El Divorcio Vincular en el Paraguay: Análisis y Perspectivas (página 2)

La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de un procedimiento legal. Las causales del divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surge una vez constituido éste.

Se puede decir que la nulidad del matrimonio es retroactiva, borra el matrimonio como sí éste no hubiese existido jamás, es decir, opera hacia el pasado; el divorcio, al contrario opera hacia el futuro.

• 3. LA DISGREGACIÓN DEL MATRIMONIO:

Cuando una pareja contrae matrimonio, lo normal es que lo haga por toda la vida: esta institución, tal cual ha sido creada, es para que cumpla con la finalidad de permanencia y de estabilidad, que es precisamente el factor distintivo de las uniones transitorias o fugaces. Este carácter de durabilidad hace a la esencia misma del matrimonio, pues la institución de esta forma permite al ser humano desarrollarse y crecer conjuntamente con la persona elegida para este fin, en todos los órdenes de la vida. Tener hijos que los proyecten en el futuro, educarlos, convivir con la pareja asegurando una vida de compañía, de solidaridad, de ayuda mutua, hace que se cumplan con los fines del matrimonio. Este se basa en el amor y en la solidaridad. El amor es por sobre todas las cosas tolerancia, comprensión y recíprocas concesiones dentro de un marco de convivencia.

Desgraciadamente las cosas no siempre ocurren como se desean. Y lo que pudo ser una vida realizada, plena de felicidad, puede convertirse en una vida de peleas, pequeñas o grandes, incomprensiones, que llevan paulatinamente al deterioro del matrimonio, que lo van desgastando hasta hacer intolerable la vida en común. Otras veces, situaciones no queridas por los cónyuges, como una enfermedad mental grave, o la drogadicción o el alcoholismo también producen la ruptura de la affectio maritales y, por consiguiente, la terminación de la convivencia normal entre los esposos. Si no hay hijos, la situación cambia fundamentalmente, porque debe tenerse en cuenta que la vida ya no pertenece solamente de los esposos, sino también a quienes han traído al mundo. Y en ellos debe pensarse principalmente, porque seguramente son los que más sufren con esta situación creada entre los padres.

Y lo que es más grave, muchas veces éstos, cegados por una pasión malsana, obnubilados por hechos puntuales atribuibles solamente a ellos, hacen de los hijos una suerte de trofeo de guerra y se enfrascan así en tribunales en una lucha sin cuartel en la que, normalmente, los hijos son los que más pierden y sufren con esta desavenencia de los padres.

Es por ello que en el derecho de familia se ha adoptado el divorcio vincular, que altera fundamentalmente a una institución antes basada en la más estricta indisolubilidad del vinculum amoris. La adopción del divorcio, como afirman DIEZ – PICAZO Y GULLON, tiende a mitigar los efectos nocivos sociales cuando se ha producido un "fracaso razonablemente irreparable" del mismo, y éste "no puede cumplir ya la función que el ordenamiento le reconoce", por lo que su mantenimiento, "lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes". Esta cita ya indica que, al hablar de divorcio, se refiere a los remedios y a las sanciones, a resolver con justicia las situaciones lacerantes y castigar al culpable de las mismas. Es decir, cuando no hay una casa imputable a uno o ambos cónyuges sino que la convivencia se vuelve imposible en razón de haber sobrevenido una situación de enfermedad mental o alcoholismo, el divorcio se presenta como un remedio a esa situación planteada. Pero cuando se da una causal de divorcio imputable a uno de los cónyuges o a ambos, la situación cambia, y en vez de ser un remedio pasa a convertirse en una sanción para el que incurrió en ella. Este es pues el divorcio-remedio en el primer caso y en el segundo divorcio-sanción.

Pero, afirma ZANNONI, y se cree que con un buen criterio, que además de estas dos situaciones están los caso de divorcio por mutuo consentimiento, que es el divorcio sin expresión de causa, aunque, como muy bien lo anota el autor citado, cuando se llega a un extremo como éste, alga causa subyacente debe haber. Nadie se divorcia porque sí, por ostentar el estado de divorciado. Si lo hace hay razones poderosas que le inducen a tomar esta determinación. Lo que acontece con el mutuo consentimiento es que las partes se ahorran todo el drama que significa tener que imputar alguna causa al otro, lo cual es doloroso en cualquier circunstancia.

Volviendo un poco atrás, con el fin de dar una solución a estos matrimonios en crisis, el derecho, tiene, además del mecanismo principal en la práctica, que es sin dudas el divorcio, varias alternativas.

Una de ellas se resuelve sin necesidad de intervención judicial alguna, sin recurrir a la ley, sino simplemente a una situación fáctica, y es, lo que, valga la redundancia, se llama la SEPARACION DE HECHO. Se produce esta situación cuando los esposos deciden de común acuerdo a veces y otras unilateralmente, dejar de convivir. Cesa la cohabitación, pero permanecen intactos los demás deberes del matrimonio. Este hecho tiene, sin embargo, efectos jurídicos si se prolonga en le tiempo. Y el más importante es que si transcurre más de un año puede convertirse en causa de divorcio vincular, y otro no menos importante es que en virtud del art. 2857 del Código Civil, cesa entre los cónyuges la vocación hereditaria cuando, separados de hecho, no tienen voluntad de unirse.

Otro mecanismo es la separación judicial de cuerpos, que consiste en un cuasi-divorcio, puesto que aquí no se produce la disolución del vínculo, y el separado queda imposibilitado de contraer nuevas nupcias. Hasta la adopción de la Ley de Divorcio en 1991, este era el único mecanismo previsto en el Paraguay para resolver los problemas irreparables del matrimonio. Finalmente, se encuentra el divorcio en sí, que implica la disolución del vínculo matrimonial, la disgregación total del matrimonio.

CAPITULO II

Divorcio – Antecedentes y criterios generales

• 1. EL DIVORCIO: TERMINOLOGIA:

La palabra divorcio proviene del latín DIVERTERE, que significa SEPARAR. Existen dos tipos de divorcio reconocidos en el derecho comparado:

• el divorcio vincular o AD VINCULUM, o absoluto, que implica la ruptura del vínculo matrimonial y por consiguiente posibilita que los cónyuges puedan contraer nuevas nupcias;

• el divorcio relativo, llamado también QUO AD THORUM ET MENSAN, que significa la simple separación judicial de los cuerpos.

Esta última es la denominación adoptada por el Código Civil Paraguayo. Si bien es más precisa en cuanto a su contenido que la de divorcio, sin embargo en la práctica trae varios inconvenientes.

En este trabajo se usará indistintamente la palabra separación de cuerpos y divorcio relativo, que tienen el mismo significado.

Dentro de la separación judicial de cuerpos o divorcio relativo hay que distinguir en la legislación nacional entre separación judicial de cuerpos por mutuo consentimiento y separación judicial de cuerpos litigiosa, a la que se llama comúnmente separación judicial, por más que ambas deben ser declaradas por el juez.

Lo que ocurre es que, en el primer caso, el juez sólo se limita a homologar el acuerdo entre las partes. Obviamente la legislación paraguaya únicamente le acuerda los efectos de la separación, especialmente establecidos en ella, a los separados en virtud de una resolución judicial, ya sea homologatoria o condenatoria.

No debe ni puede dejar de tenerse en consideración la situación en que se encuentran una gran cantidad de personas que, si bien ya no conviven, no se hallan separados por sentencia judicial. Son los separados de hecho, sobre las que se habrá de formular un detenido análisis con posterioridad. Debe observarse que, aunque la ley no contenga referencias orgánicas a esta situación, la misma no deja de tener importancia, y que produce efectos jurídicos especiales, como ser la pérdida de la vocación hereditaria y otros, todo lo cual es también tema en el Código pertinente.

2. ANTECENDENTES HISTORICOS:

El tema del divorcio es tan antiguo como el del matrimonio o, en palabras de PANGRAZIO, como los problemas mismos del hombre. Se conocen legislaciones primitivas que establecían el repudio es decir, la facultad que se daba a los maridos de separarse de la esposa, en algunos casos con causa, y en otros sin ella; por ejemplo, los griegos de ESPARTA, que podían repudiar a su mujer o divorciarse de la misma.

En Egipto, única civilización mesopotámica, principalmente en Babilonia, donde rigió en CODIGO DE HAMMURABI, podía hacerse el repudio de la mujer, pero en este caso debía procederse a la indemnización de la misma, y además debía dejársela bienes suficientes para la educación de los hijos.

