El poder ciudadano

Una de las innovaciones más publicitadas de la Constitución de 1999 es la división horizontal pentapartita del poder. Uno de los nuevos poderes, el Poder Ciudadano, informa la Exposición de Motivos de la Constitución, se inspira, en parte, en el Poder Moral propuesto por Bolívar al Congreso de Angostura el 15.02.1819, cuyas ideas se pretende adaptar a nuestro tiempo.1 Lo que no señala el constituyente es que esa propuesta bolivariana fue desechada, no obstante estar El Libertador en el periodo de máximo esplendor de su auctoritas y poder.2 El Congreso de Angostura se limitó a decretar la publicación de la propuesta como "apéndice a la Constitución relativo al Poder Moral" invitando a los sabios, a considerar sus ventajas y perjuicios, advirtiéndose que todos los diputados las consideraron de muy difícil establecimiento y absolutamente impracticable, y algunos la calificaron de "inquisición moral, no menos funesta ni menos horrible que la religiosa".3

De acuerdo a la Exposición de Motivos de la Constitución "El Libertador concibió el Poder Moral como la institución que tendría a su cargo la conciencia nacional, velando por la formación de ciudadanos a fin de que pudiera purificarse "lo que se haya corrompido en la República, que acuse la ingratitud, el egoísmo, la frialdad del amor a la patria, el ocio, la negligencia de los ciudadanos…".4 El Poder Moral tendría entre sus misiones "…velar por la educación de los ciudadanos, en cuyo proceso se debía sembrar el respeto y el amor a la Constitución y a las instituciones republicanas, sobre la base de que si no hay un respeto sagrado por la patria, por las leyes, por las autoridades, la sociedad es una confusión, un abismo".5

Obviamente, el planteamiento bolivariano era poco afín al pensamiento liberal predominante. También ha sido objetado por razones similares por contemporáneos de todas las tendencias. En el magisterio americano de Bolívar, Prieto Figueroa señala que "…Su funcionamiento hubiese constituido una funesta inquisición moral, pero, más que esto, habría contribuido a la desunión, por la constante vigilancia de unos sobre otros, empeñados siempre en ver la paja en el ojo ajeno, habría fomentado la desconfianza y, en definitiva, en lugar de guardián de las tablas de la Ley Constitucional, se habría convertido en un cancerbero de las conciencias y en un monstruo impopular, a quien todos verían como peligro para la libertad y posibilidad de agresión para el fuero interno de los ciudadanos".6

El Poder Moral ha sido la respuesta institucional del régimen de Hugo Chávez a la promesa electoral, que tantos dividendos políticos le deparo como candidato, como antes a su antecesor, de acabar con la corrupción. La otra respuesta a la corrupción, más que ética es una respuesta utilitaria que parte de la creencia de que somos un país rico. Aceptada esta premisa, y habida cuenta del empobrecimiento de los venezolanos, la única y lógica razón es una gran injusticia en la distribución de la riqueza derivada en buena parte de la corrupción.

El Poder Ciudadano y particularmente, el Consejo Moral República, tiene algunas características similares a las planteadas por Bolívar. Así como dicha semejanza preocupó a los constituyentes del 1819, dos siglos después, también a nosotros preocupa por poder fácilmente derivar su aplicación en un atentado a la libertad. En la Constitución de Bolivia de 1826, a propuesta de Bolívar, el Poder Legislativo quedó integrado por tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores.7

Para El Libertador, los censores ejercerían una potestad moral y política similar a las del Aeropago ateniense y a los censores romanos. Serían fiscales contra el gobierno, sacerdotes de las leyes, para proteger la moral, las ciencias, las artes y la imprenta.8 Recordamos que no es casualidad que buena parte de las arbitrariedades y abusos dictatoriales se han pretendido fundar en necesidades morales. Es muy peligroso convertir a los gobernantes en pontífices máximos de la moral ciudadana.

