Fuentes jurídicas del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles (página 6)

• En la Novísima Recopilación se añaden las siguientes leyes:

• Por resolución de Carlos III de 20 de mayo de 1780 se establecieron concesiones y privilegios, así como las reglas para la concesión de minas de carbón de piedra siendo consciente de la necesidad que había de leña dada la despoblación de árboles que había en beneficio de la Mesta[216](Nov. Recop. 9. 20. 1 y 2).

• Por resolución de Carlos IV de 18 de agosto de 1790 se permitió a cualquier persona hacer las calas y catas para buscar minas, siendo adjudicada la mina al propietario del terreno si la explotase en el plazo de seis meses. Si transcurrido este plazo no la explotase será adjudicada al descubridor, debiendo abonar al dueño del terreno un diez por ciento del beneficio que obtenga o una cantidad a tanto alzada (Nov. Recop. 9. 20. 3).

• Carlos IV por resolución y cédula del consejo de 5 de agosto de 1793 estableció las reglas que debían establecerse para obtener beneficio de las minas tanto por cesiones a terceros como la regulación por los propios Concejos de sus beneficios mineros (Nov. Recop. 9. 20. 4).

• c) No se pueden abrir estancos, mesones y lugares semejantes sin la autorización el rey (R. 6. 11. 12 y Nov. Recop. 6. 21. 1).

• d) Respecto de las ferias y mercados sólo son válidas las autorizadas por el rey (R. 9. 20. 1 y ss. y Nov. Recop. 9. 7. 1).

• e) Al rey se le debe el servicio de montazgo de los ganados que pasen por sus tierras (R. 9. 27. 1 a 3 y Nov. Recop. 7. 27. 2).

• f) Se establecieron y regularon regalías sobre la seda (9. 30. 1) y sobre la lana (R. 9. 32. 1- 4). Éstas no se incluyeron en la Novísima Recopilación.

• En la Novísima Recopilación se añadieron:

• a) Uso de aranceles y papel sellado en los juzgados eclesiásticos. Se trata de un arancel que debe pagarse al rey por el uso de papel del estado (Nov. Recop. 2. 15. 4 ); en 1794 Carlos IV dictó una Instrucción para su uso. Así mismo se establece el uso de papel sellado en las escribanías, autos e instrumentos públicos (Nov. Recop.10. 24. 1).

• b)  No se pueden abrir estancos, mesones y tiendas de especias, aceite y pescados sólo son válidas las autorizadas por el rey (Nov. Recop. 4. 21. 1); se revoca el derecho de estanco concedido por el rey D. Enrique para que las crías de ganados solo se vendiesen en ciertos lugares (Nov. Recop. 6. 21. 2).

• c) Se crea la regalía de aposento por Fernando VI por Real Cédula de 22 de octubre de 1790 (Nov. Recop. 3. 15. 1- 2).

• d) Se regula el derecho de bagajes, utensilio y alejamiento para la tropa real (Nov. Recop. 6. 19. 1- 29).

• e) Se prohíbe cobrar portazgos, peajes, rodas, castillerías sin Real privilegio (Nov. Recop. 6. 20. 1- 17).

• f) Como se ha dicho, el concepto de regalía se fue ampliando, encontrando buena muestra en el acotamiento de los bosques que se separaba para su uso personal, también denominado inforestatio, encontrando claros ejemplos de los mismos en la Novísima Recopilación como son las Reales Ordenazas Y Cédulas de los Bosques reales de Aranjuez, el Pardo, Balsain, Pirón y Riofrío y San Ildefonso (Nov. Recop. 3. 6. 1 a 14).

• 9. Algunos contratos en particular traslativos del dominio: La compraventa y la permuta.

• a) La Compraventa. Se regula principalmente el retracto en las siguientes leyes:

• El vendedor que fuere engañado en mas de la mitad de justo precio debe recibir por el comprador la parte del precio que dejo de cobrar. Siendo aplicable esta ley al arrendamiento y a la permuta (R. 5. 11. 1 y Nov. Recop. 10. 13. 1).

• Se regula el retracto. Siendo preferidos si concurren varias personasen la compra, los que tuvieren parentesco con el comprador, siendo preferidos los más próximos en grado. El plazo de ejercicio del retracto es de nueve días (R. 5. 11. 7 y Nov. Recop. 10. 13. 3). El plazo de nueve días corre contra el menor de veinticinco años y el ausente; en el caso de que en el ejercicio del derecho de retracto concurran el hermano y el hijo del vendedor, es preferido siempre el hijo, siempre que lo ejercite en el expresado plazo (R. 5. 11. 8 y Nov. Recop. 10. 13. 5).

• Cuando fueren varias las cosas vendidas y por un mismo precio, ya sean de patrimonio o de abolengo, los parientes más cercanos deben ejercer el derecho de retracto por el total de los bienes, salvo que tengan precio distinto, en cuyo caso pueden ejercer el derecho de retracto sobre los que les conviniere[217](R. 5. 11. 9 y Nov. Recop. 10. 13. 4).

• Si la venta fuera bajo fianza el pariente más próximo la puede obtener siempre que en el plazo de nueve días presente fianza bastante a juicio del juzgador[218](R. 5. 11. 10 y Nov. Recop. 10. 13. 6).

• Los parientes que pueden ejercitar el derecho de retracto son hasta el cuarto grado (R. 5. 11. 11 y Nov. Recop. 10. 13. 7).

• Si concurre en la compraventa el pariente más próximo con el dueño directo, con el superficiario o con un comunero, serán preferidos siempre éstos a aquel [219](R. 5. 11. 13 y Nov. Recop. 10. 13. 8).