Sin embargo, los asirios admitieron el repudio con causa por parte del marido, pero, como lo anota SAMBRIZZI, no podía hacerlo en caso de haber violado a la mujer antes del matrimonio. Se contemplaba también la posibilidad de que la mujer repudie al marido. Si el marido era tomado prisionero pero había dejado medios de subsistencia a la esposa, esta no podía hacerlo, pero si no le dejaba dichos medios, podía casarse nuevamente, con la condición de que al regresar el marido tenía que volver con el primero.

En la I "día regía", como es sabido, el CODIGO DE MANÚ. Este antiquísimo cuerpo legal preveía la posibilidad del repudio, sobre todo cuando la mujer era de conducta desarreglada o tenía algún vicio, como el alcoholismo. No debe perderse de vista que tanto éste como otros códigos de la antigüedad contenían también principios religiosos y morales. Por ello, cuando la mujer observaba una buena conducta, no podía ser sometida al repudio.

En Grecia la mujer estaba sometida totalmente al marido. Su papel en la sociedad era casi nulo. Las casas tenían un lugar denominado GINECEO, de donde prácticamente no podían salir. No tenían capacidad civil y mucho menos gozaban de lo que hoy se denominaría derechos civiles.

En Roma, en el primitivo Derecho Romano, el matrimonio era de carácter eminentemente religioso. El mismo, conocido como la CONFARRETATIO, tenía sin embargo un modo legal de extinción: LA DISFARREATIO, que equivalían en cierto sentido a un repudio. Las XII Tablas mencionadas dicen de la forma de divorciarse y era cuando la mujer se ausentaba por lo menos tres noches del hogar conyugal cada año.

Fuerza es reconocer que estos procedimientos fueron poco utilizados en los albores de la civilización romana, al contrario de lo que habría de suceder con posterioridad. Es demasiado conocida la corrupción que existió en la época imperial, con la consiguiente relajación de las costumbres. De este tema tampoco escapaba el matrimonio como institución. Tanto es así que el virtuoso SENECE se refería a que en su época las mujeres contaban los años no por los de los cónsules, sino por el número de maridos que éstas tenían.

Tal vez ello se deba en parte a las leyes dictadas por AUGUSTO que facilitaban la proliferación de nuevas uniones matrimoniales.

El advenimiento del cristianismo será el rectifique rumbo en el matrimonio romano, bajo la influencia decisiva de CONSTANTINO. En la gran obra de JUSTINIANO se mantiene el divorcio en la novela 117, y un sucesor, JUSTINO, lo vuelve aún más moderado.

En la Edad Media fué decisiva la acción del cristianismo, que moraliza el matrimonio propiciando la indisolubilidad del vínculo en virtud del precepto de SAN MATEO, según el cual lo que Dios ha unido el hombre no lo puede separar. En el CONCILIO DE TRENTO, en el año 1631, se resuelve en definitiva la cuestión en el sentido expresado, si bien se admite ya el divorcio relativo, al que expresamente previstas en la ley canónica. Recuérdese que fue este Concilio el que elevó al matrimonio a la categoría de sacramento.

A partir de las ideas racionalistas de los filósofos de la Ilustración se produce un cambio de percepción con respecto de la disolubilidad del vínculo matrimonial. Como explica el jurista alemán HELMUT COIG, "la Ilustración fue más bien favorable al divorcio, puesto que consideraba al matrimonio como un contrato puramente de derecho civil". Estas ideas se presentaron, en consecuencia, como un contrapeso para la tradicional visión sacramental eclesiástica.

Así, en Francia las ideas libertarias e individualistas de los revolucionarios incidieron decisivamente para que en 1792 se admitiera el divorcio en aquel país, incluso bajo una causal amplia tornándolo casi incausado como la de la "incompatibilité d"humeur" o incompatibilidad de carácteres. El divorcio fué mantenido aunque en forma más limitada por NAPOLEÓN en su Código Civil de 1804. Con posterioridad, y luego de cifras alarmantes de hogares destrozados se lo deja sin efecto con el advenimiento de la restauración borbónica en 1816, mediante la ley llamada "LEY BONALD", para ser reimplantado nuevamente en 1884, por medio de la famosa "LEY NAQUET", que luego de varios vincular en ese país. La jurisprudencia en Francia ha sido interpretado de manera más extensiva al sentir legislativo, al espíritu de la ley, al punto que el senador que había fundamentado el proyecto divorcista aprobado manifiesta que: "el pensamiento legislativo al sancionar aquella ley fué el de arbitrar un remedio extremo para situaciones verdaderamente excepcionales, pero que nunca se había pensado que pudiera convertirse en regla, llegando a comprometer la estabilidad de la familia, y si lo hubiera sospechado nunca hubiera emitido su voto en la forma en que lo hizo".

Actualmente son ya muy pocos lo países en el mundo que no aceptan el divorcio vincular. Las referencias históricas sirven solamente para demostrar cuán dura fue la lucha por el implantarlo y además para demostrar que el divorcio ha existido siempre, bajo distintas formas, en todas las legislaciones de la antigüedad. La experiencia enseña que los extremos han sido siempre perniciosos, tanto en uno como en otro sentido.

En el Paraguay, tanto el CODIGO DE VELEZ como la Ley de Matrimonio Civil de 1898 habían mantenido el principio de no disolución del vínculo por el divorcio. En su nota pertinente, Vélez recordó que con el advenimiento de la Revolución Francesa el matrimonio fue legislado conforme a los principios que rigen los contratos. Pero agregaba, "de este modo no se podía satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos, ni las relaciones indispensables de la familia", y que "dado que un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podrá descender a las condiciones de una estipulación cualquiera" debía mantenerse la inclumidad del vínculo.

El primer proyecto de divorcio vincular fué presentado en 1919 por el diputado LISANDRO DIAZ DE LEON. El mismo no fué considerado, dado que la Iglesia realizó una fuerte oposición al mismo. Ella estaba liderada por el arzobispo JUAN SINFORIANO BOGARIN, de gran autoridad moral, y cuya prédica fue decisiva para que no considere el proyecto en ese entonces.

Posteriormente no hubo siquiera intentos de presentar un nuevo proyecto de ley divorcio vincular, hasta el Anteproyecto de DE GÁSPERI, que generó una gran controversia.

En la exposición de Motivos del Código Civil Paraguayo se expresa cuanto sigue: "El Capítulo VI mantiene el principio de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, no obstante el auge del divorcio absoluto en el derecho comparado. Se piensa que el tema, por su trascendencia, debía ser fruto exclusivo de la decisión del Poder Legislativo, que por tomar en cuenta todos los factores determinantes de lo que pudiera constituir un cambio tan radical, caso de adoptarse este tempranamente". Como se sabe, es lo que ocurrió unos pocos años después.

3. JUSTINIANO Y EL DIVORCIO:

Con base a lo expuesto en párrafo anterior se puede afirmar que la historia del divorcio corrió paralela a la descomposición de las costumbres en la sociedad romana. El nuevo periodo en la historia se inició cuando un ciudadano, SPURIO CARVILIO, alego la esterilidad de su mujer, que como causal no estaba reconocida y la actitud de Spurio fue recibida con general desagrado.

En la legislación de JUSTINIANO, la tendencia iniciada por los Emperadores cristianos cobró un carácter más radical al prohibir absolutamente el divorcio por mutuo consentimiento. El régimen instituído por Justiniano provocó una fuerte reacción, razón por la cual, en tiempos de Justino II, se restableció la antigua libertad para divorciarse por mutuo consentimiento.

Era también suficiente para la separación la voluntad de uno sólo de los cónyuges, pero se debía invocar una justa causa, como el adulterio de la mujer, su concurrencia a actos – banquetes, baños o espectáculos públicos – con extraños sin el consentimiento del esposo. También la mujer podía repudiar al marido cuando este intentare, por ejemplo, prostituirla o tuviere una concubina en la casa común o mediare una falsa acusación de adulterio. Cualquiera de los cónyuges podía alegar el atentado contra la vida, las injurias graves, la sevicia, los crímenes de falsedad y de alta traición. El cónyuge culpable del motivo que diera lugar al repudio se hacia pasible de severas penalidades.

Según las disposiciones de Justiniano, encaminadas a disciplinar el ejercicio del divorcio se puede decir que fueron reconocidas cuatro clases de divorcio:

• el divorcio por mutuo consentimiento,

• el divorcio unilateral o repudio,

• el divorcio unilateral "sine causa",

• el "divortium bona gratia", es decir, divorcio por causas no imputables a ninguno de los cónyuges.