1. Consejo Moral Republicano. Integración y órganos. Independencia y Autonomía

Dispone la Constitución9 que el Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor del Pueblo, el Fiscal General y el Contralor General de la República. Los órganos del Poder Ciudadano son la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. El Poder Ciudadano es independiente y gozará de autonomía funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del Presupuesto General del Estado se le asignará una partida anual variable. La Ley Orgánica del Poder Ciudadano establece su organización y funcionamiento.10 Los titulares del Poder Ciudadano presentarán un informe anual ante la Asamblea Nacional en sesión plenaria, así como cuando les sean solicitados.11

1.1. Funciones del Poder Ciudadano

Corresponde al Poder Ciudadano:12

1. Prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa.

La ley entiende "por ética pública el sometimiento de la actividad que desarrollan los servidores públicos, a los principios de honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, transparencia y pulcritud; y por moral administrativa, la obligación que tienen los funcionarios, empleados y obreros, de los organismos públicos, de actuar dando preeminencia a los intereses de Estado por encima de los intereses de naturaleza particular o de grupos dirigidos a la satisfacción de las necesidades colectivas".13

2. Velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado.

3. Promover actividades pedagógicas dirigidas al conocimiento y estudio de la Constitución, el amor a la patria, a las virtudes cívicas y democráticas, a los valores trascendentales de la República y la observancia y respeto de los derechos humanos.14

4. Promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.

Otras disposiciones constitucionales establecen que le corresponde:

1. Efectuar la segunda preselección de los candidatos a magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, la cual será presentada a la Asamblea Nacional.15

2. Postular ante la Asamblea Nacional a un miembro principal del Consejo Nacional Electoral y a sus dos suplentes.16

3. Calificar las faltas graves que hubieren cometido los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.17

4. Solicitar a los funcionarios de la administración pública la colaboración, declaraciones y documentos que consideren necesarios para el desarrollo de sus funciones, incluidos aquellos que hayan sido clasificados o catalogados con carácter confidencial o secreto.18

5. Formular a las autoridades y funcionarios de la administración pública advertencias sobre faltas en el cumplimiento de sus obligaciones.19

6. Imponer las sanciones establecidas en la ley. En caso de contumacia, el Presidente del Consejo Moral Republicano presentará un informe al órgano o dependencia al cual esté adscrito el funcionario público, para que se tomen correctivos, sin perjuicio de las sanciones que hubiere de conformidad con la ley.20

7. Convocar un Comité de Evaluaciones del Poder Ciudadano.21

8. Elegir a uno de sus integrantes como Presidente por un año, pudiendo ser reelegido.22

Dispone la ley que la elección deberá hacer dentro de los diez días siguientes a la instalación del Consejo y en los periodos siguientes al finalizar la gestión de cada año.23

Por su parte la Ley Orgánica del Poder Ciudadano24 establece las competencias siguientes:

1. Velar por el cumplimiento de los principios constitucionales del debido proceso y de la legalidad, en toda la actividad administrativa del Estado.

2. Promover la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.

3. Intentar por órgano del Ministerio Público las acciones a que haya lugar, para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos que hayan sido objeto, en ejecución del control parlamentario, de declaración de responsabilidad política por la Asamblea Nacional.

4. Remitir a los órganos competentes del Estado las denuncias, solicitudes y actuaciones cuyo conocimiento les corresponda, sin perjuicio de la actuación que pudiera tener el Consejo Moral Republicano.

5. Designar el secretario Ejecutivo, demás funcionarios y empleados de la secretaría, así como los asesores que se requieran.

6. Dictar las decisiones con ocasión de los procedimientos sancionatorios previstos en la ley.

7. Dictar su ordenamiento jurídico interno

8. Aprobar los planes y programas de prevención y promoción educativa elaborados por la secretaría permanente.

El Presidente del Consejo Moral Republicano y los titulares del Poder Nacional presentarán un informe anual ante la Asamblea Nacional en sesión plenaria, así como cuando les sean solicitados.25

1.2. Designación de los órganos del Poder Ciudadano

Dispone la Constitución26 que el Consejo Moral Republicano convocará un Comité de Evaluaciones del Poder Ciudadano, integrado por diversos sectores de la sociedad; adelantará un proceso público de cuyo resultado obtendrá una terna por cada órgano del Poder Ciudadano. La Asamblea Nacional considerará la terna y mediante el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes, escogerá en un lapso no mayor de treinta días continuos, al titular del Poder Ciudadano que esté en consideración. Si concluido este lapso no hay acuerdo en la Asamblea Nacional, el Poder

Electoral someterá la terna a consulta popular. En caso de no haber sido convocado el Comité de Evaluaciones del Poder Ciudadano, la Asamblea Nacional procederá, dentro del plazo que determine la ley, a la designación del titular del órgano del Poder Ciudadano correspondiente.

El Comité de Evaluación de Postulaciones está integrado por veinticinco representantes de diversos sectores de la sociedad, venezolanos por nacimiento y en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos y reunirán los requisitos establecidos en el Ordenamiento Jurídico Interno del Consejo Moral Republicano.27 Será convocado sesenta días antes del vencimiento del periodo para el cual fueron designados los titulares de los órganos del Poder Ciudadano.28

Establecía la Disposición Transitoria Novena que mientras no se dictaren las leyes relativas al Capitulo IV del Título V de la Constitución, se mantendrán en vigencia las leyes orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. En cuanto a la Defensoría del Pueblo, el titular sería designado de manera provisoria por la Asamblea Nacional Constituyente. El Defensor del Pueblo debió adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física. Tomando como base las atribuciones que constitucionalmente establecidas.29

El 15.12.1999, el pueblo, consultado en referéndum, aprobaría la Constitución que tardaría quince días en publicarse.30 Días antes, el 22.12.1999, se decretaría, sin consultar al pueblo, un Régimen de Transición de los Poderes Públicos,31 complementario del aprobado el 15.12.1999, y se designaría, entre otros, el Defensor del Pueblo,32 el Fiscal General de la República33 y el Contralor General de la República, ignorando el procedimiento estipulado en la Constitución 34

La Sala Constitucional decidió que "en la designación provisoria de los miembros del Consejo Nacional Electoral, la Comisión Legislativa Nacional no tendría que ceñirse a las disposiciones de la Constitución…". Explicó que la designación definitiva de los miembros la haría la Asamblea Nacional de conformidad con la Constitución. Consideró que "Durante el régimen de transición, previsto en el Régimen de Transición del Poder Público, que finalizará con la instauración de la Asamblea Nacional, los nombramientos de funcionarios emanados del poder constituyente se mantendrán, hasta que se promulguen las diversas leyes orgánicas o leyes que regulen los entes a los cuales pertenezcan dichos funcionarios, y que por tanto señalarán con respecto a la estructura de estos organismos, cómo se elegirán sus miembros y funcionarios".35

Posteriormente, la Asamblea Nacional haría una nueva designación basada en la Ley Especial para la Ratificación o Designación de los Funcionarios y Funcionarias del Poder Ciudadano y Magistrados y Magistrados del Tribunal Supremo para el primer periodo constitucional36. Según Brewer Carías "Basta leer dicha Ley Especial para evidenciar su inconstitucionalidad. Una burla a la Constitución y constituyó la confiscación del derecho a la participación política garantizado en forma expresa en el Texto Constitucional".37 En la ley citada se establecía una Comisión integrada por quince diputados actuaría como Comité de Evaluación de Postulaciones38 que seleccionaría, a través de diversos mecanismos de consulta, doce representantes de diversos sectores de la sociedad que presentaría ante la Asamblea Nacional para que ésta designara seis representantes que integrarían a la Comisión.39 Finalmente, cumpliendo con la disposición transitoria cuarta, numeral 5,40 se sancionaría la Ley Orgánica del Poder Ciudadano estableciéndose que el número de dicho comité no menor de veinticinco personas pero agregando que los requisitos para su escogencia serán establecidos por el ordenamiento interno del Consejo Moral Republicano,41 confiscándose de nuevo, según Brewer Carías, el derecho ciudadano a la participación política. 42

1.3. Remoción de los órganos del Poder Ciudadano

Los integrantes del Poder Ciudadano serán removidos por la Asamblea Nacional, previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo establecido en la ley.43

Dispone la Ley Orgánica del Poder Ciudadano44 las causales siguientes:

1. Manifiesta incapacidad física o mental permanente, certificada por una junta médica designada por el Tribunal Supremo de Justicia, con la aprobación de la Asamblea Nacional.

2. Abandono del cargo, declarado por el Tribunal Supremo de Justicia.

3. Incumplimiento de las obligaciones que le imponen la Constitución y la ley.

4. Incumplimiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus atribuciones y deberes.

5. Cuando sus actos públicos atenten contra la respetabilidad del Consejo Moral Republicano y los órganos que representan, y cometan hechos graves que, sin constituir delitos, pongan en peligro su credibilidad e imparcialidad comprometiendo la dignidad del cargo.

6. Cuando ejerzan influencia directa en la designación de quienes cumplen funciones públicas.

7. Cuando incurran en abuso o exceso de autoridad.

8. Cuando en sus decisiones administrativas incurran en grave o inexcusable error, reconocido en sentencia.

9. Cuando en sus decisiones administrativas hagan constar hechos que no sucedieron o dejen de relacionar los que ocurrieron.

10. Cuando infrinjan alguna de las prohibiciones establecidas en la Constitución.

Estas causales son taxativas. En la medida que la remoción sea producto de la libre apreciación respondiendo a criterios de conveniencia política se estaría vulnerando la autonomía funcional de los órganos del Poder Ciudadano.

1.1. Orígenes de la Defensoría del Pueblo

Aunque hasta 1954 la institución estaba presente sólo en Suecia y Finlandia, hoy su expansión es universal con diferentes denominaciones, naturaleza y funciones.45 Para 1995, existía en setenta y cinco países.46 La Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 asume sus orígenes escandinavos y posterior expansión a toda Europa y América Latina.47 Se ha señalado que su difusión y desarrollo es la consecuencia de la ineficiencia del sistema tradicional de garantías jurisdiccionales frente a la acción creciente del Estado.48

De los órganos del Poder Ciudadano, la novedad es la Defensoría del Pueblo, ya que el Ministerio Público49 y la Contraloría General de la República50 estaban previstos en la Constitución de 1961 como órganos autónomos e independientes de los demás poderes y organizados por sus respectivas leyes.51 No obstante, algunos autores consideran que en Venezuela el Ombudsman estaba instituido bajo la denominación de Fiscal General de la República.52

Recuerda Caldera que en la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1947 le tocó proponer separar de las funciones del Procurador General de la Nación, las de Fiscal General de la Nación, iniciándose el proceso de delimitación de funciones de la Procuraduría. Con el golpe de estado de 1948 se vuelve al sistema anterior hasta el restablecimiento de la separación con la Constitución de 1961.53 Por otra parte, en la propuesta de reforma general de la Constitución de 1961 elaborada por la Comisión Bicameral para la Reforma de la Constitución la Defensoría del Pueblo estaba prevista con el nombre de Defensor de los Derechos Humanos en el título relativo a los deberes, derechos y garantías. La Comisión Especial de la Cámara de Diputados, a propuesta de la Subcomisión que presidió el diputado Tarre Briceño, cambió la denominación y lo incluyó en el título del Poder Judicial, del Consejo de la Judicatura, del Ministerio Público y del Defensor del Pueblo.54

La gran mayoría de los autores coinciden en atribuirle orígenes suecos al Defensor del Pueblo. La palabra Ombudsman viene de Ombud que en sueco significa: procurador, comisario o comisionado. Se refiere a una persona que actúa como vocero o representante de otra. No obstante, algunos investigadores han señalado como antecesor al missi dominic que en la Europa medieval hacía de intercesor entre el príncipe y sus súbditos o entre el señor feudal y sus siervos, según disponía la Iglesia. En China, se ha visto como antecedente un contralor sistemático y permanente que durante la dictadura Han supervisaba a la administración imperial, recibiendo las peticiones del público contra las injusticias administrativas.55 Otros lo vinculan al Tribuno de la Plebe creado en Roma en el siglo V a. C. como un poder negativo, parte del contraestado plebeyo, un contra-poder de defensa contra el gobierno que reaparecerá en la edad media con los sindicus locales56 y en la moderna en diversos institutos y propuestas como los proyectos constitucionales de Miranda y Bolívar.57 Algunos al considerarla como una figura de control sobre el Estado en beneficio del ciudadano común ven como antecedente los Euthynol atenienses electos por el Consejo de los Quinientos y los efore espartanos designados por el Consejo de la Ciudad para el control de la actividad municipal.58

Toda una tradición histórica y social convergen en esta institución especialmente dedicada a solventar las relaciones entre el Estado y el ciudadano.59 El Ombudsman es creado en la Constitución sueca de 1809 que estableció el cargo de Justieombudsman. Sus antecedentes suecos fueron el Gran Senescal (Siglo XVI) creado para vigilar, bajo autoridad del rey a la administración de justicia. Luego en el siglo XVIII, el Rey Carlos II designó un Procurador Supremo (Hogste Obudsmannen), para asegurarse la fidelidad de los servidores de la Corona. Su nombre luego cambio por el de Canciller de la Justicia (justitiekansler)60 que no tenía suficiente independencia del Poder Ejecutivo.61 En 1915 el

Parlamento, crearía un segundo Ombudsman conocido como militieombudsman que se eliminaría en

1968 con la creación de tres Ombudsmen para el cargo de justitieombudsman.62 Actualmente hay cuatro Ombudsmen.

En Inglaterra se creó en 1967 el cargo de Comisionado del Parlamento para investigar la acción administrativa ejecutada en nombre de la Corona. La Constitución española de 1978 concibió al Defensor del Pueblo como un alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos constitucionales y para "supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales". En Francia, se estableció en 1973 el Médiateur de la République, nombrado por el Poder Ejecutivo, para recibir reclamos relacionados con el funcionamiento de la administración pública. En Colombia, se atribuye al procurador general de la nación la protección de los derechos humanos y la función de "asegurar su efectividad, con el auxilio del defensor del pueblo".63

1.2. Naturaleza de la Defensoría del Pueblo

En un mundo donde los derechos de la persona humana frecuentemente se subordinan a los intereses del Estado o del mercado, una institución como la Defensoría del Pueblo aparece como algo esencial abriendo como pocas expectativas y simpatías. Señala Andueza que "si el hombre es una persona libre y responsable y si tiene un valor infinitivo, el respeto a su condición humana no puede estar condicionado a modas ideológicas o a coyunturas históricas".64

Ante la complejidad del Estado moderno, la creciente amplitud de actividades necesarias para cumplir sus fines, los medios tradicionales para controlar la administración resultan insuficientes. El Ombudsman tiene sus ventajas. Frente al control jerárquico privativo de la administración, es un órgano externo a ella. Frente al control parlamentario, insuficiente para atender todos los casos y con móviles políticos, presenta la objetividad y profesionalidad de su función. Frente al carácter costoso, complicado y lento del control judicial, ofrece un procedimiento ágil, gratuito, rápido y flexible.65

Toda una tradición histórica y social convergen en esta institución especialmente dedicada a solventar las relaciones entre el Estado y el ciudadano. El Ombudsman aparece en el mundo del Estado y su contorno, como un mediador que interviene para hacer comprender al Estado que su fuerza jurídica debe ser utilizada a favor de la justicia más que de la legalidad formal, y al ciudadano, en hacerle entender que como individuo no vive solo y que frente al Estado tiene derecho y prerrogativas que reclamar. Su intervención es meta-jurídica y no formal siendo la justicia el fin definitivo y último de su actuación.66

La Constitución organiza tanto la distribución del poder como las garantías de los derechos. Coloca a disposición de las personas un conjunto de recursos que se clasifican según las autoridades ante quienes de pueden intentar. Recursos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, los primeros se intentan ante el poder judicial, los segundos ante las autoridades administrativas. El Ombudsman no constituye una instancia de jurisdicción administrativa, no substituye el ejercicio de los recursos en la vía administrativa. Es una instancia especializada que crea un sistema particular de defensa de los ciudadanos. Sus poderes no llegan a la anulación del acto, sino a realizar averiguaciones, investigaciones, y a constatar que el acta incriminado es ilegal o contrario a una sana práctica administrativa. Según Sosa, el Ombudsman "tiene como misión defender la legalidad y los derechos de los particulares frente a las transgresiones de la Administración Pública investigando y poniendo de relieve sus errores, negligencia o dolo para que sean superados".67

Las decisiones del Ombudsman no son obligantes. Es una magistratura de orden moral. La especificidad se fundamenta en su poder persuasivo que caracteriza a todos los Ombudsman del mundo. La respetabilidad que le otorga su contacto directo de la realidad, su conocimiento experto de los temas administrativos, su entidad institucional y su significado en el orden político y social. El control que ejerce nunca substituye a otros poderes del Estado. Es un poder alternativo o complementario, dada la ineficiencia de los controles administrativos y judiciales.68

Para Duque Corredor, el Ombudsman no pertenece al sistema de control jurisdiccional, ni siquiera al Ministerio Público. Más bien los concibe como un órgano auxiliar del Poder Legislativo, de naturaleza política para la protección de la constitucionalidad, antes que de sujeción de los actos de los poderes públicos al texto fundamental propio del control de la constitucionalidad. El Ministerio Público, como órgano complementario del Poder Judicial, también tiene como función general ocuparse de velar por la vigencia de la Constitución. Al igual que el Ombudsman no anula actos contrarios a la Constitución ni interpretan sus disposiciones. Son "instituciones de defensa de la Constitución, más no de su control".69 Además de la señalada diferencia orgánica, el Ombudsman tiene una función esencialmente de defensa de los derechos ciudadanos, mientras que la del Ministerio Público es de vigilancia del cumplimiento de la Constitución. No obstante, en la práctica se atribuyen también al Ombudsman funciones de vigilancia de cumplimiento de la Constitución como acciones de amparo o recursos de inconstitucionalidad, o contencioso administrativos de nulidad por ilegalidad, en contra de los actos de los poderes públicos.70

Ha señalado Caldera que el Defensor de Derechos Humanos es un defensor, mientras que el Fiscal General de la República es, principalmente, un acusador. Para el ex presidente decir que la creación de la Defensoría era quitarle importancia y campo de acción a la Fiscalía General de la República, era desconocer la dimensión y trascendencia de la labor de dirigir eficientemente el Ministerio Público. En el Proyecto de Reforma Constitucional de la Comisión Bicameral que presidió se le colocó en el capítulo relativo al Poder Legislativo, por considerarlo una especie de instrumento auxiliar de la representación popular ejercido por las Cámaras. Se le asignaron funciones que indudablemente ni tenía ni parecía conveniente que pudieran atribuírsele, al Fiscal General de la República.71

La Internacional Bar Asociation define al Ombudsman como "una institución incluida en la Constitución o creada a través de un acto de la legislatura o parlamento y encabezada por un alto funcionario público, independiente, responsable ante la Legislatura o Parlamento, que recibe quejas de ciudadanos agredidos por la Administración Pública, sus funcionarios y empleados, o que actúa de acuerdo a su propia decisión y que tiene el poder de investigar, recomendar acciones correctivas y emitir informes".72

Salvuchi Salgado señala que el Ombudsman es una "institución encargada de asegurar el desarrollo de la actividad administrativa y la tutela de los derechos de los administrados. Por ello, las competencias y atribuciones que se le asignan son, esencialmente, de administración y control. Pese a que a veces sus competencias y atribuciones tienen carácter para jurisdiccional, el Ombudsman generalmente se ha encuadrado dentro del Poder Legislativo… sin que esto afecte su autonomía y completa independencia, pues no es titular de poderes de orientación política, ya que su acción se dirige a la corrección del mal uso del poder administrativo y de la lesión de los derechos individuales, sin que pueda llegar a sustituir, con su acción, a la Administración Pública".73

El Ombudsman promueve y protege frente a la administración los derechos civiles, políticos, pero también para los económicos, sociales y culturales, asegurando su juridicidad para lo cual son insuficientes los medios tradicionales.74 Siendo evidente que corresponde a la gestión del Ombudsman la supervisión, preservación y custodia de los derechos humanos también le compete velar por el normal funcionamiento de los servicios prestados por personas públicas o particulares destinados a satisfacer derechos fundamentales de la persona humana.75 Dispone la ley que "La actuación de la Defensoría del Pueblo tiene una naturaleza no coercitiva, por lo que no constituye una instancia judicial y carece de competencia ejecutiva para dictar, modificar o anular autos, sentencias o actos emanados de cualquier rama del Poder Público".76

1.3. Denominación

Durante los debates de la Comisión Bicameral para la revisión de la Constitución de 1961 presidida por Rafael Caldera se consideraron tres denominaciones: Defensor de los Derechos Humanos, Defensor del Pueblo y Defensor del Ciudadano. En opinión de Caldera la expresión Defensor del Pueblo si bien más sugestiva es también más demagógica. Sugiere tareas fundamentalmente políticas, una especie de reaparición del tribuno de la plebe del Derecho Romano clásico. Considera que la denominación Defensor del Ciudadano, si bien tiene cierto corte señorial y sugiere un respetable abolengo excluye la función del Defensor de proteger a quienes no tienen la ciudadanía. Por ello prefirieron la denominación Defensor de Derechos Humanos que al igual que la Constitución de Guatemala "recoge la idea de un funcionario que tiene como atribución y deber el de constituirse en vocero de los que no tienen voz, en gestor de los que no tienen quien los ampare, el defensor de quien no tiene quien lo defienda".77 Para Andueza la expresión Defensor de los Derechos Humanos tiene dos virtudes: a) su originalidad. En ningún sistema jurídico se utiliza esa expresión. Y b) hacer énfasis en la defensa de los derechos humanos, ya sean personales o colectivos.78

1.4. Misión de la Defensoría del Pueblo. El Defensor del Pueblo

La Defensoría del Pueblo actuará bajo la dirección y responsabilidad del Defensor del Pueblo, quien será designado por un único periodo de siete años. La Constitución de 199979 establece que la Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos.80

La defensa de los derechos humanos ha sido considerada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia competencia exclusiva de la Defensoría del Pueblo y del Poder Nacional,81 criterio que no compartimos habida cuenta del artículo 281/8 constitucional.82 Asimismo, consideramos posible la creación de instituciones estadales y municipales que salvaguardando las respectivas autonomías se ocupen de vigilar el funcionamiento de los servicios públicos que presten estas entidades federales como señala Brewer Carías.83

Dispone la ley que las vacantes temporales y las absolutas hasta tanto la Asamblea Nacional no proceda a una nueva designación serán desempeñadas por el Director Ejecutivo de la Defensoría.84

La ley determina lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo en los ámbitos municipal, estadal, nacional y especial. Su actividad se regirá por los principios de gratuidad, accesibilidad, celeridad, informalidad e impulso de oficio.85

Para ser Defensor del Pueblo se requiere:86

1. Ser venezolano por nacimiento sin otra nacionalidad.

2. Mayor de treinta años.

3. Manifiesta y demostrada competencia en materia de derechos humanos.

4. Cumplir con las exigencias de honorabilidad, ética y moral que establezca la ley.

Al igual que se puede observar en el Derecho Constitucional Comparado,87 la Constitución dispone que el Defensor del Pueblo gozará inmunidad en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, no podrá ser perseguido, detenido, ni enjuiciado por actos relacionados con el ejercicio de sus funciones de los que en cualquier caso conocerá de manera privativa el Tribunal Supremo de Justicia.88

1.5. Atribuciones del Defensor del Pueblo

Son atribuciones del Defensor del Pueblo:89

1. Velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos, investigando de oficio o a instancia de parte.

2. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en su prestación, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

3. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, hábeas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones señaladas en los numerales anteriores.

4. Instar al Fiscal General de la República para que intente las acciones o recursos contra funcionarios públicos responsables de la violación de derechos humanos.

5. Solicitar al Consejo Moral Republicano medidas respecto a funcionarios responsables de la violación de derechos humanos.

6. Solicitar ante el órgano competente la aplicación de correctivos y sanciones por la violación de derechos del consumidor y usuario.90

7. Presentar proyectos de ley ante los poderes legislativos nacional, estadal y municipal, u otras iniciativas para la protección progresiva de los derechos humanos.

A nuestro juicio, este numeral puede servir de fundamento para sostener que los estados y municipios pueden legislar en materia de derechos humanos. No obstante, el criterio de la doctrina y de la jurisprudencia ha sido unánime en sentido contrario. Este criterio ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo al anular las disposiciones previstas en los artículos contenidos en el Título VII de la Constitución del Estado Mérida de 1995 relativos al "Defensor de los Derechos" por considerarlas inconstitucionales e ilegales.91

8. Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones necesarias para su garantía y efectiva protección.

9. Visitar e inspeccionar dependencias y establecimientos estatales, a fin de garantizar la protección de los derechos humanos

10. Formular ante los órganos correspondientes las recomendaciones y observaciones necesarias para la eficaz protección de los derechos humanos, en virtud de lo cual desarrollará mecanismos de comunicación permanente con órganos públicos o privados, nacionales e internacionales, de protección y defensa de los derechos humanos.

11. Promover y ejecutar políticas para la difusión y efectiva protección de los derechos humanos.

12. Las demás que establezcan la Constitución y la ley.

1.1. El Ministerio Público. Evolución Histórica.

En el siglo XIX el Ministerio Público dependía del Poder Ejecutivo. En 1863 el General Juan Crisóstomo Falcón decretó la creación de los procuradores de Estado, atribuyéndoles funciones propias del Ministerio Público que aparece por primera vez como institución en la Constitución de

1901 cuando se crea el cargo de Procurador General de la Nación. Sería en 1947 cuando la Asamblea Nacional Constituyente separó el Ministerio Público, a cargo del Fiscal General de la Nación, de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución de 1953 acabaría con la separación que reaparecería en la Constitución de 1961.92

En la Constitución de 1961, el Ministerio Público tenía la responsabilidad de velar por la exacta observancia de la Constitución93 y las leyes y conforme al Código Orgánico Procesal Penal,94 ejercía la acción penal que en la forma principal y determinante le corresponde de acuerdo con el sistema acusatorio que se introdujo en la legislación adjetiva penal para reemplazar el sistema inquisitivo que se había instituido en Venezuela.95

1.2. Objeto y fin

El Ministerio Público es un órgano del Poder Ciudadano, independiente de todos los Poderes Públicos con autonomía funcional, organizativa, presupuestaria, financiera y administrativa.96 Tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el Estado, democrático y social de derecho y de justicia.97

La Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 señala que "Al Ministerio Público se le atribuyen todas aquellas funciones necesarias para el cumplimiento de los fines que debe gestionar ante la Administración de Justicia, tales como garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, en el juicio previo y el debido proceso".98

1.3. Atribuciones

Las atribuciones del Ministerio Público deben ejercerse con transparencia, de manera que permitan y promuevan la publicidad y el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de los actos que se realicen, sin perjuicio de la reserva o secreto establecido en la ley.99

Son atribuciones del Ministerio Público:100

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal.

4. Ejercer la acción penal en los casos que no fuere necesaria la instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria de los funcionarios públicos.

6. Las demás que establezcan la Constitución y la ley.

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los particulares o a otros funcionarios de acuerdo con la Constitución y la ley.

1.4. Organización. Condiciones de elegibilidad del Fiscal General de la República.

El Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, quien ejerce sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios que determine la ley, por un periodo de siete años. Para ser Fiscal General de la República se requieren las mismas condiciones que para ser magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.101 Las faltas temporales hasta por noventa días del Fiscal General de la República y las absolutas hasta que se designe el nuevo Fiscal, serán cubiertas por el Vicefiscal General de la República designado con el voto favorable de los integrantes de la Asamblea Nacional.102

De acuerdo a lo dispuesto en la Constitución,103 la Ley Orgánica del Ministerio Público prevé en Título VI, el régimen de carrera y concurso de funcionarios del Ministerio Público,104 Asimismo, de acuerdo al órgano ante el cual ejercen la representación, el tipo de funciones que realizan o la materia de que se ocupan, la ley distingue entre: