Normas internacionales aplicabilidad en la lucha de lavado de activos, principios de legalidad, proporcionalidad y seguridad jurídica (página 3)

3.      LAVADO DE ACTIVOS [5].

3.1         CONCEPTO.

El lavado de activos es el proceso de legalización o manejo legal formal de dinero y otro tipo de bienes y recursos -tales como propiedades, acciones, vehículos, y demás especies susceptibles de valoración económica- provenientes de actividades ilícitas.

La denominación de "lavado de dinero" es actualmente específica debido a que no sólo se "limpia" dinero proveniente de actividades ilícitas, sino también otro tipo de bienes, tal y como se ha mencionado.

LAVADO DE DINERO [7]

El lavado de dinero es el método por el cual una persona criminal, o una organización criminal, procesa las ganancias financieras resultado de actividades ilegales. Como en cualquier negocio legítimo, una empresa criminal necesita tener rápido acceso a las ganancias adquiridas a través de la venta de bienes o servicios. A diferencia de un negocio legítimo, sin embargo, la empresa criminal no puede operar abiertamente. Debe esconder "la naturaleza, localidad, procedencia, propiedad o control de beneficios" producidos por su "negocio", para evitar ser detectado por las autoridades competentes. A través del lavado de dinero, el criminal (sea una persona, una organización, o un especialista en lavado de dinero) trasforma las ganancias monetarias derivadas de una actividad criminal en fondos provenientes, aparentemente, de una fuente legal.

EL LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACION ECUATORIANA [8]

En la legislación Ecuatoriana se entiende que se incurre en este delito de diversas maneras, tales como:

1.- Actos de Conversión y Transferencia

Esto es, cuando el agente(s) convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia

La persona(s) que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

Agravantes:

La pena se agravará cuando:

• El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.

• El agente comete el delito en calidad de integrante de una organización criminal.

• Los actos de conversión o transferencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas, el terrorismo o narcoterrorismo.

3.- Omisión de Comunicación de Operaciones o Transacciones Sospechosas

El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, también será sancionado.

4.- Reglas de Investigación

Para la investigación de estos delitos, se podrá levantar el secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva bursátil, por disposición de la autoridad judicial o a solicitud del Fiscal de la Nación. La información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron.

5.- Disposición Común

El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.

El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el Artículo 194 del Código Penal del Ecuador.

En los delitos materia de la Ley Contra el Lavado de Act!vos, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.

3.2         DIFERENCIAS ENTRE LAVADO DE ACTIVOS Y ENCUBRIMIENTO.

A partir del análisis de la legislación comparada e internacional se puede apreciar claramente que el lavado de activos tiene gran similitud con el delito de encubrimiento.

Los verbos típicos en la normativa internacional y la comparada resultan ser la conversión o transferencia; la ocultación y el encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación o propiedad o de derechos relativos a los bienes ilícitos y la adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de los bienes.

Toda vez que la actividad de lavado es una acción compleja, en cuanto implica la colocación, decantación e integración de los activos, puede considerarse que los verbos típicos fundamentales son el convertir, transferir y administrar o de realizar otra conducta de cualquier otro modo (lo cual incluye verbos tales como adquisición, posesión y tenencia) que tiendan a ocultar o disimular el verdadero origen (este último elemento como elemento subjetivo del injusto distinto del dolo).

El encubrimiento consiste en un delito autónomo, aún cuando el mismo presupone la existencia de un delito previo anterior a su comisión. El encubridor actúa sin concierto previo, y conociendo el delito anterior. La característica del delito es su independencia, aunque depende de la perseguibilidad del hecho criminal anterior. Tanto en el favorecimiento como en la receptación que son dos formas típicas de encubrimiento, el autor actúa sin promesa anterior al delito previo (ya que de lo contrario sería cómplice), obrando por lo general con un fin de lucro, aunque esto último no siempre forma parte del tipo.

Dada la similitud de supuestos de hecho que presentan el lavado de dinero y el encubrimiento, en los tipos que regulan estos delitos, se crea una situación de acumulación.

La cuestión relativa a la posibilidad de considerar al lavado como un delito independiente y diferente del encubrimiento esta íntimamente relacionada a la posibilidad de considerar que el autor del hecho previo puede ser autor de esta conducta, lo cual no es posible en el encubrimiento.

La confusión en cuanto relacionar al lavado con el encubrimiento se presenta dada la similitud en la naturaleza jurídica de ambos tipos legales como a los verbos utilizados. En este sentido puede entenderse que el lavado es el "proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con la apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita" [9]. Sin embargo si se propicia la autonomía del delito de lavado correspondería iniciar la tipificación estableciendo que será castigado "el que, con o sin promesa anterior al hecho" lo cual permite diferenciar el tipo objetivo claramente del encubrimiento.

3.3         ANALISIS DE LAS CONDUCTAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS EN EL LAVADO DE ACTIVOS [10]

A. TIPOS OBJETIVOS

1.- Conversión o transferencia de bienes -con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o para ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones

.La conversión o transferencia es, para muchos autores, delito de lavado de dinero "strictu sensu", constituyendo las demás hipótesis delictivas "formas especiales de encubrimiento".

La conversión es "la transformación de un acto nulo en otro eficaz mediante la confirmación o convalidación" o también! la "acción o efecto de convertir", y convertir es "cambiar, modificar, transformar algo". Por otra parte, la transferencia es definida como "paso o conducción de una cosa de un punto a otro", o alguna de sus otras acepciones es "remisión de fondos de una cuenta a otra, sea de la misma persona o de diferentes". En el mismo sentido es importante recordar de manera general que entre los efectos de los modos de adquirir el dominio de las cosas está la transferencia de un derecho de dominio u otro derecho real, incluso respecto de derechos personales.

A partir de las definiciones anteriores se puede aclara el sentido usado de esta figura: transformar un bien por otro, con la intención de legitimarlo, de que el bien de origen ilegítimo, se convierta o pase a la legalidad, a la licitud.