4. FUNDAMENTOS DE CADA UNA DE ELLAS:

4.1: DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO:

Era plenamente lícito.

4.2: DIVORCIO UNILATERAL O POR CULPA DEL OTRO CONYUGE O REPUDIO:

Era lícito si se daban las siguientes "iura causae":

• conjura contra el emperador,

• adulterio de la mujer o malas costumbre de la misma,

• alejamiento de la casa del marido,

• insidias al otro cónyuge,

• falsa acusación de adulterio por parte del marido y comercio de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal.

4.3: DIVORCIO SIN CAUSA:

No era lícito y por tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido.

4.4: EL DIVORCIO BONA GRATIA:

Que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era lícito en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.

Las penas para el divorcio realizado sin justa causa y las que aplicaban a la parte culpable en los divorcios lícitos fueron, según la ley Justiniano, el retiro forzado en un convento y la perdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estas no se hubieran constituido. Tales sanciones trajeron una fuerte reacción contra Justiniano por lo que su sucesor Justino II suavizó las penas que acarreaba el divorcio, que dispuso el sistema por mutuo consentimiento.

5. EL DERECHO ROMANO Y EL DIVORCIO:

Sintetizando, en el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como DIVORTIUM y se producía por diversas razones, entre las cuales se puede señalar:

• Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes,

• Por la muerte de uno de ellos,

• Por Capitis Diminutio,

• Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos,

• Por llegar al cargo del Senador quien estuviese casado con una liberta; y,

• Por la cesación de la "Affetio Maritalis", consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner termino al matrimonio.

6. ORIGEN DEL DIVORCIO:

En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como DIVORTIUM y se producía por diversas razones, entre las que se puede señalar:

• Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes,

• Y las otras causas citadas en el ítem 5.

En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el DIVORCIO-CONTRATO y posteriormente surge el DIVORCIO-SANCION. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:

• Adulterio,

• Por la muerte de uno de los cónyuges,

• Por la condena a pena criminal,

• El abandono del hogar,

• Los excesos,

• Sevicias,

• Las injurias graves del uno para con el otro.

Es decir todo lo que hiciera intolerable el MANTENIMIENTO del vínculo conyugal.

7. CONCEPTO Y DIVERSAS DEFINICIONES DEL DIVORCIO:

7.1: CONCEPTO GENERAL:

Es el acto por el cual el vínculo matrimonial queda disuelto, devolviendo a cada uno de los cónyuges la libertad originaria. Consiste en la disolución matrimonial, dictada por el Poder Judicial, que puede ser por separación de cuerpos y por extinción del vínculo matrimonial.

7.2: DIVERSAS DEFINICIONES DEL DIVORCIO:

SARA MONTERO: al señalar que el divorcio es la "disolución del vínculo matrimonial en vida de los cónyuges decretada por autoridad competente, por causas posteriores a la celebración del matrimonio, establecidas expresamente en la ley".

Manifiesta BENJAMIN FLORES que el divorcio "es la disolución del vínculo del matrimonio, en vida de los cónyuges por una causa posterior a su celebración y que deja a los mismos cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio".

En tanto JULIAN BONNECASE, al igual que los otros citados, añade a su definición de divorcio la palabra "matrimonio válido" para quedar de la siguiente manera: "El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial".

Otro como ANTONIO DE IBARROLA define el divorcio como "la ruptura de un matrimonio válido en vida de los dos cónyuges".

Por último, IGNACIO GALINDO GARFIAS menciona que el divorcio "es la disolución del vínculo matrimonial, el cual solo puede ser decretado por la autoridad judicial y en muy especiales casos por la autoridad administrativa, dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se compruebe debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial".

De las definiciones señaladas se puede concluir que, efectivamente, para que proceda el divorcio, el mismo debe ser pedido ante la autoridad competente ya sea judicial o administrativa y con fundamento en una de las causales previamente establecidas en la ley.

El divorcio puede definirse como "la disolución del vínculo matrimonial que deja a los cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio". También puede ser definido que el "divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por tribunales, a solicitud de uno de los esposos (divorcio por causa determinada) o de ambos (divorcio por mutuo consentimiento, sanción resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del matrimonio".

Llámase divorcio (dovortium), la disolución de un matrimonio legítimo que se verifica durante la vida de los cónyuges por la voluntad de ambos o de uno de ellos (Anibal Benítez Rivas).

Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.

De estas definiciones de divorcio se desprende cuanto sigue:

• a. El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial,

• b. Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación al matrimonio putativo, el divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir.

• c. A diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio válido.

La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió algunas de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surgen una vez constituido este.

En este sentido se puede concluir diciendo que la nulidad del matrimonio es retroactiva, borra el matrimonio como si éste no hubiese existido jamás, es decir. Que opera hacia el pasado; y por el contrario el divorcio opera hacia el futuro.

CAPITULO III

Aspectos jurídicos del divorcio

1. EL DIVORCIO Y LA CONSTITUCION NACIONAL:

La carta magna de la República del Paraguayes su artículo 51, DEL MATRIMONIO Y DE LOS EFECTOS DE LAS UNIONES DE HECHO (2), señala: "La ley establecerá las formalidades para la celebración del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separación, de disolución y sus efectos, así como el régimen de administración de bienes y otros derechos y obligaciones entre cónyuges. Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que reúnan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley".

2. EXAMEN CRITICO SOBRE EL DIVORCIO VINCULAR EN EL PARAGUAY:

Casi no quedan países que no hayan adoptado el divorcio vincular; los países latinoamericanos, de profunda raigambre católica fueron los últimos es seguir estas olas a favor de las disolución. El Paraguay también siguió los vientos de cambios en esta materia, y no pudo escapar a las corrientes legislativas predominantes. Así, en el año 1990 se presentó ante la Cámara de Senadores un proyecto de ley a través de los senadores ABRAHAN ESTECHE Y CARLOS ZAYAS VALLEJOS, este proyecto que, luego de largas y duras discusiones, fue aprobado en 1991, convirtiéndose finalmente en la actual Ley 45/91. Ley en la que se encuentran mezclados urticantes factores de orden moral, religioso y hasta jurídico. De hecho que el tema DIVORCIO es uno de los temas más espinosos en el derecho de familia.

Es importante e interesante hacer una somera síntesis sobre los argumentos en pro y en contra del tema divorcio y, al final extraer conclusiones:

2.1: ARGUMENTOS A FAVOR DEL DIVORCIO:

• A. RECONOCIMIENTO DE UNA REALIDAD:

No se puede desconocer la realidad y cerrar los ojos ante ella; las uniones irregulares son tantas y es preferible legalizar el divorcio y, consecuentemente, estas uniones, que mantenerlas al margen de la ley.

• B. NECESIDAD DE RESPETO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y RELIGIOSA:

Debe respetarse a cada individuo su libertad individual y religiosa; siendo la indisolubilidad algo eminentemente religioso, sería erróneo imponer esto al resto de la sociedad.

• C. DERECHO A REHACER LA VIDA:

El divorcio es necesario, ya que debe permitirse a las personas a rehacer su vida, en el sentido de que quien ha fracasado en un intento matrimonial, debe tener derecho a celebrar uno nuevo (o varios) para poder tener logros mejores en la vida.

2) CONSTITUCIÓN NACIONAL de la República del Paraguay – ABC COLOR-pág. 9

2.2: ARGUMENTOS EN CONTRA DEL DIVORCIO:

A. SACRAMENTALIDAD DEL MATRIMONIO:

En los países con predominio católica, como el Paraguay, el divorcio absoluto seria imposible, al estar el matrimonio elevado a la categoría de sacramento y el factor religioso es de fundamental importancia.

B. ARGUMENTOS NATURALES, DERECHO NATURAL:

La sociedad paraguaya ha sido construida sobre la base de la familia monogámica y. por tanto, debe reconocerse una sola unión del hombre y la mujer. El divorcio atenta contra la unidad y la estabilidad de la familia.

C. LA LEGISLACION DIVORCISTA INSTALA MENTALIDAD CONTRARIA AL MATRIMONIO:

Se dice que las leyes que establecen el divorcio terminan por popularizar el instituto, socavando los cimientos del matrimonio mismo.

