Normas internacionales aplicabilidad en la lucha de lavado de activos, principios de legalidad, proporcionalidad y seguridad jurídica (página 4)
Enviado por MILTON FELIPE POZO IZQUIERDO
(k) Entrega a la UBICATEDA-DIRINCRI de todos los bienes patrimoniales incautados -si fuera el caso- con el acta respectiva, firmando los participantes la conformidad.
3. FASE FINAL
(a) Elaboración del Atestado policial respectivo, consignando todos los actuados qu se obtuviero a lo largo del proceso investigatorio.
(b) Remisión del Atestado policial a la Fiscalía respectiva especializada en delitos de la vado de activos.
(c) Elaboración del parte policial del resultado del proceso investigatorio en los casos en los que no se establezca delito, documento que será remitido a la Fiscalía para su evaluación.
PROCEDIMIENTOS ESPECÍFICOS SEGÚN MODALIDAD DEL TIPO PENAL
(a) PRIMERA MODALIDAD
Actos de Conversion de Activos en bienes muebles e inmuebles provenientes de Delitos contra el Patrimonio, así como su Transferencia.
- Elementos Objetivos
Con el dinero proveniente de delitos contra el patrimonio adquirir bienes muebles e inmuebles, o transferirlos a otras personas.
- Diligencias Específicas
Se verifica tomando en cuenta las adquisiciones de muebles o inmuebles realizadas. Se efectúa el recuento o chequeo físico de muebles o inmuebles y otros; se facilita la realización de tal diligencia.
(b) SEGUNDA MODALIDAD
Actos de Ocultamiento y Tenencia de bienes muebles o inmuebles adquiridos con dinero proveniente de ilícitos contra el patrimonio.
- Elementos Objetivos
Ocultamiento de activos cuyo origen ilícito se conoce o se presume.
Evitar la identificación, incautación o decomiso de activos provenientes de ilícitos contra el patrimonio.
- Diligencias Específicas
Verificar el origen del dinero para la compra de bienes muebles o inmuebles mediante investigación financiera.
Verificar las respectivas facturas o boletas de ventas o documentos de transacciones, así como las cartas poder -si fuera el caso- de tenencia de bienes muebles o inmuebles.
Conclusiones
1. La investigación policial debe adecuarse al desarrollo y alto grado de sofistificación que ha logrado la criminalidad en el mundo, y especialmente en nuestro país donde la perpetración de delitos amenaza el Estado Constitucional de Derecho y Justicia; desestabiliza la seguridad ciudadana.
2. El crimen organizado ha logrado extenderse gracias al tendido de redes del delito en sus distintas modalidades; esto debido en gran parte a las ingentes cantidades de dinero que mueven anualmente estos grupos de criminales. Nuestro país no es ajeno a esta realidad y se verifica estadísticamente que los delitos contra el patrimonio, especialmente el robo agravado y el secuestro express son lo que generan grandes ganancias ilícitas especialmente a las bandas organizadas.
3. El delito de lavado de activos, especialmente de dinero, asociado a los delitos contra el patrimonio trastoca los cimientos de la legalidad financiera, y afecta la base socioeconómica del país. Por tanto, la Policia Nacional debe estar preparada para hacerle frente a este tipo de delitos.
4. La investigación criminal debe necesariamente privilegiar la aplicación de la Inteligencia Operativa Policial (como método) y la correcta aplicación de técnicas como el uso de la ciencia y técnica criminalísticos, esto quiere decir que debe aplicar los procedimientos operativos policiales mas adecuados de acuerdo al tipo de delito, en este caso lavado de activos. La investigación financiera contable es clave para lograr los objetivos, especialmente en la adquisición de bienes muebles e inmuebles con dinero proveniente de delitos contra el patrimonio.
5. La propuesta del presente trabajo aplicativo de procedimientos operativos policiales para investigar la adquisición de bienes muebles e inmuebles con dinero proveniente de la comisión de delitos contra el patrimonio (lavado de activos) y que se basa en la inteligencia operativa y la investigación financiera contable, rescata y adapta los procedimientos existentes para los delitos de tráfico ilícito de drogas y otros, está abierta a las correcciones y al debate académico, con única finalidad de que sirva para! la futura lucha del delito de lavado de activos, que amenaza la cultura de paz que quiere nuestro país.
CAPÍTULO IV
Auditoría Forense
DEFINICIÓN DE LA AUDITORIA FORENSE
Comúnmente el término forense se relaciona sólo con la medicina legal y con quienes la practican, frecuentemente identifican este vocablo con necropsia (necro que significa muerto o muerte), patología (ciencia médica que estudia las causas, síntomas y evolución de las enfermedades) y autopsia (examen y disección de un cadáver, para determinar las causas de su muerte).
El término forense corresponde al latín forensis, que significa público, y complementando su significado podemos remitirnos a su origen forum del latín que significa foro, plaza pública o de mercado de las antiguas ciudades romanas donde se trataban las asambleas públicas y los juicios; lo forense se vincula con lo relativo al derecho y la aplicación de la ley, en la medida que se busca que un profesional idóneo asista al juez en asuntos legales que le competan y para ello aporte pruebas de carácter público para representar en un juzgado o Corte Superior.
Según el diccionario Larousse, forense es "el que ejerce su función por delegación judicial o legal". Por ello se puede definir la Auditoria forense como "aquélla que provee de un análisis contable que es conveniente para la Corte, el cual formará parte de las bases de la discusión, el debate y finalmente el dictamen de la sentencia".
En términos de investigación contable y de procedimientos de auditoria, la relación con lo forense se hace estrecha cuando hablamos de la contaduría forense, encaminada a aportar pruebas y evidencias de tipo penal, por lo tanto se define inicialmente a la auditoria forense como una auditoria especializada en descubrir, divulgar y atestar sobre fraudes y delitos en el desarrollo de las funciones públicas y privadas; algunos tipos de fraude en la administración pública son: conflictos de intereses, nepotismo, gratificaciones, estados falsificados, omisiones, favoritismo, reclamaciones fraudulentas, falsificaciones, comisiones clandestinas, malversación de fondos, conspiración, prevaricato, peculado, cohecho, soborno, sustitución, desfalco, personificación, extorsión, lavado de dinero.
Entre otras definiciones, tenemos:
La auditoria forense, es una ciencia que permite reunir y presentar información financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, en una forma que será aceptada por una corte de jurisprudencia contra los perpetradores de un crimen económico, por lo tanto, existe la necesidad de preparar personas con visión integral, que faciliten evidenciar especialmente, delitos como la corrupción administrativa, el fraude contable, el delito en los seguros, el lavado de dinero y el terrorismo, entre otros. La sociedad espera de los investigadores, mayores resultados que minimicen la impunidad, especialmente en estos momentos tan difíciles, en los cuales el crimen organizado utiliza medios más sofisticados para lavar dinero, financiar operaciones ilícitas y ocultar los resultados de sus diversos delitos.
Lo FORENSE, por lo tanto, está estrechamente vinculado a la administración de justicia en el sentido de aportar pruebas de carácter público, que puedan ser discutidas a la luz de todo el mundo (el foro).
La auditoria forense, es una disciplina especializada que requiere un conocimiento experto de la teoría contable, auditoria y métodos de investigación. La auditoria forense constituye una rama importante de la contabilidad investigativa utilizada en la reconstrucción de hechos financieros, investigaciones de fraudes, cálculos de daños económicos y rendimientos de proyecciones financieras.
La investigación de un profundo conocimiento de contabilidad, auditoria y vías de investigación viene a formar la función especializada que en el mundo de los negocios se conoce como auditoria forense y es aquí donde se brinda el respaldo necesario. Existen otras asignaciones que únicamente requieren el suministro o recopilación de documentación detallada del cliente.
La auditoría forense es una alternativa para combatir la corrupción, porque permite que un experto emita ante los jueces conceptos y opiniones de valor técnico, que le permiten a la justicia actuar con mayor certeza, especialmente en lo relativo a la vigilancia de la gestión fiscal, de esta manera se contribuye, a mejorar las economías de nuestros países y por tanto el bienestar de todos nuestros pueblos hermanos."
Para arribar este tema debemos empezar por lo forense; cuya definición ya explicamos anteriormente, sin embargo es lógico extender el significado de esta palabra al ámbito jurídico diciendo que los jueces necesitan para el ejercicio de su función la asistencia de profesionales que colaboren en la obtención de las pruebas y las aporten en el foro, o lo que es lo mismo, las hagan públicas, y así se garanticen justas en las causas judiciales, ya que sería más que pretencioso, imposible que el fallador se especializara en todas las ramas de la ciencia.
Dicho lo anterior, tenemos que la auditoria forense es, en términos contables, la ciencia que permite reunir y presentar información financiera, contable, legal, administrativa e impositiva, para que sea aceptada por una corte o un juez en contar de los perpetradores de un crimen económico, como en este caso, el lavado de activos (contaduría forense)
En sus inicios la auditoria forense se aplicó en la investigación de fraudes en el sector público, considerándose un verdadero apoyo a la tradicional auditoria gubernamental, en especial ante delitos tales como: enriquecimiento ilícito, peculado, cohecho, soborno, malversación de fondos, etc, sin embargo, la auditoria forense no se a limitado a los fraudes propios de la corrupción administrativa, sino que también ha diversificado su portafolio de servicios para participar en investigaciones relacionadas con crímenes fiscales, el crimen corporativo, el lavado de dinero y terrorismo, entre otros.
En ese sentido, el auditor forense puede desempeñarse tanto en el sector público como privado, prestando apoyo procesal que va desde la recaudación de pruebas y el peritaje. De la misma forma, su labor no solamente se destaca en las investigaciones en curso, sino en etapas previas al fraude, es decir, el contador público actúa realizando investigaciones y cálculos que permitan determinar la existencia de un delito y su cuantía para definir si se justifica el inicio de un proceso; situación ésta, que aplica también para las investigaciones de crimen corporativo que se relacionan con fraude contable ante la presentación de información financiera inexacta por manipulación I intencional, falsificación, lavado de activos, etc.
Con todo, si no fuera por esta especialidad de la ciencia, no podríamos hablar de casos tan conocidos como Enron, Tyco, WorldCom y Parmalat, siendo éste el más reciente.
Por eso, la labor del auditor tradicional difiere de uno forense, quien debe desarrollar dos capacidades, en principio opuestas para llevar a cabo su trabajo con éxito. Una de ellas es la habilidad de escudriñar pequeños detalles sin perder de vista el gran entorno, o en otras palabras dicho y de manera metafórica, el auditor forense "debe percatarse de las hojas al tiempo que contempla el bosque". Y por otro desde las cuales ven circunstancias relativamente fáciles de detectar, como un simple robo, hasta situaciones de suma complejidad, como la manipulación de estados financieros y los delitos de "cuello blanco".
La principal diferencia entre una auditoria forense y una tradicional, es que la primera descansa en la experiencia de expertos que trabajan con evidencia delicada, con abogados, con agencias estatales y el sistema legal. Su trabajo está dirigido para ambientes legales o cuasi jurídicos. La Auditoria Tradicional se realiza sin este enfoque, sólo se dedica a llevar los programas para obtener una seguridad razonable basada en sus evidencias.
Por lo tanto, existe la necesidad de preparar personas con visión integral, que faciliten evidenciar especialmente, delitos como: la corrupción administrativa, el fraude contable, el delito en los seguros, el lavado de dinero y el terrorismo, entre otros.
Dicho lo anterior, ya estamos preparados para establecer el manejo de la prueba en términos de auditoría forense. Las pruebas o medios probatorios como también han sido denominados tienen un objeto, un tema y un fin. El primero, se refiere a los hechos y afirmaciones; el segundo, hace relación a los hechos que deben ser investigados en cada proceso, y el tercero, tiene que ver con el cometido de las pruebas, ya que estas persiguen la búsqueda de la verdad, pero aquí lo importante es que la verdad real coincida con la verdad procesal que se desprende de la investigación y del expediente.
La Auditoria Forense es muy usada en otros países, tanto así, que en los Estados Unidos de América ya se ha conformado la Asociación de Contadores Forenses (en inglés Asociación of Forensic Accountants – NAFA) que es una asociación profesional de firmas de contabilidad dedicada a la investigación. Los miembros de está asociación brindan respaldo profesional para las reclamaciones a la industria de seguros y a los clientes en los distintos procesos de litigios. Existe en ese país, Europa y Australia, un sinnúmero de firmas especializadas en lo que ellos mismos se han autodenominado detectives financieros.
Más aún. En algunas firmas de las llamadas firmas grandes de contabilidad en los Estados Unidos de América, se puede encontrar con un departamento especializado llamado precisamente, el Departamento de Auditoria Forense (Forensic audit.)
OBJETIVO DE LA AUDITORIA FORENSE
Los principales objetivos de la Auditoría Forense son los siguientes:
Luchar contra la corrupción y el fraude, para el cumplimiento de este objetivo busca identificar a los supuestos responsables de cada acción a efectos de informar a las entidades competentes las violaciones detectadas.
Evitar la impunidad, para ello proporciona los medios técnicos validos que faciliten a la justicia actuar con mayor certeza, especialmente en estos tiempos en los cuales el crimen organizado utiliza medios más sofisticados para lavar dinero, financiar operaciones ilícitas y ocultar diversos delitos.
Disuadir, en los individuos, las prácticas deshonestas, promoviendo la responsabilidad y transparencia en los negocios.
Credibilidad de los funcionarios e instituciones públicas, al exigir a los funcionarios corruptos la rendición de cuentas ante una autoridad superior, de los fondos y bienes del Estado que se encuentran a su cargo.
LAS NORMAS APLICABLES PARA LA AUDITORÍA FORENSE
En la actualidad no existe un cuerpo definido de principios y normas de auditoría forense, sin embargo, dado que este tipo de auditoría en términos contables es mucho más amplio que la auditoría financiera, por extensión debe apoyarse en principios y normas de auditoría generalmente aceptadas y de manera especial en normas referidas al control, prevención, detección y divulgación de fraudes, tales como las normas de auditoría SAS N° 82 y N° 99 y la Ley Sarbanes-Oxley.
5.1) SAS N° 82 «Consideraciones sobre el Fraude en una Auditoría de Estados Financieros»:
Esta norma entró en vigencia a partir de 1997 y clarificó la responsabilidad del auditor por detectar y reportar explícitamente el fraude y efectuar una valoración del mismo. Al evaluar el fraude administrativo se debe considerar 25 factores de riesgo que se agrupan en tres categorías:
1. Características de la administración e influencia sobre el ambiente de control (seis factores);
2. Condiciones de la industria (cuatro factores); y
3. Características de operación y de estabilidad financiera (quince factores).
De manera especial se debe resaltar que el SAS N° 82 señala que el fraude frecuentemente implica: (a) una presión o incentivo para cometerlo; y (b) una oportunidad percibida de hacerlo. Generalmente, están presentes estas dos condiciones.
5.2) SAS N° 99 «Consideración del fraude en una intervención del estado financiero».
Esta declaración reemplaza al SAS N° 82 «Consideraciones sobre el Fraude en una Auditoría de Estados Financieros » y enmienda a los SAS N°1 «Codificación de normas y procedimientos de auditoría» y N° 85 «Representaciones de la Gerencia» y entró en vigencia en el año 2002. Aunque esta declaración tiene el mismo nombre que su precursora, es de más envergadura que el SAS N° 82 pues provee a los auditores una dirección ampliada para detectar el fraude material y da lugar a un cambio substancial en el trabajo del auditor.
Este SAS acentúa la importancia de ejercitar el escepticismo profesional durante el trabajo de auditoría. Asimismo, requiere que un equipo de auditoría:
1. Discuta en conjunto cómo y dónde los estados financieros de la organización pueden ser susceptibles a una declaración errónea material debido al fraude.
2. Recopile la información necesaria para identificar los riesgos de una declaración errónea material debido al fraude.
3. Utilice la información recopilada para identificar los riesgos que pueden dar lugar a una declaración errónea material debido al fraude.
4. Evalúe los programas y los controles de la organización que tratan los riesgos identificados.
5. Responder a los resultados del gravamen.
Finalmente, este SAS describe los requisitos relacionados con la documentación del trabajo realizado y proporciona la dirección con respecto a las comunicaciones del auditor sobre el fraude a la gerencia, al comité de auditoría y a terceros.
5-3) Ley Sarbanes-Oxley
En el mes de julio de 2002, el presidente de los Estados Unidos promulgó la Ley Sarbanes-Oxley. Esta ley incluye cambios de amplio alcance en las reglamentaciones federales sobre valores que podrían representar la reforma más significativa desde la sanción de la Securities Exchange Act de 1934. La Ley dispone la creación del Public Compnay Accounting Oversigth Borrad (PCAOB) para supervisar las auditorías de empresas que cotizan y que están sujetas a las leyes sobre valores de la Securities and Exchange Comisión (SEC).
Asimismo, se establece un nuevo conjunto de normas de independencia del auditor, nuevos requisitos de exposición aplicables a las empresas que cotizan y a sus miembros, y severas sanciones civiles y penales para los responsables de violaciones en materia de contabilidad o de informes. También se imponen nuevas restricciones a los préstamos y transacciones con acciones que involucran a miembros de la empresa.
Para las empresas que cotizan valores de los Estados Unidos de Norteamérica, los efectos más destacados de la Ley se refieren a la conducción societaria; la ley obligará a muchas empresas a adoptar cambios significativos en sus controles internos y en los roles desempeñados por su comité de auditoría y la gerencia superior en el proceso de preparación y presentación de informes financieros.
En este sentido, la ley otorga mayores facultades a los Comités de Auditoría que deben estar conformados en su totalidad por directores independientes, donde al menos uno de los cuales debe ser un experto financiero. Este Comité es responsable de supervisar todos los trabajos de los auditores externos, incluyendo la pre-aprobación de servicios no relacionados con la auditoría y a la cual los auditores deben reportar todas las políticas contables críticas, tratamientos contables alternativos que se hubieran discutido para una transacción específica, así como toda comunicación escrita significativa que se haya tenido con la Gerencia.
La ley también impone nuevas responsabilidades a los Directores Ejecutivos y Financieros y los expone a una responsabilidad potencial mucho mayor por la información presentada en los estados financieros de sus empresas ya que, entre otros, éstos requieren mantener y evaluar la efectividad de los procedimientos y controles para la exposición de información financiera, debiendo emitir regularmente un certificado al respecto. La ley también impone severas penas por preparar información financiera significativamente distorsionada o por influir o proporcionar información falsa a los auditores.
LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
Es el mecanismo a través del cual se oculta el verdadero origen de dineros provenientes de actividades ilegales, tanto en moneda nacional como extranjera y cuyo fin, es vincularlos como legítimos dentro del sistema económico de un país.
Nos podemos referir a dineros provenientes de actividades ilegales como terrorismo, tráfico de drogas, secuestro, extorsión, boleteo, evasión fiscal o de recursos provenientes de funcionarios corruptos tanto del sector privado como del sector real, etc., los cuales pueden ser depositados o pasados por las diferentes entidades para el respectivo "lavado", tipificando conductas delictuosas contempladas por las leyes de los diferentes países.
En los diferentes países, especialmente de América y el Caribe, se refieren al ilícito de! lavado de activos, en terminología que encierra ciertos conceptos a saber; lavado de dinero, lavado de activos y legitimación o blanqueo de capitales, esta terminología nos puede llevar a las siguientes definiciones, por cierto muy cuestionadas y que desatan polémicas jurídicas como las ya enunciadas.
Lavado de dinero: dar apariencia legal a un producto o servicio procedente del narcotráfico (drogas sicotrópicas).
Legitimación o blanqueo de capitales: dar apariencia legal a un producto o servicio procedente del narcotráfico (drogas psicoírópicas) y los delitos graves que considere la legislación. (En algunos países se exceptúa la corrupción administrativa, la evasión fiscal y el fraude corporativo).
Lavado de activos: dar apariencia legal a un producto o servicio procedente del narcotráfico (drogas psicotrópicas) y todos los delitos tipificados en el código penal de cada país, incluidos la corrupción administrativa, la evasión fiscal y el fraude corporativo.
El Lavado de Activos considerado en muchos países como conducía sancionada por la leyes, quizá, la actividad criminal más compleja, especializada, de difícil detección y comprobación, y una de las que mayor rentabilidad genera para las organizaciones criminales. Sin embargo, y a pesar de que en el mundo se ha lavado dinero durante mucho tiempo, es sólo a partir de la década de 1920 cuando el problema es atendido por algunas autoridades, inicialmente con timidez.
El ánimo de lucro que en ocasiones orienta la actividad criminal, ha exigido a la delincuencia el diseño de estructuras financieras y económicas a través de las cuales sea posible canalizar los recursos obtenidos como consecuencia de sus actividades ilícitas, con el fin de introducir en el torrente monetario y/o a través de algunos de los sectores económicos, los recursos obtenidos, generando mediante el desarrollo de actividades y operaciones comerciales, financieras, bursátiles y societarias entre otras, una apariencia de legalidad y/o de legitimidad sobre bienes que, siendo considerados producto, instrumento o efecto de un delito o como consecuencia de su transformación, logran incorporarse formalmente al patrimonio del delincuente, de la organización criminal o de sus auxiliadores facilitando con ello el incremento de su capacidad económica, el acceso a las esferas de poder y en todo caso el incremento de la actividad criminal.
ETAPAS DEL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
Los adelantos tecnológicos y la globalización entre otros factores han facilitado la utilización de mecanismos o tipologías de lavado, en los cuales se hace más compleja la identificación estructural de la operación o de etapas de la misma dificultando el proceso de detección y comprobación de la operación de lavado.
A continuación describo 4 de las principales etapas:
Obtención de dinero en efectivo o medios de pago, en desarrollo y consecuencia de actividades ilícitas (venta de productos o prestación de servicios ilícitos)
Colocación: incorporar el producto ilícito en el torrente financiero o no financiero de la economía local o internacional.
Estratificación, diversificación o transformación: es cuando el dinero o lo: bienes introducidos en una entidad financiera o no financiera, se estructural en sucesivas operaciones, para ocultar, invertir, transformar, asegurar o dar en custodia bienes provenientes del delito o mezclar con dineros de origen ilegal, con el propósito de disimular su origen ilícito y alejarlos de su verdadera fuente.
Integración, inversión o goce de los capitales ilícitos: el dinero ilícito regresa al sistema financiero o no financiero, disfrazado como dinero legítimo.
CARACTERÍSTICAS DEL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
Considerado como un delito económico y financiero, perpetrado generalmente por delincuentes de cuello blanco que manejan cuantiosas sumas de dinero que le dan una posición económica y social privilegiada.
Integra un conjunto de operaciones complejas, con características, frecuencias o volúmenes que se salen de los parámetros habituales o se realizan sin un sentido económico.
Trasciende a dimensiones internacionales, ya que cuenta con un avanzado desarrollo tecnológico de canales financieros a nivel mundial.
OBJETIVOS DEL LAVADOR DE DINERO O ACTIVOS
Preservar y dar seguridad a su fortuna.
Efectuar grandes transferencias.
Estricta confidencialidad.
Legitimar su dinero.
Formar rastros de papeles y transacciones complicadas que confundan el origen de los recursos y su destino.
PERFIL DEL LAVADOR DE DINERO O ACTIVOS
Generalmente son personas naturales o representantes de organizaciones criminales que asumen apariencia de clientes normales, muy educados e inteligentes, sociables, con apariencia de ser hombres de negocios y formados psicológicamente para vivir bajo grandes presiones, también se caracterizan por crear empresas de lachada y ocultar su verdadera identidad mediante e! uso de testaferros o personas que prestan su nombre para manejar sus negocios
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www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Econom_y_Admon/BRodriguez/Inves/Aud_Foren_Cap3.pdf
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Guillermo Casal. CPA,MBA,CFE,CIA,CISA,CCSA AUDITORIA FORENSEV www.funcionpublica.gob.mx/scagp/ ucegp/contralor/Auditor%EDa%20Forense.ppt
REVISTA EL CONTADOR PUBLICO PAGINA 34ª 44 LA AUDITORÍA FORENSE: UNA RESPUESTA AL FRAUDE Y A LA CORRUPCIÓN EN LAS ORGANIZACIONES
Por: César M. Urbano Ventocilla César Goyzueta Mayorga Carmela Rivera Chuquillanqui Eduardo Monteverde López
Edición Setiembre Octubre 2005 de la Revista "El Contador Público"
EL FRAUDE CORPORATIVO
http://cgeson.gob.mx/documentos/cursos%20de%20capacitacion/Auditoria_Fraude.PDF.
PASOS BASICOS PARA UNA AUDITORIA DE FRAUDE
Auditoria y mecanismos antiorrupcion. Primera y segunda parte por Alan Errol Rozas Flores
AUDITORIA FORENSE EN LAS INVESTIGACIONES. DE LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS. * Miguel Antonio Cano C Rene Mauricio Castro V.
AUTORÍA Y PATRIMONIO DE LA TESINA
LA RESPONSABILIDAD DE LAS IDEAS, Y DOCTRINA EXPUESTAS EN ESTE TRABAJO CIENTÍFICO CORRESPONDEN A LOS AUTORES, Y EL PATRIMONIO EXCLUSIVO A LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES (UNIANDES).
AGRADECIMIENTO
A una verdadera Magíster de la vida,
la Dra. Susana González de Vega,
quien con su vocación al servicio de la comunidad,
han creado en mi una verdadera aptitud a favor de la sociedad,
mi admiración y un gran respeto a ella.
DEDICATORIA
A Jesucristo por darme la vida,
a, mi queridísima pan con nata y azucar jejeje, mi hijita Andreita
"nena", quien con su hermosa sonrisa ha inspirado en mi la
fortaleza tan grande que tiene el ser humano "la felicidad", a mis
padres quienes en todo momento me han enseñado los verdaderos
principios reales del ser humano –humildad-,
Al Dr. Rommel Paúl Molina Coronel dilecto compañero y amigo,
quien con su buen carácter, excelente criterio y amistad
desinteresada, han creado una rebeldía doctrinaria penal en mis
sentidos.
Autor:
Dr. Juan Almeida Alvarado
Dr. Felipe Pozo Izquierdo
Tutor: Dra. Oly Álvarez
Cuenca – Ecuador
2008
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
TESIS PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE MAGISTER EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGIA
CARRERA DE DERECHO
[1] Es una constante en la legislación penal actual. Así, se habla de la lucha contra las drogas, el combate contra el terrorismo, la inmigración, etc. Cfr. Scheerer, S. 2002 "Terrorismus- die Globalisierung des Bösen?,." En, Festschrift für Klaus Lüderssen. Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, pp. 521-522.
[2] M. Walzer ha legitimado, en nombre de una especie de globalismo ético, la intervención armada preventiva en una fase anterior a la lesión de los valores. Cfr. 2001, Guerras justas e injustas. Barcelona, Paidos, p. 119. En contra de esta tesis se ha manifestado Zolo. D. 2000, Cosmópolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, Barcelona, Paidós, p. 100.
[3] Lo que Agamben denomina totalitarismo moderno, como la instauración, mediante el estado de excepción, de una guerra civil legal que permite la eliminación no sólo de los adversarios políticos, sino también de categorías enteras de la población. Cfr. Agamben, G. 2003, "El estado de excepción", en Mientras Tanto, nº 86, p. 58. Un argumento que reitera más tarde en, 2004, Estado de excepción. Homo sacer II, Valencia, Pre-Textos., p. 11.
[4] Cfr. Agamben, G. 1998, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. Valencia, Pre-textos.
[5] Cfr. Primo Levi, 2001, Si esto es un hombre. Barcelona, Muchnik editores, p. 155.
[6] Con acierto advierte K.-L Kunz que la política criminal de la segunda modernidad post-industrial se define como política de la seguridad interior, como una nueva lógica de seguridad, ya que se trataría de una estrategia de exclusión de aquellas personas consideradas peligrosas. Cfr. Kunz, K.-L 2000, Bürgerfreiheit und Sicherheit. Perspektiven von Strafrechtstheorie und Kriminalpolitik. Bern, Lang, p. 9.
[7] En España se ha desarrollado una legislación procesal-penal (con un tránsito de la excepcionalidad a la generalización mediante su incorporación al Código Penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que ha posibilitado la exclusión de algunas garantías de los inculpados pertenecientes a la criminalidad organizada -básicamente, terrorismo y tráfico de drogas. Así, se han convertido los actos preparatorios en tipos autónomos; se ha creado la figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciembre); se ha vulnerado el criterio de proporcionalidad (LO 5/2000, de 12 de enero); se ha sancionado la libertad ideológica y la de expresión (LO 7/2000, de 22 de diciembre). Del mismo modo, al amparo del artículo 55.2 de la C.E., que permite que una Ley Orgánica pueda suspender los derechos del plazo de detención del artículo 17.2, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones de los apartados 2 y 3 del artículo 18 respecto a aquellas personas que presuntamente se hallen vinculadas a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, se aprobaron Leyes Orgánicas que suprimieron garantías básicas de los detenidos y presos (LO 11/1980, de 1 de diciembre, y 9/1984, de 26 de diciembre). Otras medidas que también reflejan esa idea de un derecho penal y procesal de autor, de un derecho excepcional para determinados sujetos han sido: la decisión del Tribunal Supremo de ilegalizar Batasuna en 2003, ratificada por el Tribunal constitucional el 16 de enero de 2004, la conversión en delito de la convocatoria ilegal de referéndum, la clausura del diario Euskaldunon Egunkaria, etc. Cfr. 2004, Amnistía internacional, informe sobre España de /amnesty.org. En cuanto al tráfico de drogas, también se ha creado un sistema procesal-penal distorsionado que ha modificado no sólo las tradicionales garantías democráticas, también ha transformado las reglas de la teoría jurídica del delito. En esta dirección, junto al sistema represivo del actual Código penal, caracterizado por los rasgos apuntados, se ha extendido la presencia del agente provocador, la usual utilización policial de confidentes o la entrega vigilada de drogas (LO 5/1999, de 13 de enero).
[8] Cfr. artículos 36, 76 y 78 del Código penal. Así, en determinados delitos el condenado no puede acceder al tercer grado hasta haber cumplido la mitad de la pena impuesta -art.36.2-. Además, se amplía el límite máximo de cumplimiento de penas a cuarenta años -art.76, d)- y el artículo 78.1 circunscribe la concesión de beneficios penitenciarios, permisos de salida, libertad condicional, etc., a la totalidad de las penas impuestas.
[9] Si bien la incomunicación no puede extenderse más allá de cinco días, cuando la acción afecte a actividades propias de la delincuencia organizada, se admite la prórroga de otros cinco días. Excepcionalmente el juez puede decretar una segunda incomunicación que no podrá ser superior a tres días. Cfr. art. 509 LECrim. Al respecto, la Human Rights Watch (HRW) ha denunciado en su informe anual la violación de determinados derechos humanos por el Gobierno español al incomunicar y privar de asistencia letrada durante más de 13 días a supuestos islamistas radicales
[10] Incorpora al Código Penal italiano una serie de preceptos y modifica otros. Por otra parte, la Ley de 14 de diciembre de 2001, nº 432, convierte en Ley el Decreto-Ley de 12 de octubre de 2001, nº 370. En la misma, se prevén medidas urgentes para reprimir y contrarrestar la financiación del terrorismo internacional. El artículo segundo sanciona los actos de violación de las disposiciones referentes a la exportación de bienes, servicios y capitales, contenidas en los reglamentos adoptados por el Consejo de la Unión Europea
[11] Vid. el artículo 4.
[12] Así, el art. 226 del Código procesal penal italiano permite la interceptación de las comunicaciones o de conversaciones durante cuarenta días como máximo, aunque prorrogables
[13] Los permisos y la carta de residencia serán electrónicos. Vid. Art. 11
[14] Cfr. Artículo 2. Decreto-Ley n.144, 27 de julio de 2005.
[15] Vid. Art.2.n.5.
[16] Vid. Art.3.n.2
[17] Vid. Art. 6.n.1.
[18] Vid. Art. 7,ns. 1 y 2.
[19] Vid. Art. 2-bis.
[20] Vid. Art..10. 4.
[21] Vid. Art. 15.
[22] Vid. Art. 10. 2-bis.
[23] Vid.At. 10, n.2.
[24] Vid. Art. 10. 3.
[25] Vid. Art. 18.
[26] El capítulo quinto hace referencia a las disposiciones que refuerzan la lucha contra el terrorismo. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservación de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposición de la autoridad de los códigos necesarios para descifrar las comunicaciones (art. 29). A su vez, el título quinto prevé la utilización de medios de telecomunicaciones de acuerdo con el procedimiento; en este lugar, el art. 706.71 indica que, cuando lo exija la instrucción, el interrogatorio puede realizarse en diversos puntos del territorio de la República por cualquier medio de telecomunicación, garantizando la confidencialidad de la transmisión.
[27] Cfr. artículo 17 que modifica el artículo 57 del código procesal-penal.
[28] Cfr. artículo 18 que modifica el artículo 60 del código procesal-penal
[29] Cfr. artículo 21. Del mismo modo, el artículo 22 modifica el artículo 39 de la ley relativa a la informática, ficheros y las libertades, ampliando su aplicación a los supuestos en los que se altere la seguridad del Estado, la defensa o la seguridad pública.
[30] Cfr. artículo 24.
[31] Cfr. artículo 28 que modifica el artículo 706-47 del código procesal-penal.
[32] Cfr. artículo 29 que modifica los artículos 706-54, 706-55, 706-56 del código procesal-penal.
[33] Las secciones 1 y 2 de la parte primera se dedican al control y paralización de las cuentas de los presuntos terroristas. La policía puede requerir a las entidades financieras la información necesaria, siempre que existan bases razonables para la sospecha. Se permite congelar las cuentas bancarias y bienes siempre que se sospeche el uso inmediato de las mismas
[34] La sección cuarta de la parte tercera permite el acceso policial a la información de las agencias implicadas en investigaciones y procedimientos penales. En definitiva, se permite el control de los archivos que se encuentren en cualquier departamento gubernamental. La policía no necesita una base razonable para pensar que el archivo de que se trate contiene elementos que demuestran el delito sino que basta la simple sospecha. Tampoco se requiere autorización judicial. Asimismo, la parte undécima posibilita el control de los datos de las comunicaciones. Vid. secciones 102-107.
[35] Junto a estas medidas que serán analizadas más adelante, la Parte décima otorga una serie de competencias a la policía que posibilitan, por ejemplo, el ocultamiento de la identidad mediante el uso de disfraces, la obtención de huellas dactilares o fotografías de los sospechosos. Vid. Secciones 89-95.
[36] Vid. art. 21.1, Parte cuarta.
[37] El grupo terrorista internacional ha de estar sometido al control o influencia de personas fuera del Reino Unido. De los arts. 21-23, se desprenden los rasgos del sospechoso de terrorismo internacional. Vid. art. 21.2, y 21.3, Parte cuarta
[38] El art. 22 permite la deportación y expulsión de los sospechosos de terrorismo internacional.
[39] Vid. art. 23.
[40] El art. 28 establece que la duración de las Secciones 21-23 expira en el final del periodo de 15 meses desde la aplicación de la ley. El secretario de Estado puede revocarlas y prorrogarlas por el espacio de un año.
[41] La derogación de este precepto se realiza en virtud del art. 15 de la citada Convención que lo permite en caso de guerra o de otro tipo de amenazas.
[42] Se trata de una decisión que responde al recurso planteado por nueve sujetos que llevaban más de tres años privados de libertad sospechosos de terrorismo internacional.
[43] En el informe de Amnistía Internacional de 2004 sobre Reino Unido, ya se denunciaba la situación de discriminación, se admitía que eran 14 los detenidos en aplicación de la ley sobre antiterrorismo, delincuencia y seguridad de 2001. Se sostiene que el Comité Europeo para la prevención de la tortura expresaba su preocupación por el acceso de los detenidos a la asistencia letrada y denunciaba la indeterminación de la detención, la inexistencia de juicio, la posibilidad de admisión en juicios de pruebas secretas y que los acusados y representantes legales pudieran ser excluidos de tales vistas. Cfr. Informe Reino Unido.
[44] Sobre las competencias para dictar esas órdenes, se dice que el Secretario de Estado puede llevar a cabo una orden, denominada orden de control, contra un individuo, siempre que: (a). existan fundamentos razonables para sospechar que individualmente está o ha estado envuelto en una actividad relacionada con el terrorismo y (b) se considera necesario a propósito de la protección del riesgo de terrorismo. Cfr. art. 1.1.
[45] Vid. Art. 1.1. El propio proyecto especifica que debe interpretarse la glorificación como celebración. Vid. Art. 20
[46] Vid. Art.3. La pena puede elevarse a los 10 años en supuestos de entrenamientos de terroristas. Vid. Art. 6.
[47] Vid. Art.5.
[48] Vid. Arts.9 y 10.
[49] Vid. Art. 11.
[50] Vid. Art.23.
[51] Vid. Art. 24.
[52] Concede al FBI un amplio poder de acceso a expedientes personales (educativos, médicos, financieros, mentales), sin control judicial. Vid. el Título V, Sección 507. Ha incrementado la competencia del gobierno sobre las "investigaciones secretas". Vid. Título IX, Secciones 901-905. Otorga a las Fuerzas de seguridad el control, sin orden judicial, de todos los teléfonos o cuentas de Internet vinculadas a un supuesto terrorista. Por otra parte, se exige a las empresas de Internet que permitan el acceso a los correos electrónicos del sospechoso. Con la nueva ley, un agente puede conseguir el control de la comunicación electrónica mediante una orden judicial cuando argumente que es relevante para una investigación criminal. Vid. sobre la regulación de los sistemas de control de las comunicaciones electrónicas referentes a los sospechosos de terrorismo, el Título II, Secciones 201-225. Finalmente, se elevan las sanciones por actividades terroristas -vid. Título VIII, Sección 810-, y se controla el blanqueo de dinero – vid. Título III, Secciones 301-303, Subtítulo A, Secciones 311-330. Sobre el secreto bancario, vid. Secciones 351-366.
[53] La Sección 412 se refiere a los inmigrantes responsables de un ilícito o de una violación de la legislación sobre inmigración. Evidentemente en estos casos no existe ningún móvil terrorista. Un extranjero que no ha sido expulsado puede ser detenido por un periodo de seis meses, y el Fiscal General puede revisar la situación cada seis meses. El Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de enero de 2005, ha reconocido la ilegalidad de la detención indefinida de 700 cubanos que continuaban privados de libertad pese a la inexistencia de cargos debido a que no podían ser deportados ante la negativa del gobierno cubano a su admisión. Cfr. El informe de Amnistía Internacional, 2004, informe sobre Estados Unidos. Denuncia Amnistía la situación sufrida por los detenidos en Guantánamo. Entre los detenidos se encontraba un niño de 13 años, y todos ellos sin cargos ni juicio, carentes de asistencia letrada, privados del contacto con familiares. Asimismo se denuncia la situación similar padecida por los detenidos en Bagram en Afganistán que ha hecho factible la práctica de torturas.
[54] Finalmente, la última versión de la legislación antiterrorista permite la detención y deportación de no ciudadanos mientras se pruebe que han asistido a actividades de grupos terroristas, y siempre que ese grupo sea designado como organización terrorista. Así, en las Secciones 219 y 411, se hace referencia a estas organizaciones extranjeras y en la 212 a) 3 b, se citan las organizaciones extranjeras y domésticas.
[55] Vid. Sección 236. A. a)
[56] La ley patriótica confiere una nueva competencia de detención al Fiscal General del Estado basada en la sospecha de amenazas a la seguridad nacional. En concreto, regula la detención de los no-ciudadanos que esperan la deportación, basada, simplemente, en la certificación del Fiscal General del Estado de que tiene "argumentos razonables para creer que" el no-ciudadano pone en peligro la seguridad nacional. Los no-ciudadanos que no posean el visado podrían ser detenidos indefinidamente si son apátridas, o si su país de origen rechaza aceptarlos, o existe en él el riesgo de tortura. Vid., en sentido crítico, las manifestaciones de la ACLU. El aislamiento de los detenidos es absoluto, hasta el punto que, por ejemplo, EE UU se ha negado a que los jueces españoles interroguen en su país a dos detenidos en Pakistán y tres en Guantánamo sobre el atentado de marzo en Madrid. El motivo alegado es la seguridad de EE UU.
[57] Sección 23331, Título XVIII.
[58] Además, la Ley patriótica norteamericana prevé el pago de recompensas €“Título V, Sección 502- para el que proporcione cualquier información sobre sospechosos de terrorismo.
[59] Orden que ha dado lugar a una proposición de Ley de 12 de diciembre de 2001, sobre creación de Tribunales militares. Los primeros tribunales militares (Comisiones) comenzaron a reunirse en agosto de 2004, sin respeto por el principio de legalidad penal y procesal, sin un procedimiento previamente establecido, sin garantías constitucionales ni internacionales y con letrados militares designados por el Pentágono.
[60] La Sección segunda conceptúa al terrorista como "cualquier individuo que no sea ciudadano de Estados Unidos siempre que haya razones para creer que sea miembro o haya sido miembro de la organización Al Qaeda, que haya participado o ayudado o conspirado en la comisión de actos de terrorismo internacional, o en la preparación de los mismos, que hayan causado, amenazado con causar o que hayan tenido como meta causar, lesionar o afectar negativamente a Estados Unidos, sus ciudadanos, su seguridad nacional, su política exterior o su economía, o que haya albergado a sabiendas a uno o más individuos que hayan realizado alguna de esas actividades".
[61] Como características singulares de estos tribunales podemos contemplar las siguientes. En ellos, es el propio Presidente quien decide quién debe ser juzgado militarmente; se admite la detención indefinida de los no-ciudadanos acusados de terrorismo; éstos no tienen derecho de apelación pero sí pueden disponer de letrado. Se trata, en definitiva, de un juicio secreto carente del principio de presunción de inocencia, en el que los autos son secretos y del que sólo se informará del nombre y la condena final (que puede llegar a ser la de muerte). Para la condena basta con el voto de dos tercios de los miembros del tribunal. Vid. inciso A de la Sección tercera.
[62] Cfr. art. I, 8. La Constitución reconoce la creación, en determinadas circunstancias, de los Tribunales militares contra enemigos beligerantes en tiempo de guerra, pero, de ningún modo, puede justificar el concepto de terrorista que aparece en la Ley patriótica.
[63] En 1992, Estados Unidos ratificó la Convención internacional de derechos civiles y políticos que protege la seguridad personal frente a la detención arbitraria- art.9- y el derecho a un juicio justo- art.14-. Sin embargo, el inciso f de la Sección primera de la Orden establece que las comisiones militares no se regirán por la aplicación de los principios legales y del sistema de pruebas del proceso penal general de los Tribunales federales.
[64] Así se establece en la secciones 301-306. En la sección 311. se permite la indagación sobre la afiliación política y religiosa.
[65] Cfr. Sección 201. Tampoco se concede el derecho a tener información sobre amenazas a la salud y a la comunidad, como por ejemplo, emisiones tóxicas. Sección 202.
[66] Cfr. Sección 322.
[67] Cfr. Sección 503. La Sección 506 prevé la deportación a cualquier país aunque carezca de gobierno.
[68] Cfr Sección 126.
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