Es claro que por más que el delito de lavado tenga vinculación estrecha con el encubrimiento y con algunas formas de complicidad, el mismo es un delito independiente que se desvincula del encubrimiento.

2.- Ocultación, encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales o de derechos relativos a tales bienes.

La ocultación se refiere a la substracción de una cosa que se hace para quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que está, esconderlos de cualquier modo; precisamente por cuanto el ocultador conoce la penalidad, procura proceder con las precauciones consiguientes.

Tradicionalmente se previó el encubrimiento como una forma de participación, a través de los llamados cómplices a posteriori. Este modelo estaba dado por el Código Francés de 1810 que luego de algunas reformas, distribuyó esta materia entre la parte general y otras como delito autónomo. En esta formulación ha de entenderse al llamado encubrimiento como una forma especial de encubrimiento, valga la redundancia. En efecto, en este caso especial, el "encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales o de derechos relativos a tales bienes" es algo distinto al distinto al encubrimiento tal y cual lo regulan la mayoría de los códigos penales latinoamericanos, ya sea que los mismos distingan entre el favorecimiento real, personal o la receptación clásica.

3.- Adquisición, posesión, tenencia, utilización o administración de los bienes.

La adquisición es la acción y efecto de adquirir; "acto por el cual se hace uno dueño de alguna cosa", como también la misma cosa adquirida. La palabra adquisición, en este último sentido, comprende, hablando en general, todo cuanto logramos o nos viene por compra, donación, u otro título cualquiera; ahora bien, con más rigor, sólo incluye lo que se alcanza por dinero, ajuste, habilidad, industria u otro título semejante mas no lo que viene por derecho de herencia. La conducta típica descrita como adquisición de los bienes se establece sólo para terceros, es decir, no cubre al mismo traficante de drogas y coincide, hasta cierto punto, con las que dan lugar a la receptación. Así, si bien no requiere explícitamente el fin de lucro (el fin de lucro es característico de la receptación), la utilización del verbo adquirir "abarca los supuestos que caracterizan los act! os del encubridor, al que inspira el fin de lucro".

Posiblemente el concepto posesión se! a uno de los más discutidos del Derecho Privado. Vulgarmente poseer es "tener materialmente una cosa bajo nuestro poder" o también "encontrarse en situación de disponer y disfrutar directamente de la cosa". Estrictamente posesión es "el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material, constituido por el elemento intencional o animus (la creencia y propósito de tener la cosa como propia) y el elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un bien material).

La utilización es la acción o resultado de utilizar, esto es, "aprovechar algo", "emplear, usar", "servirse de una persona o cosa con determinada finalidad". Aun cuando la doctrina entiende que la utilización de los bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas (u otros delitos, por extensió! n) no constituye "per se" lavado de activos sino "un aspecto económico del delito que debe ser tratado en cualquier esquema exhaustivo de lucha contra el blanqueo de fondos".

Por último, el concepto de administración fue introducido por juristas colombianos, país que había utilizado dicho verbo rector en su propio ordenamiento jurídico, aún cuando el verbo pudo haber quedado contemplado por otro de los ya empleados. Administrar, en el Derecho Privado refiere "a la gestión de intereses privados, incluidos los actos y tareas que esa tarea lleva consigo", lo que coincide con el concepto de "ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes" que brinda el Diccionario de la Real Academia Española.

B. TIPO SUBJETIVO

Los instrumentos internacionales establecen que quien incurre en el delito conoce o sabe el origen ilícito de los bienes o recursos. No obstante, entre los mismos instrumentos existen diferencias que implican diversidad de criterios para establecer el elemento subjetivo que en unos casos se limita al simple dolo directo y en otros se amplía. Que el autor sepa implica la existencia de un conocimiento real, efectivo de que los bienes son producto de un delito. En este sentido, el conocimiento no se extiende hasta el extremo de que el delincuente sepa cuál es el delito cometido y las circunstancias de su perpetración; es suficiente que sepa que las cosas provienen de un delito. Aquí se ve un caso de dolo directo, ya que el individuo actuó conscientemente, con voluntad de realizar la acción, aun cuando sabía el origen espurio de los activos. En este caso ha de desestimarse cualquier hipótesis de obrar culposo o aun de dolo eventual.

Respecto de la "sospecha" del origen legítimo de los bienes puede observarse que quien dudando o sospechando del origen ilícito de los mismos igualmente realiza la actividad, obra con cierta malicia, ocultando cierto conocimiento.

3.4         TÉCNICAS DE LAVADO DE ACTIVOS.

En este punto nos referiremos específicamente al lavado de dinero. Una técnica de lavado de dinero es un procedimiento individual o paso en el lavado de productos ilegales, similar a una transacción comercial individual legítima. Algunas de las técnicas más comunes de lavado de dinero incluyen las siguientes:

• Estructurar, o Hacer "Trabajo de Pitufo" o "Trabajo de Hormiga": En la estructuración, uno o varios individuos ("pitufos") hacen múltiples transacciones con fondos ilegales por cierto período de tiempo, en la misma institución o en varias instituciones financieras. Las grandes sumas de dinero en efectivo, que son el resultado de actividades criminales, son "estructuradas" o divididas en cantidades inferiores al límite de dólares a partir del cual las transacciones son registradas. Los fondos pueden ser depositados, trasferidos telegráficamente, o usados para adquirir otros instrumentos monetarios.

• Complicidad de un Funcionario u Organización: Individualmente, o de común acuerdo, los empleados de las instituciones financieras o comerciales facilitan el lavado de dinero al aceptar a sabiendas grandes depósitos en efectivo, sin llenar el Registro de Transacciones en Efectivo (Currency Transaction Reports, o CTR) cuando es necesario, llenando CTR falsos, exceptuando incorrectamente a los clientes de llena! r los formularios requeridos, etc. Esta técnica permite al lavador evitar la detección asociándose con la primera línea de defensa contra el lavado de dinero, o sea, el empleado de una institución financiera.