Como ha dicho BELLUSCIO, "la posibilidad de divorcio consensual añade un nuevo elemento favorable que no es lo mismo ir al matrimonio sabiendo que su disolución sólo podrá tener lugar por la inconducta del otro integrante de la pareja que conociendo la posibilidad de rescindirlo por acuerdo común; precisamente en una época en que, por múltiples razones, los lazos conyugales tienden a debilitarse, no es juicioso que el Estado concurra con su legislación a debilitarlos aún más", (3).

• D. OPINION DE MAZZINGHI A FAVOR DE LA INDISOLUBILIDAD:

Merece especial comentario las acertadas apreciaciones de un jurista de la talla de MAZZINGHI, para quien la indisolubilidad es un carácter fundamental del matrimonio desde el ángulo que al derecho le interesa, señala que el carácter de indisolubilidad del matrimonio no deriva de que éste sea un sacramento, sino que ésta es la esencia de la institución, considerada en el plano del derecho natural. Si se toma, pues, desde este punto de vista, se llega a la conclusión de que la posibilidad de disolver el vínculo que une a ambos cónyuges, impide la perfecta realización de los fines propios del matrimonio y origina consecuencia resueltamente negativas que la observación de la experiencia social revela de manera muy clara, apunta igualmente con justeza la incidencia negativa que tiene igualmente con justeza la incidencia negativa que tiene esta figura sobre la procreación de la prole y la educación de los hijos, fines fundamentales del matrimonio.

Y parte de la base de que, si el amor conyugal es el fin del matrimonio, el matrimonio concebido como una unión precaria y disoluble, conforme al deseo y veleidad de los cónyuges, representa un vínculo infinitamente más débil y da lugar a la formación de familias inestables, en cuya convivencia interior el egoísmo de cada uno prima sobre la tolerancia y la generosidad mutua, única base de la cohesión y armonía familiar. El único interés que ampara la disolubilidad del vínculo es el interés personal de quienes se consideran con derecho a intentar varias veces el logro de una quimérica felicidad, ignorando generalmente que ella depende mucho más de nuestra propia actitud ante la vida que de la favorable conjunción de circunstancias. Dice más adelante que, desde un punto luego, "si contemplamos el problema del divorcio desde un punto de vista estrictamente individualista, encontraremos un elocuente repertorio de casos particulares que llaman a nuestra piedad y nos impulsan a reconocer a sus actores el derecho a emprender un nuevo intento matrimonial".

Aunque, contra esta opinión bien fundada puede oponerse la posición de los positivistas que niegan la existencia del derecho natural.

• E. LOS CASOS EXTREMOS: OPINION DE SAMBRIZZI:

Finalmente, se ha afirmado que son los casos extremos los que llevan finalmente a aceptar el divorcio; por ejemplo, no puede obligarse a quien ha sufrido un intento de homicidio por parte de su cónyuge a convivir con el mismo. Estos casos extremos de injusticia serian un sólido fundamento a favor del divorcio.

SAMBRIZZI opina que no puede legislarse pensando en los casos malos (como dicen los ingleses, "hard cases make bad law"), y que "sin dejar de admitir que efectivamente existen supuestos especiales… el individuo debe, en todo caso, sacrificarse en aras del bien de la sociedad, que debe prevalecer sobre el interés individual", por lo que estos individuos deben sacrificarse por la sociedad. (4).

2.3: OPINION DEL DR. JOSE ANTONIO MORENO RUFINELLI: (5)

Este connotado jurista nacional señala en su obra DERECHO DE FAMILIA que, es muy difícil a esta altura de los tiempos emitir una opinión a favor o en contra del divorcio vincular. Los argumentos están divididos y balanceados. El derecho recoge generalmente las realidades de la sociedad para plasmar leyes que respondan a las mismas. Pero no puede perderse de vista qué modelo de sociedad se quiere, por lo que ser permisivo en demasía resultaría dañoso para las instituciones de vida comunitaria. Debe insistirse mucho, dice, en los momentos anteriores al matrimonio. El noviazgo es un periodo de conocimiento, de adaptación, que debe ser tomado en serio. Es ahí donde se conocen los futuros esposos y ven si será posible la convivencia. Claro está que esto tampoco es definitivo, pues a veces existen causas sobrevinientes al matrimonio que son las que provocan el divorcio. Por otra parte es importante la edad de contraer matrimonio. Si para todos los actos de la vida civil se exige la mayoría de edad, con más razón debe ser para el matrimonio, acto de suma trascendencia en la vida del ser humano. Tampoco pueden dejarse de tener en cuenta los factores religiosos, en los que cada persona habrá de adaptarse a sus propias convicciones.

Finalmente, la sociedad es la que debe dictar las normas que rigen la convivencia entre sus integrantes. Si ella a través de sus representantes, que son los parlamentarios, lo ha hecho de la manera explicada, es la voluntad de la mayoría y esa postura es la que se debe respetar. Sin embargo, en el fuero interno de cada persona debe primar el respeto por la institución matrimonial, que debe ser la base de la familia, a su vez base de la sociedad. Por lo que es tarea del Estado valorar la familia y al matrimonio como base de esta, a través de programas de educación que sean difundidos profusamente en la población.

En cualquier caso, el componente ideal de una comunidad política sana es una familia sólida y que la institución matrimonial es, sin dudas, el mejor canal para construir familias verdaderamente fuertes. Se está, por tanto, ante una cadena natural, sociedad-familia-matrimonio, que es difícil escindir y que, por otra parte, servirá como barómetro de la salud de la comunidad nacional. Cuanto más divorcios existan, más resquebrajada estará la familia, y cuanto más abatida esté la familia, peor estará la salud de la sociedad toda. Por ello insistese en la necesidad de la concientización respecto del valor intrínseco e insustituible del matrimonio sólido, ante el número cada vez mayor de los matrimonios disgregados.

(4) M. Ruffinelli, José Antonio, Ibidem

(5) M. Ruffinelli, José Antonio, Ibidem

• 4. CAUSALES DE DIVORCIO: (6)

La nueva LEY 45/91 aborda específicamente el tema DIVORCIO. Y así, es difícil concluir sobre las causales del divorcio, ya que obviamente no existe una definición al respecto, pues su concepto se infiere de la misma palabra causa. La causa en materia de divorcio observa una pequeña variante respeto de su empleo en las relaciones contractuales, porque en aquella, el legislador contempla la realidad social para integrarla en las disposiciones que han de determinar la ruptura del vinculo; en tanto que es ésta funciona como connotativa del nacimiento de una relación. No obstante todo los expresado conduce a pensar que si el divorcio puede declararse por mutuo consentimiento, no se justifica que se prevean las causales, tales como las contempla el art. 3 de la ley 45/9. Pero ha de buscarse una razón que sustente el principio.

El artículo 4 de la citada ley señala:

(6) Código Civil Paraguayo y Leyes Complementarias. Ley 45/91. pág. 529/546

SON CAUSALES DEL DIVORCIO:

• a. El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro;

• b. La conducta inmoral de uno de los cónyuges o su incitación al otro a cometer adulterio, prostitución u otros vicios o delitos;

• c. La sevicia, los malos tratos y las injurias gravas;

• d. El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes, cuando hicieren insoportables la vida conyugal, así como el juego de azar cuando amenace la ruina familiar.

• e. La enfermedad mental permanente y grave, declarada judicialmente/

• f. El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los cónyuges. Incurre también en abandono el cónyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos, se hallase en mora por más de cuatro meses consecutivos, sin causa justificada;

• g. El adulterio; y

• h. La separación de hecho por más de un año, sin voluntad de unirse por cualquiera de los cónyuges.

Parece ocioso que se tenga que pensar que tenga justificativo alguno, cuando que en la mayoría de las previstas, ellas pueden ser el resultado de la voluntad de cualquiera de los cónyuges. Pero no es así cuando de la misma se valga el cónyuge que pretende conservar el vínculo. Por ejemplo, el cónyuge inocente que sufra los embates de la inconducta del otro, puede aferrarse al matrimonio y evitar de esa manera la ruptura del vínculo; puede negarse en todos los casos al divorcio y aunque el otro haya incurrido en todas las causales previstas por la ley, no podrá invocarlo dado el principio de que nadie puede valerse de su propia torpeza para adquirir un derecho.

Sin embargo, a la luz de los hechos esa indisolubilidad aparece más como una defensa de las circunstancias personales de los cónyuges, que de la defensa dela institución matrimonial, como cuando efectivamente el matrimonio era indisoluble y la ley no tenia previsto el divorcio por mutuo consentimiento.