• Si un comunero vendiere su parte de heredad ésta obligado a consignar el precio, con los mismos requisitos y solemnidades que si se tratase del pariente más próximo[220](R. 5.11. 14 y Nov. Recop. 10. 13. 9).

• b) La Permuta, Se establece que los cambios serán libres y con las formalidades prescritas en estas leyes (R.5.18. 1-7). En la Novísima Recopilación no se recogen preceptos relacionados con la permuta salvo el cambio de moneda (Nov. Recop. 9. 3. 1 y 2).

• c) Por último, en ambos textos se regulan los arrendamientos que es una figura contractual directamente relacionada con la propiedad de la tierra y de ella se recogen los siguientes aspectos:

• Se establece la prohibición de arrendar las rentas reales a personas eclesiásticas si no es dando fianza (R. 9. 10. 8 y Nov. Recop.10. 10. 1 ).

• Igual prohibición se estable respecto de los prelados, caballeros, ni otras personas poderosas que se expresan (R. 9. 10. 9 y Nov. Recop. 10. 10. 2).

• En los arrendamientos de tierras, fundos y posesiones sus dueños pueden libremente arrendarlas[221](Nov. Recop. 10. 10. 3).

• Por Instrucción de 8 de septiembre de 1794 se estableció que los dueños de heredades arrendadas, deben abonar un seis por ciento del precio del arrendamiento pero si las cultivan por sí no pagarán nada. Si terminado el contrato de arrendamiento quieren echar a los arrendatarios bajo el pretexto de cultivar ellos mismos sus tierras, no se les permite salvo que concurra en ellos la circunstancia de haber sido labradores (Nov. Recop. 10. 10. 4).

• Las Chancillerías conocen de los desahucios, arrendamientos de tierra su precio y tasa (Nov. Recop. 10. 10. 5).

a) Cuadro- resumen de los preceptos relacionados con el derecho de propiedad en la Nueva Recopilación:

b) Cuadro- resumen de los preceptos relacionados con el derecho de propiedad en la Novísima Recopilación:

c) Cuadro comparativo de preceptos entre la Nueva y la Novísima Recopilación Recopilación:

El concepto de propiedad en la recepción del Derecho común

El capítulo tiene como objetivo hacer una reflexión sobre el derecho de propiedad contenido en los textos legales analizados, cada uno de los compartimentos jurídicos que lo conforman, con la finalidad de realizar una valoración del derecho de propiedad y estudiar su evolución desde sus orígenes hasta la Recepción del Derecho común.

4.1 CONCEPTO Y CONTENIDO

Según el artículo 348 del Código Civil de 1889 "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla". Pero hasta llegar a esta definición, el concepto de propiedad, ha sufrido una fuerte evolución, ni siquiera su denominación "propiedad" se ha mantenido de forma unívoca, sino que se han utilizado varios conceptos para designarla tales como propiedad, dominio, señorío y potestad[222]

En Derecho romano, son tres las acepciones del concepto de propiedad: mancipium (manu capere)[223], dominium[224]y propietas[225]En el Derecho visigodo (siglo V al VIII) se utiliza el concepto de dominium o propietas[226]Durante el sistema jurídico medieval (s. VIII hasta el XII o XIII, dependiendo de la zona) predomina el concepto de dominium[227]y en la Recepción del Derecho común (s. XIII a XVIII) la diferenciación entre dominium (más amplio) y propiedad (dominio directo)[228].

En relación al contenido de propiedad, no existe una definición concreta del mismo, si bien los primeros intentos se deben a los postglosadores, que la definieron como ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur, siendo ampliada añadiendo otras facultades del propietario: ius fruendi, disponendi, etc[229]

Sin embargo, en el Derecho germánico el derecho de propiedad, eigan, no es tan amplio pues la propiedad solo se admitía para los grupos y sobre bienes inmuebles, propiedad colectiva[230]

A partir de estas dos concepciones sobre la propiedad, se diferencian dos modos de entender el derecho de propiedad: los ordenamientos que consideran esencial el título, con independencia de su ejercicio (principio romano), frente a los que consideran fundamental el ejercicio del derecho (principio germánico).

En nuestro Derecho el primer texto legal que recoge el concepto y el contenido de propiedad es el código de las Siete Partidas. En concreto en la Partida 3. 28. 1 que se intitula "Que cosa es señorío y cuántas maneras hay de él", se define lo que es la propiedad y su contenido:

Señorío es poder que hombre tiene en cosa para hacer con ella y en ella lo que quisiere, según Dios y según fuero. Y hay tres maneras de señorío: la una es poder esmerado que tienen los emperadores para escarmentar a los malhechores y dar su derecho a cada uno en su tierra […]. La otra manera de señorío es poder que hombre tiene en las cosas muebles o raíces de este mundo en su vida, y después de su muerte pasa a sus herederos o a aquellos a quienes lo enajenase mientras viviese. La tercera manera de señorío es poder que hombre tiene en fruto o en renta de algunas cosas en su vida, o a tiempo cierto, o en castillo o en tierra que hombre tuviese en feudo […][231].

Al definir la propiedad como señorío establece la íntima conexión que existe entre propiedad y señorío. Señala M. Peset que en el siglo XIII existían en Castilla ciudades y poblaciones que pertenecían a un señor o una iglesia u orden pero también situaciones en las que existía una propiedad plena de la tierra y la dificultad que existe para estudiar conjuntamente propiedad y señorío[232]

Según J. M. Pérez-prendes "la palabra "señorío" se utiliza en las Partidas con un contenido que corresponde a la expresión romana "dominium", en su sentido único y, correlativamente, "señor", traduce, "dominus"[233].