• Mezclar: En esta técnica, el lavador de dinero combina los productos ilícitos con fondos legítimos de una empresa, y después presenta la cantidad total como renta de la actividad legítima de tal empresa. La mezcla confiere la ventaja de proveer una casi inmediata explicación para un volumen alto de efectivo, presentado como producto del negocio legítimo.

• Compañías de Fachada: Una compañía de fachada es una entidad que está legítimamente incorporada (u organizada) y participa, o hace ver que participa, en una actividad comercial legítima. Sin embargo, esta actividad comercial sirve primeramente como máscara para el lavado de fondos ilegítimos. La compañía de fachada puede ser una empresa legítima que mezcla los fondos ilícitos con sus propias rentas. Puede ser también una compañía que actúa como test! aferro, formada expresamente para la operación del lavado de dinero. Puede estar ubicada físicamente en una oficina, o a veces puede tener únicamente un frente comercial; sin embargo, toda la renta producida por el negocio realmente proviene de una actividad criminal. En algunos casos, el negocio está establecido en otro estado o país para hacer más difícil rastrear las conexiones del lavado de dinero.

• Mal Uso de las Listas de Excepciones del CTR: En esta técnica, el lavador de dinero deposita los productos ilícitos en una cuenta abierta en una institución financiera a través de un comercio que ha sido exceptuado de cumplir con los requisitos del CTR. El lavador puede usar listas de excepciones para lavar dinero de una compañía de fachada sin conocimiento de la institución financiera, o las listas pueden ser usadas a través de la abierta complicidad de la institución.

• Compras de Bienes o Instrumentos Monetarios con Productos en Efectivo: En esta técnica, un lavador de dinero compra bienes tangibles (tales como automóviles, embarcaciones, aviones, artículos de lujo, propiedades y metales preciosos) o instrumentos monetarios (tales como giros bancarios, giros postales, cheques de gerencia o de viajero, y valores) con la masa de efectivo que se origina directamente de una actividad criminal. A menudo, el minorista que vende el artículo al lavador lo hace a sabiendas, y hasta podría ser un empleado de la organización criminal. Posteriormente, el lavador usa los bienes comprados, para continuar su actividad criminal (por ejemplo, transporte, escondites, etc.), como método para cambiar las forma del producto, o para mantener un estilo de vida lujoso.

• Contrabando de Efectivo: Esta técnica involucra el transporte físico del efectivo obtenido de una actividad criminal a localidades fuera del país. El lavador puede transportar el efectivo por avión, barco, o vehículo a través de la frontera terrestre. El efectivo puede estar escondido en el equipaje, en compartimientos secretos del vehículo, o ser llevado consigo mism! o por la persona que actúa de correo. Puede estar mezclado con fondos transportados por transportes blindados, escondido en artículos de exportación (por ejemplo, neveras, hornos microondas, etc.) o embalado en contenedores marítimos. A pesar de las limitaciones que supone el volumen físico del dinero en efectivo, los lavadores de dinero han demostrado el más alto grado de imaginación al encontrar nuevos medios para mover el producto criminal en efectivo. El contrabando de dinero en efectivo, si resulta exitoso, otorga al lavador la ventaja de destruir completamente las huellas entre la actividad criminal que genera fondos y la colocación real de tales fondos dentro del circuito financiero. Estos productos pueden posteriormente volver al lugar de origen, por medios aparentemente legales como trasferencias telegráficas o transacciones con giros bancarios.

• Transferencias Telegráficas o Electrónicas: Esta técnica involucra el uso de la red de comunicaciones electrónicas, de bancos o de compañías que se de! dican a transferencias de fondos comerciales, para mover el producto criminal de un sitio a otro. Por medio de este método, el lavador puede mover fondos prácticamente a cualquier parte del extranjero. El uso de trasferencias telegráficas es probablemente la técnica más importante usada para estratificar fondos ilícitos, en términos del volumen de dinero que puede moverse, y por la frecuencia de las trasferencias. Los lavadores prefieren esta técnica porque les permite enviar fondos a su destino rápidamente, y el monto de la trasferencia normalmente no está restringido. Después de trasferir los fondos varias veces, especialmente cuando esto ocurre en una serie de trasferencias sucesivas, se vuelve difícil la detección de la procedencia original de los fondos.

Un refinamiento adicional en el uso de trasferencias telegráficas es transferir fondos desde varios sitios dentro de un país o región a una cuenta canalizadora ("conduit account") en cierta localidad. Cuando el saldo de la cuenta alcanza cierto nivel o "umbral", los fondos son trasferidos, automáticamente, fuera del país. Los "umbrales" evitan pérdidas masivas cuando los organismos de fiscalización tienen éxito en confiscar o bloquear la cuenta.

• Cambiar la Forma de Productos Ilícitos por medio de Compras de Bienes o Instrumentos Monetarios: Bajo esta técnica, el lavador de dinero cambia los productos ilícitos de una forma a otra, a menudo en rápida sucesión. El lavador puede, por ejemplo, adquirir cheques de gerencia con giros bancarios o cambiar giros por cheques de viajero. Los productos se vuelven más difíciles de rastrear a través de estas conve! rsiones; además, dichos productos se vuelven menos voluminosos, con lo cual se hace menos probable su detección si se los transporta de o hacia Estados Unidos. En algunos casos, los casinos u otras casas de juego pueden facilitar el lavado de dinero convirtiendo los productos criminales en fichas. Después de un corto tiempo, el lavador cambia las fichas por cheques o efectivo.

• Venta o Exportación de Bienes: Esta técnica se relaciona con situaciones en las cuales los bienes adquiridos con productos ilegales son vendidos en otra localidad o exportados. La identidad del comprador original se vuelve borrosa, lo cual hace difícil la determinación de la verdadera procedencia del delito.

• Ventas Fraudulentas de Bienes Inmuebles: El lavador compra una propiedad con el producto ilícito por un precio declarado significativamente mucho menor que el valor real. El paga la diferencia al vendedor, en efectivo "por debajo de la mesa". Posteriormente, el lavador puede revender la propiedad a su valor real para justificar las ganancias obteni! das ilegalmente a través de una renta de capital ficticia.

• Establecimiento de Compañías de Portafolio o Nominales ("shell company"): Una compañía de portafolio es una entidad que generalmente existe solamente en el papel; no participa en el comercio (a diferencia de una compañía de fachada). En el lavado de dinero, se usan tales compañías para enmascarar el movimiento de fondos ilícitos. Las compañías de portafolio ofrecen la cobertura confidencial de una sociedad anónima, disfrazando a sus verdaderos dueños por medio de una representación nominal tanto para los accionistas como para los directores. Ellas se pueden formar rápidamente y se convierten en entidades legales que pueden dedicarse a cualquier negocio excepto a aquellos expresamente prohibidos por las leyes bajo las cuales se establecieron, o por sus estatutos.

• Complicidad de la Banca Extranjera: Las instituciones financieras extranjeras pueden proporcionar una explicación legítima del origen de fondos lavados; una explicación que no se puede confirmar por las l! eyes de reserva o secreto bancario o de sociedades anónimas en el país extranjero. Así como en el tema de la complicidad de un funcionario o de una organización financiera descrito anteriormente, la institución financiera puede, a sabiendas o por ignorancia, ayudar en este proceso.

• Trasferencias Inalámbricas o entre Corresponsales: Esta técnica presume que una organización de lavado de dinero puede tener dos o más filiales en diferentes países, o que podría haber alguna clase de filiación comercial entre dicha organización y su contraparte ubicada en el extranjero. Los fondos a ser lavados entran en la filial en un país y después se los hace disponibles en un segundo país en la misma moneda o en otra diferente. Como hay una relación de corresponsalía entre las dos filiales, no se necesita transportar los fondos físicamente. Tampoco hay necesidad de trasferir los fondos electrónicamente. La coordinación entre ambas terminales de la operación se lleva a cabo por teléfono, fax, o por algún otro medio arreg! lado de antemano. Las casas de cambio tienen mala fama por el uso de esta técnica de lavado de dinero.

• Garantías de Préstamos: Usando como garantía los depósitos de fondos ilícitos (o, por ejemplo, los certificados de depósito, valores, etc., adquiridos con productos ilícitos) el lavador de dinero obtiene préstamos totalmente legales. A través de estos préstamos, el lavador puede adquirir bienes inmuebles, negocios, u otros bienes. Los productos criminales originales han pasado a tener otra forma y la conexión con su verdadero origen se hace aún menos aparente.

• Venta de Valores a través de Falsos Intermediarios: Bajo esta técnica el lavador se vende valores a sí mismo a través de un falso intermediario, generalmente una compañía de portafolio. El intermediario hace que suba el precio de los valores mantenidos por el lavador a través de la infusión de productos derivados criminalmente. El lavador puede entonces vender las acciones y mostrar una ganancia aparentemente legal.

3.5         MECANISMOS DE LAVADO DE ACTIVOS.

Los mecanismos más importantes son los relativos a los del lavado de dinero. Un mecanismo del lavado de dinero es una empresa comercial o financiera que facilita el lavado. Muchas de las mismas empresas financieras (por ejemplo, bancos y casas de cambio) que participan en negocios legítimos también toman parte, a sabiendas o sin saber, en el lavado de fondos ilegales. Según prácticas comerciales modernas, las distinciones entre los varios tipos de negocios que ofrecen servicios financieros se han vuelto borrosas. De este modo, un negocio de cambio de moneda puede también servir para trasmitir fondos, o un prestamista puede cambiar cheques y operar como agente de una compañía telegráfica, por ejemplo. Algunos de los tipos de mecanismos más comunes en el lavado de dinero son:

• Bancos, incluyendo bancos comerciales, bancos privados, e instituciones de ahorro (por ejemplo, asociaciones de ahorro y préstamos, bancos cooperativos, etc.)

• Corredores de bolsa o de productos.

• Bancos o compañías de inversiones (por ejemplo fondos mutuos)

• Cambios de moneda extranjera: La casa de cambio es probablemente el ejemplo más notable de este mecanismo usado para lavar dinero en Estados Unidos. Las casas de cambio están concentradas a lo largo de la frontera sudoeste de Estados Unidos y en varias otras áreas metropolitanas de mayor importancia de Estados Unidos, con grandes poblaciones de origen hispánico. También son muy comunes en países latinoamericanos donde algunas veces forman un sistema bancario paralelo.

• Libradores, tenedores o beneficiarios, o cajeros de cheques de viajero, cheques, giros, o instrumentos similares: En muchas áreas de Estados Unidos las casas de cambio de cheques y giros se han convertido, cada vez más, en una fuente de preocupación por su uso potencial para el lavado de dinero. Las reglamentaciones federales y estatales que ignoraron este tipo de institución financiera no bancaria han promovido el crecimiento de estos negocios. Tal como sucede con las casas de cambio, dichas instituciones han mostrado la tendencia a convertirse en proveedores completos de servicios financieros.

• Prestamistas

• Compañías de préstamos o financieras

• Compañías que operan en el envío de remesas o envíos de dinero

• Casinos o casas de juego

• Compañías de seguro

• Operadores de metales preciosos, piedras o joyas

• Agencias de viaje

• Venta de automotores minorista (incluye automóviles, aviones y embarcaciones)

• Compañías inmobiliarias.

3.6         INSTRUMENTOS DE LAVADO DE ACTIVOS [11].

Principalmente nos referiremos a los instrumentos para el lavado de dinero. Según lo mencionado anteriormente, un lavador de dinero usa mucho los instrumentos financieros que también son usados por las empresas comerciales legítimas. Ciertos instrumentos financieros son más conducentes o preferidos por los lavadores de dinero por su conveniencia o porque ellos facilitan el ocultamiento de la procedencia original de los fondos que ellos representan. Los siguientes elementos son algunos de los instrumentos para el lavado de dinero más frecuentemente usados:

• Dinero en circulación: El dinero en circulación, o efectivo, es el medio común de intercambio en la transacción criminal original (como por ejemplo, venta de narcóticos, extorsión, robo de banco, etc.). Estos tipos de transacciones generan billetes de baja denominación. El dinero en circulación es el componente básico o materia prima que el lavador de dinero procesa para su cliente. El lavador se enfrenta con la elección básica de intentar colocar el dinero dentro del sistema financiero sin ser detectado por las autoridades competentes o contrabandear el dinero fuera del país.

• Cheques de Gerencia: Un cheque de gerencia es un cheque que el banco libra contra sí mismo. Es relativamente fácil de conseguir y poco costoso y se lo considera tan bueno como dinero en efectivo. Muchos lavadores de dinero adquieren cheques de gerencia con productos ilegales en efectivo, como uno de los primeros pasos de un esquema de lavado de dinero.

• Cheques Personales: Los cheques personales son cheques librados contra una cuenta individual o de una entidad de comercio. Nuevamente, estos instrumentos son fáciles de obtener y baratos. En algunos esquemas de lavado de dinero, el dinero está estructurado en cuentas bancarias personales mantenidas bajo nombres ficticios. La organización del lavado de dinero controla las chequeras y envía cheques endosados y completos como medio de trasferir dinero. A menudo los cheques muestran sólo un nombre y ninguna otra identificación personal.

• Giros: Un giro es otro instrumento de cambio emitido (previo pago de una determinada suma) por el Servicio Postal, bancos, o por operadores de compañías que emiten giros. Generalmente son usados por individuos que no tienen una cuenta corriente, para pagar cuentas o enviar dinero a otra localidad. Como generamente no se pide a los compradores que se identifiquen (a través de números de cuentas o documentos de identificación), los lavadores de dinero naturalmente tienden a preferir la compra de giros con productos criminales, como otro paso en los esquemas particulares del lavado de dinero.

• Giros Bancarios: Un giro bancario es un cheque librado por un banco contra sus propios fondos, los cuales están depositados en otro banco con el cual mantiene relación de corresponsalía. Uno de los giros bancarios más usados en el lavado de dinero es el giro bancario del extranjero. Los giros bancarios permiten a un comerciante legítimo (o a un lavador de dinero) mover fondos de un país a otro, tan rápidamente como se mueve el dinero en efectivo, (aunque más lentamente que a través de trasferencias electrónicas).

3.7         EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL MUNDO.

La discusión legal sobre la vigencia o no del tipo penal denominado lavado de activos demuestra una inconsistencia que los Estados deben resolver. La política criminal forma parte y se demuestra del ius punendi, o sea, la capacidad de los Estados de poder juzgar penalmente. Diversos países se han convencido de situación internacional del lavado de activos. Por ello han creado los mecanismos procesales pertinentes, para que en el más estricto marco legal y respeto al Estado de Derecho se reprima el delito de legitimación de capitales mal habidos. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 1988, por ejemplo, es la que ha enfrentado con contundencia. Así lo establecen los párrafos 2 y 3 del artículo 5°:

"Se adoptará las medidas necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos."

3.8         ORGANISMOS MULTINACIONALES [12]

El Comité para la reglamentación bancaria y las practicas de vigilancia de Basilea dio a Conocer una Declaración de Principios cuyo objetivo es impedir que los bancos y otras instituciones financieras sean utilizadas para transferencias o depósitos de fondos de procedencia ilícita. La determinación de una intervención a nivel internacional se ha derivado de la creciente dimensión asumida por el fenómeno de la criminalidad organizada, en Particular en cuanto se refiere al tráfico de estupefacientes

Las varias autoridades crediticias y de vigilancia bancaria representadas en el Comité de Basilea tienen funciones y responsabilidad diversa sobre esta materia; no obstante la diversidad de las normas nacionales han considerado oportuno comprometerse para la Prevención de la utilización de los bancos por parte de la criminalidad

La vía para alcanzar este objetivo ha sido determinada en el consenso internacional en la Declaración de principios, a la cual se atienen las instituciones financieras que se adhieran.

A los sistemas bancarios nacionales se les solicita atenerse a las reglas de comportamiento que se requieren: la identificación de la clientela; la comprobación o averiguación de la conformidad de las transacciones a "elevados standares éticos", a las leyes y a las reglamentaciones; la cooperación con las autoridades judiciales; la adopción de políticas empresariales o administrativas coherentes con la Declaración, para realizarse sobre el plano de los Procedimientos Operativos Para la identificación de los clientes Y para el registro de las operaciones, de los controles internos y del adiestramiento del Personal.

Premisas:

1. Los bancos y otras instituciones financieras pueden ser utilizadas sin saberlo como intermediarios para las transferencias o el depósito de fondos Originados en actividades Criminales. 1005 criminales y sus asociados utilizan el sistema financiero para efectuar pagos y transferencias de fondos de una cuenta a otra; para Ocultar el origen de los dineros y su efectiva pertenencia y utilizan ilegalmente la custodia en las cajillas de seguridad. Toda la actividad Comúnmente llamada como "reciclaje" de fondos de procedencia ilícita.

2. Las iniciativas para impedir que el Sistema bancario sea utilizado para tal actividad son hasta el momento gran parte asumidas por los organismos judiciales y administrativos a nivel nacional. Todavía, la creciente dimensión internacional de la criminalidad organizada, especialmente en r! elación con el tráfico de estupefacientes tiene prevista una forma de Cooperación sobre el plano internacional. Una de las primeras iniciativas en este sentido fue la que se dio a conocer en junio de 1980 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En su relación este último concluía que "el sistema bancario puede desarrollar un rol preventivo extremadamente eficaz y que, al mismo tiempo, a Cooperación de los bancos puede ser de auxilio en la ejecución de tales actos criminosos, para la autoridad judicial y de policía". En los últimos años el problema de la prevención del reciclaje de fondos de origen criminal a través del sistema financiero ha reclamado una creciente atención por parte de los órganos legislativos, judiciales y de policía, y también de las autoridades de vigilancia bancaria de diversos países.

3. Las distintas autoridades nacionales de vigilancia bancaria representadas en el Comité de Basilea para la reglamentación bancaria y las prácticas de vigilancia no tienen el mismo rol y responsabilidad respecto a la represión del reciclaje. En algunos países las autoridades de vigilancia les compete una responsabilidad específica en esta materia; en otros pueden no subsistir su responsabilidad directa.

Esto se refleja en el rol de la vigilancia bancaria, en la cual la función primaria es aquella de preservar la estabilidad del sistema financiero en su contexto la solidez de los bancos, todo esto para asegurar la licitud de cada una de las operaciones efectuadas por los clientes e los bancos. No obstante, los límites existentes en algunos países a la responsabilidad específica de la autoridad e vigilancia, todos los miembros del Comité creen firmemente que esta autoridad no puede ser indiferente respecto la utilización de los bancos por parte de la criminalidad.

4. La confianza del público en los bancos, y por consiguiente su estabilidad puede ser perjudicada por la publicidad negativa derivada de una inadvertida asociación de los bancos mismos con la criminalidad. De otra parte los bancos pueden exponerse a perdidas directas por fraude, sea por negligencia individual o por clientes indeseables, o sea por la integridad de sus propios funcionarios que sea alterada por la asociación con criminales. Por estas razones los miembros del Comité de Basilea consideran que a la autoridad de vigilancia bancaria le compete un rol de establecer la observancia de principios éticos de conducta profesional por parte de los bancos y de otras instituciones financieras.

5. Según el Comité un modo para promover este objetivo, compatible con la diversidad de prácticas de vigilancia nacional, consiste en obtener el consenso internacional sobre una Declaración de principios a la cual se deban atender instituciones financieras que se adhieran.

6. La Declaración a la que nos hemos referido representa una enunciación general de principios éticos que solicita responsables de los bancos y busca un acto eficaz para asegurar que todas las personas, que mantengan relaciones negocios con las propias instituciones, sean adecuadamente identificadas; a vigilar las operaciones que no parecen lícitas; a trabajar en colaboración con las autoridades judiciales y de policía. La Declaración no tiene carácter normativo y su actuación dependerá de la praxis y de las legislaciones nacionales. En particular, se ha relevad! o que algunos países los bancos pueden ser sujetos en materia a ulteriores prescripciones de carácter normativo muy exigentes o rígidas y que la Declaración no se prefije de sustituir y de atenuar estas prescripciones. Cualquiera que sea la situación jurídica en los diversos países, el Comité sostiene que la prima y la más importante salvaguardia contra el reciclaje de dinero de proveniencia resida en la integridad de los responsables de los bancos y de la vigilancia para evitar que sus propias instituciones se encuentren asociadas con criminales y que sean usadas como canales para reciclajes. La Declaración una vez más refuerza este criterio de conducta.

7. Las autoridades de vigilancia representadas en el Comité sostienen los principios enunciados de la Declaración. En la medida en que tales cuestiones se ubiquen en la esfera de competencia de la autoridad de vigilancia de los distintos países miembros, estas últimas recomiendan a todos los bancos y les solicitan adoptar políticas y Principios coherentes con la Declaración. Auspiciando su aceptación a nivel mundial, del mismo modo someter esta Declaración a la atención de las autoridades de vigilancia de los otros países.

Declaración de Principios:

1. Objetivos

Los bancos y las otras instituciones financieras pueden ser utilizadas sin saberlo como intermediarios para la transferencia o el depósito de dinero originario de una actividad criminosa. El propósito perseguido con tales operaciones es frecuentemente aquel de ocultar la efectiva pertenencia de los fondos. Tal utilización del sistema financiero debe ser ob! jeto de detenimiento por las autoridades judiciales y de policía directamente; es del mismo modo aspecto que debe interesar a las autoridades de vigilancia crediticia y los responsables de los bancos, ya que la confianza del público en los bancos mismos se puede perjudicar a causa de las relaciones con sujetos criminales.

La presente Declaración de principios busca delinear algunas políticas y procedimientos fundamentales de los cuales los responsables de los bancos deberán asegurar su aplicación al interior de sus propias instituciones, con el fin de contribuir a la represión del reciclaje de fondos de procedencia ilícita a través del sistema bancario nacional e internacional. La Declaración se propone de tal modo reforzar mejores prácticas seguidas en relación con el ámbito bancario y, específicamente de fortalecer la vigilancia contra la utilización con fines criminosos del sistema de pago, la adopción por parte de los bancos de eficaces medidas preventivas de salvaguardias, y la colaboración con las autoridades judiciales y de policía.

2. Identificación de la clientela

Con el fin de asegurar que el sistema financiero no sea utilizado como canal para fondos de origen criminal, los bancos deberán llevar a cabo un razonable esfuerzo por averiguar y comprobar la verdadera identidad de todos los clientes que les req! uieran sus servicios. Tan particular diligencia deberán tener para identificar la pertenencia de cada cuenta y de los sujetos que utilizan las cajillas de seguridad. Todos los bancos deberán instituir eficaces procedimientos para obtener la identificación de los nuevos clientes. Deberán seguir de modo explícito la política de no dar curso a operaciones relevantes con clientes que no comprueben su propia identidad.

3. Observancia de las leyes

Los responsables de los bancos deberán asegurar que las operaciones sean llevadas a cabo en conformidad a los rigurosos principios éticos y respetando las leyes y reglamentaciones concernientes a las operaciones financieras. En cuanto se refiere a las operaciones llevadas a cabo por la clientela se admite que los bancos puedan conocer de modo alguno si la operación deriva de una actividad criminosa o no. Análogamente en un contexto internacional puede ser difícil asegurar que las operaciones con el exterior efectuadas por cuenta de la clientela sean conforme a ! las prescripciones vigentes en otro país. Sin embargo, los bancos no deberán estar disponibles a ofrecer sus propios servicios o a proveer una asistencia activa en operaciones que considere que están vinculadas a actividades de reciclaje de fondos ilícitos.

4. Colaboración con las autoridades judiciales y de policía

Los bancos deberán prestar la más absoluta colaboración a las autoridades nacionales judiciales y de policía en la medida que permita una específica normatividad local en materia de reservas sobre los clientes bancarios. Se deberá evitar proporcionar apoyo o asistencia a clientes que buscan engañar la autoridad proporcionando información alterada, incompleta o improcedente. Cuando los bancos tengan conocimiento de hechos que permitan presumir que el dinero depositado deriva de actividades ilícitas o que las operaciones efectuadas tienen la misma finalidad criminosa, deberán ser tratadas de acuerdo a las disposiciones adecuadas, compatibles con la ley, como por ejemplo, el rechazo de proporcional asistencia, la interrupción de las relaciones con el cliente y el cierre o congelamiento de las cuentas.

5. Adhesión a las declaraciones

Todos los bancos deberán adoptar formalmente políticas coherentes con los principios enunciados en la presente Declaración y deberán asegurar que todos los elementos del personal autorizado en todas las partes involucradas, sean informadas de la política seguida por la banca en ese aspecto. Se deberá proveer el adiestramiento de personal sobre los puntos objeto de la Declaración con el fin de promover el respeto a estos principios los bancos deberán establecer un acto específico de procedimiento para la identificación ! de la clientela y la conservación de la documentación interna relativa a las operaciones. Podrá si lo considera necesario una ampliación de la organización de los controles internos, a fin de lograr eficaces instrumentos para verificar la observancia, el contenido general de Declaración.

CAPÍTULO III:

Propuesta de procedimientos operativos policiales para determinar adquisicion de bienes muebles e inmuebles con dinero procedente de delitos contra el patrimonio: lavado de activos

A.                 METODOLOGÍA GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN POLICIAL.

1.         GENERALIDADES.

La investigación policial es el trabajo técnico científico que practica la Policía para cumplir sus fines sociales, procurando el esclarecimiento de un delito o infracción penal, el descubrimiento del hecho y la identificación de autores, cómplices o encubridores, así como el pleno conocimiento de los móviles y circunstancias de su perpetración.

La investigación, pese a su unidad conceptual, puede ser analizada bajo di versas situaciones en un variado número de fases o momentos, pero sin embargo, se centra al estudio de los siguientes elementos o fases:

a.                 El hecho delictuoso o infracción punible.

b.                 El hombre como autor o víctima.

c.                 El lugar donde se comete el hecho.

d.                 La metodología aplicada a la labor profesional policial.

En general, frente a todo hecho delictuoso, la investigación policial se desarrolla de acuerdo al estímulo personal, al estudio y planeamiento de métodos y sistemas, que varían de amplitud en cuanto a la técnica especializada y de acuerdo al tipo de delito que motiva el procedimiento.

Siendo cierto que no es posible dictar reglas exactas respecto a la pesquisa policial, se pueden señalar algunas pautas generales que guíen el proceso, pudiéndose sintetizar las etapas de la investigación referidas todas a dichos elementos:

-       Respecto al hecho delictuoso, apreciamos en él, el conocimiento del hecho y la comprobación del delito.

-       Respecto al elemento hombre, señalamos la necesidad de identificar a las personas agraviadas, fallecidos, así como la búsqueda y captura del autor o autores, vigilancias, detenciones, registros, precauciones secundarias, fuentes de información, medios de comunicación, de transporte, publicidad.

-       Con relación al lugar donde se comete el hecho, se adopta este concepto como la totalidad del mundo ambiental y espiritual que rodean a las personas, actos o comportamientos, determinando este elemento el acopio de pruebas, el estudio de las condiciones relativas al delincuente, el análisis y selección de las pruebas, la tipificación del delito, la metodología a seguir, la formulación del Atestado Policial.

La función de la PNP, específicamente de la UDFPJ, es prevenir, investigar, denunciar y combatir los delitos, y entre elllos los Delitos Contra el Patrimonio y el Lavado de Activos, objeto de nuestro trabajo aplicativo.

2.         FASES DEL PROCEDIMIENTO OPERATIVO POLICIAL (MODELO TRADICIONAL)

1.1  FASE PRELIMINAR.

• Conocimiento y comprobación del hecho policial.

• Diligencias preliminares.

1.2    FASE DE PLANEAMIENTO

• ! Identificación, delimitación y definición del problema.

• Formulación de la hipótesis central o sustantiva.

• Formulación de hipótesis secundarias

1.3    FASE EJECUTIVA.

• Búsqueda y obtención de la información.

• Análisis e interpretación de la información recolectada.

• Verificación de las hipótesis.

1.4    FASE FINAL.

• Elaboración del informe de investigación (Atestado Policial).

B.                PROPUESTA DE METODOLOGÍA GENERAL DE INVESTIGACIÓN POLICIAL CON ÉNFASIS EN EL CRIMEN ORGANIZADO (NUEVO PARADIGMA EN LA INQUIROLOGIA CIENTIFICO POLICIAL).

Las actividades delictivas contra el patrimonio que generan mayor grado de enriquecimiento ilícito, y por consiguiente con mayor probabilidad de ser sujetas de lavado de activos, son la extorsión (y sus delitos conexos como el secuestro) y el robo agravado rebelión, y que en nuestra realidad peruana se caracterizan por ser perpetrados por bandas criminales organizadas (crimen organizado) mas que por la delincuencia común.

En esa perspectiva, se propone un modelo alternativo al esquema tradicional de investigación policial para la lucha contra el crimen organizado, que incluye fases o etapas que se cumplen rutinariamente, pero que además propone la inclusión de la inteligencia operativa como una forma de enlazar inteligencia e investigación, supuesto necesario debido a la sofisticación de las bandas de criminales, en el mundo.

Este nuevo esquema se basa en las lecciones de clase del Cmdte. PNP David Pizarro De los Santos sobre la teorización del nuevo paradigma de la Inquirología Científico Policial. Este esquema metodológico general de la investigación policial -alternativo al tradicional- para la lucha contra el crimen organizado.

Como se podrá apreciar más adelante, este esquema será referente para nuestra propuesta de procedimientos operativos policiales para la investigación de adquisición de bienes muebles e inmuebles con dinero proveniente de los Delitos contra el Patrimonio, principalmente en lo que respecta a Inteligencia Operativa.

C.                PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS POLICIALES PROPUESTOS PARA DETERMINAR LAVADO DE ACTIVOS MEDIANTE ADQUISICIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES RELACIONADOS CON DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

INTELIGENCIA OPERATIVA

Dentro del aspecto de los nuevos métodos y técnicas utilizados por la policía nacional para combatir el crimen organizado, se plantea la implementación intensiva y adecuada de la denominada Inteligencia Operativa, que tan buenos resultados diera a la lucha contraterrorista en su oportunidad, así como contra el narcotráfico en la actualidad; y que en términos sencillos se concibe como Inteligencia más investigación en un proceso de retroalimentación permanente.

La inteligencia operativa va a permitir la inmersión del accionar policial en la médula misma de la organización criminal. Se infiere que para el desarrollo de los procedimientos de este método el hombre de inteligencia debe estar dotado de medios sofisticados y de última generación en cuanto a transporte, electrónicos y de comunicaciones se refiere.

Asimismo el desarrollo de la Inteligencia Operativa Policial deberá estar basada en una sólida Organización, con una estructura orgánica acorde con la realidad y la necesidad del momento, integrada por hombres con condiciones psicofísicas y profesionales adecuadas y con cabal conocimiento del modus operandi de las bandas delincuenciales organizadas.

INVESTIGACION FINANCIERA CONTABLE: ADQUISICION Y DERIVACION DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES CON DINERO PROVENIENTE DE LOS ILICITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

a.      Denominación

Investigación Financiera Contable de Lavado de Activos relacionados con Delitos contra el Patrimonio.

b.      Requisitos

(1)          Inteligencia financiera.

(2)         Autorización y/o presencia del representante del Ministerio Publico para que garantice las operaciones de investigación y/o de incautación de bienes muebles e inmuebles.

(3)     Autorización judicial, si fuera el caso, para la apertura de la investigación financiera.

(4)    Formulación del Plan de trabajo en donde se detalle la misión, funciones, tareas y/o actividades por cumplir por parte del personal policial que interviene.

c.      Competencia

(1)     Compete al Ministerio Público dirigir la investigación del Delito de Lavado de Activos y hacer la denuncia ante el Juez Penal.

(2)     Compete a la Policía Nacional, de oficio, prevenir, investigar, denunciar y combatir los Delitos de Lavado de Activos.

FASES GENERALES:

1.      FASE PRELIMINAR.

(a)     Se toma conocimiento del hecho a través de una denuncia verbal, escrita, de oficio o de una investigación previa (la ley penal sobre lavado de activos, establece no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o sentencia condenatoria, para determinar el delito de lavado de activos).

(b)     Comprobación mediante acciones de inteligencia.

(c)     Verificación de información de muebles e inmuebles, tanto en personas naturales como en personas jurídicas.

(d)     Formulación del Plan de Operaciones.

(e)     Comunicar con el oficio correspondiente a los Fiscales especializados, sobre la apertura de la investigación financiera contable.

2.         FASE EJECUTIVA

(a)     Efectuar las diligencias de inteligencia financiera, para establecer la continuidad del delito de lavado de dinero, o en general lavado de activos provenientes de los delitos contra el patrimonio.

(b)      Investigación financiera propiamente dicha, a través del análisis y evaluación de las informaciones obtenidas, a fin de establecer la comisión del delito de lavado de dinero mediante la adquisición de bienes muebles e inmuebles.

(c)      Solicitar a la Fiscalía de la Nación por conductos regulares, en coordinación permanente y con los indicios razonables establecidos, el levantamiento del secreto bancario, bursátil, reserva tributaria y otros, de los implicados en delitos contra el patrimonio, especialmente de aquellos que forman parte de bandas organizadas.

(d)      Recepción de manifestaciones de los implicados, comprendidos en la comisión del delito investigado, con participación del representante del Ministerio Público.

(e)      Auditoria contable efectuada por una Unidad Técnico Financiera, que evacuará el informe contable correspondiente, en caso de que los bienes muebles e inmuebles adquiridos con dinero ilícito, formen parte del patrimonio de una empresa.

(f)       Detención de las personas involucradas en la comisión del delito de lavado de activos, específicamente dinero, provenientes de los delitos contra el patrimonio.

(g)      Notificación de detención al intervenido, con la papeleta de detención respectiva.

(h)      Comunicación sobre la detención al Juez Penal especializado, así como a la Fiscalía Especializada que tiene conocimiento de la investigación financiera contable.

(i)       Registro domiciliario para determinar la presencia de documentación, moneda nacional y/o extranjera, droga, armas, municiones y explosivos, etc. con presencia y participación del representante del Ministerio Público, formulando las actas a que hubiere lugar.

(j)       Incautación de los bienes patrimoniales, vehículos, naves, aeronaves y otros afines, producto de la comisión del testaferrato y/o lavado de activos provenientes de los delitos contra el patrimonio, formulándose el Acta de Inventario e Incautación, firmando todos los intervinientes.