Argumentado como causales de divorcio las emnumeradas, a continuación se analizan los fundamentos:

4.1: EL ATENTADO DE UNO DE LOS CONYUGES CONTRA LA VIDA DEL OTRO:

Si los distintos actos contrarios a la moral, las buenas costumbres y particularmente ala indispensable armonía del hogar, pueden determinar la separación personal o judicial de los esposos, o el divorcio, resulta, obvio que la tentativa contra la vida de uno de los miembros de la comunidad, es causa más que suficiente. Los actos violentos ponen en peligro la salud o la vida del consorte ofendido. En esencia, constituye ataque muy gravea las relaciones conyugales, y es por lo mismo una causa muy grave de divorcio. Un delito de esta especie, aunque no llegue a consumarse, o permanezca en la vía de la preparación, implica indudablemente la ruptura de todos los deberes inherentes al matrimonio.

Pero la misma ley establece una excepción al caso contemplado en este inciso cuando en su art. 13 dice que "las causales previstas en el art. 4, inc.a no podrán alegarse para pedir el divorcio cuando haya habido perdón expreso o tácito del otro cónyuge".

4.2: LA CONDUCTA INMORAL DE UNO DE LOS CONYUGES O SU INCITACION AL OTRO A COMETER ADULTERIO, PROSTITUCION U OTROS VICIOS O DELITOS:

Es natural que estos hechos son destructivos del hogar y de uno de los fines del matrimonio, que es llevar una vida moral. En ciertos grupos sociales, existen individuos pervertidos que acostumbran a especular con el tráfico de la mujer, obligándola a cometer el delito de adulterio. En tal caso, la mujer puede solicitar el divorcio si fuere el marido uno de ellos.

4.3: LA SEVICIA, LOS MALOS TRATOS Y LAS INJURIAS GRAVES:

Estas causales son distintas manifestaciones de un solo género de comportamiento de los cuales, la sevicia, los malos tratos y las injurias graves son la especie.

Los tratadistas distinguen la sevicia como malos tratos materiales y reiterados, que por su frecuencia hace imposible la convivencia. Los malos tratos sin embargo, se caracterizan porque son usados frecuentemente y con una perversa finura para infligir daño moral. En tanto que, en sentido lato, la injuria es todo hecho o dicho contrario a la razón o a la justicia. Agravio o ultraje de palabra o de obra, con intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa a otra persona, mortificarla con sus defectos, ponerlos en ridículo o mofarse de ella.

4.4: EL ESTADO HABITUAL DE EMBRIAGUEZ O EL USO REITERADO DE DROGAS ESTUPEFACIENTES, CUANDO HICIEREN INSOPORTABLES LA VIDA CONYUGAL, ASI COMO EL JUEGO DE AZAR CUANDO AMENACE LA RUINA FAMILIAR:

La embriaguez consuetudinaria es tan perniciosa para la relación conyugal, como lo e la drogadicción. La embriaguez es un vicio tan antiguo como cualquier otro vicio que azota la humanidad; sin embrago, la drogadicción es relativamente reciente, pero tiene aspectos mucho más graves que el alcoholismo.

Tanto la embriaguez habitual como la drogadicción se tratan de vicios que deterioran la capacidad física e intelectual de los que en ellos se hallan inmersos. Tiene la virtualidad de que la descomposición que causan son progresivas y pueden llegar a casos irreversibles. Es en ese caso en que se torna causal para el divorcio.

4.5: LA ENFERMEDAD MENTAL PERMANENTE Y GRAVE, DECLARADA JUDICIALMENTE:

El problema plantea "la enfermedad mental permanente y grave" como causal de divorcio dividió a la doctrina, asumiéndose al respecto dos posiciones perfectamente definidas; la primera la que ven en el divorcio la sanción al incumplimiento de los deberes y obligaciones del matrimonio, que son, sin lugar a dudas, carga para los esposos. Entre los partidarios de esa corriente normalmente se enrolan los seguidores del Derecho Francés. La segunda, que propicia como causal por ver en la separación un desenlace de una situación, sin otra salida; se trata del sistema objetivo.

Parte del presupuesto que estando alterada en su esencia la relación conyugal, su ruptura se impone, sin que haya porque ocuparse de si se ha cometido o no una falta. Tal es la posición de los códigos español, suizo y alemán, lo cual revela un sentimiento contrario a los intereses morales y espirituales de la unión conyugal que debe ponerse de manifiesto. Precisamente, cuando uno de los consortes está afectado por un cruel padecimiento y que requiere más que nunca los solícitos cuidados del cónyuge sano.

A la causal de divorcio por enfermedad mental incurable puede oponerse también en el argumento, cual es: que en el estado actual de la ciencia y a través de su ininterrumpido avance, puede alguien aseverar que una enfermedad es realmente incurable?. No lo fue hasta hace unos pocos años, la sífilis, hoy combatida hasta la derrota?. Y la tuberculosis, no ha pasado en la nómina de las dolencias fácilmente abatibles?. Puede algún Psiquiatra asegurar que dentro de muy poco tiempo no aparecerá la cura de tipo de demencias, que hoy se tienen por incurables?

Frete a estas interrogantes y otras razones que hacen repudiable la causal, la ley 45/91 en el inc. e del art. 4 establece sin rubor: "La enfermedad mental permanente y grave, declarada judicialmente".

4.6: EL ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO DEL HOGAR POR CUALQUIERA DE LOS CONYUGES:

Y complementa> Incurre también en abandono el cónyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos se hallase en mora por más de cuatro meses consecutivos, sin causa justificada:

Que debe entenderse por abandono voluntario y malicioso del hogar?. El tratadista de Derecho de Familia EDUARDO PRAYONES en su libro "Nociones de Derecho Civil", Pág. 83 opina: "La ley exige, pues, dos condiciones: que haya propósito de abandonar al otro cónyuge y que ese propósito sea con malicia. Porque a veces el esposo puede verse obligado a partir súbitamente, si propósito malicioso de abandonar a la mujer: se trata, por ejemplo, de un individuo a quien se le imputa un delito político, y para evitar una persecución, huye. El abandono malicioso significa regir el cumplimiento de los deberes matrimoniales".

La causal que se estudia no establece un tiempo como lo hacia el Código Civil Argentino, en el sentido de que establecía como plazo para el abandono, el de un año. Infiriendo de la última parte de la disposición, puede entenderse que según la ley que rige en el Paraguay, sólo es necesario que el abandono sea por un plano superior a los cuatro meses.

47: EL ADULTERIO:

La palabra adulterio es la forma castellana de la voz latina ADULTERIUM, cuyo verbo ADULTERARE, se refiere genéricamente a la acción del adulterio y solo de manera figurada – aunque sea la que definitivamente se impuso – significa viciar, falsificar alguna cosa. En cambio otros creen que su origen es justamente el de corromper, mezclar.

En lenguaje usual vale tanto como ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de los dos, o ambos casados. Para el derecho, el adulterio es AD ALTERUM THORUM VEL UTERUM ACCESIO, pero hay que entender el principio como material violación del lecho donde yacen los cónyuges. Autores hay que los concibe como profanación del lecho conyugal: ALIENI THORI VIOLATIO. De lo apuntado surgió la definición del adulterio, como "violación de la fe conyugal" cometida corporalmente y a sabiendas.

4.8: LA SEPARACION DE HECHO POR MAS DE UN AÑO, SIN VOLUNTAD DE UNIRSE DE CUALQUIERA DE LOS CONYUGES:

Causal voluntarista, pues, queda al arbitrio de cualesquiera de los cónyuges abandonar el hogar conyugal por más de un año, con la intención de separarse.

5. DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO:

La disposición que trata de divorcio por mutuo consentimiento plantea las siguientes cuestiones en que pueden dividirse su estudio: a) tiempo mínimo exigido para que pueda plantearse; b) el caso de los menores emancipados con el matrimonio y c) cuestiones de procedimiento.

5.1: TIEMPO MINIMO EXIGIDO PARA QUE PUEDA PLANTEARSE:

Establece, en efecto, la primera parte del art. 5 de la ley 45/91 que: "transcurrido tres años de matrimonio los cónyuges podrán solicitar conjuntamente al Juez su divorcio vincular". Es evidente que lo que se pretende es que los cónyuges no se apresuren en disolver el matrimonio, porque puede realmente ocurrir que en el tiempo mínimo establecido, vayan asentándose las turbulencias que compelen a la pareja a recurrir al arbitrio de separarse. Es un margen de tiempo suficiente para recapacitar y encontrar avenencia y también madurez en la relación.

5.2: MENORES EMANCIPADOS CON EL MATRIMONIO:

En el caso de menores emancipados con el matrimonio, la segunda parte d la citada disposición previente: "Los menores emancipados por el matrimonio, solo después de cumplida la mayoría de edad de ambos podrán plantear la acción".

Es el mismo principio que informa el párrafo anterior, y con ello no se excluye el término mínimo de tres años de vida conyugal. Si la mujer se casara al cumplir catorce años, no por que transcurriera los tres años de esa fecha ya podría divorciarse, porque en ese caso apenas tendría 17, y la ley dispone que cumplan la mayoría de edad, que se adquiere a los veinte años. Si embargo, si la mujer y el varón tuvieran diez y nueve años al casarse, no porque un año después adquieren la mayoría ya podrían divorciarse; tendría que esperar los tres años previstos en la primera parte de la disposición.

5.3: CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO:

Relaciones con el procedimiento en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento la última parte del art. 5 previene: "Antes de dar tramite al juicio de divorcio por presentación conjunta, el Juez escuchará separadamente a las partes procurando su reconciliación y fijando un plazo de 30 a 60 días dentro del cual convocará a las partes a una audiencia para que se ratifiquen o no en su voluntad de divorciarse. En caso negativo, se archivará el expediente y, de lo contrario, se dará el trámite correspondiente".

6. FALLECIMIENTO PRESUNTO:

El Código Civil Paraguayo ha instituido la figura de la presunción de fallecimiento y le dedica nueve artículos que van del 63 al 71. Pero he ahí que entre los impedimentos para la celebración del matrimonio aparece el art. 145 que dispone: "la desaparición de una persona con presunción de fallecimiento no autoriza a su cónyuge a contraer nuevo matrimonio".

La situación contempla una injusticia que en la Argentina fue reparada en virtud de la Ley 14.394, que entre otras cosas instituía el divorcio vincular en aquel país.

En oportunidad de la discusión de la ley de divorcio se introdujo la disposición en el sentido de posibilitar que el cónyuge de una persona presuntamente declarada fallecida pueda volver a contraer matrimonio. La oportunidad de la ley también era factible desde que la misma trata de la disolución del vinculo, y esa era una manera de disolverlo.

Por esa razón se aprobó el texto del art. 8 de la Ley 45/91 que dice: "El fallecimiento presunto decretado por el juez, autoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio. La reaparición del presunto fallecido no acarrea la nulidad del nuevo matrimonio".

La disposición no acarrea inconveniente alguno respecto de la prole desde el momento que los hijos de ambos matrimonios serán legítimos o matrimoniales según la nueva terminología.

7. CONVERSION DE LA SEPARACION EN DIVORCIO VINCULAR:

La ley de Divorcio establece también la posibilidad de la conversión de una separación judicial en divorcio vincular: "los cónyuges que antes de la vigencia de la presente ley hayan obtenido sentencia que declaró la separación de cuerpos podrán presentarse al juzgado de primera instancia en lo civil y comercial de turno solicitando que se declare el divorcio con el alcance del art. 1 de esta ley. El mismo derecho tendrá uno de los cónyuges cuando hubiere transcurrido mas de dos años de la sentencia firme".

Artículo 9 de la Ley 45/91.

El articulo esta diseñado principalmente para solucionar la situación de aquellas personas separadas antes de la existencia del divorcio. Sin embargo se entiende que el artículo también se aplica PROFUTURO, ya que al establecer la coexistencia de ambas instituciones, puede darse el caso que los cónyuges inicien previamente la acción de separación judicial, pero luego decidan o uno de ellos lo haga, pedir la conversión en divorcio vincular. (7).

Si bien no lo aclara la norma expresamente, se entiende que antes de los dos años de la sentencia de separación judicial sólo se podrá convertir la misma en divorcio a solicitud de los dos cónyuges, es decir, por presentación conjunta. Ello por una interpretación CONTRARIO SENSU de la segunda parte del artículo. (8).

(7) Art. 4. Ley 45/91

(8) De acuerdo: Pangrazio, ob, cit. Pág. 83, Camp. Auxilia, ob. Cit. Pág. 206

8. PROHIBICION DE CONTRAER NUEVAS NUPCIAS ANTES DE LOS 300 DIAS DE DISUELTA LA ANTERIOR:

Por qué la ley de divorcio condiciona que el cónyuge divorciado no puede contraer nuevas nupcias antes de transcurridos 300 días de haber quedado firme y ejecutoriada la sentencia respectiva?. Establece, en efecto, el art . 10 de la ley 45/91 que: "los cónyuges divorciados no podrán contraer nuevas nupcias antes de transcurridos 300 días de haber quedado firme y ejecutoriada la sentencia respectiva". (9)

Aparentemente, o por asociación de ideas, la respuesta estaría en lo que dispone el Código Civil en su art. 29, en el sentido de que: "Se presume, sin admitir prueba en contra, que el máximo legal de duración del embarazo es de trescientos días, incluso el día del matrimonio o el de su disolución, para evitar de esa manera que los hijos que nacieran esa cantidad de días después de la sentencia se confundan como habido en el matrimonio disuelto; aún en el caso de que naciere de la nueva pareja constituida."

Esta conclusión, sin embargo, choca con la siguiente circunstancia de hechos que prácticamente la desvirtúa; a saber que si tal hubiera sido el proyecto del legislador, la condición sólo lo impondría a la mujer, pero ocurre que en la disposición analizada, la misma se refiere a los cónyuges divorciados, sin hacer la distinción, que efectivamente haría nítida la intención del legislador.

Puede pensarse, que no sólo la confusión de la paternidad es la causa que determinó al legislador a prever la cuestión en estudio?; que por ejemplo, respecto del varón, al que prohibiéndole que se case antes de los 300 días de su matrimonio anterior, estaría evitando que asuma la paternidad del concebido con la nueva desposada ocurrido, antes de la sentencia de divorcio?.

Sería forzado ese argumento, porque es sabido, que la paternidad puede ser indagada aún respecto del varón siendo casado. Sólo si lo que se quiere evitar es lça confusión sobre la vinculación jurídica, puede pensarse que la intención del legislador era la planteada precedentemente. Así, para evitar a toda costa la discusión de que el hijo nacido de la nueva unión, dentro de los trescientos días después de la disolución del matrimonio anterior, sean matrimonial o extramatrimonial. Según el art. 29 del CC sobre el que se construye la hipótesis, el proceso del embarazo tiene una duración máxima de trescientos días, pero también se acepta que puede tener ciento ochenta días. Entonces, si el varón divorciado se casa, por ejemplo, sesenta días después de quedar ejecutoriada la sentencia de divorcio, el hijo que naciera dentro de los doscientos cuarenta días después de la sentencia, pudo haber sido concebido, estando aún unido a la otra cónyuge, porque el embarazo puede tener una duración de 300 días.

Significa que el propósito de la ley es, entonces, evitar en el caso dela mujer separada, el conflicto de paternidad, y en el hombre, el conflicto de la vinculación jurídica.

(1). Art 9 de la Ley 45/91

(2). De acuerdo : Pangrazio, ob , cit., pág. 83; Camp Auxina, ob.cit. Pág. 296

CAPITULO IV

Divorcio y Derecho Comparado

• 1. INTRODUCCION:

El Paraguay no es y ni será el único país que tiene el "problema" (o solución tal vez) del divorcio. Esta institución que ha sido debatido profundamente en el país con la participación decisiva de la Iglesia Católica y la población en general, es también una institución vigente y tratada en muchos (casi todos) los países del mundo.

El divorcio afecta a todas las clases sociales, a todos los sectores de la sociedad y ciertamente se torna "normal" en los países más desarrollados del orbe.

Entonces es importante señalar similitudes y diferencias en las normativas vigentes en los países, especialmente de Latinoamérica, que son vecinos al Paraguay.

• 2. DENTRO DE LA LEGISLACION DE LA REPUBLICA DOMINICANA:

Las causas de divorcio están contenidas en el Capítulo II, Art. 2, de la Ley 1306-bis, sobre Divorcio (Mod. por la Ley 2669), el cual se plantea como motivo de divorcio, de manera expresa, excluyente y limitativa las siguientes causales:

• a- El mutuo consentimiento de los esposos.

• b- La incompatibilidad de caracteres justificada por hechos cuya magnitud como causa de infelicidad de los cónyuges y de perturbación social, suficiente para motivar el divorcio, será apreciada por los jueces.

• c- La ausencia decretada por el tribunal de conformidad con las prescripciones contenidas en el Capítulo II del Título IV del Libro Primero del Código Civil.

• d- El adulterio de cualquiera de los cónyuges.

• e- La condenación de uno de los esposos a una pena criminal.

No podrá pedirse el divorcio por esta causa si la condenación es la sanción de crímenes políticos.

• f- Las sevicias o injurias graves cometidas por uno de los esposos respecto del otro.

• g- El abandono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre que no regrese a el en el término de dos años. Este plazo tendrá como punto de partida la notificación auténtica hecha al cónyuge que ha abandonado el hogar por el otro cónyuge.

• h- La embriaguez habitual de uno de los esposos, o el uso habitual o inmoderado de drogas estupefacientes.

2.1: LOS FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS:

Las causas emnumeradas anteriormente de la letra d) en adelante, presupone una falta cometida por uno de los cónyuges, en estos casos el divorcio aparece como una sanción al esposo culpable que ha cometido alguna violación a las obligaciones que le impone el matrimonio. Las dos primeras no tienen ese fundamento.

2.1.1: LA CAUSA DEBE SURGIR DURANTE EL MATRIMONIO:

Uno de los hechos cometidos por los esposos sólo puede ser considerado como causa del divorcio, si éstos han surgido durante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimonio no pueden ser retenidos como causas del divorcio.

2.1.2: LA CAUSA DEBE SER PROVOCADA POR EL CONYUGE DEMANDADO:

La Jurisprudencia exige que en toda demanda en divorcio por causa determinada, es preciso que los hechos en que se basa emanen del cónyuge al cual le son imputados. Ha sido juzgado que el esposo demandante no puede invocar los hechos provocados por él y los cuales son los generadores de las desavenencias, sin violar el principio de que "nadie puede prevalecer en justicia de su propia falta".

2.1.3: LA RECIPROCIDAD DE FALTAS EN LOS ESPOSO NO SIRVEN DE EXCUSAS:

Las faltas a las obligaciones que impone el matrimonio que un esposo pueda cometer, no excusan las que a su vez haya cometido el otro cónyuge en razón de que la Ley 1603-bis, sobre Divorcio, no ha erigido la falta recíproca en un medio de admisión con la demanda. Es decir, que las injurias del marido no excusas la de su mujer. Sin embargo ha sido juzgado que cuando la mujer ha injuriado a su marido por causa del adulterio cometido por éste, ello justifica su actuación y esos hechos no pueden ser invocados como causa de divorcio por el marido. Y que cuando la causa de divorcio tiene su origen en un acto ilícito, deshonroso e inmoral imputable a uno de los esposos, el culpable no podrá "invocar la existencia de dicha causa de divorcio".

• 3. EL CODIGO CIVIL DE PUERTO RICO:

En Puerto Rico el Código Civil vigente reconoce las siguientes causales:

• a- separación por más de dos años.

• b- Trato cruel e injurias graves.

• c- Adultério.

• d- Abandono.

• e- Impotência sexual absoluta.

• f- Embriaguez o uso habitual de drogas.

• g- Locura incurable.

• h- Corrupción de los hijos.

• i- Propuesta de prostitución hecha por um cónyuge a otro.

• j- Condena por delito grave de uno de los cónyuges.

• 4. CAUSALES DE DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL MEXICANO PARA EL DISTRITO FEDERAL:

Las causas son de carácter limitativo y no ejemplificativo por lo que cada causa tiene carácter autónomo y no pueden involucrarse unas a otras, ni ampliarse por analogía ni por mayoría de razón.

El art. 267 del citado CC dice que son causas del divorcio:

• a- El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges.

• b- El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse este contrato y que judicialmente sea declarado ilegítimo.

• c- La propuesta del marido para prostituir a la mujer, no sólo cuando el mismo marido lo haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer.

• d- La incitación o la violencia hecha por cónyuge al otro para cometer algún delito, aunque no sea incontinencia carnal.

• e- Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción.

• f- Padecer de sífilis, tuberculosis o cualquier otra enfermedad crónica o incurable, que sea, además, contagiosa o hereditaria y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio.

• g- Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge demente.

• h- La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada.

• i- La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio.

• j-  La declaración de ausencia legalmente hecha, o la presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que proceda la declaración de ausencia.

• k- La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para otro.

• l- La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el artículo nº 164 sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada.

• m- La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión.

• n- Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años.

• o- Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal.

• p- Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro un acto que seria punible si se tratare de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión.

• q- El mutuo consentimiento.

• r- La separación de los cónyuges por más de dos años independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualquiera de ellos.

• s- Las conductas de violencias familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este artículo se entiende por violencia familiar lo dispuesto en el art. 323 inc.3º del CC.

• t- El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar hacia el otro cónyuge o los hijos, por el cónyuge obligado a ello.

• 5. EL DIVORCIO EN CHILE:

Se define como un mecanismo de disolución del vínculo matrimonial por sentencia judicial y que extingue, en general, los derechos y deberes personales y patrimoniales, entre ellos.

El divorcio rige para todas las uniones, incluso las celebradas con anterioridad a la fecha en que la ley entró en vigencia.

El divorcio procede en los siguientes casos:

5.1: VIOLACION GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES DEL MATRIMONIO o para con los hijos, siempre con ello convierta en intolerable la vida en común. La Ley detalla los casos que pueden ser estimados como violación grave, como atentados contra la vida o malos tratos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; conducta homosexual; trasgresión grave y reiterada de los deberes del matrimonio, como el abandono continuo o reiterado del hogar; condena ejecutoriada por la comisión de crimen o simple delito; alcoholismo; drogadicción y tentativa de prostituir al cónyuge o a los hijos.

5.2: cuando HAY SEPARACION DE LOS CONYUGES y uno o ambos de común acuerdo, demandan judicialmente solicitando el divorcio. En el caso que sea uno de los cónyuges quien demanda el divorcio, se requiere que éste prueba que entre ellos ha existido una separación de, a lo menos, tres años, salvo que el demandante, durante este periodo de separación, no haya cumplido con la obligación de pagar alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes, en cuyo caso no podrá demandar.

Si ambos cónyuges se encuentran de acuerdo en el divorcio se deberá probar que han estado separados por un año.

• 6. CLASES DE DIVORCIO SEGÚN EL ESTADO DE PUEBLA – MEXICO:

La ley promulgada en el Estado de Puebla de la República Federativa de México distingue clases de divorcio:

6.1: EL DIVORCIO ADMINISTRATIVO:

Es uno de los más sencillos en la materia de Derecho Civil donde los que pretenden llevarlo a cabo deben ser mayores de edad, y no haber procesado y "adoptado hijos, tener más de un año de casado, además de estar bajo el régimen de separación de bienes y si es por sociedad conyugal no haber adquirido bienes que sea gananciales y haber liquidado esa sociedad por convenio. Y cumplir con todas las disposiciones que estipula ley.

6.2: EL DIVORCIO VOLUNTARIO:

Se lleva a cabo de la siguiente manera según lo que establece el Código Civil del Estado de Puebla, que los cónyuges tendiendo más de un año de casado que no reúna lo estipulado en las fracciones I y IV del artículo 436 del ya mencionado código pueden divorciarse de mutuo consentimiento acudiendo al Juez del domicilio familiar de acuerdo con las disposiciones que establece el dicho código y de las aplicables del Código de Procedimientos.

6.3: EL ADULTERIO SE ENCUENTRA UBICADO DENTRO DEL RUBRO DEL DIVORCIO NECESARIO:

Ya que es una de las causas que los llevan a efecto, es preciso reconocer una distinción entre el adulterio como causal de divorcio y el adulterio como delito sancionado por la ley penal, si bien ambos implican la existencia de relaciones sexuales entre el cónyuge culpable y persona diversa del otro cónyuge, el adulterio tipicado como delito requiere, como elemento constitutivo, haber sido en el domicilio conyugal o con secándolo; más la simple relación sexual entre el cónyuge demandado y un tercero constituye causal de divorcio, justificativa e la disolución del vínculo matrimonial, porque este sólo puede subsistir, para el legislador, mediante una vida en común, basada en la fidelidad de los esposos.

• 7. OBJETO DEL DIVORCIO SEGÚN EL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL:

El divorcio es una de las formas por las cuales se termina el vínculo matrimonial entre los cónyuges, es la "manifestación legal de la real ruptura del matrimonio".

El objeto del divorcio es disolver el vínculo matrimonial y, por consiguiente, los derechos y obligaciones que tienen los cónyuges entre si, por tanto, los cónyuges están en la plena libertad de contraer nuevas nupcias.

Según el artículo Nº 158 del Código Civil del Distrito Federal enuncia: La mujer no puede contraer nuevo matrimonio sino hasta pasados trescientos días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diere a luz a un hijo. En los casos de nulidad o de divorcio, puede contarse este tiempo desde que se interrumpió la cohabitación.

Reza el artículo 289 del mismo CC del mencionado Estado Mejicano:

En virtud del divorcio, los cónyuges recobrará su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio.

El cónyuge que haya dado causa al divorcio no podrá volver a casarse sino después de dos años, a contar desde la fecha ñeque se decretó el divorcio.

Para que los cónyuges que se divorcien voluntariamente puedan volver a contraer matrimonio, es indispensable que haya transcurrido una año desde que obtuvieron el divorcio.

Por tanto, quedan sin efectos todas aquellas obligaciones y deberes subjetivos o no patrimoniales que nacen del matrimonio como son la cohabitación, débito carnal, fidelidad, respeto y ayuda mutua, y como se mencionó en el primer capítulo cada cónyuge puede seguir vidas distintas, aún cuando se tengan que cumplir con otro tipo de obligaciones como son los alimentos a los hijos que sean menores de edad, o al cónyuge que no tenga forma de subsistir. De la misma forma el divorcio termina con ese estado de vida en la que se encuentran las personas al momento de contraer el matrimonio.

Si bien es cierto que el divorcio es un mal necesario, también el legislador debe ser muy cuidadoso al determinar cuáles van a ser las causas por las que debe proceder la disolución del vínculo matrimonial y, por tanto, se debe ser muy cuidadoso al determinar como legislar.

CAPITULO V

La Ley 45/91 y sus efectos

PROBLEMAS DEL DIVORCIO.

Considerando la última parte del art. 5º de la Ley 45/91 "el divorcio por mutuo consentimiento se reputará en sus efectos como decretado por culpa de ambos cónyuges, si existe convención en este sentido".

Entre los efectos que produce el divorcio es importante mencionar que:

Los cónyuges que vuelven a casarse entre sí no podrán adoptar otro régimen que el que los regía anteriormente. La mujer divorciada no podrá volver a casarse sino diez meses después que el divorcio haya sido declarado judicialmente, a menos que su nuevo marido sea el mismo de quien se ha divorciado. (Este ha sido un punto de controversia por cuanto que se halla estipulado en la Ley y, en la realidad no se lo cumple; en realidad las personas solicitan una dispensa lo cual le permite realizar el matrimonio antes de cumplir el tiempo requerido por la ley).

El divorcio disuelve de pleno derecho la comunidad conyugal y extingue la vocación hereditaria recíproca de los divorciados.

El cónyuge no declarado culpable conservará su derecho alimentario respecto del otro, pero ese derecho se extinguirá si contrae nuevo matrimonio, si vive en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge. La mujer divorciada no usará el apellido del que fuera su cónyuge.

1. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO EN LOS HIJOS Y EL HOGAR:

La vida familiar estable ayuda, evidentemente, a que los niños aprendan, crezca, se desarrollen, etc.

Se tiene un reporte específico de lo que sucede en NUEVA YORK por ejemplo, que dice:

La estructura familiar tiene una influencia significativa en los resultados educativos de los hijos. Así lo afirma un reciente estudio publicado por el CENTER FOR MARRIAGE AND FAMILIES, parte del INSTITUTE FOR AMERICAN VALUES, con sede en Nueva Cork.

La Directota del Centro, Elizabeth Marquardt, atrajo gran atención el año pasado con su libro sobre los efectos del divorcio en los hijos. El estudio más reciente elaborado por el centro se titulaba "Family Structure and Children"s Educational Outcomes" un trabajo que se basa en un extenso estudio de la investigación académica más reciente.

La estructura familiar afecta a todos los niveles de la educación, desde el preescolar hasta el universitario, sostiene el escrito. Esto se debe a que los que ocurre en la familia tiene una gran influencia sobre toda una serie de comportamientos infantiles, como el mal comportamiento escolar, el consumo de drogas y alcohol, la actividad sexual y el embarazo adolescente, junto con los problemas psicológicos.

En un arco de 35 años, la proporción de niños en Estados Unidos que han sido criados en hogares con los dos padres, han descendido de modo significativo – de cerca del 85% en 1968 hasta el 70% en el 2003 – mientras que la proporción de niños que viven en hogares con un solo progenitor se ha duplicado. Antes de alcanzar los 18 años, la mayoría de los niños norteamericanos, es probable que pasen una parte significativa de sus infancias en un hogar con un solo progenitor.

Antes de ir a detallar las conclusiones de la investigación sobre los efectos en la educación, el escrito tomaba nota de algunos problemas con la metodología de los estudios.

Algunos estudios definen la estructura familiar de forma inconsistente, y otros no diferencian a los padres adoptivos de los biológicos. Otros defechos incluyen datos tomados de muestras muy pequeñas de padres que cohabitan sin estar casados, o datos de sólo un especio de tiempo.

A pesar de estas limitaciones, el escrito de investigación sostenía que una gran cantidad de investigaciones sugiere claramente que la estructura familiar afecta de modo significativo al desarrollo académico y social de los hijos.

2. LOS PRIMEROS AÑOS:

Es tres veces menos probable que los niños de 3 y 4 años que crecen con sus propios padres casados experimentan problemas emocionales o de comportamiento en comparación con los niños cuyos padres están viviendo juntos pero no están casados. También existen diferencias en el área de la salud física. Los niños en familias con un solo progenitor están en general menos sanos que los niños en otros tipos de familia.

Además, los niños que viven con sus propios padres casados es más probable que se impliquen en actividades que les ayuden a aprender a leer que los niños en hogares común solo progenitor. Estas diferencias en una edad tan temprana pueden establecer pautas de comportamiento educativas que persisten en niveles educativos posteriores, advertía el estudio.

En la escuela primaria, la habilidad de los niños para manejarse en temas básicos y a su nivel es más débil en aquellos que no viven con sus propio padres casados logran mayor puntuación en comprensión de lectura comparados con estudiantes que viven en familias de adopción, con madres solteras y en otros tipos de familias. Vivir en una familia de un solo progenitor están también relacionado con descensos en los resultados en matemáticas e los niños.

Hasta un cierto punto los problemas financieros ocasionados por vivir en una familia monoparenteral, explican algunos de los resultados negativos, pero no todos. El matrimonio en sí mismo tiene también un impacto que puede medirse con los resultados educativos.

3. LA ESCUELA SECUNDARIA Y MAS ADELANTE:

Entre los adolescentes, las consecuencias negativas debidas a la estructura familiar son notablemente más graves. Afectan temas tales como el índice de abandonos escolares, el índice de graduaciones y la edad del primer embarazo.

El estudio explica que estas similitudes entre los niños en Estados Unidos y Suecia en familias divididas estan poniendo de relieve especialmente las dramáticas diferencias de estas dos naciones tanto en políticas familiares como en áreas como la desigualdad de ingresos.

Cuando llegan a la Universidad, los adolescentes de familias divididas siguen pagando un alto precio. Esto incluye consecuencias negativas como un nivel de asistencia a la Universidad mucho más bajo.

Asimismo, los jóvenes, especialmente las mujeres, que crecen con sus propios padres casados tienden a casarse más tarde. Las investigaciones muestran un nexo entre el hecho de retrasar el matrimonio y mayores logros entre las mujeres jóvenes.

El estudio concluía con la observación de cierto número de los patrones de comportamiento negativo más evidentes en los niños de familias divididas:

• a- MALA CONDUCTA EN LA ESCUELA:

La desintegración familiar se asocia, en los chicos, con la incidencia mayor de comportamiento en el aula. Los niños de hogares con sus propios padres casados tienen muy pocas incidencias de mala conducta en las instituciones educativas.

• b- ASISTENCIA ESCOLAR Y RETRASO:

Los estudiantes de familias divididas abandonan las clases en un índice de un 30% superior al de los hogares unidos. Estas diferencias existen debido en parte a que los hogares divididos parecen menos capaces de supervisar y controlar a sus hijos.