Y siguiendo a este autor, se distingue en esta obra tres clases o tipos de propiedad:

• El poder jurisdiccional y gubernamental de los monarcas.

• El derecho de los individuos sobre las cosas, tanto inter vivos como mortis causa.

• La potestad para ejercer un derecho real limitado sobre cosa ajena.

La segunda acepción, derecho de los individuos sobre las cosas, es la que se corresponde con el término "propiedad".

En otros preceptos de las Partidas se utiliza directamente en término propiedad en la concepción antes analizada (3. 24. 31; 3. 28. 2; 7.33. 2).

Gregorio lópez (1496-1560), Glosador de las Partidas alfonsinas, señala respecto de la Partida 3. 28. 3 que "dominio es término más amplio y general, comprendiendo tanto el dominio directo como el útil, mientras la propiedad se entiende con exactitud como dominio directo"[234], por lo que no reproduce el derecho unitario visto por el derecho romano, sino que integra multiplicidad de derechos, y el choque frontal entre el ejercicio del derecho y la primacía del título se evidencia desde el siglo XVI-XV con la iniciación de los pleitos en torno a la propiedad de la tierra, produciéndose un cambio profundo en los siglos XVIII a XIX, al estar gravada la propiedad, por un lado, por el derecho de los monarcas (regalías) y, por otro, dividida, entre censatarios y censualistas, colonos y dueños, con vuelta a la concepción mantenida por el derecho romano.

4. 2 CLASES DE PROPIEDAD

El concepto de propiedad no ha permanecido invariable, y en consecuencia la clasificación de los tipos de propiedad ha variado dependiendo de las concepciones.

En derecho romano, y según apuntan J. A. Arias Ramos y J. Arias Bonet, existen varias figuras de propiedad que poco a poco se van unificando, de tal manera que en la legislación justinianea ya no existe esa diferenciación[235]

• a) Dominium ex iure Quiritiu: para la que se exigía que el titular fuere un ciudadano romano o un latino a quien se hubiese reconocido ius comercii; que la cosa fuese mueble o suelo itálico; que el modo de adquirirla sea adecuado a la condición mancipi o nec mancipi de la cosa; que para su trasmisión el trasmitente tuviese a su vez el dominium ex iure Quiritium. Es un derecho de propiedad absoluto e ilimitado que se protegía mediante la acción reivindicatoria.

• b) Propiedad bonitaria o pretoria: en la que si el modo de adquirir no era adecuado según el ius civile, se podía subsanar mediante el paso del tiempo (usucapio), mediante una acción, que se debe al pretor Publicio, llamada actio publiciana.

• c) Propiedad provincial: dada la expansión romana, el derecho de propiedad sobre inmuebles era muy reducido al poder ejercitarse sólo sobre el suelo romano. El campo conquistado pertenecía al Estado romano (ager publicus) pero podía ser concedido a los particulares mediante el pago de un impuesto en dinero o en especie, aquiriendo la possesio. Poco a poco esta situación fue desapareciendo, transformándose todo él en suelo romano y en domini ex iure Quiritium sus concesionarios.

• d) Propiedad de los peregrinos: los súbditos del Imperio que no tenían la condición de ciudadanos no podían ser domini ex iure Quiritium. Ellos no obstante, los órganos jurisdiccionales romanos utilizaron fórmulas de protección útiles para amparar esta propiedad[236]

Una vez concedida a todos los súbditos la ciudadanía (212), se unifica el derecho de propiedad.

La diferenciación entre posesión y propiedad se mantiene en le derecho visigodo si bien matizados con los elementos de los canonistas, quienes restringen la concepción absoluta de propiedad romana en aras a seguridad jurídica y a la función pública o al bien común (función social de la propiedad), y del derecho germánico, de propiedad colectiva y asociaciones comarcales.

Podemos distinguir las siguientes formas de propiedad distintas de la clasificación romana:

• a) Propiedad individual y propiedad colectiva: ejercida, la primera, sobre bienes muebles y, la segunda, sobre bienes inmuebles (o raíces), en el sistema jurídico medieval[237]como se desarrollará a continuación, y que se unifica con la Recepción del Derecho común[238]

• b) Propiedades especiales: fundamentan su razón de ser en que afectan a bienes tales como bosques, ríos, montes, plantaciones, dehesas, minas, salinas, etc., o a su disposición por el titular, distinguiéndose tantas categorías de propiedad como categorías de propietarios:

• Propiedad comunal: que se refiere a la propiedad, a la utilización o al disfrute en común, por parte de los lugareños, de praderas, bosques o campos[239]

• Propiedad amortizada: que no puede disponerse, tan solo se puede ejercer sobre ella el uso y disfrute.

• Propiedad señorial: que se ejerce sobre la tierra pero que también se ejerce poder jurisdiccional sobre los campesinos asentados en las tierras[240]

• Propiedad demanial: que se configuró según señala J. M. Pérez- Prendes como "una desapropiación del antiguo derecho de lucro y explotación del sujeto titular del suelo, para constituir regalías que facilitasen la concesión de las explotaciones como modo de obtención de rentas[241]

4. 3 PROPIEDAD SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES

La diferenciación entre bienes muebles e inmuebles es propia del derecho germánico, hasta entonces no existió un régimen jurídico que permitiera una diferenciación nítida entre propiedad sobre muebles y propiedad sobre inmuebles.

En el derecho romano no se le dio importancia a esta distinción, estando sometidos a los mismos principios jurídicos respecto de la adquisición, trasmisión y pérdida de la propiedad.

Se acoge esta distinción en el derecho visigótico y en el sistema jurídico medieval, si bien las consecuencias jurídicas de pertenecer a uno u otro grupo no son tenidas en cuenta. Con la recepción del Derecho romano, las Partidas[242]definen el concepto de bienes muebles e inmuebles atendiéndose a sus características intrínsecas de movilidad e inmovilidad[243]

4. 3. 1 Propiedad sobre bienes muebles

En el Derecho germánico, la propiedad sobre muebles (fahrhabe) la puede ejercer cualquiera de los miembros del grupo considerándose tales como la del utillaje y armas, frente a la propiedad de la tierra que correspondía al grupo familiar (Sippen). El criterio distintivo era "lo que el fuego destruye es mueble", todo objeto independiente pero vinculado, desde el punto de vista económico a las fincas, y todo aquello que fuere tierra o estuviese ligado a ella de una manera sólida e inseparable, era inmueble[244]

En el Derecho visigodo existen dudas que son debatidas en sentido opuesto por P. Mêrea y L. G. Valdeavellano, pues mientras el primero mantiene la reivindicación mobiliaria por el propietario en todos los casos y respecto a terceros (cap. 249 del Código de Euriciano y Antiqua V, 4, 8 de la Lex Visigothorum)[245], el segundo argumenta a favor de la vigencia de la limitación de la acción reivindicatoria de los bienes muebles sólo cuando se trata de bienes confiados a otro por su propietario[246]

Durante el Sistema jurídico medieval, los bienes muebles se pueden adquirir y disponer libremente mediante la entrega de la cosa. La mera tenencia es bastante para acreditar la propiedad de la propiedad de la cosa. Según P. Mêrea también se distinguen los bienes muebles de los inmuebles por los distintos requisitos que son necesarios para su reivindicación, distinguiendo dos tipos de privaciones: la involuntaria (Anefagkle) y la voluntaria ( Hand muss Hand wahrem). En el derecho inmobiliario se concede una gewere sin detentación material, sin embargo en el derecho mobiliario es necesario siempre una gewere corporal, por lo que la persona que entrega una cosa mueble pierde ipso facto la gewere y se despoja de la facultad de accionar frente a terceros[247]

En el Libro de los Fueros de Castilla se distinguen los bienes inmuebles de los muebles en atención a la disminución de formalidades para la venta, siendo necesaria la tenencia corporal tanto para la trasmisión como para la reivindicación de los bienes muebles (títs. 4. 193 y 56). En el Fuero Real se establece ya la posibilidad de persecución de los bienes muebles sin que rija ya el principio Had muss Hand wanem en los casos de bienes muebles confiados a otro por su propietario, es decir la necesidad de vestidura (Gewere) del propietario respecto de la cosa, que había aparecido en los textos castellallano-leoneses anteriores[248]

A partir del siglo XIII, con la aparición de nuevos productos industriales y de comercio se hizo necesaria una mayor protección para los bienes muebles parecida a la de los inmuebles pero sin igualarse. Asimismo existe una mayor protección hacia los bienes muebles eclesiásticos siendo objeto de una nueva clasificación romano- canónica, distinguiendo, dentro de los bienes muebles, los canónicos que a su vez se clasifican en religiosos, sagrados, eclesiásticos y temporales, que son inalienables e inembargables.

4. 3. 2 Propiedad sobre bienes inmuebles

La relación del hombre con las cosas y en concreto con la tierra, bien inmueble o que no se puede mover, que proporciona el asentamiento y el sustento, está influida por la religión. Así en Egipto, el Nilo que es un río de los dioses representa la fertilidad de la tierra y los sacerdotes debían cultivar los lotes de tierra que se les asignaba y contribuir a la colonización de otras zonas. Para los judíos, la tierra de promisión es dada por Dios y le pertenece. Por ello la propiedad particular en este tipo de bienes no se concibe sino como "una especie de derecho de disfrute[249]

En la antigua Roma se excluían del trafico jurídico (res extra commercium) determinados bienes como las cosas divinas (res divini iuri) como el campo público (ager publicus) que está bajo la protección de las divinidades locales. P. Bonfonte, estudia los bienes muebles y los inmuebles (res mancipi y res nec mancipi). Eran res mancipi los fundos, casa o terrenos propiedad de los ciudadanos situados en terreno itálico, también los esclavos, los bueyes, los mulos, asnos y todas las bestias de tiro, además de las cosas corporales y las servidumbres de paso (iter, actus, via) y las de acueducto ( acqueductus). Las demás cosas eran res nec mancipi, por excluisión. En la Roma clásica se diferencian los bienes muebles de los inmuebles en orden a la enajenación, que era simple y natural, para la trasmisión de las res nec mancipi, consistente en la trasmisión de la posesión o traditio; y solemne y pública para la res mancipi, que requerían la mancipatio o la iure in cesio[250]

En el derecho germánico la propiedad sobre los inmuebles la tienen los grupos (la familia y Sippe). Así a comunidad familiar ejerce la propiedad sobre la casa, los huertos, tierras de cultivo, pozos y fuentes (Gewanne), manteniendo un sistema de comunidad en pro-indiviso o mano común. El grupo ejerce su derecho de aprovechamiento sobre los bienes comunales (Allmende) como montes, bosques, aguas etc. La adquisición de la propiedad inmobiliaria tiene lugar por ocupación, entrega o herencia. La protección de la propiedad inmobiliaria de estableció por medio de dos vías: una, permitía al titular de la Gewere afectada recuperar extrajudicialmente sus bienes, y la segunda, mediante la posibilidad de a acudir ante la asamblea general para que esta mediase ayudándole a recuperar su propiedad y castigase al agresor[251]

En el derecho visigodo, sí aparece la diferenciación entre bienes muebles e inmuebles, aunque no con tanta nitidez como en el derecho romano y germánico. Se recogen ciertas diferencias que afectan tanto a reivindicación de cómo a las limitaciones a su disposición, acogiéndose la clasificación según su origen en bienes propios, adquiridos y patrimoniales[252]

En el Sistema jurídico medieval la propiedad de inmuebles se ejerce principalmente sobre los bienes comunes, es el grupo el que ejerce ésta propiedad sobre los bienes raíces, mas tarde el sujeto colectivo dará paso al sujeto individual, quedando algunos residuos de las limitaciones de disponer que tenía el grupo colectivo en el tanteo y en retracto[253]En todo caso la reivindicación de los bienes muebles puede llevarse a cabo sin necesidad de detentación material[254]

En el Fuero Juzgo si se establece la diferenciación entre muebles e inmuebles (FJ, 10. 1. 18). Considera que son bienes muebles los que se adquieren en vida a diferencia de los inmuebles que son heredados (aunque sean muebles). Dentro de los inmuebles distingue entre bienes propios y adquiridos ( FJ, 4. 2. 18); En el Fuero Real también se distingue entre bienes raíces y bienes muebles y semovientes, aunque no los define (1. 5. 2; 1. 12. 3; 2. 1. 2 3. 4. 6);

Con la Recepción del Derecho Común, la diferenciación con los muebles es patente, tanto en su protección como en su disposición y apropiación:

Con las Partidas se diferencian los bienes muebles y las inmuebles o raíces (2. 17. 1) y se definen las cosas muebles y las semovientes (3. 29. 4). Las cosas muebles son aquellas que se pueden mover de un sitio a otro como paños, libros, grano, vino, aceite, y semovientes son las que se mueven por sí como los caballos, mulos, bestias, ganados, aves y otras semejantes. Son cosas muebles que quedan unidas a los inmuebles en caso de enajenación: los pozos, los canales, tinajas de aceite que fuesen tan grandes que no se les pudiese llevar el vendedor y otras cosas semejantes (5. 5. 28- 31); en el Ordenamiento de Montalvo también se distingue entre cosas muebles, inmuebles: mostrando la separación entre muebles y las inmuebles o raíces en todo el articulado (1. 1. 2; 4. 4. 3; 5. 9. 7; 7. 4. 1, etc.), al igual que en la Nueva Recopilación donde la separación entre las inmuebles o raíces (1. 2. 6. 4) y las muebles: joyas, vestidos (5. 2. 1 y 4), brocados, sedas, paños, etc. (5. 12. 1 a 27) queda patente, igual que se hará en la Novísima Recopilación (1. 5. 2; 7. 21. 10, etc.).

4. 4 MODOS ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

La clasificación entre modos originarios y derivativos de adquirir la propiedad se debe a los juristas de la recepción del Derecho Común, principalmente de Grocio, difundiéndose durante el siglo XVIII. Justiniano ya en las Instituciones, los divide en modos de adquisición de derecho civil y modos de adquisición de derecho natural o de gentes[255]

Los modos de adquirir originarios son aquellos en que se adquiere la propiedad sin dependencia del anterior propietario y derivativos son aquellos en que el adquirente depende del propietario para poder adquirirla.

Los modos de adquisición de la propiedad más relevantes desde el siglo XIII al XVIII son por ocupación, presura y posesión:

4. 4. 1 Ocupación, presura y posesión

Dentro de las formas de adquirir la propiedad originarias destacan la ocupación que aplicó tanto a bienes muebles como inmuebles, la presura o scalido y la posesión de año y día que se aplicaba a la adquisición de inmuebles.

La ocupación es sinónima de aprehensión o apoderamiento de una cosa que carece

de dueño por lo que es susceptible de ser adquirida. En el derecho romano era necesario que la cosa que se fuera a ocupar no tuviese dueño (res nullius) o estuviese abandonada ( res derelictae). En el derecho germánico se podía aplicar a las conquistas del enemigo, a las tierras de nadie, y a los animales que carecían de dueño. Sobre esta base se fundamenta nuestro derecho en la adquisición de bienes muebles e inmuebles.

4. 4. 1. 1 La caza y la pesca

En el derecho romano sólo pueden ser cazados los animales salvajes (ferae bestia) o los domesticados que hayan perdido el animus revertendi. El derecho sobre la presa evoluciona desde el derecho romano en que se la podía perseguir incluso en el fundo ajeno, y respecto de la pesca en la que según las fuentes se alude a casos de concesiones exclusivas, bien por el Estado o por los particulares[256]

En el derecho germánico adquiere la propiedad de la pieza cazada el primero que la aprehenda pues en los bosques comunes podían cazar todos y en los terrenos familiares, los de cada familia. Sin embargo, esa regla general sufrió excepciones en el caso de cazadores o pescadores furtivos y más adelante cuando los monarcas consolidaron su potestad aparecieron las regalías que implicaron la autorización real para su ejercicio[257]

En el derecho visigodo se puede cazar en tierras que no pertenecían al cazador.

En el Fuero Juzgo, se regula la adquisición de la pieza cazada, incluso en tierras que no son del cazador, siguiendo los principios romanos que permitían perseguir la pieza de caza en heredad ajena (8. 4. 22).

En el Sistema jurídico medieval, sigue los principios romanos, siendo la caza uno de los modos de adquisición de la propiedad más común, regulándose dentelladamente en los textos de la época:

En el Fuero Real se regula la adquisición de la propiedad de animales mediante su aprehensión material, regulándose aspectos de la misma como la prohibición de que sea ocupada por personas distintas de los que la hirieron teniendo derecho a perseguirlas en solar ajeno (3. 4. 15), distingue entre animales fieros que son susceptibles de aprehensión por cualquiera y los animales mansos o amansados a quien su dueño tiene la posibilidad de perseguirlos aunque entrasen en fundo ajeno (3. 4. 17).

Pero cambia y se limita con la Recepción del Derecho común en los que la transformación de los terrenos comunales en tierras acotadas para el aprovechamiento del rey y de su corte, hizo que los criterios primitivos variasen en la búsqueda de otras respuestas como la pervivencia de los derechos sobre las piezas de caza en terreno comunal y los derechos exclusivos de las presas que se encontraban en los terrenos acotados.

En las Partidas la caza se encuentra todavía imbuida de principios romanos estableciéndose distintos supuestos en atención a la naturaleza de la pieza objeto de caza y el lugar donde se encuentra, si es en terreno propio o ajeno (3. 28. 17- 24).

Posteriormente, empiezan a regular otros derechos como la prohibición de cazar en determinados periodos temporales o la prohibición de cazar con armas especificas:

Con la Nueva Recopilación se dan leyes para preservar la caza y la pesca en tiempo de cría (7. 8. 1) y tiempos de nieve (7. 8. 2); la forma de cazar prohibiendo los armadijos con reclamos y perdigones y demás observaciones (7. 8. 5 a 21). Iguales normas se establecen para la pesca; iguales criterios se recogieron en la Novísima Recopilación para preservar la caza y la pesca en tiempo de cría (7. 33.1), prohibiendo cazar en la época invernal (7. 33. 2); y la forma de cazar prohibiendo los armadijos con reclamos y perdigones y demás observaciones (7. 33. 3 y ss.).

4. 4. 1. 2 Las cosas adquiridas en botín

Fueron objeto de regulación en el derecho romano (res hostiles) incluyéndose no sólo las capturadas en acciones de guerra sino también las pertenecientes a extranjeros enemigos del pueblo de Roma. En el mismo sentido se recoge en el Derecho visigodo.

En el Derecho germánico se adquirían por ocupación los frutos de la guerra y cuando se trataba de tierras conquistadas al enemigo estas pasaban a ser propiedad colectiva.

En el Sistema jurídico medieval y con la Recepción se puede adquirir por ocupación tanto los bienes muebles como los inmuebles, si bien los bienes inmuebles que en principio se podían ocupar sin restricciones, se reguló apropiación por el rey, sin perjuicio de que éste, posteriormente, dividiera entre sus súbditos lo ganado en la batalla:

En el Fuero Real se regula el derecho que tienen los que participan en las batallas contra los enemigos del rey de cuanto ganare, ya fuere mueble o inmueble (3. 2. 2); Con las Partidas, las cosas muebles aprehendidas en la batalla pertenecen a quien se las apropió, si son raíces pertenecen al rey que mandó hacer la conquista, sin perjuicio de que luego el rey las dividiese entre los que las hubieren ganado (2. 21. 1-17; 3. 28. 20). Iguales criterios y sin perjuicio de un posterior reparto, se aplican a todas las cosas ganadas en batallas marítimas (2. 21. 29. 30).

4. 4. 1. 3 Las cosas que el mar arroja al litoral.

En el Derecho romano eran bienes que se podían adquirir por ocupación insula in mari nata, distinguiéndose de la perdidas, dado que en ellas no hay en su dueño animus dereliquendi o intención de renunciar a la propiedad.

En el Derecho germánico si se trata de cosas que notoriamente carecen de dueño adquiere la gewere corporal cualquier ocupante de tales cosas[258]

Con el sistema jurídico medieval se empezó a distinguir entre los bienes hallados

procedentes de naufragios y las cosas echadas al mar en caso de peligro. Con la Recepción del Derecho común se distingue perfectamente entre echazón y hallazgo introduciéndose el criterio romano-canónico del ánimo de abandono que determinará la posibilidad de adquisición por ocupación, como se aprecia en los textos legales:

En el Fuero Real se establece la diferencia entre echazón y hallazgo según los elementos elaborados por el Derecho romano canónico: se regula que las cosas arrojadas al mar deberán ser entregadas a sus legítimos propietarios. Cuando se echaren las cosas al mar por peligro para la nave y no llegaren todas a puerto son responsables los que las echaron por la borda, debiendo abonar su valor a sus legítimos dueños, sin que puedan ser adquiridas por los que las encontraron, al no existir ánimo de abandonar la cosa sino de evitar un peligro. (6. 12. 1 y 2); En las Partidas se regula la adquisición de las cosas que el mar arroja al litoral, como el oro, joyas, o piedras preciosas que la arena deposita en la orilla del mar (3. 28. 5), y las que son lanzadas fuera de la borda en caso de peligro (3. 28. 48); en el Ordenamiento de Montalvo se establece la diferencia entre echazón y hallazgo según los elementos elaborados por el Derecho romano-canónico: se regula que las cosas arrojadas al mar deberán ser entregadas a sus legítimos propietarios. Cuando se echaren las cosas al mar por peligro para la nave y no llegaren todas a puerto son responsables los que las echaron por la borda, debiendo abonar su valor a sus legítimos dueños, sin que puedan ser adquiridas por los que las encontraron, al no existir ánimo de abandonar la cosa sino de evitar un peligro (6. 12. 1 y 2); en La Novísima Recopilación se distingue la adquisición de las cosas que el mar arroja al litoral, (6. 7. 10), y las que son lanzadas fuera de la borda en caso de peligro (9. 8. 3).

4. 4. 1. 4 Hallazgo de tesoro

En Derecho romano se define el tesoro oculto como todo objeto móvil escondido desde tiempo inmemorial y sobre el cual nadie puede tener derecho, en cuanto el propietario no existe verdaderamente y la serie de sus sucesores está extinguida: vetus deposito pecuniae, cuius non extat memoria, ut iam dominium non habeat[259]Ante la imposibilidad de conocer quien es el dueño del tesoro se resolvió la cuestión de diverso modo, según las épocas, bien considerando al tesoro como una accesión del fundo en que es hallado, bien atribuyéndoselas al Estado. En las Instituciones justinianeas el tesoro pertenece por mitad al dueño del fundo y al descubridor. Se excepciona el supuesto de que el lugar del descubrimiento sea sagrado o religioso en el que el tesoro pertenece al descubridor.

En el derecho germánico se distingue entre cosas que notoriamente carecen de dueño y cosas que se encuentran en esa situación de modo razonablemente dudoso. Si se ignora la pertenencia del tesoro se atribuirá al descubridor.

En el Sistema jurídico medieval se atribuye el tesoro hallado siempre al descubridor, independientemente de que se encuentre en terreno de un tercero.

Con la Recepción del Derecho común los criterios cambian: en principio el tesoro es para el descubridor si lo encuentra en terreno de su propiedad o adquiriendo sólo la mitad si el terreno es ajeno, siempre que no lo buscase, porque si la búsqueda es intencionada o se encontrara en territorio realengo o comunal pierde el hallazgo; finalmente se tenderá a que del hallazgo participe el rey, adquiriendo una regalía sobre el tesoro de dos terceras partes, siendo sólo una para el que la encuentra:

En las Partidas el tesoro es propiedad de quien lo encuentra si aparece en su solar, si se encuentra en solar ajeno sólo adquiere la mitad, si el tesoro se buscaba premeditadamente pierde lo hallado, igual que si el tesoro estaba en propiedad del rey (28.3. 45); Con la Nueva recopilación y Novísima Recopilación se aprecia la evolución hacia la regalía pues el tesoro descubierto no es del descubridor sino del rey, dando una cuarta parte de su valor al hallador (R, 6. 13. 1; Nov. Recop. 10. 22. 3). Si se buscan tesoros en heredad ajena ha de hacerse con el consentimiento del dueño y se entregarán dos terceras partes al rey y una tercera parte al descubridor del tesoro (R, 6. 13. 3; Nov. Recop. 10. 22. 2 y ss. ).

La Ley de mostrencos de 1835 establece la misma solución que se establece hoy en día en la Ley de Patrimonio de Estado( art. 22): estos bienes pertenecen al Estado, pero para hacer efectivo este derecho es necesario ejercitar la acción reivindicatoria ante la jurisdicción civil, correspondiéndole la carga de la prueba y sin que los poseedores deban ser compelidos a la exhibición de sus títulos ni inquietados en al posesión hasta ser vencidos en juicio[260]

4. 4. 1. 5 Apropiación de las cosas abandonadas o res derrelicta

En el derecho romano de la época justinianea, el dominio se pierde por el dueño anterior en el momento mismo del abandono, pero en el Derecho clásico el apoderamiento de la cosa abandonada no supuso una apropiación que pudiera equipararse a las res nullius siendo necesario que transcurriera el tiempo necesario para usucapir. Si se trataba de bienes inmuebles abandonados (ager desertus) por su dueño, podían adquirirse por usucapión transcurridos dos años y se denegaba la acción reivindicatoria al dueño negligente que los había abandonado[261]

En el derecho germánico la ocupación debía complementarse con un pregón de haberla tomado, acto que tenía que incluir el ofrecimiento de devolución al dueño anterior, y si no era reclamado en seis semanas el descubridor era el propietario[262]

En el derecho visigodo se distingue entre las cosas perdidas en las que no existe ánimo de abandonar y por tanto hay que restituir a sus dueños sin perjuicio de abonarles los gastos por el cuidado y mantenimiento de la cosa y las abandonadas en las que si existe ánimo de desprenderse de ellas y por tanto sí pueden ser objeto de apropiación.

En el sistema jurídico medieval, se recoge este criterio especialmente en el caso de ganados en el que se regula las posibilidades de apropiación en el caso de que no apareciera el dueño y con la obligación de devolución de los animales domesticados que se han perdido (animus revertendi).

Con la Recepción del Derecho común los bienes mostrencos abandonados por sus dueños se tienen que ponen en conocimiento del alcalde del lugar, tiene que transcurrir un tiempo para adquirirlos y es necesaria la publicidad. Los bienes inmuebles sin dueño conocido terminarán perteneciendo al Estado en contra del principio romano de la derelictio que atribuía los inmuebles vacantes al primer ocupante.

En las Partidas se distingue entre bienes muebles e inmuebles, o semovientes, en el primer caso quien encuentra una cosa mueble abandonada adquiere su propiedad, salvo que se trate de una cosa echada al mar para aligerar la nave en caso de tormenta como vimos (3. 28. 49); en el segundo se regula la adquisición de la propiedad de una heredad la cual es susceptible de ser adquirida siempre sea clara la voluntad del dueño de abandonarla corporalmente (3. 28. 50); en el caso de animales no se pierde la propiedad si se trata de animales que no han perdido el animus revertendi o hábito de volver a casa ni sobre los animales domésticos, pero si se pueden adquirir si son fieros (ferae bestiae) o si han perdido en animus revertendi (3. 28. 23 y 24); en el Ordenamiento de Montalvo se establece que quien hallare una cosa ajena lo debe poner en conocimiento del Alcalde de cuyo término fuere hallada. Se debe publicar durante un año todos los meses la descripción de la cosa y quien la tiene por medio de un pregonero; el dueño puede reclamarla durante año y dos meses abonando los gastos que ocasionó conservarla. Si no la reclamase en ese tiempo pierde los derechos sobre la cosa. Si no se realizara la publicidad en la forma dicha puede ser acusado de hurto. Se aprecia que el plazo aumenta pasando de ser de año y un día a año y dos meses (6. 12. 7). Respecto de los animales que van de un criadero a otro no son bienes mostrencos. Pero si el pregonero diese publicidad sobre el hallazgo en un plazo de sesenta días, pueden ser adquiridos. Si el dueño los reclama debe indemnizar por los gastos de mantenimiento (6. 12. 9). En la Nueva y en la Novísima Recopilación los bienes mostrencos deben ser guardados durante año por la justicia del lugar y si no apareciere el dueño durante ese año pertenecen a la Cámara (R. 6. 13. 6; Nov. Recop. 10. 22. 3) y los mismos preceptos de puesta en conocimiento de Alcalde y publicidad por el mismo plazo que en el Ordenamiento de Montalvo (R. 6. 13. 7; Nov. Recop. 10. 22. 4) y en caso de se trate de animales ( 6. 13. 8; Nov. Recop. 10. 22. 5), por Decreto de Carlos III de 27 de noviembre de 1785 se declara que los bienes inmuebles que estuvieran vacantes y sin dueño conocido pertenecen al Estado (Nov. Recop. 10 . 22. 6).

Con la ley de mostrencos de 9 de mayo de 1835 se establece que pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieran vacantes y sin dueño conocido. Esta formula, totalmente distinta de lo propugnado por los principios romanos y con vuelta al criterio regaliano germánico, fue resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado estableciendo una formulación mixta: el Estado es titular de los bienes vacantes pero no puede ejercer esta titularidad sobre los inmuebles poseídos por particulares durante más de un año, en cuyo caso es necesario ejercitar la acción reivindicatoria[263]Esta es la orientación que se sigue hoy en el artículo 21 de la ley de Patrimonio del Estado.

4. 4. 2 La presura

En Derecho romano se distingue entre los terrenos baldíos agri deserti que eran res nullius y por tanto susceptibles de ocupación. Como ya vimos podían adquirirse por usucapión transcurridos dos años y se denegaba la acción reivindicatoria al dueño negligente que los había abandonado.

En el Derecho germánico estos terrenos no eran res nullius sino propiedad del Estado. Si se rotura tierra sin uso situada en el Allmende, se considera que el ocupante ha ejercido el derecho de propiedad en nombre del pueblo permitiéndose que lo roturado sea propiedad individual del ocupante y más adelante (Edad Media) cuando la soberanía reside en el rey, serán propiedad real como regalías, exigiéndose su autorización para roturarlas o también se podrán ocupar por medio de la donación regia[264]

El término presura es el acogido en Castilla, a la ocupación de inmuebles. En Cataluña se utiliza la expresión aprisio y scalido. Fue el sistema más común de adquisición de la tierra durante la Reconquista. El rey adquiere una regalía sobre todo lo roturado de tal manera que se requiere una autorización para lo que se adquiera. Para C. Sánchez- Albornoz no se puede hablar de una regalía sobre todas las tierras fruto de la conquista como en el Derecho romano, sino de una regalía parcial sobre tierras que no tienen titulares[265]Para J. Costa la presura era una manifestación del colectivismo[266]

Destaca, sobre todo, el trabajo de I. De la Concha y Martínez sobre la presura en el que se ocupa de los orígenes de la institución, las diferentes formas de presura su naturaleza jurídica y los elementos y requisitos necesarios para su constitución [267]

La presura supuso un complemento imprescindible para la repoblación de las zonas conquistadas. No era una verdadera ocupación sino una concesión del rey para que las tierras yermas fueran explotadas. Probablemente en su origen será solo una posesión de tierra que luego se consolidaba por el cultivo de la tierra. En opinión de S. de Moxó la presura con ánimo posesorio concedía un derecho real sobre el fundo que se ocupaba, los cuales quedaban en relación de dependencia del titular de la aprehensión[268]

Se podía adquirir tanta tierra despoblada como la que se pueda cultivar, requiriéndose que se trate de tierra yerma, se ejercía sobre tierras adquiridas por el rey en virtud de regalía, y se exigía la previa sanción real. No era necesaria la autorización real sino que bastaba su intervención. No podía llevarse a cabo sobre terrenos comunales ni tierras privadas, salvo permiso del Concejo y cumpliendo las condiciones por él impuestas. Respecto de su extensión, I. De la Concha opina que fue muy variable desde las más modestas (incluso labradores de behetría) hasta las grandes extensiones de los magnates[269]En todas ellas el derecho sobre lo adquirido no caducaba por la vida del poseedor sino que se trasmitía de padres a hijos y solo en caso de morir sin descendencia, las tierras revertían al rey (ius devolutionis)[270].

4. 4. 3 La usucapión