Estudio jurídico e institucional sobre la problemática del ecosistema del Manglar. Ecuador (página 3)
Enviado por Yunior Andrés Castillo Silverio
Acuicultura y Pesca: Coincide su competencia con DIGMER y DNP en la sanción por descargas en cuerpos de agua de excretas, aguas servidas y residuos industriales, incluyendo los efluentes de camaroneras.
Calidad de agua: Sanciona las descargas en cuerpos de agua de excretas, aguas servidas y residuos industriales.
Turismo: El Código de la Salud tiene directa competencia sobre asuntos relacionados con el desarrollo del turismo como recolección y disposición de basuras, la salubridad de la vivienda y el control de la higiene de los alimentos.
Construcciones: El Código de la Salud faculta a las autoridades de salud la vigilancia del cumplimiento de los requisitos sanitarios establecidos para las urbanizaciones, la salubridad de la vivienda y los establecimientos industriales. En algunas ocasiones, estas competencias le atribuirían potestades relacionadas con la construcción de piscinas camaroneras.
Coordinación con otras Instituciones Públicas que Tienen Competencia en la Problemática del Manglar
Un reparto de tareas entre DIGMER y el Ministerio de Salud se produjo en Guayaquil para el control de la salubridad de los efluentes industriales, a partir del funcionamiento del llamado CEPCCO (Comité Ejecutivo Permanente de Control de la Contaminación) que funcionó informalmente en Guayaquil entre 1981 y 1986.
CORPORACION ECUATORIANA DE TURISMO – CETUR, DEL MINISTERIO DE TURISMO
Estructura y Objetivos
De acuerdo con la Ley de Turísmo, el papel de CETUR, es el de planificar, ejecutar y promover el desarrollo turístico, así como de supervisar y organizar la infraestructura turística y sus actividades. La expedición de las políticas corresponde al Ministerio de Turismo.
Politicas y Aplicacion de la Ley
CETUR tiene jurisdicción tan sólo en los negocios turísticos
Coordinación con Otras Instituciones Públicas que Tienen Competencia en la Problemática del Manglar
Con motivo del aumento de la captura de larvas en las playas, se puso en funcionamiento la colaboración entre CETUR, Dirección General de Pesca y DIGMER con el propósito de zonificar las playas turísticas donde no se permite la pesca de larvas de camarón.
Las tareas pesqueras y de captura de larvas han causado disturbios a los turistas en playas determinadas, como la de Bahía de Caráquez.
Actividad de Cetur y Manglares
Maricultura de camarón, pesca: Manglares cercanos a playas turísticas como área común de pesquerías artesanales y turismo.
Areas protegidas: El Parque Nacional Machalilla, donde se encuentran áreas limitadas de Manglares pequeños, presenta potenciales turísticos que no han sido suficientemente desarrollados, entre los que se pueden contar: la ciudad arqueológica de Agua Blanca, la playa de Los Frailes y la isla Santa Clara. En la provincia de Esmeraldas, el PMRC ha realizado proyectos turísticos que integran el Manglar.
CORPORACIONES REGIONALES DE DESARROLLO
Todas las provincias de la costa, con excepción de Esmeraldas tienen una entidad regional de desarrollo. CODELORO, Corporación de Estudios de la Cuenca del Guayas (CEDEGÉ), Centro de Rehabilitación de Manabí (CRM) y la Junta de Recursos Hidráulicos y obras básicas de los cantones Jipijapa, Paján y Puerto López. Ellas se ocupan primordialmente de la construcción de represas y sistemas de riego y trabajos accesorios.
PROGRAMA DE MANEJO DE RECURSOS COSTEROS (PMRC)
El Programa Nacional de Manejo de Recursos Costeros (PMRC) se creo en 1989 y la norma vigente que lo rige es de 1995[115]el PMRC es básicamente un mecanismo de coordinación interinstitucional de los príncipales órganos vinculados con el manejo de los recursos costeros. se desevuelve en cuatro niveles: 1. político; 2. administrativo; 3. operativo, y 4. asesoría e insumos locales. su ámbito territorial de acción son las zonas especiales de manejo. Su órgano político es la Comisión Nacional de Manejo de Recursos Costeros está presidido por el Secretario General de la Administración y se integra con los ministros de Defensa Nacional, Agricultura, Comercio Exterior[116]Energía, Turismo y el Director de la Oficina de Planificación de la Presidencia de la República[117]El manejo administrativo lo desarrollael Director Ejecutivo, con el apoyo de contratistas y de consultores. Las zonas especiales de manejo son áreas geográficas donde se encomienda al PMRC desarrollar un manejo integrado:
a) AtacamesSúaMuisne, en Esmeraldas; b) Bahía de CaráquezSan VicenteCanoa, en Manabí; e) San PedroValidiviaManglara, y d) PlayasPosorja-Puerto El Morro, en Guayas; e) MachalaPuerto BolívarIsla Jambelí, en El Oro; y, f) Galápagos, en el área definida. por la Comisión Nacional.
Las Unidades de Conservación y Vigilancia (UCV)
Por otra parte, las competencias asignadas por ley a las diferentes instituciones públicas que integran el Programa de Manejo de Recursos Costeros, conforme las normas jurídicas citadas, corresponden a los funcionarios de las instituciones respectivas, que integran las Unidades de Conservación y Vigilancia (UCV) [118]El "reglamento" de las UCV integra también, "con voz y voto" a CETUR y al INDA[119]
Importantes jurisdicción en la cuestión de efluentes de agua tienen el Ministerio de Salud y los municipios, cuya integración en las UCvs no está descartada, pero solamente "con voz", según el indicado "reglamento". En cambio, ni los funcionarios de turismo ni los del INDA, para efectos de actividades en el ecosistema de Manglar, ostentan jurisdicción para imponer sanciones de ninguna clase. Para el efecto, se debe recordar que las competencias de los órganos integrantes de las UCV no se limitan al tema del Manglar, sino que se extienden a una amplia gama de recursos renovables costeros.
El "Convenio de Cooperación Interinstitucional"
Cabe también relevar el "Convenio de Cooperación Interinstitucional para Controlar y Sancionar la Tala de Manglar y su Reforestación", celebrado el 6 de mayo de 1998 y suscrito por los titulares de la Subsecretaría de Recursos Pesqueros, Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral, Dirección General de Pesca, Ministerio de Medio Ambiente e INDA. También lo suscriben el Coordinador de la UCV en Guayaquil y el Asesor Nacional de las UCV.
Para efectos de la protección del Manglar, tanto el "reglamento" como el "convenio" propician una acción conjunta y coordinada de los funcionarios de las instituciones involucradas en el control de las infracciones y la imposición de las sanciones determinadas en las leyes respectivas.
Según el "reglamento", el informe que suscriben los integrantes de la UCV sobre daños en los recursos costeros se remite a la autoridad que tenga la competencia para sancionar, como resulta procedente. Pero se ve como una limitación –impuesta por las leyes— que el funcionario competente tenga que iniciar el trámite recién en ese momento, considerándose el "informe" como una mera denuncia. Sobre este trámite se debe observar: 1. En forma apropiada el "reglamento" contempla dos alternativas para el caso de infracción comprobada por la UCV: a. Iniciación del sumario respectivo (Art. 13); o, b. Envío del informe y las actas al funcionario competente. En el primer caso, se entiende que el funcionario integrante de la UCV tiene competencia para iniciar el sumario y lo debe hacer en ese momento. Pero en otro caso, los inspectores de pesca no tienen competencia para iniciar el sumario en el caso de tala de Manglares. En tal situación, debe remitirse al Director General de Pesca el informe y acta para que inicie el expediente.
El "convenio", por otra parte, establece un procedimiento menos directo, puesto que las denuncias se tienen que enviar al Coordinador de la UVC, quien dispone que se haga la inspección y se emita el informe. Este informe se remite al órgano forestal competente para que inicie recién el expediente.
APLICACIÓN DE NORMAS DE PROTECCIÓN DEL MANGLAR
Doctrina sobre Aplicación de Sanciones Administrativas
La realidad determina que más de una ley pueda afectar a una misma actividad como resulta el caso de la maricultura del camarón que se desarrolla en playas y bahías, en zonas de Manglares. La existencia de estas competencias simultáneas no debería obstar a la aplicación de la norma jurídica, porque no son en realidad las diferentes leyes las que se superponen sino que aplican a diferentes realidades que se suceden al mismo tiempo en un mismo espacio físico. Nada impide, entonces, que las diversas normas se apliquen simultáneamente, aunque esto se complique parcialmente en el caso de la sanciones. Esta confusión proviene del principio de que en derecho penal no se pueden aplicar dos o más penas sobre el mismo hecho delictivo (Non bis in idem: no dos veces por lo mismo). Pero, a nivel del derecho penal administrativo se discute si es aplicable este principio del derecho penal y existen criterios según los cuales, sí se pueden imponer simultáneamente dos o más sanciones administrativas por infracciones cometidas por un mismo sujeto en una área geográfica determinada.
El precepto constitucional sobre competencia, del Art. 119 de la Carta Suprema aprobada por la Asamblea Nacional Coonstituyente reza que "[l]as instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley, y tendrán el deber de coordinar sus acciones para la consecución del bien común". El Art. 84 del "Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva", define la competencia administrativa como "la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia".
La doctrina jurídico administrativa, no limita el ámbito de la competencia solamente a aquella competencia que denomina "privativa", sino que reconoce otras como "competencias alternativas", a que se refiere, por ejemplo Ramón Parada[120]Esto lo ilustra el procesalista administrativo Jesús González Pérez, conjuntamente con González Navarro, cuando explica:
Al estudiar las clases de competencia ha sido tradicional proyectar al derecho administrativo la distinción procesal entre competencia material, competencia jerárquica y competencia territorial. La práctica, sin embargo, demuestra que existe una serie de complejas situaciones de entrecruzamiento de factores diversos "sociológicos, económicos, políticos, etc." determina la incidencia simultánea o sucesiva de órganos diversos, cuyas competencias respectivas resulta difícil precisar utilizando un criterio puramente formal como el aludido. Es el caso, por ejemplo, de la actuación coincidente de órganos diversos en la denominada "zona marítimo-terrestre" (Ayuntamiento, Ministerios de Defensa, Obras Públicas y urbanismo, Economía y Hacienda, Transportes, turismo y comunicaciones), o sobre los cauces ribereños (Ayuntamientos, Ministerios de Obras Públicas y urbanismo, Agricultura, pesca y alimentación, Transportes, turismo y comunicaciones, etc.).
Resulta claro que el tema del manejo de recursos naturales y del medio ambiente, contempla relaciones de administraciones diversas, cuyas competencias se superponen con frecuencia, en el manejo de los recursos marinos y costeros, como ocurre por ejemplo con la conservación y uso sustentable del Manglar, en cuyo hábitat coinciden frecuentemente las jurisdicciones de las municipalidades, la Dirección de la Marina Mercante y del Litoral, Dirección General de Pesca, Consejo Nacional de Recursos Hídricos e Ministerio de Medio Ambiente. A pesar de lo cual, las respectivas competencias están señaladas con suficiente claridad en la norma jurídica. Concluye González afirmando:
Para traducir a sistema estas y otras situaciones semejantes se proponen hoy por la doctrina nuevas categorías que tratan de corregir la insuficiencia del tradicional criterio procesal". Asimismo, dice que "la clasificación tradicional (de la competencia) resulta insuficiente para acoger una serie de supuestos que en la práctica se presentan diariamente.
Por otra parte, en la misma legislación aparecen referencias más o menos claras a formas de competencia que escapan a los usuales criterios material, territorial o jerárquico. Así, examina las llamadas "competencias compartidas o concurrentes" y las "competencias indistintas". De las primeras afirma que "[s]uponen la convergencia de diversos órganos sobre un mismo objeto contemplando diversos aspectos o facetas del mismo"; y sobre las segundas: "Aquí la competencia se atribuye por una misma norma a dos o más órganos gestores con el propósito de asegurar la realización de los objetivos que persigue" [121]La competencia puede ser aparentemente concurrente para diferentes temas, sin que el ejercicio de las sucesivas competencias específicas que corrrespondan conforme a la ley pueda considerarse una arrogación o ejercicio ilegal de esas competencias.
Antecedentes
La aplicación de las normas jurídicas vigentes resulta, con mucho, más importante que el diseño y redacción de proyectos de nuevas leyes. En efecto, el problema de la aplicación e interpretación de la norma jurídica ha sido permanentemente identificado como uno de los más relevantes en esta materia.
El enfoque por problemas aparece como el adecuado para ayudar al usuario a solucionar situaciones conflictivas ambientales. Por su naturaleza, los problemas del desarrollo sustentable son dinámicos e interactivos y no siempre sectoriales o temáticos, como es el caso de los enfoques realizados a partir de leyes o de otras sistematizaciones artificiales, como aquella de "medio ambiente humano", "medio ambiente natural", "medio ambiente construido", "recursos naturales" y otros de similar naturaleza[122]
Dentro de este contexto, en una determinada área geográfica se pueden presentar varias situaciones de hecho, de distinta índole, que requieren de una solución jurídica global y no particularizada.
En el análisis de problemas se deben incorpor "cuestiones" ambientales que presentan la mayor cantidad de elementos de hecho que pueden ser solucionados legalmente.
El proceso de definición de cuestiones del desarrollo sustentable contempla la existencia de problemas y suproblemas, cada uno afrontado en forma diferente.
Cuestiones de Aplicación de normas en el Ecosistema del Manglar
Los problemas genéricos que se contemplan en el ecosistema del Manglar, producido por actividades productivas son: 1. tala de Manglares, y 2. contaminación del ecosistema.
Tala de Manglar
Algunas de las situaciones que se presentan, aislada o conjuntamente, en la tala de Manglar puede ser:
Sin autorización; y/o
a. en actividad camaronera; o,
b. en otras actividades.
Contaminación del área del Manglar
La contaminación del Manglar en maricultura del camarón, se puede originar por la disposición de efluentes líquidos en actividad camaronera que podrían contaminar diferentes cuerpos receptores: 1. Agua; b. suelo. Esta contaminación en cuerpos receptores puede ser una contaminación originada en los Manglares, por la actividad camaronera, pero también puede darse la contaminación originada en asentamientos humanos, así como la de derrames petroleros.
Aplicación de competencias concurrentes en el ecosistema del Manglar
Lo más importante, que se debe destacar, porque se ignora en forma generalizada es que, sin perjuicio de la posible coordinación tienen jurisdicción sobre las acciones descritas de tala de Manglar, pueden actuar en el control y sanción, en forma INDISTINTA y SEPARADA los órganos competentes de las instituciones públicas que se mencionan en cada problema. Sin perjuicio de la competencia legal, podría resultar conveniente que los funcionarios respectivos actúen a través del mecanismo de las unidades de coordinación y vigilancia establecidas dentro del esquema del Programa de Manejo de Recursos Costeros. No obstante, hay ocasiones en que resulta indispensable una acción directa de cualquiera de los órganos competentes, que podría con posterioridad comunicar a los demás miembros de la unidad. En efecto, se nota en el procedimiento establecido en el convenio suscrito en mayo de 1998, que podrían pasar varios días hasta que se lleven a cabo la totalidad de las acciones descritas, lo que podría resultar contraproducente en determinadas circunstancias.
Pero más importante aún es que la ciudadanía puede ejercer acciones legales de toda índole, sean estas administrativas, civiles, penales o constitucionales, conforme a la garantía constitucional que atribuye a cualquier persona legitimación procesal en temas de medio ambiente.
Tala de Manglar sin autorización en actividad camaronera y en otras actividades.
Para sancionar la tala de Manglar tienen jurisdicción el DIGMER, el Ministerio de Medio Ambiente, la Dirección General de Pesca y el juez de lo penal.
Las normas legales expresas sobre el particular prohíbe talar, podar, descortezar, destruir, alterar, transformar, adquirir, transportar, comercilizar o utilizar los bosques de áreas de mangle, sin el correspondiente contrato, licencia o autorización. También se prohíbe derribar, mutilar o descortezar uno o más árboles o injertos.
Estas provisiones están contempladas en:
1. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Arts. 7, 78, 81, 82.
2. Código Penal. Art. 410.
3. Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero. Art. 47, b.
4. Reglamento de la Ley de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas. Arts. 13, b.; 29l.
5. Código de Policía Marítima. Arts. 18, 85, 368.
Las sanciones establecidas en las leyes citadas son de terminación de la concesión, prisión, multa y decomiso, de índole administrativo, sin perjuicio de la acción penal, ante el juez penal.
Los siguientes actos administrativos corresponden respectivamente:
1. Multa / Decomiso
Ministerio de Medio Ambiente
– Retención del productos, semovientes, herramientas, equipos, medios de transporte y demás instrumentos utilizados en estas acciones.
– Acta de retención.
– Remisión del acta a la Oficina Técnica respectiva.
– Inicio del procedimiento administrativo de juzgamiento para determinar a autores, cómplices y encubridores de la infracción.
– Notificación al dueño del producto retenido con el objeto de que conteste o presente las justificaciones pertinentes al caso.
– El encausado tiene 5 días para contestar los cargos formulados en su contra.
– Con la contestación o en rebeldía se haber la causa a prueba por el término de 4 días.
– Una vez cumplido este término, en cuarenta y ocho horas se dictará la resolución respectiva.
– Se puede interponer el recurso de apelación en ocho días.
– El recurso se lo resuelve en quince días. Sin embargo se pueden ordenar diligencias que ayuden a resolver la infracción.
– Cuando el caso lo amerite, se puede enviar lo actuado a un juez de lo penal, para que inicie el enjuiciamiento.
2. Prisión
Puede ser impuesta por el Capitán del Puerto, por medio del procedimiento siguiente:
– Con el conocimiento de una infracción se manda a citar al acusado.
– Si no contesta, se ordenará la detención del acusado.
– Las contravenciones de primera clase se juzgan una vez oido el acusado.
– Las contravenciones de segunda, tercera y cuarta clase, la contestación se la debe hacer en veinte y cuatro horas.
– En estos casos, se haber un período de prueba de seis días.
– No es posible proponer recurso alguno sobre la sentencia.
La sanción penal también corresponde al Juez de lo Penal, en aplicación de la provisión citada del Código Penal:
1. Presentación de la denuncia
2. Legitimación de cualquier persona o asociación de personas, a base de lo autorizado por la Constitución Política de la República, para presentar la respectiva acusación particular.
3. Procedimiento penal
3. Terminación de la concesión, permiso o licencia
Esta sanción corresponde a la Subsecretaría de Recursos Pesqueros -SRP / Dirección General de Pesca –DGP, la que se puede dar lógicamente solo cuando existe una concesión legalmente otorgada.
Por tala de Manglares o incumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias; especialmente las contempladas en los Art. 7 y 12 del Reglamento a la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero.
La Dirección General de Pesca solicita un informe a la Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral y comunicará al interesado, a fin de que se pronuncie sobre la imputaciones hechas en su contra.
Con el informe y la contestación, la Dirección General de Pesca emite su resolución.
De comprobarse la causal de revocatoria de la concesión, se enviará el informe correspondiente a los Ministerios respectivos para que se expida el Acuerdo Interministerial que declare terminada la concesión.
El Acuerdo Interministerial de terminación de la concesión debe indicar el plazo para que el concesionario proceda a desocupar la zona.
Concluido el plazo, la Dirección de la Marina Mercante y del Litoral, ordenará la suspensión de todo trabajo y procede al desalojo.
La pérdida de la calidad de concesionario, cualesquiera que sea su causa, lleva implícita la obligación de cancelar los derechos correspondientes.
Deben además pagarse las multas previstas en el Art. 79 de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero.
Contaminación del Manglar en maricultura del camarón por disposición de efluentes líquidos en actividad camaronera que podrían ser contaminantes en cuerpo receptor agua
Tienen jurisdicción para sancionar estas infracción el Ministerio de Medio Ambiente, Consejo Nacional de Recursos Hídricos, Ministerio de Salud, Juez Penal, Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, Capitan de Puerto, Direccion General de Pesca y el Comisario Municipal.
En términos generales las normas jurídicas que se enumeran a continuación determinan que se debe realizar un tratamiento adecuado de los efluentes líquidos, para evitar la contaminación:
1. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Arts. 78, 90.
2. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. Arts. 16, 26, 27, 28.
3. Reglamento para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, en lo relativo al recurso Agua. Arts. 5b, 5c, 6, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 34 y demás.
4. Ley de Aguas. Arts. 22, 77.
5. Reglamento a la Ley de Aguas. Arts. 89, 91.
6. Organización del Régimen Institucional de Aguas. Art. 2 No. 8, 9; 3.
7. Código de la Salud. Arts. 12, 25, 29.
8. Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero. Arts. 47b, 80.
9. Reglamento de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas: Art. 13e, 37.
10. 123. R.O. 188 del 17 de mayo de 1985. Art. 9b.
11. Ley de Régimen Municipal. Art. 164j.
Los siguientes actos administrativos corresponden a:
1. Consejo Nacional de Recursos Hídricos: señalar los índices máximos de contaminación y obligar a realizar el tratamiento correspondiente. Imponer multa: no menos de S/. 500 ni mayor al 100% del perjucio provocado ni el 100% del beneficio obtenido. En caso de reincidencia: suspención temporal del uso de las aguas.
2. Ministerio de Medio Ambiente: multa: de uno a diez salarios mínimos vitales.
3. Dirección General de Pesca: multa y solicitar ante el juez penal la prisión de treinta a noventa días.
El Juez Penal/Comisarios de Sanidad tienen jurisdicción para sentenciar la prisión:
– de 15 días a 3 años, por la muerte de una persona.
– de 15 días a 6 meses, si la contaminación ocasionare contaminación que produjere enfermedad que pase de 10 días de curación a una persona.
– de 6 meses a 1 año, si la contaminación hubiere ocasionado lesión permanente.
– de 6 meses a 3 años, en caso de epidemia.
– de 3 meses a 2 años por grave destrucción de plantaciones o alguna epizootia.
– multas: de mil a cincuenta mil sucres: por otros daños.
En el castigo de esta infracción, se podrían en forma sucesiva imponer las sanciones determinadas en los respectivos ordenamientos legales las autoridades enumeradas líneas arriba:
1. Suspensión de permiso o licencia
2. Terminación de la concesión
3. inspección
4. multa
5. obligar al tratamiento de las aguas
6. labor de policía: Capitán de Puerto
7. prisión ordenada por el comisario de sanidad o por el juez.
Disposición de efluentes líquidos en actividad camaronera que podrían ser contaminantes en cuerpo receptor suelo.
Estas infracciones se pueden producir, según la ley, por: Eliminación de efluentes con índices de contaminación superiores a los permitidos; eliminación de sustancias tóxicas que constituyan un peligro para la salud; y por contaminación del medio ambiente terrestre.
Tienen jurisdicción para sancionar estas infracción, los mismos órganos citados en el subproblema anterior, de contaminación en cuerpo receptor agua: Ministerio de Medio Ambiente, Consejo Nacional de Recursos Hídricos, Ministerio de Salud, Juez Penal, Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, Capitan de Puerto, Direccion General de Pesca y el Comisario Municipal.
En términos generales las normas jurídicas que se enumeran a continuación determinan que se debe realizar un tratamiento adecuado de los efluentes líquidos, para evitar la contaminación y degradación de los suelos:
1. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Arts. 78, 90.
2. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. Art. 11, 20, 26, 27, 28.
3. Reglamento a la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental en lo referente al Recurso Suelo. Arts. 1, 3b, 3d, 6, 9, 29, 44, 45, 55.
4. Ley de Fomento y Desarrollo Agropecuario. Art. 30.
5. Ley de Régimen Muncipal. Art. 164j.
6. Código de la Salud. Art. 12.
7. Reglamento de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas: Art. 7, 13d, 13e.
8. Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero. Arts. 46d, 47b, 79, 80.
9. 123. R.O. 188 del 17 de mayo de 1985. Art. 8b, 9b.
Los siguientes actos administrativos corresponden a:
Ministerio de Medio Ambiente: suspensión del permiso o licencia; juzgamiento y multa
Dirección General de Pesca: terminación de la concesión (en caso de existir); multa; y solicitar al Juez Penal la prisión de treinta a noventa días y de quince a sesenta días, según la tipificación.
El Juez Penal/Comisarios de Sanidad tienen jurisdicción para sentenciar la multa y prisión de quince días a tres años
En la sanción de esta falta, se podrían en forma sucesiva imponer las sanciones determinadas en los respectivos ordenamientos legales las autoridades enumeradas líneas arriba:
1. Suspensión de permiso o licencia
2. Terminación de la concesión
3. Inspección
4. Multa
5. Tratamiento de la contaminación
6. Labor de policía: Capitán de Puerto
7. Prisión
Acciones judiciales para la protección del Manglar
Antecedentes
En este apartado se identifican normas legales sustantivas sobre las actividades que son susceptibles de causar daño a los Manglares en el Ecuador. Se desarrolla el análisis de las diferentes acciones procesales que las leyes reconocen para impedir, reparar o indemnizar las acciones nocivas al Manglar, identificadas. En otro documento, el autor de este "Informe preliminar" manifiesta sobre el particular:
La prevención del daño ambiental opera principalmente por medio de medidas administrativas, … las autorizaciones, concesiones y permisos. La autorización administrativa –en sentido amplio— se considera por la doctrina como una técnica preventiva. Importante mecanismo de regulación son los permisos y autorizaciones, que proceden para usos de bienes públicos y para el funcionamiento de actividades determinadas. Estos instrumentos permiten a la autoridad fijar anticipadamente las condiciones en que los particulares deberán desempeñar sus actividades. Según la Ley Forestal, por ejemplo, corresponde al INEFÁN conceder los necesarios permisos para la construcción de infraestructura en las áreas del patrimonio natural del Estado. La doctrina suele distinguir entre autorización -en sentido restringido- y permiso. La autorización supone un derecho pre-existente que puede ejercerse subordinado a las condiciones establecidas en las leyes y reglamentos. El permiso, en cambio "se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que configura una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía en forma preventiva". El permiso también puede ser concedido a otra institución pública, como en el ejemplo de la Ley Forestal citado líneas arriba[123]
Para Jaquenod las medidas preventivas son "a priori", mientras que las acciones judiciales se consideran medidas represivas, calificadas "a posteriori". Entre las medidas preventivas –todas ellas de índole administrativa— enumera: investigación y enseñanza ambiental, registros e inventarios, planificación y estudios de impacto ambiental, autorizaciones y aprobaciones, control, subvenciones, préstamos, exenciones y bonificaciones, actuaciones de salvaguardia y cánones. En cambio, clasifica las medidas "represivas" como: civiles, administrativas y penales[124]Básicamente esta enumeración equivale a clasificar las acciones procesales como medidas represivas.
Esta clasificación es parcialmente exacta, en cuanto existen algunas acciones procesales como el recurso constitucional de amparo y ciertas acciones posesorias, como la "acción popular" que se estudia en este apartado, que son eminentemente preventivas, más que "represivas".
Las acciones judiciales para reclamar indemnizaciones o reparación por daños a la propiedad privada y a las personas son aplicables a los temas ambientales, en lo pertinente. Por supuesto que también existen en la legislación ecuatoriana normas jurídicas determinadas que sancionan las infracciones que afectan los recursos naturales y el medio ambiente, lo que se discutirá más adelante.
El enfoque de aplicar al tema ambiental la normativa procesal existente sobre daño a la propiedad y a las personas prevalece en el derecho ambiental estadounidense, origen de la doctrina jurídica ambiental contemporánea. Sin perjuicio de provisiones específicas de protección del ambiente, fauna y flora y recursos naturales que se encuentran desde la antigüedad remota, la legislación estadounidense es la primera de la historia reciente que ataca la cuestión ambiental sistemática y efectivamente.
La evolución del derecho ambiental en los demás países, especialmente en Latino América, desarrolla sanciones y controles más bien administrativos, antes que procesales, que los consideraron más eficaces. A la fecha, se constata que las autoridades administrativas han sido desbordadas en el ejercicio de sus competencias de control y sanción. En consecuencia, se ha regresado a los clásicos esquemas procesales civiles, vigentes desde el derecho romano clásico[125]así como en acciones administrativas y penales, atribuyendo en todos los países la legitimación procesal que permita al público, las comunidades y las organizaciones no gubernamentales presentarse en las cortes de justicia para demandar por las infracciones ambientales. Sobre esto dice Moreno: "en los tiempos más recientes, y sobre todo en el terreno representado por la tutela de los intereses colectivos (de reciente aparición en los estudios jurídicos), se está asistiendo … a un reflorecimiento de la utilización de técnicas de la responsabilidad civil"[126].
En Estados Unidos, según Rodgers, el impacto tecnológico ha contribuido al desarrollo doctrinal de los aspectos procesales de las figuras de "nuisance, trespass, negligence y responsabilidad estricta por actividades anormalmente peligrosas". Aunque algunos de estos principios han sido desarrollados en la legislación escrita, su principal sustento es el llamado "common law", vale decir el derecho común o uso de la población, reconocido y desarrollado por la jurisprudencia de las cortes[127]
Según este autor, los principios de la "nuisance" dan origen a las más antiguos y profundos antecedentes del derecho ambiental moderno. Black's define la figura de la nuisance como "la actividad derivada del uso irrazonable, injustificado o ilegal de su propio dominio, produciendo obstrucción o daño al derecho de otros, o del público, y produciendo tanta molestia material, inconveniencia y disconformidad que la ley presume que produce daños". Por otra parte, el "trespass" es "la interferencia ilegal con los derechos o propiedad de otra persona. En derecho común, el trespass era una forma de acción iniciada para recuperar los perjuicios de daños producidos a la persona o propiedad o a las relaciones con otra"[128]. Por su equivalencia con la legislación romano-napoleónica, no resulta necesario entrar en el detalle de la "negligence" y la "strict liability" a que Rodgers se refiere también.
Rodgers se remonta a un antecedente del siglo XVI, como uno de los primeros casos de "nuisance" involucrando funcionarios municipales que permitían que los cerdos transiten libremente por las calles, con los resultados consiguientes, ocasionando que el aire llegue a ser "corrupto e infecto". El problema fue solucionado con una orden judicial.
Acciones Posesorias
La equivalencia inmediata en la legislación ecuatorian se encuentra en las servidumbres especiales (Art. 912) y en las acciones posesorias especiales (Art. 1012). Sobre las servidumbres dice Larrea:
El recto uso de la propiedad, no debe en ningún caso, implicar un daño a otras personas. Estos perjuicios materiales pueden producirse de múltiples maneras, como por efecto de infiltración de líquidos, o por la propagación de olores o gases malsanos, o de otros influjos sea en el agua, el terreno o el aire. La jurisprudencia de algunos países, como Francia, España, Italia, etc., ha precisado muchos de estos aspectos y aún los relativos al uso de las ondas de radio, televisión y otras semejantes: tampoco se puede afectar al derecho ajeno mediante estos medios tan impalpables como efectivos de introducirse en la propiedad de otro[129]
Las "acciones populares" derivadas de la aplicación del Art. 1012 del Código Civil han sido aplicadas con éxito por el jurista colombiano Sarmiento[130]El texto del Código concede acción popular –en el sentido de legitimación procesal— a "las municipalidades y cualquiera persona del pueblo … en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público … los mismos derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados". Estos derechos son principalmente los derechos posesorios, que dan derecho a las acciones posesorias, principalmente las especiales: de obra nueva, por ejemplo contra "obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso" (Art. 1001) –las negritas son del autor de este informe.
El otro rubro de las acciones es el de la responsabilidad civil, reglada por la doctrina sustantiva civil en el ámbito de los cuasicontratos y cuasidelitos. Para el Código Civil ecuatoriano, "[l]as obligaciones nacen, … en todos los cuasicontratos; (y) a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos" (Art. 1480).
Los cuasidelitos que afecten por "daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas" pueden demandarse por acción popular (Art. 2261).
Responsabilidad del Estado
El Estado también es responsable de los daños inferidos a la propiedad particular: "Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos" (Art. 20). Lo que concuerda con otra norma constitucional que dispone que " El Estado, sus delegatarios y concesionarios, serán responsables por los daños ambientales, en los términos señalados en el Art. 20 de esta Constitución." (Art. 91) y "La ley tipificará las infracciones y determinará los procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente" (Art. 87).
Esta prescripción constitucional resulta inadecuada para la protección ambiental en el caso de los recursos naturales, como los Manglares y su ecosistema, que no son de propiedad de los particulares y que, en la actualidad son del mismo Estado, sea a través de la calificación de tierras del INDA, sea como "tierras silvestres" del Ministerio de Medio Ambiente o como parte de la biodiversidad, que por ley pertenecen al dominio público del Estado. Especialmente esta última disposición legal deroga la normativa del Código Civil que establece la característica de res nullium de los animales silvestres. Recuérdese que la ocupación es un modo de adquirir el dominio, según el cual una persona se hace propietaria "de las cosas que no pertenecen a nadie" (Art. 641), considerándose la caza y la pesca como "especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos" (Art. 642).
Así mismo, bajo el concepto de "accesión", se determina que "los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra" (Art.681). En el caso de las tierras "baldías", los "vegetales" y sus "frutos" son del INDA y en las tierras de los patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado, pertenecen al Ministerio de Medio Ambiente.
Según la definición constante en el Convenio sobre Diversidad Biológica, ratificado por el Ecuador, la biodiversidad consiste en la diversidad de ecosistemas, de especies y de genes dentro de esas especies. Estas especies, como seres vivos, según la clasificación del Código Civil, pueden ser personas o animales. Estos últimos se clasifican en domésticos y bravíos.
La ley sobre biodiversidad modifica la calidad de res nullius de los animales bravíos o silvestres y los convierte en dominio público del Estado, al igual que los ecosistemas constituidos por el Manglar y su hábitat y por las tierras del INDA y del Ministerio de Medio Ambiente. De modo que la alteración o destrucción de estos bienes hace responsables a sus causantes, los que están sujetos a las acciones civiles y penales correspondientes, por daños a la propiedad.
El problema la defensa y conservación del Manglar y de su hábitat ha sido la falta de aplicación de las normas penales administrativas que los protegen. En efecto, múltiples cuerpos legales disponen sanciones para la contaminación y otros daños a los Manglares, como se vio en el apartado anterior: Ley de Aguas, Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero, etc. Los funcionarios públicos encargados, por diversas razones que no vienen al caso de discutir en este informe, no han impuesto las sanciones administrativas contempladas en las diferentes leyes.
Pero la ley contempla también otras sanciones a la destrucción de la propiedad en general, sea esta pública o privada. En el caso de la destrucción de Manglares, por ejemplo, esta se encuentra tipificada como daño a la propiedad, en el Art. 410 del Código Penal, que prohíbe afectar los árboles. La condena es de hasta un mes de prisión por cada árbol. Estos delitos solo podían ser seguidos por el Estado, cuyo representante judicial es el Procurador General del Estado. Para la persecusión de los juicios, se requería la actuación del Fiscal General y los agentes fiscales, lo que no ha funcionado en la totalidad de los casos. Los casos que se han intentado para sancionar a personas que producen daños al medio ambiente y los recursos naturales, de propiedad del Estado, no han tenido ningún éxito.
En todo caso, todavía queda el problema de ciertos recursos naturales, especialmente no renovables que, a diferencia del agua o la biodiversidad, no resulta seguro que pertenezcan al dominio privado o público del Estado, como por ejemplo el aire y en general, la atmósfera -aunque las ondas hertzianas sí se consideran del dominio del Estado.
El problema de los ruidos, en cambio, sí tiene una norma expresa en el derecho civil y procesal civil, que es la acción posesoría especial del Art. 1012 del Código Civil, citada.
Pero en la actualidad, a base de la reforma constitucional de comienzos de los noventa, los particulares también podrán perseguir estos juicios civiles, administrativos y penales, para sancionar daños al medio ambiente y los recursos naturales cuando estos no son de los particulares sino del dominio público del Estado. En efecto, el Art. 91 de la norma constitucional aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente reza: "… Sin perjuicio de los derechos de los directamente afectados, cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente".
Con esta reforma, los particulares también podrán ejercer las acciones judiciales necesarias para perseguir los daños producidos al medio ambiente y los recursos naturales, no solo cuando los bienes afectados son de su propiedad sino también cuando pertenecen al dominio público del Estado.
En consecuencia, no se hace distinción entre bienes de la propiedad privada o del dominio del Estado al tratar de las acciones judiciales ejercidas para sancionar daños al medio ambiente y los recursos naturales.
El Recurso Constitucional de Amparo
Según la norma constitucional ecuatoriana, el recurso de amparo tiene las características siguientes:
1. Puede presentarse por cualquier persona;
2. ante los órganos de la Función Judicial que la ley designe;
3. Requerir la adopción de medidas urgentes
4. Para: hacer cesar, evitar que se cometa, o remediar inmediatamente, un acto de los descritos a continuación;
Sobre un acto que reuna simultáneamente las siguientes características: 1. un acto ilegítimo; 2. de autoridad de la Administración Pública; 3. violatorio de un derecho constitucional; 4. que pueda causar un daño: inminente, grave e irreparable.
A pesar de denominarse "recurso", el amparo constitucional ecuatoriano es propiamente una "acción", en el sentido de que no se necesita ningún pronunciamiento judicial o en sede administrativa previo para poder proceder a su iniciación. Otras normas constitucionales con las cuales procede hacer el estudio comparativo aluden a la "acción de amparo": Perú (Art. 200, 2 -donde expresamente se dice que no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular-, Colombia (Art. 86 -llamada "acción de tutela") y Argentina (Art. 43). En Chile se llama recurso porque se presenta ante una "Corte de Apelaciones".
En el caso del Ecuador, la razón de llamarse recurso es que se presenta solamente para reclamar por "actos" de la Administración Pública y que es de esos "actos" de los cuales se está recurriendo.
Los tales actos de la Administración Pública se debe entender que son, no solamente los "actos administrativos", tal como están definidos en el Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva[131]así como los llamados por la doctrina "simples actos de la administración" y por el Estatuto citado "actos de administración o de simple administración". También se deben entender especialmente incluidos los llamados por la doctrina "hechos administrativos". Estos se definen por Dromi como "toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos"[132].
Como consecuencia del recurso, de encontrarlo procedente, el juez puede suspender "cualquier acción actual o inminente que pudiere traducirse en violación del derecho constitucional".
En la forma que se encuentra redactado, el recurso de amparo ecuatoriano contiene limitaciones en su aplicación, especialmente para la defensa de los Manglares. El amparo ecuatoriano solo resulta aplicable para actos de la "Administración Pública" y no por ejemplo de todos los "órganos públicos". En consecuencia, tampoco abarca los actos de los particulares que puedan afectar el medio ambiente, como sí es el caso del recurso de amparo de otros ordenamientos, como la Constitución Colombiana.
Pero al comentar el Recurso de Amparo aplicado a los daños ambientales, en primer lugar hay que advertir que la Constitución ecuatoriana no se refiere expresamente al medio ambiente. Otras constituciones Latino Americanas sí lo hacen. La Constitución argentina dispone que "[p]odrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,…"[133]. La Constitución chilena, de 1980, establece que "[p]rocederá, también, el recurso de protección … cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada"[134].
Ahora bien, sin perjuicio de que no se menciona expresamente el daño ambiental, resulta indudable que el recurso de amparo ecuatoriano protege al Manglar y su hábitat de las acciones o actividades que pudieren dañarlo, siempre y cuando estas acciones o actividades sean de aquellas tipificadas en las normas legales.
Al igual que lo prescrito en la Norma Suprema colombiana, la ecuatoriana atribuye el inicio de la acción a cualquier persona[135]Así, en contraste con las limitaciones de la norma constitucional ecuatoriana de amparo que se han mencionado, en lo concerniente a la legitimación, resulta más amplia que algunas otras normativas sudamericanas. En efecto, el recurso puede presentarse por "toda persona" -debe entenderse natural o jurídica, nacional o extranjera. Mientras que el amparo argentino limita la legitimidad procesal para iniciar esta acción a: "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", igual que lo dispuesto en Chile.
Por supuesto que en el caso ecuatoriano, de todas maneras el Art. 91 de la Constitución concede la legitimación procesal ambiental a "cualquier persona natural o jurídica o grupo humano" para ejercer "las acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente". En virtud de lo cual, aunque la figura del amparo constitucional no reconociera la legitimidad procesal sino al directamente afectado por la acción nociva, de todas maneras en materia ambiental, cualquier persona podría iniciar la acción. Entre estas personas también podría encontrarse el Defensor del Pueblo establecido en la Constitución, que tiene expresamente asignada la competencia para cuestiones ambientales. El Procurador General del Estado según la Carta Suprema es el representante judicial del Estado. Cabe preguntarse si podría el Procurador ejercer el recurso de amparo, puesto que este funciona solamente contra actos de "autoridad de la Administración Pública". Si el Procurador General del Estado es el representante judicial del Estado, "cómo podría demandar a una "autoridad"?.
Pero debe establecerse la distinción entre el Estado mismo y el Gobierno y sus autoridades. Por lo tanto, se considera que también estaría legitimado también el Procurador o, en su defecto, el representante del Ministerio Público o un Agente Fiscal para ocurrir ante el órgano competente de la Función Judicial para iniciar el Recurso de Amparo.
Además, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, atribuye al Procurador competencia para "solicitar de las autoridades, funcionarios, organismos, entidades o dependencias del sector público, la rectificación o modificación de los actos o contratos que se hubieren adoptado con violación de la Constitución o la Ley" (Art. 8).
Recientemente se estableció la polémica en el Ecuador, acerca de si era o no un requisito indispensable para la iniciación del Recurso de Amparo la existencia de una ley que lo "reglamente", como las normas de la Constitución en general, que requieren de una reglamentación legal. Se cita el Art. 18 que dispone que:
Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos.
No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
De esto se desprendería que es posible solicitar el recurso de amparo "ante cualquier juez o Tribunal", lo que en efecto se ha realizado.
No por carecer de una ley que la regule, esta impedida cualquier persona de iniciar el recurso de amparo "ante cualquier juez o tribunal", se ha afirmado. Este criterio fue el aceptado por el Tribunal de Garantías Constitucionales, en dos resoluciones publicadas en el Registro Oficial del 24 de julio de 1996. En efecto, se afirma que no es necesaria la expedición de una ley sobre recurso de amparo para iniciar el recurso ante cualquier juez o tribunal.
La Corte Suprema de Justicia, por resolución consideró que era necesaria una ley para el ejercicio del recurso de amparo. Se han señalado como razones más importantes que no se podría someter un de índole administrativa ante un juez laboral de otra provincia, por ejemplo. Pero el argumento que parece más importante para considerar que es necesaria una ley, a pesar de lo prescrito en el Art. 21 de la Constitución, es que el texto constitucional sobre el amparo, expresamente determina que se acudirá ante los órganos judiciales "que la Ley designe".
Esta controversia quedó zanjada con la expedición de la Ley de Control Constitucional, que establece el trámite judicial de este recurso[136]
El asunto de fondo de la aplicación del recurso de amparo para la defensa contra el daño ambiental es: ¿en que consisten las "medidas urgentes"? Se inscribe en este concepto la no aplicación por parte de funcionarios públicos de las medidas de defensa del Manglar, a pesar de las reclamaciones de la ciudadanía? Esto puede analizarse como forma y como contenido. La medida urgente, como forma, es básicamente prohibir el desenvolvimiento físico e la actividad, acción, tarea u obra que se ejecuta, en el caso presente la tala de Manglar. En este sentido tiene la característica de la acción de obra nueva de las acciones posesorias del Código Civil, cuyo procedimiento se describen en los Arts. 691 a 697 del Código adjetivo civil, 2 "De los juicios sobre conservación y recuperación de la posesión y de los de obra nueva y obra vieja", de la sección 11 "De los juicios posesorios", del Tít. II "De la sustanciación de los juicios". El Art. 691 dispone que "el juez dispondrá en la primera providencia que se suspenda inmediatamente la obra denunciada, y practicará, con citación del demandado, la correspondiente inspección judicial". Resulta natural que en el trámite del amparo, la suspensión correspondiente se realice despúes -y no antes- de la inspección, si el caso lo amerita.
En cuanto al contenido mismo de la orden judicial, cabe su análisis especialmente para los casos donde no resulta procedente la simple suspensión o prohibición definitiva de obras. En la legislación ambiental estadounidense, se utiliza para este propósito la figura jurídica de los "remedios" para la "nuisance", que es una figura similar a las actividades que dan lugar a las a la acción de obra nueva en nuestro derecho. En tales casos, el juez puede considerar cuatro categorías de remedios, sobre : 1) daños; 2) acomodaciones de usos de suelos; 3) acomodaciones tecnológicas; y 4) controles de operación.
El enfoque de daños se orienta principalmente a la compensación económica del querellante. Desde el ángulo de los usos de suelos, la constatación de una incompatibilidad fundamental de usos conflictivos de suelos concluye en la decisión de que una de las dos partes tenga que abandonar el lugar. Generalmente resultará en la obligatoriedad de que la parte que se retira, reciba indemnizaciones de la otra parte y tenga que venderle su terreno e instalaciones. El daño ambiental producido por problemas tecnológicos se soluciona obligando al culpable a instalar los mejores controles tecnológicos posibles y operar con el máximo de eficiencia. La solución de controles de operación es la menos costosa de las opciones y consiste en ordenar, como resultado del recurso de amparo, que el causante del daño conduzca las operaciones con más pericia o cuidado o de una manera diferente o a horas diferentes para minimizar los daños[137]
Sobre el objeto mismo del recurso de amparo que consiste en un acto que reúna simultáneamente las siguientes características: 1. un acto ilegítimo; 2. de autoridad de la Administración Pública; 3. violatorio de un derecho constitucional; 4. que pueda causar un daño: inminente, grave e irreparable.
La característica que debe tener el acto del cual se recurre es que sea "violatorio de cualquiera de los derechos constitucionales". En el caso de este informe, el derecho violado sería la garantía reconocida en el Art. 22, 2. de la Constitución de "vivir en un medio ambiente libre de contaminación", que ordena al Estado de "velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacion de la naturaleza". Así, esta última provisión permite ejercer el recurso de amparo en contra de las autoridades públicas, no solamente cuando estas hayan ejecutado o mandado a ejecutar las acciones nocivas al medio ambiente, sino también cuando sean culpables por omisión, por no "velar" para que terceros no realicen estas acciones destructivas del Manglar y su ecosistema o por no "tutelar" por su preservación. Esta norma autorizaría para demandar a funcionarios públicos que no hubieran sancionado las infracciones previstas por destrucción del Manglar y su hábitat.
En cambio, la limitación sobre el acto mismo de autoridad de la Administración Pública que produzca un daño ambiental es que el daño, además de violatorio del derecho constitucional de "vivir en un medio ambiente libre de contaminación", también sea un "acto ilegítimo". La expedición de un acto administrativo o de la realización de un hecho administrativo ajustados a la ley en su forma y en su fondo, no podrían ser objeto del recurso de amparo. Aunque, en general, no se conciben demasiados ejemplos de este tipo, porque el acto o el hecho administrativo sería "ilegítimo" por su fondo, aunque fuera formalmente correcto, si produce algún daño ambiental prescrito en alguna de las abundantes normas ecuatorianas que protege el medio ambiente y los recursos naturales. Como se ha visto en otra parte de este informe, disposiciones de tal índole se encuentran en el Código de Policía Marítima, Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero, Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, etc.
Por ejemplo, una orden del Ministerio de Obras Públicas para efectuar rellenos en un área de Manglar, que determinara su desecación y consiguiente daño irreparable. Esta orden, en la forma de un acto administrativo que se concreta en la ejecución de una serie contínua de hechos de la Administración, por sí o a través de terceros, configura la destrucción de un sistema de Manglares. El acto administrativo y hechos de la administración correspondientes podrían tener antecedentes técnicos de la mayor solvencia, como estudios sociales, administrativos, hidráulicos y en general de ingeniería que avalen la decisión tomada, pero aun así resultarían incompletos y defectuosos, por no tomar en cuenta entre los factores sociales, los efectos en el medio ambiente la destrucción irreversible del sistema de Manglares de la zona. Los dichos actos y hechos de la administración carecerían del requisito de la "oportunidad". Adicionalmente, las consecuencias de los actos y hechos descritos, tendrían resultados contradictorios con las normas legales vigentes. Así, serían susceptibles de que cualquier persona solicite a través del recurso de amparo que se tomen "medidas urgentes" para suspender las obras correspondientes.
Finalmente, los actos impugnables deberían causar un daño que sea al mismo tiempo: inminente, grave e irreparable.
Mairal, citando la jurisprudencia argentina, señala los dos antecedentes básicos para la suspensión judicial del acto administrativo: "la ilegalidad manifiesta del acto y el perjuicio irreparable que su inmediata ejecución puede ocasionar"[138].
El criterio de actos inminentes, graves e irreparables no permitiría por ejemplo que el Gobierno contrate un préstamo internacional para la construcción de una carretera que atreviese una zona de Manglar. De existir un estudio de impacto ambiental que establezca la certeza de la destrucción del ecosistema ("daño … grave e irreparable") en caso de construirse la carretera, se puede especular que sería apropiada la iniciación del recurso de amparo para impedir la convocatoria a la licitación correspondiente o la adjudicación del contrato para su construcción. En este caso, aunque la construcción misma no se podría iniciar hasta dentro de dos o tres meses desde que se firme el contrato, resulta evidente que las actividades se podrán considerar "inminentes".
En conclusión, la imposibilidad de aplicar el amparo contra acciones de los particulares que dañen el medio ambiente, constituye una importante limitación de la medida desde el punto de vista ambiental. Por otra parte, a la fecha, la falta de una ley que regule este procedimiento impide hacer un análisis jurisprudencial, pero se considera que resulta un instrumento eficaz en el campo de las acciones judiciales de defensa del Manglar y su hábitat contra la inacción de los funcionarios públicos responsables de su protección.
La Acción Popular como Medio para Defender el Manglar y su Ecosistema
La acción popular de la legislación ecuatoriana consta en el Código Civil, en el Título sobre "Acciones Posesorias Especiales" en los artículos siguientes:
Asimismo, es necesario citar la provisión del
Art. 1012.- Las municipalidades y cualquiera persona del pueblo tendrán, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
Art. 1013.- Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.
Art. 2260.- Por regla general se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas. Pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.
Art. 2261.- Si las aciones populares a que dan derecho los artículos precedentes pareciere fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará loque valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.
Estas acciones no prescriben cuando están "dirigidas a precaver el daño … mientras haya justo motivo para temerlo".
La primera de las acciones populares citadas se ejercen no solamente en relación con las acciones posesorias especiales, sino de todas las acciones posesorias indeterminadamente, porque así lo especifica el Art. 1012. Este artículo atribuye a las personas del pueblo, los mismos "derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados". Esta es también la interpretación de la jurisprudencia chilena, citada por Alessandri y Somarriva, que "la Municipalidad y cualquier persona del pueblo tiene, mediante la acción popular de que se hable, 'los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados' sin limitación alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales, como especiales"[139].
Entre los derechos concedidos a los propietarios se encuentran aquellos denominados por Larrea como "[e]speciales relaciones de vecindad", al explicar las servidumbres. Dice este tratadista: "[v]arias de las servidumbres determinan unas relaciones peculiares entre los vecines, de modo que se lmitan en alguna medida los derechos inherentes al dominio. Esto sucede, en ciertas circunstancias hasta el punto de que se oscurece la neta distinción entre la servidumbre y el ejercicio normal del dominio, como pasa en las servidumbres de delimitación o de medianería". A base de tales antecedentes, concluye justificando que algunas disposiciones del Título XII del Código Civil, que trata "De las servidumbres", contengan "disposiciones que parecen fuera de lugar, ya que no se refieren estrictamente a las servidumbres, pero que guardan evidente conexión con esta materia"[140]. Tal sería el caso del Art. 912, que aplica a "los depositos de explosivos o combustibles fácilmente inflamables, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios".
De todas maneras, han existido autores que al calificar la naturaleza de estas acciones aplicadas a temas ambientales han afirmado que no son en realidad acciones posesorias, como Claro Solar, que dice que "miran más a la posesión, al ejercicio del derecho de propiedad"[141].
Es indudable que las personas del pueblo pueden ejercer acción popular para la defensa del Manglar y su hábitat contra la existencia de materias infectas y que puedan dañar la salubridad. En efecto, estas prohibiciones se derivan como se ha visto del derecho de servidumbre. Las acciones posesorias, incluyendo aquellas que se ejercen por medio de la acción popular, "tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituídos en ellos", derechos entre los cuales se encuentran las servidumbres legales.
El tratadista ecuatoriano Larrea que hemos citado en estas líneas, se refiere a una sentencia de la Corte Suprema que "obligó a un propietario que había establecido un criadero de cerdos, muy cerca de un parador turístico, a realizar ciertas obras de higiene que impidieran el mal olor que producía la acumulación de esos animales". Como no se menciona la Gaceta Judicial correspondiente no ha sido posible revisar la sentencia para identificar la acción propuesta. El tema de ubicar la acción apropiada resulta especialmente importante puesto que, como bien dice Larrea "[q]ueda, desde luego, mucho por desarrollarse en esta materia aún nueva entre nosotros"[142].
En todo caso, del análisis realizado líneas arriba es indudable que los daños en los Manglares y su hábitat producidos por materias contaminantes entran bajo la categoría de la llamada "obra nueva" de los interdictos posesorios. El Código de Procedimiento Civil dispone sobre el particular:
Art. 691.- Los juicios que tengan por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos y la denuncia de obra nueva o de obra vieja, de que habla el título XI del Libro II del Código Civil, se sujetarán al trámite verbal sumario, con las modificaciones contenidas en este parágrafo.
El efecto de la demanda, según el Código adjetivo es que el juez dispone en la primera providencia "que se suspenda inmediatamente la obra denunciada" (Art. 692). Si la sentencia admite la demanda, esta "dispondrá la suspensión definitiva de la obra o en su caso, su destrucción, y la restitución de las cosas al estado anterior a costa del vencido". Para estos efectos procesales debe recordarse la provisión citada del Art. 1014 que dice que estas acciones "dirigidas a precaver el daño no prescriben mientras haya justo motivo para temerlo".
Hay que aclarar que la "acción popular" a que se refieren algunas normas ecuatorianas sobre medio ambiente y recursos naturales es de diferente característica de la que hemos estudiado hasta aquí. Un ejemplo es la Ley de Prevención y Control de la Contaminación, que dispone: "Art. 29.- Se concede acción popular para denunciar ante las autoridades competentes, toda actividad que contamine el medio ambiente".
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A 262. Determínase como zonas aptas para la libre captura de postlarvas de camarón los espacios marítimos, playas, esteros y Manglares de uso público existentes en el litoral ecuatoriano. R.O. 454 del 10 de junio de 1986.
A. 406. Declárase bosque protector el ramal del Estero Salado ubicado dentro del estuario del Golfo de Guayaquil. R.O. 547 del 21 de octubre de 1986. REFORMA: A. 078. Sustitúyese el texto del Art. 10 del Acuerdo N° 406 de 30 de noviembre de 1986, por el cual se declaró bosque protector el canal del Estero Salado, ubicado en el estuario del Golfo de Guayaquil. R.O. 641 del 11 de marzo de 1987.
A. 498. Declárase bosques protectores a los existentes en un área total de 362.742 hectáreas, ubicados en las provincias de Esmeraldas, Manabí, Guayas y El Oro. RO 591 del 24 de diciembre de 1986. REFORMA: A. 238. Refórmase el Acuerdo N° 498 de 24 de noviembre de 1986, mediante el cual se declaró bosques protectores a los ubicados en las provincias de Esmeraldas, Manabí, Guayas y El Oro. RO 722 del 6 de julio de 1987.
DE. 3323. Reglamento General para la Aplicación de la Ley de Reforma Agraria. RO 786 del 6 de octubre de 1987 (DEROGADO).
R. 189/90. Disposiciones para la aplicación del Código de Policía Marítima. RO 420 del 19 de abril de 1990.
A. 0376. Redefínese los linderos de la Reserva Ecológica Manglares Churute, creada por el Acuerdo Interministerial N° 322. RO 991 del 3 de agosto de 1992.
L. 06. Ley de Creación del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (INEFÁN). RO 27 del 16 de septiembre de 1992.
DE 408. Expídese el Reglamento de Aplicación de la Ley de Creación del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre, INEFÁN. RO 105, del 12 de enero de 1993.
A. Expídese el Reglamento de Saneamiento Ambiental Bananero (Utilización de plaguicidas en las plantaciones bananeras). RO 406 del 24 de marzo de 1994.
DE. 1634. Expídese el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. RO 411 del 31 de marzo de 1994.
A. 0254. Expídese el Reglamento Orgánico Funcional del Ministerio de Agricultura y Ganadería. Suplemento RO 485 del 18 de julio de 1994.
DE 2224. Expídese la "Organización del Régimen Institucional de Aguas". Suplemento RO 558, del 28 de octubre de 1994.
RA. 0018. Amplíase el territorio del Parque Nacional Machalilla. RO 472 del 29 de junio de 1994.
DE. 1907. Díctanse disposiciones relativas a la protección, conservación y control de los bosques naturales y Manglares. RO 482 del 13 de julio de 1994. Art. 16. Esto se dispone en concordancia con lo dispuesto por el inciso tercero del Art. 22 de la Ley Forestal.
0004-RD. Expídese la Normativa para el manejo y control de aprovechamiento de la madera proveniente de los bosques naturales públicos y privados; y, el cobro de derechos. RO 474 del 11 de julio de 1994.
R. 416/95. Disposiciones para la revisión y aprobación de toda industria establecida, con proyección de ampliación y las que se vayan a instalar en las zonas costeras y adyacente a los ríos navegables, así como las plataformas de exploración y explotación costa afuera, para enfrentar derrames de hidrocarburos y/u otras sustancias nocivas. RO 758 del 14 de agosto de 1995.
DE. 2619. Ratifícase la decisión del Gobierno Nacional de proteger el área de Manglares de todo el litoral ecuatoriano, especialmente de la zona norte de la provincia de Esmeraldas. RO 665 del 30 de marzo de 1995.
DE. 3011. Dispónese la ampliación del plazo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 2619, publicado en el Registro Oficial N° 665 de 30 de marzo de 1995 (estudio de alternativas para reserva ecológica, Mataje-Cayapas). RO 772 del 1 de septiembre de 1995.
R. 008. Delimítase las tierras de asentamiento tradicional de la Comunidad Indígena Awá y reconócese su posesión ancestral sobre el área de ciento un mil hectáreas, ubicadas en el cantón San Lorenzo. RO 807 del 23 de octubre de 1995.
R. 052/DE. Declárase Reserva Ecológica Manglares Cayapas-Mataje, e incorpórase al Patrimonio Nacional de Áreas Naturales del Estado. RO 822 del 15 de noviembre de 1995 (DEROGADA).
DE. 3327. Expídese el Reglamento para la Ordenación, Conservación, Manejo y Aprovechamiento del Manglar. Suplemento RO 848 del 22 de diciembre de 1995.
A. 017. Modifícase el Anexo N° 2 del Acuerdo Ministerial N° 462 de 10 de septiembre de 1993 (nóminas de productos sujetos a restricciones -madera de especies de origen silvestre y en proceso de extinción). RO 880 del 8 de febrero de 1996.
R. 001-E (052-A-DE). Declárase Reserva Ecológica Manglares Cayapas-Mataje e incorpórase al Patrimonio Nacional de Áreas Nacionales del Estado. RO 905 del 15 de marzo de 1996.
R. 010. Modifícase la Resolución N° 001 de 24 de abril de 1996 (Delimitación de posesión ancestral en patrimonio forestal). RO 29 del 19 de septiembre de 1996.
R. 046. Déjase sin efecto la Resolución N° 031 del 20 de julio de 1995 (Se deja sin efecto anterior lista y se expide otra con especies maderables consideradas en peligro de extinción. NOTA: es ilegal por no ajustarse al trámite del Convenio CITES, conforme dispone la reforma a la Ley de Facilitación de Exportaciones contenida en la Ley reformatoria a la Ley de Desarrollo Agrario). RO 29 del 19 de septiembre de 1996.
DE. 195-A. Créase el Ministerio de Medio Ambiente. Suplemento RO 40 del 4 de octubre de 1996.
DE. 371. Incorpórase al Frente Interno, al Ministerio de Medio Ambiente. RO 82 del 4 de diciembre de 1996.
R. 064. Declárase la veda por cinco años para el aprovechamiento en todo el país de varias especies maderables. RO 79 del 29 de noviembre de 1996.
DE. 290. Adscríbense al Ministerio de Medio Ambiente varias organizaciones. Suplemento RO 64 del 8 de noviembre de 1996.
DE. 93. Modifícase el Decreto N° 290 de 8 de noviembre de 1996, mediante el cual se adscribieron al Ministerio de Medio Ambiente varias entidades. RO 93 del 20 de diciembre de 1996.
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