menoscabos ( 32. 49). Esta ley fue obra de D. Alfonso VI[150]

• 3) Las Regalías o derechos exclusivos y preferentes de los monarcas sobre determinados bienes y derechos (32. 47. 48). I. Jordán de Asso y M. de Manuel, señalan que el rey D. Alfonso X el Sabio (Partidas, 3. 28. 10) estableció, y aseguró esta regalía, incorporando en el Real Patrimonio las Salinas que antes tenían en sus Estados los " ricos hombres".

Cuadro- resumen de los preceptos relacionados con el derecho de propiedad en el Ordenamiento de Alcalá:

3. 2. 4. 2 Las Leyes de Toro

Con las Leyes de Toro[151]de 1505 (en adelante L. T), en la época de los Reyes Católicos, se pretendió renovar la ley del Ordenamiento de Alcalá de 1348 y según A. M Bernal supone la quiebra del antiguo régimen, y, a su vez, la ampliación de la vinculación de la tierra, ampliación que fue decisiva en la pervivencia del régimen señorial durante los siglos XVI, XVII, y XVIII, pues al ser la propiedad de la tierra un bien inalienable, transmisible por orden de primogenitura, "el sistema nobiliario señorial se convertía en una pesada carga cuyas repercusiones potencialmente reprimidas antes, saltaron con la quiebra de la monarquía absoluta[152]

Su redacción se debe a una petición hecha a los Reyes Católicos por las Cortes celebradas en Toledo en 1502, con la finalidad de esclarecer las contradicciones que se advertían entre el Fuero y las Partidas y hacer una regulación de los mayorazgos que no existía hasta el momento. Tal petición fue acogida por los Reyes Católicos quienes nombraron una Comisión, en la que destacó el eminente jurista López de Palacios Rubios, cuyos trabajos acabaron pronto, si bien no serian promulgados hasta las Cortes de 1505.

Se trata de un texto legal, respondiendo a una petición de Cortes y por este motivo se incluye entre los Ordenamientos de Cortes dado que, aunque promulgado por el rey, nacen a consecuencia de la iniciativa de las Cortes en cuanto a su preparación. Se trata de un texto atípico entre aquellos, al abordar una reforma de la legislación general mucho más amplia de lo que es usual en la normativa promocionada por las Cortes.

Se reproduce el orden de prelación de fuentes fijado en las Cortes de Alcalá[153]de 1348 y se deroga la Ordenanza de Madrid de 1499, que establecía en la prelación de fuentes, las opiniones de los glosadores a falta de Ley, sustituyéndose por la opinión del monarca[154]

Las Leyes de Toro se estructuran en ochenta y tres leyes que fueron preparadas en el reinado de los Reyes Católicos y promulgadas en 1505 por la reina Juana I (1506-1517)[155].

En este texto encontramos distintos aspectos que hacen referencia al derecho de propiedad de la tierra, principalmente aspectos sobre las vinculaciones de la propiedad los mayorazgos) sin perjuicio de que se aborden otras cuestiones relacionadas con la misma:

• 1. De entre los modos de adquirir la propiedad se regula la prescripción, la donación y la traditio:

• a) La prescripción (L. 65). Se sigue manteniendo la adquisición de la propiedad por la posesión de la cosa, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño continuada por tiempo, regulándose que interrumpida la posesión no vale ni puede contarse el tiempo pasado con el futuro o posterior a la interrupción. Igualmente que basta la interrupción de la propiedad para que quede interrumpida a efectos civiles la prescripción en la posesión[156]

• b) La traditio, en el mismo sentido que en las Partidas.

• c) Por donación, se regulan los siguientes aspectos:

• Se puede hacer donación, teniendo el donante hijos y descendientes, hasta un quinto de sus bienes, pudiéndose llevar a cabo tanto por actos inter vivos como motris causa (L. 28).

• Si un hijo/a recibiese una donación de su padre o madre, está obligado a traerlos a colación cuando los donantes falleciesen, pudiendo detraerla de la herencia salvo que la donación fuera inoficiosa (L. 29).

• Ninguno puede hacer donación de todos sus bienes aunque la haga solamente de los presentes (L. 69).

• 2. Limitaciones al derecho de propiedad:

• 1) Limitaciones derivadas de los lazos familiares. Regulándose fundamentalmente los mayorazgos (40- 46). Se puede estructurar su estudio en los siguientes apartados: a) concepto y encuadramiento; b) sucesión en el mayorazgo; c) fundación del mayorazgo; d) revocación de los mayorazgos:

• a) Concepto y encuadramiento de los mayorazgos: se recoge en las Leyes de Toro en un prolijo sistema de leyes que van de la 40 a la 46. El desarrollo de los mayorazgos en estas leyes tiende a aumentar el poder socio-económico de la nobleza, por la ampliación del derecho a crear mayorazgos que concedía seguridad de que las propiedades se mantendrían a perpetuidad en manos de unas mismas familias y pasarían indivisas a sus herederos. Los Reyes favorecen este régimen porque no hay una conciencia clara de que un sistema de tenencia de la propiedad más equitativo pueda significar un aumento de la riqueza y, por otra parte, porque desean recompensar, de este modo, a una nobleza que, en los comienzos del reinado (Cortes de Toledo de 1480), había sufrido una merma en su beneficio[157]

J. Álvarez Posadilla, define el mayorazgo siguiendo el concepto latino que en su día elaboró Molina como "et jus sucedendi in bonis ea lege retrictis, ut in familia integre mena sit proximoque primogénito ordine successive conferantur, esto es el derecho de suceder en los bienes que se hayan dejado con la condición y vínculo de que se perpetúen en una familia, y por orden sucesivo se den al primogénito de ella: de esta definición se infiere que el mayorazgo es indivisible, que sucede en sus bienes el primogénito o mayor (por lo que se llama mayorazgo) de una familia por orden sucesivo perpetuamente; y para que eso se verifique sus bienes han de ser perpetuamente inalienables[158]

Sobre los estudios actuales sobre el mayorazgo destacan sin duda los trabajos realizados por B. Clavero que realiza un análisis sobre el origen y desarrollo del mayorazgo castellano y que lo define como una forma de propiedad vinculada o lo que es lo mismo, como una propiedad en la cual su titular dispone de la renta, pero no de los bienes que la producen, se beneficia tan solo de todo tipo de fruto rendido por un determinado patrimonio sin poder disponer del valor constituido por el mismo. Este sistema conlleva a la creación de un orden de sucesión que generalmente es el de primogenitura[159]

Finalmente, M. Peset lo define un acto de disposición de bienes mediante el cual el cabeza del mismo determina unir un conjunto de bienes y los reserva a sus descendientes en un orden preestablecido de sucesión, determinado sus imposibilidad de enajenarlos por cualquiera de los sucesivos poseedores y sin que puedan ejecutar sus deudas. Recaen sobre las propiedades territoriales y señoríos con todas sus rentas, jurisdicción y tributos, también sobre los censos, bienes muebles, etc. Son imprescriptibles e inalienables, siendo sólo susceptibles de reclamación las cantidades correspondientes a las mejoras[160]

• b) Sucesión en los mayorazgos (40, 45 y 46):

• El origen del mayorazgo para la Corona de Castilla, según la mayor parte de los autores, está en las Partidas (5. 5. 44). El orden de sucesión del mayorazgo suele ser de primogenitura, con derecho de representación del nieto o biznieto en caso de morir el llamado. Se establece un orden exclusivo y excluyente: primero la línea; después, el grado; después, el sexo, y por último la edad (L. 40). Se establece, pues, el orden del mayorazgo regular igual que se establecía en las Partidas (2. 15. 2).

• La ley siguiente distingue entre posesión civil y posesión natural, que pasa al sucesor sin acto de aprehensión, es decir que el sucesor del mayorazgo muerto el tenedor, pasa la posesión civil y natural de las cosas del finado, sin acto de aprehensión alguno del sucesor, aunque otro, de cualquier modo haya tomado la posesión de ellas (L. 45).

• La Ley 46, se reduce a decir que las fortalezas que se hicieren en heredamientos de mayorazgo, las cercas que se hicieren o repararen en ciudades, villa y lugares de mayorazgo, y los edificios que labrando o reparando en casas de mayorazgo, sean de mayorazgo, sin que las mujeres, hijos y herederos de los que edifican tengan repetición contra los sucesores por el importe de las obras de fortalezas, cercas o edificios; igualmente se advierte que habrá de estarse a la regulación legal para obtener las licencias para hacer cercas o fortalezas.

• c) Fundación de los mayorazgos (41, 42, 43). Es el tema fundamental que regulan las Leyes de Toro siendo objeto de estudio detalladamente por B. Clavero, citado anteriormente[161]La voluntad del testador es el tema clave en la fundación de los mayorazgos y así aparece recogido en los preceptos de estas leyes:

• La licencia del rey precede a la fundación de mayorazgos, de modo que no se confirma por ella el mayorazgo que se hizo antes, porque las cosas que requieren un acto formal (licencia real) debe preceder, a no ser que la licencia apruebe el acto ya hecho expresamente, pues entonces también es válido (L. 42).

• La licencia del rey no expira por muerte del que la dio, y puede aun después de muerto el rey fundarse el mayorazgo para el que se dio licencia (L. 43).

• Se distinguen los supuestos de fundaciones hechas con y sin licencia del rey:

• Con licencia del rey se puede vincular en prejuicio de los hijos y de los padres, dejándoles alimentos; en el vínculo y gravamen está el fundador obligado a observar el orden y modo propuesto en la Ley 27 de toro cuando se hacen mejoras del tercio y quinto; y además con licencia del rey se pueden fundar mayorazgos aunque haya sólo un hijo.

• Sin licencia del rey no se pueden funda mayorazgos en que haya solo un hijo, ni se puede vincular el tercio, pues la ley 27 dice que el vínculo y mejora en el tercio es cuando haya mas de un hijo y nieto.

• Los límites de la fundación son: el derecho de alimentos a favor de los hijos e hijas, y respecto de éstas últimas, si se casan o profesan. Existe libertad para el fundador de señalar el orden de la sucesión y los bienes del mayorazgo, aunque pueden modificarlas, y cuando muere el fundador su voluntad queda fijada por siglos.

• Se establece el modo de probar los mayorazgos, primero por las escrituras originales con la licencia real; segundo, no habiendo tales escrituras por testigos fidelignos que depongan en éste sentido; tercero, por testigos que de pongan alegando posesión inmemorial. En los casos de mayorazgos que no necesiten la licencia real, la posesión se prueba de esta misma forma[162](41).

• Por último, sólo añadir que en las Leyes de Toro al permitir las mejoras de tercio y quinto a favor de los hijos, dejaban abiertas las puertas para que cualquier ciudadano fuese noble o no, pero con bienes, pudiese establecer mayorazgos[163]

• d) Revocación de los mayorazgos (44):

• Esta ley supone que el mayorazgo se puede fundar por contrato inter vivos o mortis causa, además de las causas de revocación.

• Se puede revocar el testamento, aunque se haya fundado con licencia real, en los mismos casos en que se pueden revocar las mejoras conforme ley 17 de Toro (cuando se hubiere hecho por contrato entre vivos con entrega de la posesión de la cosa a favor de quien se hiciese; o por escritura pública con causa onerosa; o por razón del matrimonio).

• 2) Limitaciones procedentes de la voluntad inicial del propietario: Los censos (L. 68). Se regula el censo bajo condición de que sino pagare a ciertos plazos la propiedad será decomisada.

• 3. Algunos contratos en particular traslativos del dominio: donde se va a tratar la compraventa y en especial, la figura del retracto (L. 70-75):

• Se regula el retracto, obligando a vender a los parientes más cercanos los bienes de patrimonio o abolengo y también cuando se vendan en pública subasta; ejercitándose el derecho de retracto en el plazo de nueve días (L. 70).

• Cuando fueren varias las cosas vendidas y por un mismo precio, ya sean de patrimonio o de abolengo, los parientes más cercanos deben ejercer el derecho de retracto por el total de los bienes, salvo que tengan precio distinto, en cuyo caso pueden ejercer el derecho de retracto sobre los que les conviniere (L. 71).

• Si la venta fuera bajo fianza el pariente más próximo la puede obtener siempre que en el plazo de nueve días presente fianza bastante a juicio del juzgador (L. 72).

• Los parientes que pueden ejercitar el derecho de retracto son hasta el cuarto grado (L. 73).

• Si concurre a la compraventa el pariente más próximo con el dueño directo, con el superficiario o con un comunero, serán preferidos siempre éstos a aquel (L. 74).

• Si un comunero vendiere su parte de heredad ésta obligado a consignar el precio, con los mismos requisitos y solemnidades que si se tratase del pariente más próximo (L. 75).

Cuadro- resumen de los aspectos relacionados con el derecho de propiedad en las Leyes de Toro:

3. 2. 5 Las recopilaciones: El ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla, La Nueva Recopilación y La Novísima Recopilación

La compleja variedad de disposiciones que han ido promulgando los monarcas planteó evidentes problemas jurídicos que quisieron dar solución con obras de revisión y ordenación. Para lograrlo se redactarán siglo tras siglo varias obras de recopilación de leyes.

Los textos que fueron acogidos en estas recopilaciones ya eran ley desde su promulgación y por tanto su inclusión en una recopilación no les añade vigencia, pues la poseían ya individualmente, en caso de ser aprobada oficialmente la recopilación, lo que se aprueba es el libro formado en cuanto tal conjunto, pero las leyes no empiezan a regir entonces, sino que se consideran vigentes desde que fueron promulgadas. Naturalmente la propia recopilación puede incluir leyes nuevas que se promulgan al publicar ésta[164]

En la Corona de Castilla, el proceso recopilador, en cuanto se refiere solamente a las leyes castellanas (es decir, prescindiendo de las recopilaciones indianas o vascongadas), se puede dividir en tres grandes ciclos, que se desarrollan bajo las familias Tratámara, Habsburgo y Borbón:

• a) El primer ciclo se considera como de proyectos y obras privadas, va desde 1433 hasta 1504 y se inicia con la petición de las Cortes de Madrid de 1433 con el objetivo principal de que se nombre una comisión que seleccione la legislación vigente, la resuma, aclare y reúna en un libro que tendrá carácter oficial una vez aprobado por el rey, con un valor general para todo el reino, es decir, que elabore una recopilación de leyes del reino. La petición se incumple y se reitera en las cortes de Valladolid de 1477[165]El texto legislativo más significativo es sin duda el Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla, que alcanzó una gran significación e importancia. Existen otras recopilaciones pero no alcanzaron tanta difusión como la Segunda Compilati Legum, el Ordinatium Regni Castelle, el Libro de las Bulas Pragmáticas y la obra de L. Galíndez Carvajal redactada por encargo de Fernando el Católico, que no ha llegado hasta nuestros días[166]

• b)  El segundo ciclo, se considera como de realización de la recopilación de carácter oficial, y va desde 1525 hasta el primer tercio del siglo XVIII. Las Cortes de Toledo de 1525 insistirían en la necesidad de realizar una recopilación y este deseo se reitera hasta 1548 en nueve ocasiones. Fue López Alcocer el encargado de redactar la Recopilación de Felipe II, generalmente denominada Nueva Recopilación (en adelante R) desde 1534, trabajo que sin embargo no concluye hasta 1567, naciendo de ella obras complementarias y auxiliares[167]

• c) El tercer ciclo, va desde el primer tercio del siglo XVIII hasta 1805, en el que se redactó la Novísima Recopilación (en adelante Nov. Recop), pues la Nueva Recopilación no resolvía el problema de un instrumento legal básico para la vida del Derecho con sus sucesivas ediciones adicionadas[168]Su promulgación se debe a tres iniciativas, una de Pablo Mora y Jaraba, otra de Zanón de Somodevilla, Marqués de la Ensenada y la tercera por Gonzalo de Rioja, alcalde de Murcia.

En la presente investigación se van a analizar el Ordenamiento de Montalvo, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación, recogiendo los preceptos que regulan el derecho de propiedad.

3. 2. 5. 1. El Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla

El Ordenamiento de Montalvo (en adelante O.M) u Ordenanzas Reales de Castilla es una recopilación de Ordenamientos de Cortes, Leyes, Pragmáticas y Ordenanzas de los reyes castellanos desde Alfonso XI a los Reyes Católicos, así como una selección de disposiciones del Fuero Real, que fue encargada por los Reyes Católicos a Alonso Díaz de Montalvo, aunque no recibió su aprobación definitiva. Ello no obstante, cada una de las leyes recopiladas ya tenían su vigencia y vigor individualizado desde el momento de su promulgación, pues la recopilación no crea derecho, sino que se limita a recoger lo ya promulgado con anterioridad.

La primera edición data de 1484, realizada en Huete por Álvaro de Castro según consta en su colofón, y contienen las leyes de Cortes, pragmáticas y ordenanzas dictadas desde Alfonso XI, a las que se añaden algunas disposiciones del Fuero Real[169]

Se estructura en 1163 leyes, 115 títulos y 8 libros, que presentan la siguiente disposición:

• Libro I: 12 títs. y 85 ls. Sobre la fuerza eficacia y efectos de las leyes y aspectos religiosos en general.

• Libro II: 23 títs. y 291 ls. Leyes relativas a las jurisdicción regia, Derecho público en general.

• Libro III: 18 títs. y 116 ls. Todas ellas concernientes al procedimiento judicial.

• Libro IV: 11 títs. y 138 ls. Comprensivas de los estados sociales y su estamento jurídico.

• Libro V: 14 títs. y 77 ls. Referidas a la familia y sucesiones.

• Libro VI:13 tits. y 182 ls. Sobre Hacienda Pública.

• Libro VII: 5 títs. y 77 ls. Disciplinan el régimen municipal

• Libro VIII: 19 títs. y 197 ls. Contienen la legislación penal.

Su método de trabajo es aleatorio, sin que exista un orden sucesivo, se incorporan fragmentos selectivos, se omiten otros, que permiten sospechar la amplia libertad con la que actuó para elaborar la recopilación.

Según J. M. Pérez- Prendes la obra de Montalvo presenta dos rasgos principales, uno de los cuales debe ser considerado un defecto y es que en la selección de los textos se incluyeron algunos que ya no se usaban y quedaron preteridos otros que estaban siendo utilizados. El segundo rasgo, que también se le ha censurado, es que las disposiciones recopiladas en algunos casos aparecen mutiladas, resumidas o fraccionadas, interpoladas o duplicadas, con la consecuencia de cambiar el sentido original de la norma inserta en esta norma inserta en esta obra, sentido que en ocasiones ha desparecido o se ha transformado, pero según éste autor no debe ser considerado un error o un defecto pues uno de los deseos de la recopilación era poner el sentido de los textos al día o sustituirlos de tal forma que se mejorase la redacción de los anteriores [170]

Posteriormente, los Reyes Católicos ordenaron al Consejo de Castilla que de nuevo compilase y corrigiese las pragmáticas y provisiones de sus antecesores, encargándoselo al escribano Juan Ramírez, quien en 1503 editó el Libro de las Bulas y Pragmáticas[171]

El análisis jurídico sobre la legislación existente sobre el tema que nos ocupa es la siguiente:

• 1. Clasificación de las cosas: la conceptualización de las cosas y su definición tal y como nos viene dada en las Partidas, no parece en el Ordenamiento de Montalvo, pero se acogen tales definiciones, se aceptan, se recogen y se plasman, dotadas ya de las características alfonsinas y que se repetirán en los textos siguientes:

• a) Cosas según su naturaleza:

• Cosas muebles, inmuebles: mostrando la separación entre muebles y las inmuebles o raíces en todo el articulado (1. 1. 2; 4. 4. 3; 5. 9. 7; 7. 4. 1, etc.), aunque sin definirlos como se hiciera en las Partidas.

• No se hace referencia a la distinción que se hacía en las Partidas entre cosas corporales e incorporales, fungibles y no fungibles.

• b) Cosas según su orientación jurídica, pueden ser cosas canónicas y cosas civiles. En esta clasificación se puede apreciar los influjos del derecho canónico en las Partidas:

• 1) Cosas Canónicas, que a su vez pueden ser divinas, sagradas, temporales y religiosas:

• Cosas sagradas, son cálices, libros, cruces y ornamentos semejantes (1. 2. 3) que son inalienables Tampoco se pueden vender las vestimentas ni los incensarios (1. 2. 10).

• Cosas temporales, o incrementos patrimoniales obtenidos por el clero dados por los reyes o por los fieles (1. 2. 1).

• Cosas religiosas, entre las que se incluyen los cementerios (1. 2. 4) y los edificios de las iglesias y monasterios ( 1. 2. 5).

• 2) Cosas civiles, que a su vez se pueden dividir en cosas particulares o privadas y cosas comunes: