Estudio jurídico e institucional sobre la problemática del ecosistema del Manglar. Ecuador (página 2)
Enviado por Yunior Andrés Castillo Silverio
Para efectos ambientales, la más importante zonificación es la que ejerce el Ministerio de Agricultura, conforme a la Ley de Desarrollo Agrario. Su obligatoriedad está respaldada por las disposiciones de la Ley de Fomento y Desarrollo Agropecuario, cuyos artículos todavía vigentes, del 29 al 31, determinan incluso que este Ministerio "podrá ordenar la suspensión de las tareas y obras … si tales tareas y obras pudieren determinar deterioro de los suelos o afectar a los sistemas ecológicos" (Art. 30).
El problema de esta primera fase de la investigación es aclarar el trámite de las afectaciones realizadas por la Dirección Forestal y las que realizó el INEFÁN de declaratorias sucesivas del Manglar como "bosques protectores", "patrimonio forestal" y "áreas naturales" en la costa ecuatoriana. En la actualidad el sistema de la protección jurídica del Manglar adolece de inconsistencias y errores en su procedimiento, especialmente en el tema de la delimitación.
PATRIMONIO FORESTAL DEL ESTADO
La caracterización del Patrimonio Forestal del Estado adolece en la ley de vaguedad respecto del momento de su configuración como tal patrimonio. En efecto, la ley misma parece establecer de antemano un patrimonio forestal "natural" conformado por "las tierras forestales, que de conformidad con la Ley, son de su propiedad, los bosques naturales que existan en ellas, los cultivados por su cuenta y la flora y fauna silvestre" (Art. 1).
La referencia a "las tierras forestales, que de conformidad con la Ley, son de su propiedad", constituye una petición de principio, puesto que la ley no determina expresamente ninguna tierra forestal como de propiedad del Ministerio de Medio Ambiente, sino que establece más adelante, en el Art. 3, los modos de delimitarla. El único caso que se podría establecer de expresa asignación legal al patrimonio forestal del Estado sería el de los Manglares, conforme a la reforma a la Ley Forestal. No obstante, como se estudia más adelante, no resulta suficientemente clara la inclusión de los Manglares en el indicado patrimonio.
Sobre "los bosques naturales que existan en ellas" tal afirmación es redundante porque se refiere a los bosques naturales existentes en las tierras forestales del patrimonio del Ministerio de Medio Ambiente. En cambio, la referencia a los bosques "cultivados por su cuenta", es otra petición de principio, porque no podría el Ministerio de Medio Ambiente cultivar bosques "por su cuenta" en propiedades ajenas, aunque si lo puede hacer "por cuenta del propietario" (Art. 15).
Finalmente, resulta curiosa y antitécnica la inclusión que hace el artículo que se comenta, de "la flora y fauna silvestres" en el patrimonio forestal. La flora y fauna silvestre, por definición y científicamente, se pueden hallar física y geográficamente en tierras tanto 1. particulares, como 2. del INDA (es decir las tierras que antes se denominaban baldías) y especialmente en 3. el patrimonio de áreas naturales del Estado.
Así, a pesar de la inclusión generalizada que hace la Ley Forestal de "tierras forestales" en el patrimonio forestal, solamente la "determinación de los límites" y la resolución administrativa correspondiente afectará legalmente las tierras del INDA al indicado patrimonio.
En efecto, el Reglamento de la Ley Forestal dispone que "el deslinde aprobado … tendrá carácter definitivo y servirá para la declaratoria del área como parte del Patrimonio Forestal del Estado, que se hará por Resolución Administrativa[37]que se publicará en el Registro Oficial e inscribirá en el Registro Forestal"[38]. Este esquema se corrobora en el artículo siguiente del Reglamento cuando alude al requerimiento de una Resolución Administrativa para "incorporar" tierras al patrimonio forestal.
La declaratoria de Patrimonio Forestal del Estado se realiza sobre tierras del patrimonio del Instituto de Desarrollo Agrario (INDA), anteriormente denominadas "tierras baldías", conforme la declaratoria del Ministerio de Medio Ambiente.
La disposición pertinente sobre la otra clase de Patrimonio, el Patrimonio de Áreas Naturales del Estado dispone la expropiación de tierras de los particulares para efectos de la declaratoria y no contempla los derechos de los posesionarios[39]
A diferencia del Patrimonio de Áreas Naturales del Estado, no puede declararse Patrimonio Forestal del Estado sobre tierras de los particulares –lo que incluye las tierras llamadas de posesión ancestral[40]—ni de tierras de ciertos posesionarios[41]El Reglamento de la Ley Forestal determina que la delimitación se realiza sobre tierras del "dominio público" (Art. 4). Por no estar contemplada la expropiación de tierras privadas en la Ley Forestal para la declaratoria de Patrimonio Forestal, la inclusión de esas tierras privadas en el interior del patrimonio forestal resultaría inconstitucional[42]
El trámite de la declaratoria del Patrimonio Forestal se inicia con la delimitación, en base al informe de comisiones interdisciplinarias conformadas por[43]
1. Dirección Nacional de Recursos Naturales Renovables (DINARÉN) del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG)[44];
2. INDA; y,
3. Consejo Nacional de Recursos Hídricos[45]
El procedimiento de deslinde tiene por finalidad determinar los lotes de propiedad de particulares o de posesión por más de quince años, que se deberán forzosamente excluir del Patrimonio Forestal. Como se aclara líneas arriba, no se contempla para estos casos la posibilidad de expropiación que sí existe para la declaratoria de Patrimonio de Áreas Naturales[46]
Son características del patrimonio forestal del Estado: ser inalienable e imprescriptible. No obstante, conforme la Ley Forestal, las áreas de este patrimonio que se consideren como bosques estatales de producción permanente tienen una finalidad de aprovechamiento y pueden explotarse directamente por el Ministerio de Medio Ambiente o adjudicarse a empresas industriales madereras y a cooperativas u otras organizaciones de agricultores directos[47]
Así mismo, conforme a la ley reformatoria del Art. 1° de la Ley Forestal, los Manglares, aun en el caso de formar parte del patrimonio forestal del Estado, tienen un régimen especial por el cual "podrán ser explotados mediante concesión otorgada de conformidad con esta Ley y su Reglamento"; y sobre el cual –debemos entender— no cabe, en cambio, su adjudicación, como en las demás áreas del Patrimonio Forestal. La razón por la cual no se pueden "adjudicar" los Manglares es porque se encuentran en las "playas", tal como están definidas en el Código Civil y el Código de Policía Marítima, que se consideran del dominio público del Estado, como se verá más adelante.
Entonces, fundamental característica del patrimonio forestal –con excepción del Manglar— es que sus bosques están asignados al aprovechamiento, excepto los calificados como "protectores", que tienen una categoría diferente establecida en el Capítulo II de la Ley Forestal, De los Bosques y Vegetación Protectores y otros, considerados "bosques y áreas especiales o experimentales", los cuales no se definen en la Ley (Art. 20 LF).
Previa a la adjudicación del patrimonio forestal corresponde realizar: al Ministerio de Medio Ambiente "los inventarios de la biodiversidad", y a los adjudicatarios, "los planes de manejo sustentable"[48].
La reforma del Art. 1° de la Ley Forestal tiene como principal consecuencia autorizar la explotación del Manglar mediante la figura administrativa de la concesión.
Bosques y Vegetación Protectores
Los bosques y vegetación protectores pueden declararse en tierras tanto públicas como privadas[49]Sus finalidades son las de conservación y protección[50]No obstante, el Reglamento autoriza en el interior de los bosques protectores actividades "[c]ientíficas, turísticas y recreacionales", así como la "[e]jecución de obras públicas consideradas prioritarias"[51].
Para la declaratoria de bosque y vegetación protectores por parte del Ministerio de Medio Ambiente se requieren los estudios correspondientes e informes previos del Ministerio de Medio Ambiente y del Consejo Nacional de Recursos Hídricos, incluyendo la cabida, linderos y mapas del predio[52]
La declaratoria de bosque protector no implica transferencia de propiedad de la tierra, sino una afectación de su uso. La declaratoria de bosque protector no altera el dominio existente con anterioridad a la declaratoria, ni impide su transferencia posterior. En consecuencia, el requisito de la inscripción de la declaratoria en el Registro de la Propiedad tiene fines informativos y no está relacionado con la tradición de la tierra.
Está autorizada por la ley la declaratoria de bosque y vegetación protectores en el interior del patrimonio forestal del Estado[53]En consecuencia, nada obsta para la declaratoria de patrimonio forestal del Estado sobre zonas de bosque y vegetación protectores, siempre y cuando estos no sean de propiedad particular.
PATRIMONIO DE ÁREAS NATURALES DEL ESTADO
La declaratoria de patrimonio de áreas naturales del Estado la efectúa el Ministerio de Medio Ambiente sobre tierras del patrimonio del INDA y también de los particulares. En este último caso deberá proceder a la expropiaciones respectivas[54]La ley no se refiere al caso de una declaratoria de patrimonio de áreas naturales sobre zonas de bosque y vegetación protectores, pero se puede entender que tal cosa es posible. En cambio, se considera jurídicamente improcedente la declaratoria de patrimonio de áreas naturales del Estado sobre el patrimonio forestal del Estado o viceversa. La razón principal para esto es la contradicción existente entre los usos y actividades autorizados y prohibidos en cada uno de estos patrimonios. Por otra parte, nada obsta legalmente y existen antecedentes para desafectar[55]una zona como patrimonio forestal y efectuar inmediatamente su declaratoria como patrimonio de áreas naturales o viceversa. La única excepción a este procedimiento sería el Manglar, por estar declarado por ley como patrimonio forestal del Estado. Para este caso sería necesaria otra ley que desafecte el Manglar como patrimonio forestal, antes de su declaratoria como patrimonio de áreas naturales del Estado.
La declaratoria de patrimonio de áreas naturales del Estado incluye la determinación y delimitación de las áreas respectivas[56]lo que debe estar sustentado por "el correspondiente estudio de alternativas de manejo"[57].
Existen siete categorías de áreas naturales establecidas por la Ley[58]Adicionalmente se han establecido, por instrumentos administrativos diversos, otros tres tipos de áreas protegidas no contempladas en la Ley Forestal[59]
El manejo de áreas naturales se realiza conforme a los "planes de ordenamiento" determinados para cada una de dichas áreas, llamados "planes de manejo"[60].
EL BOSQUE PROTECTOR Y EL "ECOSISTEMA" DEL MANGLAR
La categoría de "bosques y vegetación protectores" define a estos como las formaciones vegetales, naturales o cultivadas que cumplan con uno o más de requisitos tales como:
a) Tener como función principal la conservación de: suelo y la vida silvestre;
b) Estar situados en áreas que permitan controlar fenómenos pluviales torrenciales o la preservación de cuencas hidrográficas, esencialmente en las zonas de escasa precipitación pluvial;
c) Ocupar cejas de montaña o áreas contiguas a las fuentes, corrientes o depósitos de agua;
d) Constituir cortinas rompevientos o de protección de equilibrio del medio ambiente;
e) Hallarse en áreas de investigación hidrológicoforestal;
f) Estar localizados en zonas estratégicas para la defensa nacional;
g) Constituir factor de defensa de los recursos naturales y obras de infraestructura de interés público.[61]
Las actividades que se permiten en los bosques protectores son especialmente control fitosanitario, fomento de la fauna y flora silvestre, ejecución de obras públicas consideradas prioritarias y científicas, turísticas y recreacionales.
Para la declaración de áreas de bosques y vegetación protectores, el Ministerio de Medio Ambiente requiere de la participación del Consejo Nacional de Recursos Hídricos Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH).
Bosque protector del Salado
Bajo esta categoría legal de "bosque protector" se estableció la "declaratoria de bosque protector del ramal del Estero Salado, ubicado dentro del estuario del Golfo de Guayaquil" y cuya delimitación consta en el Acuerdo de creación, posteriormente reformado.
En cuanto al manejo, se manifiesta que el control y supervisión corresponde al Distrito Forestal del Guayas, con la participación de la Municipalidad de Guayaquil. Se manda a elaborar un plan que contemple fundamentalmente la recuperación y el uso racional de los recursos naturales renovables existentes y la reposición de aquellas especies propias.
Bosque protector del Manglar
La zona limitada del Estero Salado, se diferencia por su cabida de la extensa área protegida por la declaratoria de bosques protectores los existentes en un área total de 362.742 hectáreas, ubicados en las provincias de Esmeraldas, Manabí, Guayas y El Oro.
La asignación de "interés público" de la conservación, protección y reposición de los bosques de Manglar existentes en el país, determinada en 1985 por Decreto Ejecutivo, dispone la declaratoria "como bosques protectores a los Manglares" existentes en las provincias continentales costeras ecuatorianas[62]
La declaratoria de bosques protectores de 1986 se establece sobre el "Manglar" en su sentido más lato, que es el constante en el diccionario de la lengua española, es decir sobre una superficie compuesta por: 1. "bosques de mangle"; y, 2. "otras especies forestales y de áreas salinas incluidas dentro del ecosistema (del Manglar)". Del área indicada se excluyeron las piscinas camaroneras autorizadas por las autoridades correspondientes[63]Por causa de errores "relacionados con la superficie total del área, la de los estuarios Santiago, Najurungo y Mataje de la provincia de Esmeraldas …" y para "establecer definitivamente las superficies en las cuales el Manglar se encuentra en peligro de extinción" se reforma ocho meses después, en 1987, la indicada declaratoria[64]
El "ecosistema" está definido legalmente como el "[c]onjunto interrelacionado de factores bióticos y abióticos de una área determinada"[65]. Así el ecosistema está definido como una superficie "determinada", que científicamente puede constituir, desde un jardín doméstico hasta el entero planeta Tierra.
En consecuencia, para conocer la extensión del "ecosistema" del Manglar y las superficies que este abarca, es necesaria su delimitación en cada caso. En el Acuerdo de declaratoria de bosque protector de los Manglares de la costa continental ecuatoriana y su "ecosistema" se hace referencia a un "Informe técnico" y a "los mapas" que se incorporan como parte integrante del Acuerdo. No obstante, en el Acuerdo modificatorio de 1987, se afirma que "se ha detectado contradicción en los datos que constan en el Informe Técnico y en los del Art. 1 de dicho Acuerdo Ministerial (de 1986), relacionados con la superficie total del área, la de los estuarios Santiago, Najurungo y Mataje de la provincia de Esmeraldas"[66]. También se afirma que "es necesario establecer definitivamente las superficies …". El error, aparentemente, se encontraba en el Art. 1 de la declaratoria de 1986 y tal vez en los mapas que ahí se mencionan. El informe mismo no es cuestionado, puesto que se lo ratifica en el Acuerdo de 1987, en lo relacionado con "ubicación geográfica, situación administrativa y límites de las unidades boscosas en referencia"[67]. De lo expresado se concluye que la fijación "definitiva" de las superficies del bosque protector del Manglar no se podía haber operado hasta 1987, por lo menos. La constatación de si esta fijación definitiva ocurrió o no finalmente y qué abarca ella es una cuestión técnica que debe resolverse con el estudio pormenorizado del "Informe Técnico" y de los mapas correspondientes.
Por otra parte, en el DE 1907 de 1994 se "ratifican las declaratorias de interés público … de los bosques de Manglar existentes en el país, así como la prohibición de explotación y tala de los bosques de Manglares", con referencia expresa a los Acuerdos 498 de 1986 y 238 de 1987. En este mismo Decreto se dispone "la actualización de la cartografía y la delimitación en sitio de las áreas de Manglar para incorporarlas al Patrimonio Forestal del Estado", lo cual deja una fundamentadda duda acerca de que esa delimitación "en el sitio" se haya dado en su momento, como estuvo preceptuado, para la fijación de los límites del bosque protector del Manglar —lo que también autoriza la duda de si esta vez los deslindes se vayan a realizarse. Claro que en el caso del Decreto Ejecutivo que se comenta, de 1994, la delimitación se refiere más bien a aquella que disponen los Arts. 4 y 5 del Reglamento de Aplicación de la Ley Forestal, pertinente para la delimitación del patrimonio forestal del Estado y no para los bosques protectores.
En los Acuerdos citados de 1986 y de 1987 se dispone remitir copia de los mismos al Instituto Ecuatoriano de Reforma Agraria (IERAC) –actualmente INDA. Cabría constatar en los archivos del Ministerio de Medio Ambiente y del INDA si efectivamente se dio cumplimiento a esta disposición.
Asimismo, el Reglamento de Aplicación de la Ley Forestal dispone que "[u]na vez declarados legalmente los bosques y vegetación protectores, se remitirá copia auténtica del respectivo Acuerdo Ministerial al Registro de la Propiedad para los fines legales consiguientes y se inscribirá en el Registro Forestal"[68]. Existe constancia documentada de que este requisito no se cumplió para la declaratoria del bosque protector del Manglar, por lo menos en las zona del Noroeste de Esmeraldas.
No es seguro que este incumplimiento de inscribir la declaratoria de bosque protector del Manglar en el Registro de la Propiedad produzca la invalidez del acto administrativo de la declaratoria. Se considera que el Ministerio de Medio Ambiente podía convalidar la falta en cualquier momento, disponiendo la inscripción correspondiente. Igual cosa podría decirse en caso que el Ministerio de Medio Ambiente no hubiera remitido la copia certificada de los Acuerdos de declaratoria de bosque protector al INDA, como se establece en los mismos Acuerdos. En tales casos, sin embargo, no habría un justificativo suficiente para considerar como inválidas las adjudicaciones sobre esas tierras por parte del INDA, siempre y cuando tales adjudicaciones no hayan sido hechas sobre el mismo Manglar, vale decir sobre la zona de playa definida por el Código Civil, en cuyo caso no hubieran tenido validez alguna.
LA INCORPORACIÓN DEL MANGLAR AL PATRIMONIO FORESTAL
La Ley 91, reformatoria de la Ley Forestal, añade al Art. 1 de esta ley, el siguiente inciso:
Los Manglares aún aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del Estado y están fuera del comercio, no son susceptibles de posesión o cualquier otro medio de apropiación y solamente podrán ser explotados mediante concesión otorgada. de conformidad con esta Ley y su Reglamento[69]
Para interpretar que la reforma del Art. 1 de la Ley Forestal incorpora el Manglar al patrimonio forestal del Estado, abonan las razones siguientes:
La referencia al Manglar que hace la reforma a la Ley Forestal se hace en el mismo Capítulo y artículo que constituye el patrimonio forestal del Estado.
El primer considerando de la reforma afirma que es necesario "garantizar tanto la reproducción natural y la supervivencia bioacuática, como el aprovechamiento[70]de los recursos madereros". Es característica del patrimonio forestal del Estado su destino de explotación de los recursos existentes en su interior, en contraposición con la figura de bosque protector o del patrimonio de áreas naturales, que prohíben tal explotación[71]En rigor jurídico, algún tipo de aprovechamiento podría establecerse al interior de los bosques y vegetación protectores, mediante la correspondiente reforma al Reglamento de la Ley Forestal. Conforme al reglamento en vigencia, esto no es posible en la actualidad.
En cualquier caso, sería decisiva para la tesis que abona a favor de la declaratoria del Manglar como patrimonio forestal del Etado, la interpretación administrativa que establece el DE 3327 de 1995, de Ordenación de Manglares que reitera la incorporación de " los Manglares al área de bosques de mangle al Patrimonio Forestal del Estado" (sic)[72].
Las razones en contra de la interpretar que la reforma del Art. 1 de la Ley Forestal, declara los Manglares parte del patrimonio forestal son:
Resulta antitécnica la inclusión de bosques de mangle en el patrimonio forestal sin previos estudios y la delimitación correspondiente. Sin embargo, el requerimiento de la delimitación y estudios previos constan en una ley, de igual categoría que otra ley: la la ley reformatoria, por lo cual esta última bien puede determinar las modificaciones que juzgue convenientes, sin tener que sujetarse forzosamente a las disposiciones legales anteriores —no cabe hablar de la ilegalidad de la ley. Además, como se ha visto líneas arriba, la ley da pábulo para esta especulación porque existe ambigüedad respecto del origen del patrimonio forestal del Estado: ¿Nace este de la Ley Forestal o de la declaratoria? —en este informe se asume que solo la declaratoria, sea administrativa o legal, establece jurídicamente un patrimonio forestal del Estado.
La adjudicación para explotar los bosques productores a la que se refiere la Ley Forestal, no solo transfiere el "vuelo forestal"[73] sino también la tierra en que se encuentran los bosques correspondientes. Pero no es posible la transferencia a los particulares de la tierra donde se desarrolla el Manglar, porque estas zonas constituyen playas y zonas de bahía, del dominio público del Estado, no susceptibles de venta ni de gravamen alguno. No obstante, al interior del patrimonio forestal, la ley determina el aprovechamiento de los llamados "bosques estatales de producción permanente", pero también establece otras categorías como son los "bosques protectores" y los "bosques y áreas especiales o experimentales". Por otra parte, el Art. 2 de la reforma, que modifica el Art. 81 de la Ley Forestal, alude expresamente a "contrato, licencia o autorización" de aprovechamiento de los "bosques de áreas de mangle".
Así, se considera que la Ley incluye al Manglar en el patrimonio forestal. En tal contexto, se ha discutido también qué efecto tiene esta inclusión sobre la declaratoria de bosque protector de los mismos Manglares, que se estableció en Acuerdos ministeriales de 1986 y 1987, a los que se ha hecho referencia. Se advierte que es posible la existencia de bosques protectores al interior del patrimonio forestal del Estado[74]pero la figura del bosque protector, como se ha visto, a la fecha no admite la explotación sea por concesión ni por cualquier otro medio. En cambio, por las razones analizadas, el texto literal de las reformas a la Ley Forestal alude a la explotación a través de concesiones de aprovechamiento del Manglar, lo que es incompatible con la existencia del bosque y vegetación protectores.
Resulta un criterio muy particular del consultor que por existir una contradicción esencial entre lo que determinan las reformas de la Ley Forestal y la declaratoria del bosque protector, priman las disposiciones de la ley —salvo que se interprete que la reforma de la Ley Forestal modifica también tácitamente los textos correspondientes que tratan de la caracterización del bosque protector. Pero, esta reforma no menciona ni indirectamente a los bosques protectores mismos, sino tan solo al Manglar, por lo que parece improcedente por ser demasiado forzada tal interpretación.
LAS DECLARATORIAS DE ÁREAS PROTEGIDAS EN ZONAS DE MANGLARES
Reserva Ecológica Manglares Churute
Dentro de la denominación general de áreas naturales también se encuentra a Reserva Ecológica Manglares Churute. "Reserva Ecológica" según la ley:
Es un área de por lo menos 10.000 hectáreas, que tiene las siguientes características y propósitos:
1. Uno o más ecosistemas con especies de flora y fauna silvestres importantes, amenazadas de extinción, para evitar lo cual se prohibe cualquier tipo de explotación u ocupación; y,
2. Formaciones geológicas singulares en áreas naturales o parcialmente alteradas
(Art. 107 de la Ley Forestal).
El problema de la Reserva Manglares Churute fue ejemplificado como de insensibilidad de los productores frente a las necesidades de conservación, en vista de haberse instalado multitud de camaroneras en el lugar. Quizá más bien se podría decir que es un ejemplo de descoordinación administrativa, porque las instalaciones para cría y cultivo de la zona recibieron los permisos respectivos tanto de concesión como de actividad pesquera que corresponde otorgar a DIGMER y a la Subsecretaría de Recursos Pesqueros, lo que produjo una distorsión de la característica y linderos de la zona.
En consecuencia, el plan de manejo de la reserva en su momento incluyó estos asentamientos como una realidad, "manteniendo los límites de las camaroneras, con varias restricciones que eviten su expansión". Conforme afirmaciones de las autoridades no se han producido nuevos asentamientos camaroneros en el área[75]No obstante, hay observadores que dicen haber encontrado nuevos pequeños asentamientos que son, obviamente, ilegales[76]
Parque Nacional
Legalmente, los efectos de declaratoria de bosque protector son diferentes de los de declaratoria de parque nacional. En el caso de declaración de parque nacional, sus tierras pasan a formar parte del patrimonio de áreas naturales del Estado y devienen en consecuencia inalienables; las tierras de bosque protector, por otro lado, pueden ser propiedades de dominio particular[77]
Los parques nacionales están comprendidos dentro del "patrimonio de áreas naturales del Estado", que "se halla constituido por el conjunto de áreas silvestres que se destacan por su valor protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente"[78].
De acuerdo con sus características de protección y para efectos de manejo, las áreas naturales se clasifican en parques nacionales, reservas ecológicas, refugios de vida silvestre, reservas biológicas, áreas nacionales de recreación, reserva de producción de fauna y áreas de caza y pesca[79]La característica principal del patrimonio de áreas naturales del Estado es que debe conservarse inalterable, para cuyo efecto se formulan planes de ordenamiento de cada una de dichas áreas[80]
En la zona costera existen desde antes de la explotación camaronera un parque nacional, con áreas terrestre y acuática: Machalilla; y una reserva ecológica: Manglares Churute.
La Ley define al Parque Nacional como: un área extensa con las siguientes características o propósitos:
1 Uno o varios ecosistemas, comprendidos dentro de un mínimo de 10.000 hectáreas.
2 Diversidad de especies de flora y fauna, rasgos ecológicos
hábitats de importancia para la ciencia, la educación y la recreación; y,
3 Mantenimiento del área en su condición natural, para la prevención de los rasgos ecológicos, estéticos y culturales, siendo prohibida cualquier explotación u ocupación.
Parque Nacional Machalilla
El único parque nacional del Ecuador que tiene una área marina es el de Machalilla, en la provincia de Manabí; lo que lo constituye en efecto como el único parque marino del Ecuador, ya que lo que hoy existe en Galápagos es una "Reserva de Recursos Marinos", mas no un parque en el sentido técnico y legal del término.
El parque Machalilla se encuentra en el sur de la provincia de Manabí, en una zona contigua a la provincia del Guayas. El plan de manejo del parque indica que se encuentra en un área bastante deprimida económicamente. Comprende parroquias donde se ubican los pueblos pesqueros de Puerto Cayo, Puerto López y Salango.
En la actualidad se existen pequeñas áreas de Manglar de escasas dimensiones en algunas playas de Machalilla, aunque es posible que en alguna época no muy lejana hayan prosperado superficies más grandes de Manglar en el área de Puerto López.
La Declaratoria de los Manglares del Norte de Esmeraldas como "Reserva Ecológica" del Patrimonio de Áreas Naturales
En consecuencia con el análisis que se desarrolla en el presente informe, también parece improcedente e ilegal la declaratoria de los Manglares del Norte de la provincia de Esmeraldas como "reserva ecológica" que establece la Resolución Administrativa N° 052/DE del INEFÁN[81]Como se manifestó líneas arriba, existe incompatibilidad manifiesta e insalvable legalmente entre la calidad de patrimonio forestal del Estado con el de patrimonio de áreas naturales.
Conforme al Art. 7 de la Resolución Administrativa 052/DE, se excluyen de la declaratoria "los predios de dominio privado, cuyos títulos se encuentren legalmente registrados antes de la fecha de expedición de la presente Resolución, excepto en la parte que constituyan Manglares". La resolución también dispone que "[l]a delimitación de las áreas excluidas efectuadas por el INEFÁN contará con la cartografía correspondiente". Finalmente, establece la aplicación de las sanciones legales a camaroneras que funcionen sin los permisos correspondientes.
Por otra parte, téngase en cuenta que lo expresado acerca de la falta de sustento legal para la declaratoria de la Reserva Ecológica no le quita vigencia, por tratarse de un acto administrativo formalmente válido. De acuerdo a la doctrina y la normativa pertinente según las cuales "[l]os actos administrativos se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se encuentren firmes o se hayan ejecutoriado"[82], sin perjuicio de ser impugnados "en sede administrativa o judicial"[83].
El Reglamento de ordenación de Manglares
El Reglamento para la Ordenación, Conservación, Manejo y Aprovechamiento del Manglar regula el Art. 1, reformado, de la Ley Forestal. Además de intentar una definición del "ecosistema" del Manglar, dispone como categorías de manejo del Manglar, además del bosque protector y de "patrimonio forestal del Estado", también –en forma inapropiada— las categorías del Patrimonio de Áreas Naturales. Esto se considera inapropiado porque tendría el efecto de superponer dos patrimonios incompatibles entre sí en sus características de manejo y conservación –forestal y de áreas naturales. El Decreto de Ordenación de Manglares también traspasa al INEFÁN, determinadas competencias, que ahora pertenecen al Ministerio de Medio Ambienete, para concesiones en zonas de playa y bahía (muelles, servidumbres, construcción de canales) que el Código de Policía Marítima atribuía a la Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER). También se podría entender que transfiere al Ministerio de Medio Ambiente la competencia para concesiones camaroneras en las zonas de playa o que las prohibe definitivamente, puesto que la Disposición Transitoria Segunda dispone la expedición de un Reglamento sustitutivo para cría y cultivo de camarones "fuera del ecosistema del Manglar y sus zonas de transición". Esto, por supuesto, excluye la utilización de las áreas salinas, que anteriormente estaban disponibles para la instalación de piscinas camaroneras.
ANTECEDENTES SOBRE CRÍA Y CULTIVO DE CAMARONES
La cría y cultivo de especies bioacuáticas se lleva a cabo en la zona de playa, tal como definida en el Código Civil o en la llamada "zona alta", es decir en tierras que se encuentran fuera de línea de playa. La reforma de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero prohibe expresamente la tala de Manglar para la construcción de piscinas camaroneras.
Las regulaciones vigentes sobre acuicultura se basan en la reforma del Código de Policía Marítima[84]que dispone la expedición de un reglamento de cría y cultivo de especies bioacuáticas. En otro apartado, el Código de Policía Marítima, en concordancia con la doctrina y el Código Civil, reitera la calidad de dominio público de las llamadas "playas y zonas de bahía" y atribuye a la Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER) competencia sobre la regulación y concesión de usos y aprovechamientos diversos en las mismas.
ZONA DE PLAYA Y BAHÍA
Los usos y aprovechamientos de cualquier naturaleza en zonas de playa y bahía están sujetos a las disposiciones generales del Código de Policía Marítima y del Reglamento a la Actividad Marítima[85]El Reglamento para la Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas trata prácticamente en su integridad del mismo asunto: el trámite de la "concesión" que hace el Estado a los particulares de las zonas de playa y bahía por períodos de diez años renovables.
Una buena parte de las piscinas camaroneras en Ecuador se encuentran en las playa y zonas de bahía, que se definen como la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.
"TIERRA ALTA"
La tierra que va más allá del límite de la zona de playa y bahía se denomina "tierra alta'', y puede ser:
1. de propiedad privada;
2. del patrimonio del INDA; o,
3. del patrimonio del Ministerio de Medio Ambiente.
La Dirección de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER), a través de su Departamento de Playas y Bahías se encuentra a cargo del manejo del trámite de las concesiones a favor de las personas naturales y jurídicas que deseen trabajar en esta zona. Nunca se llevó a cabo una delimitación general de la zona de playa y bahía. En consecuencia, los inspectores de DIGMER están encargados del trazo del indicado límite, que se establece expresamente en cada caso. El principal criterio práctico que se utiliza para establecer la línea de más alta marea sobre el terreno es el estudio de la vegetación. Una fuente suplementaria de información es el testimonio de los habitantes de la zona.
DIGMER tiene establecidas capitanías de puerto en diferentes poblaciones del litoral, pero el trámite de las inspecciones y las concesiones de permiso se lo efectúa directamente en la Dirección en Guayaquil.
En lo concerniente a tierras altas, el INDA está facultado para adjudicarlas a cooperativas de campesinos y particulares, en tal orden de prioridad, previo el pago del adjudicatario de un valor que se podría decir que representa una valoración comercial de los terrenos. Asimismo, el INDA puede expropiar tierras para adjudicarlas a terceros en ciertos casos, tales como deficiente explotación.
ESTATUTO JURÍDICO DE LAS TIERRAS DE PISCINAS CAMARONERAS EN MANGLARES Y ZONAS ADYACENTES, INCLUYENDO SUS MODOS DE ADQUISICIÓN
Antecedentes
La tierra, considerada desde el punto de vista del Derecho Ambiental, es un recurso natural renovable. El término "recurso" se considera subjetivamente, en cuanto tiene alguna utilidad para el hombre.
Estos conceptos tienen su equivalencia en el Derecho Civil, con antecedentes en el Derecho Romano, en la diferencia entre cosas y bienes. En el derecho clásico las cosas son todos los objetos exteriores al hombre que tienen existencia de cualquier naturaleza que esta sea, incluyendo las abstracciones. Por otra parte, "[p]ara los juristas modernos, los verdaderos bienes son los derechos susceptibles de evaluación pecuniaria"[86]. Cabe también recordar que la clasificación entre bienes muebles e inmuebles nos viene también de los romanos. La tierra es el típico ejemplo de un bien inmueble. Finalmente, para concluir con las nociones jurídicas del Derecho Romano todavía aplicables a nuestra legislación, resulta indispensable para analizar el problema de la tierra la distinción entre los bienes públicos y los bienes privados, siendo estos últimos aquéllos que pertenecen a los particulares y se manejan por las normas del derecho privado.
El dominio público
En general, son bienes nacionales los pertenecientes al Estado. Pero el tema del dominio público sobre las tierras del Estado propiamente es un tema de particular complejidad. Baste decir que no todos los bienes nacionales son bienes públicos, porque también el Estado tiene cierta clase de bienes, llamados bienes fiscales en el Código Civil, de uso particular del Estado y sus entidades, como los vehículos, muebles, equipos o edificios, que no pertenecen al dominio público. Por supuesto en este tipo de bienes se incluyen también los inmuebles consistentes en tierras, como es el caso de las haciendas de propiedad del Estado, que en ningún caso se podrían considerar como pertenecientes al dominio público.
En cambio, el Código Civil dice que son bienes del dominio público aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación.
Importantes consecuencias se derivan de esta distinción entre el Dominio Público y los bienes fiscales. La principal de las diferencias entre una y otra clase de bien es que el dominio público es inalienable e imprescriptible –vale decir que no puede venderse ni puede adquirirse por la posesión a lo largo del tiempo.
Esto no quiere decir que no pueda la ley, si lo permite la Constitución, determinar qué bienes pueden pasar del dominio público a los particulares, por ejemplo, en base a un procedimiento de desafectación o por la adjudicación. Esto se contempla en varios artículos de la Ley de Régimen Municipal (afectación y desafectación de vías públicas), la Ley de Desarrollo Agrario y la Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre, por ejemplo.
Esta característica del dominio público del Estado, inalienable e imprescriptible, de poderse transferir a los particulares a través de la figura de la adjudicación, ha creado algunas dudas en la doctrina. De este modo, algunos autores han querido ver, en estos dominios transferibles a los particulares, figuras sui géneris, graduaciones entre el dominio público y el dominio privado del Estado, como especulaba Guaita sobre los terrenos forestales, llamados montes en la legislación española[87]
Tal vez el problema radica en la rigidez de la distinción entre bienes fiscales y bienes del dominio público del Estado. En concordancia con el criterio de la "escala de la dominialidad" de Duguit, aludida por Guaita, algunos autores franceses contemporáneos estiman que en la práctica existe bienes que participan de una y otra característica en grados diversos[88]
El dominio público del Estado consistente en minas e hidrocarburos, por ejemplo, puede ser explotado por los particulares mediante figuras administrativas determinadas en la ley como las concesiones, contratos de asociación, permisos, etc. En este caso, la propiedad continúa en manos del Estado. Igual ocurre con las playas de mar y el mar territorial. En ningún caso estos bienes pasan a la propiedad de los particulares, lo que no se descarta que teóricamente podría ocurrir si lo permitiera la Constitución.
El Art. 247 de la Constituciónde 1998, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyende dice:
Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial.
Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley.
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Patrimonios del Estado
Las tierras del Estado del patrimonio del INDA (todos los terrenos en el Ecuador que no tienen otro dueño) o del INEFAN (patrimonios forestal y de áreas naturales, tierras silvestres y marginales), no son bienes "fiscales" de estas instituciones bajo ningún concepto, pero tampoco tienen las mismas tratamiento que las minas o los hidrocarburos, es decir tampoco pueden considerarse como pertenecientes al dominio público. Estos "patrimonios" mantienen, no obstante, las características del dominio público de ser inalienables e imprescriptibles.
Así, en nuestra legislación, por el dogma de la imprescriptibilidad de los bienes del Estado se mantuvo y aún se mantiene que las tierras de propiedad del Instituto de Desarrollo Agrario (INDA), son imprescriptibles y no se reconoce posesión alguna sobre ellas. La realidad incontrovertible de la posesión física misma, por parte de colonos, no se podía, entonces, reconocer como una "posesión" legal; en consecuencia se acuñó para estos colonos asentados en el patrimonio del INDA (antes IERAC), la denominación de "posesionarios", como una categoría diferente que la de los "poseedores" del Código Civil. No obstante esta realidad, expresas prohibiciones de reconocer la posesión de colonos en tierras del IERAC (hoy INDA) se suceden desde la Ley de Colonización y Tierras Baldías[89]hasta la actual Ley de Desarrollo Agrario, pasando por la derogada Ley de Reforma Agraria, sin que esto haya obstado para que tales tierras sean ocupadas invariablemente y que hoy día se reconozca esa posesión para efectos de que tales "posesionarios" accedan a la propiedad de las tierras del patrimonio del INDA.
Ahora bien, tradicionalmente el reconocimiento de la llamada prescripción adquisitiva del dominio corresponde a los jueces civiles, quienes declaran en sentencia que el "poseedor", por haber cumplido el tiempo y condiciones establecidos en el Código Civil, pasa a ser propietario, cuyo título es la dicha sentencia, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. El trámite regulado de adjudicación de tierras a los "posesionarios" – que, como se explicó, no se pueden considerar como "poseedores" por encontrarse en tierras imprescriptibles— de más de cinco años que establece la Ley de Desarrollo Agrario, equivaldría a un procedimiento administrativo de reconocimiento de la prescripción de las tierras del INDA por parte de los particulares.
En igual forma, por considerarse que no cabe prescripción y por lo tanto "posesión" con efectos legales en las tierras del patrimonio de áreas naturales del Estado, no podría un plan de manejo de un parque nacional, reconocer legalmente o incluir referencias a los tenedores de tierras de su interior. Esto, a pesar de la innegable existencia de esos asentamiento humanos.
Una característica de las adjudicaciones de tierras forestales que hace el INEFAN y las que hacía el extinguido Instituto de Reforma Agraria y Colonización (IERAC), es su revocabilidad y las limitaciones establecidas para su transferencia. Las adjudicaciones de tierra están sujetas en estos casos a una condición resolutoria, hasta el punto que Larrea avanzó el criterio de que se puede tratar, antes que de adjudicaciones de tierra propiamente, más bien de concesiones, donde la tierra pertenecería todo el tiempo al Estado. En este caso, los particulares adjudicatarios, apenas tendrían un derecho de uso sobre la tierra. Básicamente, la condición resolutoria es de no cumplirse en el predio las finalidades para las que fue adjudicado[90]
La Ley de Desarrollo Agrario, no contempla esta posibilidad de revocar la adjudicación ni se establecen limitaciones para su enajenación y se considera entonces que las adjudicaciones del INDA son verdaderas transferencias de dominio, que atribuyen la propiedad plena y absoluta de la tierra a los adjudicatarios.
Desde la expedición de la Ley de Tierras Baldías y Colonización (1964) en el Ecuador dejaron de existir las tierras "baldías", que antes pertenecían al Estado, pasando ellas a formar parte del patrimonio del extinguido IERAC, hoy INDA. Para Escriche, es "baldío" "el terreno que no siendo de dominio particular ni se cultiva ni está adehesado"[91].
La Ley de Desarrollo Agrario no utiliza el término baldío e incluye en el patrimonio del INDA a "las tierras rústicas que formando parte del territorio nacional carecen de otro dueño". Adicionalmente, se incluyen en el patrimonio del INDA las tierras que entraron al patrimonio del IERAC que todavía no se hayan adjudicado; y las que fueren expropiadas.
Expresamente se excluyen del patrimonio del INDA las tierras que pertenecen al INEFAN. De acuerdo con la Ley de Creación del Ministerio de Medio Ambiente, además de los patrimonios Forestal y de Areas Naturales, también le corresponden al Ministerio de Medio Ambiente las tierras "que deban mantenerse en estado silvestre", que serán llamadas "silvestres" en este informe, y las "marginales" para aprovechamientos agrícolas o ganaderos.
Se considera como equivocada la interpretación realizada, según la cual estas tierras marginales y silvestres serían lo mismo que los patrimonios forestal y de áreas naturales una vez cumplidos los trámites que ese reglamento establece[92]En efecto, la Ley de Creación del INEFAN claramente establece estas tierras silvestres o marginales como diferentes de los patrimonios forestal y de áreas naturales, puesto que se enumeran en letras diferentes del Art. 12 de esa Ley. En consecuencia, se debe entender la categoría de tierras silvestres y marginales no requiere de una declaratoria expresa, como ocurre con los patrimonios forestal y de áreas naturales.
En cuanto a su procedencia, las tierras del patrimonio forestal, silvestres y marginales procederán solamente de tierras que pertenecían al IERAC y hoy pertenecen al INDA, porque no se contempla la posibilidad –que sí existe para el patrimonio de áreas naturales— que permita la expropiación de tierras particulares para establecer un área de estas —forestal, silvestre o marginal.
Conforme a la Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre y la Ley de Creación del INEFAN, la determinación de los bosques protectores y de los patrimonios forestal y de áreas naturales se lleva a cabo por resolución del Director Ejecutivo del INEFAN, previos los estudios correspondientes.
Las declaratorias de bosque protector y de áreas naturales del Estado se pueden hacer en tierras de propiedad privada. En el caso del bosque protector, este permanece en manos privadas. En cambio la ley dispone la expropiación o la reversión para las tierras particulares del interior de un área declarada como natural (Art. 73).
Por otra parte, para asegurar que las tierras que adjudica el INDA no pertenecen a los patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado, previa la adjudicación de tierras de colonización, el INDA debe solicitar al INEFAN un informe técnico tendiente a evitar que el INDA disponga de tierras pertenecientes al Patrimonio del Estado[93]Esta provisión se debería modificar, de modo que el informe del INEFAN alcance también a las tierras silvestres y marginales, para que tampoco el INDA disponga de esta clase de tierras.
Esta disposición no ha impedido que el INDA haya adjudicado tierras de los patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado para usos agrícolas y camaroneros. Para estos usos camaroneros también ha adjudicado tierras del dominio público del Estado, inalienables e imprescriptibles, como son las zonas denominadas de "playa y bahía" por el Código de Policía Marítima", considerándolas el INDA para el efecto "tierras altas".
Aspectos legales de las adjudicaciones del INDA para cultivos camaroneros
A base a lo expuesto cabe analizar la procedencia y legalidad de una adjudicación del INDA para camaroneras en el dominio público o en tierras de los patrimonios forestal y de áreas protegidas y en el bosque protector.
Como resulta claro, legalmente las declaratorias de patrimonios forestal, de áreas protegidas y de bosque protector no afectan la propiedad de la tierra ni implica transferencia de la misma, conservándose el dominio de su propietario original, incluso en el caso de la declaratoria de áreas protegidas, mientras no sea expropiada legalmente. En consecuencia, teóricamente las indicadas declaratorias no afectan la propiedad misma de la tierra sobre el cual se encuentre la zonificación proyectada. En cambio, sin duda que la zona de playa, tal como definida en el Código Civil, pertenece al dominio público del Estado y por lo tanto se encuentra fuera del patrimonio del INDA. Así, este Instituto no puede adjudicar tierras de Manglar en forma legal, en cuanto estas tierras se encuentran técnicamente en la playa, definida como "la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas"[94].
En la declaratoria de 1986 del bosque protector del Manglar que se ha mencionado en este informe, se alude al "ecosistema" del Manglar, sin que la definición de este término en la Ley Forestal, ayude a la determinación de su superficie sin una delimitación expresa en el terreno. Resulta un asunto técnico establecer si los mapas y declaratorias correspondientes se han inscrito en los Registros de la Propiedad y se han remitido copias del expediente al INDA. Hasta lo que se alcanza a conocer, esto no ha ocurrido en la mayor parte de los casos.
No existe en la Ley Forestal una disposición ni expresa ni tácita que impida al INDA la adjudicación de tierras del bosque protector, pero no podría el Instituto adjudicar tierras legalmente declaradas como patrimonios forestal y de áreas naturales, en razón de que no forman parte de su patrimonio propio.
La Ley de Desarrollo Agrario exceptúa "expresamente" del patrimonio del INDA "las tierras que, de conformidad con la Ley de creación del INEFÁN, le pertenecen"[95]. El derogado Reglamento a la Ley de Reforma Agraria señalaba la tala de bosques protectores como una causal de expropiación[96]en lo que se debía entender la posibilidad -por lo menos en tales casos- de expropiación de tierras con bosques protectores. Igualmente, el anterior Reglamento a la Ley de Reforma Agraria requería para la "afectación" de "una zona donde existan bosques declarados protectores" el informe previo del Programa Forestal del Ministerio de Agricultura[97]Estas disposiciones reglamentarias parecen contravenir la Ley Forestal, que sobre el particular dispone, sin excepciones, que "[l]as tierras forestales de propiedad privada cubiertas de bosques protectores …, no serán afectables por la Reforma Agraria[98]Pero, la ley no hace referencia a "las tierras forestales" pero no a los bosques protectores que se encuentren en el patrimonio del INDA.
Sin que existen normas expresas al respecto, podría parecer sin embargo inapropiado que el INDA adjudique a particulares tierras de su patrimonio de bosques protectores únicamente, salvo que la adjudicación no consista exclusivamente de bosques protectores, sino que estos constituyan parte de una extensión de tierras más grande. En tal caso hipotético es obvio que no variaría la calidad del bosque protector ni se podrían establecer otros usos o actividades diferentes a los establecidos en la Ley Forestal y su Reglamento de Aplicación.
La Ley de Desarrollo Agrario establece la jurisdicción y competencia del Director Ejecutivo del INDA, lo que se encuentra subsidiariamente completado por las disposiciones no derogadas expresamentede la Ley de Tierras Baldías y Colonización. Naturalmente que no son aplicables los trámites establecidos en la Ley de Procedimientos Agrarios, por haberse derogado expresamente en la Disposición General Primera de la Ley de Desarrollo Agrario.
Según las normas citadas, procede la "resolución" de la adjudicación en los casos siguientes:
A. Incumplimiento del adjudicatario de las obligaciones establecidas en la providencia de adjudicación de sus tierras (Disposición general que se añade después de la Disposición General Segunda de la Ley de Desarrollo Agrario)
B. Incurrir en cualquiera de las condiciones resolutorias siguientes:
1. No cultivar el predio en los plazos y conforme a las normas del INDA.
2. No pagar el precio en los plazos y forma estipulados
3. No explotar el predio directamente y radicarse en él.
4. No cumplir las demás obligaciones constantes en la providencia de adjudicación[99]
En estos casos resulta procedente la "resolución" de la adjudicación. Sobre el requerimiento de "explotar el predio directamente y radicarse en él", por una parte no posible para una compañía la disposición de "radicarse" en el predio y, por otra, la Ley de Desarrollo Agrario ha interpretado con claridad que "[e]l trabajo directo implica que el propietario asume los riesgos y costos de la producción, personalmente o a través de las formas contractuales establecidas en el Código Civil, Código del Trabajo, Ley de Cooperativas, Ley de Compañías, Ley de Comunas y más leyes pertinentes"[100], por lo que en la actualidad no resula legalmente procedente exigir que el adjudicatario se radique personalmente, porque también las otras formas de aprovechamiento descritos en la Ley de Desarrollo Agrario se reputan también "trabajo directo". Sobre la condición de "cultivar el predio dentro de los plazos y conforme a las normas del INDA", no siempre las adjudicaciones del INDA contienen plazos en forma expresa, ni constan plazos en la vigente Ley de Desarrollo Agrario. Por otra parte, la única obligatoriedad establecida en la Ley para los adjudicatarios de tierras del INDA es que sus "planes de manejo no atenten al medio ambiente y al ecosistema". Es evidente que la tala de Manglar se encuentra en ese caso.
Otra condición de las adjudicaciones es la extensión total del proyecto camaronero que no puede exceder la superficie determinada. Nada impide que estas superficies puedan ser aumentadas por adicionales providencias del INDA. Mientras eso ocurra, la instalación de camaroneras en una extensión superior a la indicada, sería causa suficiente para declarar la resolución de las adjudicaciones, conforme se ha visto líneas arriba.
Finalmente, es causa de resolución de la adjudicación la establecida en el modelo estándar de la providencia de adjudicación, según la cual la adjudicación "también podrá resolverse en caso de dolo". Como se conoce, "[e]l dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro"[101] y "no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley", debiendo probarse en los demás casos[102]Así, el dolo en la adjudicación, proveniente de un órgano del INDA, no podría perjudicar a terceros de buena fe.
En cualquiera de los demás casos no expresamente determinados por la ley, la revocatoria de una adjudicación debe seguir las normas comunes sobre la revocatoria de los actos administrativos que afectan derechos de tercero. Estas normas se encuentran contenidas la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Art. 2) y Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
Entre las causas concebibles de revocatoria de la adjudicación se podría contemplar la incompetencia de la autoridad que hizo la adjudicación.
A base de lo discutido, se podrían sintetizar las alternativas de posesión, tenencia y dominio de tierras rústicas contempladas en la legislación vigente, regímenes todos ellos donde podrían teóricamente asentarse camaroneras, sea legal, sea ilegalmente:
Alternativas jurídicas del dominio de las tierras donde se asientan piscinas camaroneras
1. Tierras de propiedad privada del Estado ("bienes fiscales");
2. Propiedad privada con y sin título inscrito.
3. Propiedad comunitaria "legalizada" o no, con y sin título inscrito.
4. Propiedad comunitaria sin título inscrito, no "legalizada", en el interior de los patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado.
5. Adjudicaciones del INDA sin título inscrito.
6. Posesión de más de cinco años en tierras del INDA.
7. Posesión de menos de cinco años en tierras del INDA.
8. Posesión de terceros en tierras particulares, incluyendo en bosques protectores privados.
9. Posesión en bosque protector del Estado y patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado, anterior y posterior a las declaratorias respectivas.
10. Tierras comunales, "adjudicadas" por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, inscritas o no.
11. Tierras de propiedad particular con y sin título inscrito incluidas en las adjudicaciones de tierras comunales del Ministerio de Agricultura (superposición de comunas sobre tierras particulares).
12. Tierras comunales, "delimitadas" por el INEFAN
13. Adjudicaciones del INDA, inscritas o no, de tierras de bosques protectores públicos y privados y de los patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado.
14. Adjudicaciones del INEFAN de tierras forestales a empresas y comunidades.
15. Tierras particulares, con y sin título inscrito, en el interior de tierras declaradas como áreas naturales del Estado y no fueron expropiadas conforme a la ley.
16. Tierras particulares, con y sin título inscrito, en el interior de tierras declaradas como bosque protector y patrimonio forestal del Estado.
Cada una de estas situaciones tiene una diferente solución legal administrativa para regularizarse. Obviamente, no cabrá legalización en los casos de asentamientos en zonificaciones declaradas conforme a la Ley Forestal y en los casos en que se hayan producido talas y deforestación en general.
MANEJO INSTITUCIONAL PÚBLICO DEL MANGLAR Y SU HÁBITAT EN EL ECUADOR
ANTECEDENTES
Corresponde al Ministerio de Medio Ambiente, la competencia para la administración, manejo, control y sanción en la conservación, el uso y aprovechamiento del Manglar en el Ecuador. En general el Ministerio de Medio Ambiente tiene competencia para la administración y manejo de los recursos forestales del país y de la preservación de la flora y la fauna silvestres, paisajes, reliquias históricas y arqueológicas y sistemas acuáticos. El Ministerio de Medio Ambiente maneja los patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado.Además, DIGMER tiene competencia sobre la superficie que constituye el hábitat del Manglar, que es la llamada zona de playa y bahía. Las principales actividades productivas que se desenvuelven alrededor de este hábitat se encuentran a cargo de la Dirección General de Pesca (pesca artesanal, especialmente de larvas, pero también de mariscos que viven en los Manglares, cultivo de camarones, etc.)
El Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA), desempeña un importante papel sobre las tierras adyacentes a la zona de playa y bahía, es decir a las tierras vecinas al hábitat del Manglar. Un elevado porcentaje de las camaroneras se asientan en tierras adjudicadas por el INDA de su patrimonio propio –las llamadas "tierras altas" que se extienden a continuación de la línea de la más alta marea.
La construcción de infraestructura, por asentamiento humanos y cultivos agrícolas, y la contaminación resultante de las actividades desarrolladas, asignan un papel preponderante en la problemática del Manglar a las municipalidades, consejos provinciales y el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, así como al Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) y el Ministerio de Salud. Finalmente, el Ministerio de Turismo y la Corporación Ecuatoriana de Turismo (CETUR) están llamados a colaborar en las soluciones que permitan un desarrollo sustentable de la zona, con adecuados ingresos económicos para sus habitantes.
ESQUEMA INSTITUCIONAL: COMPETENCIAS PÚBLICAS EN LA PROBLEMÁTICA DEL MANGLAR EN EL ECUADOR
Corresponde al Ministerio de Medio Ambiente la competencia para la administración, manejo, control y sanción en la conservación, el uso y aprovechamiento del Manglar en el Ecuador. Además, DIGMER tiene competencia sobre la superficie hábitat del Manglar, que es la llamada zona de playa y bahía. Las principales actividades productivas que se desenvuelven en este hábitat y su zona de influencia se encuentran a cargo de la Dirección General de Pesca (pesca artesanal, especialmente de larvas, pero también de mariscos que viven en los Manglares, cultivo de camarones, etc.).
El Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA), desempeña un importante papel sobre las tierras adyacentes a la zona de playa y bahía, es decir a las tierras vecinas al hábitat del Manglar. Un elevado porcentaje de las camaroneras se asientan en tierras adjudicadas por el INDA de su patrimonio propio de tierras baldías –las llamadas "tierras altas", que se extienden a continuación de la línea de la más alta marea.
La construcción de infraestructura, por asentamiento humanos y cultivos agrícolas, y la contaminación resultante de las actividades desarrolladas, asignan un papel preponderante en la problemática del Manglar a las municipalidades, consejos provinciales y el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, así como al Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) y el Ministerio de Salud. Finalmente, el Ministerio de Turismo y la Corporación Ecuatoriana de Turismo (CETUR) están llamados a colaborar en las soluciones que permitan un desarrollo sustentable de la zona a través del fomento de la actividad turística, con adecuados ingresos económicos para sus habitantes.
Ministerio de medio ambiente
Estructuras y objetivos
El Ministerio de Medio Ambiente se crea en 1996 con funciones relacionadas con las políticas ambientales del Ejecutivo[103]Se adscribieron al Ministerio el Ministerio de Medio Ambiente y el Comité Interinstitucional de Protección Ambiental (CIPA)[104]. A las competencias del Ministerio de Medio Ambiente se añaden últimamente las competencias forestales que la Ley de Creación del Ministerio de Medio Ambiente y la Ley Forestal y deConservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre atribuyeron al Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales (INEFÁN), que se suprime[105]Al mismo tiempo se vislumbra una tendencia de trasladar sus competencias a órganos colegiados ad hoc para el manejo de sus más importantes responsabilidades, como el manejo de la biodiversidad[106]y también los Manglares y la forestación, como se puntualiza líneas abajo. Según la norma correspondiente, el Ministerio de Medio Ambiente asume las funciones correspondientes. Su objetivo es aplicar la Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre. Por tanto, los Manglares se encuentran actualmenete bajo su ámbito directo y el papel predominante que correspondía al extinguido INEFÁN en el campo de la proteccióndel Manglar, corresponde en la actualidad al Ministerio. Debe tomarse en cuenta, que determinadas atribuciones vinculadas más o menos directamente con este tema del Manglar, la forestación y reforestación están siendo compartidas recientemente con otros órganos: el Comité para la Coordinación Interinstitucional de las acciones para la Protección y Conservación del Ecosistema Manglar y con la Oficina Nacional de Fomento Forestal Sustentable, adscrita a la Presidencia de la República y el Ministerio de Agricultura y Ganadería[107]lo que de alguna manera diluye las competencias que le atribuyen la Ley Forestal y la Ley de Creación del INEFÁN en el tema forestal y de áreas protegidas.
Politicas y Aplicacion de la Ley
Así, corresponde al Ministerio de Medio Ambiente dictar normas de protección y manejo y programas específicos de ordenamiento. La Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre y la Ley de Creación del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre y su Reglamento son los antecedentes legales más importantes del Ministerio de Medio Ambiente en lo referente a los Manglares.
La Ley dispone multas y decomiso de la maquinaria y herramientas utilizados para el cometimiento de la transgresión. Empero, tales provisiones rara vez se aplican. Supuestamente, el procedimiento toma mucho tiempo y los violadores resultan absueltos. Del simple estudio de las disposiciones legales no aparece claro cómo y por qué esto puede suceder.
Coordinación con Otras Instituciones Públicas
A base de lo determinado en las normas jurídicas, las políticas del Ministerio de Medio Ambiente en lo relativo al ecosistema del Manglar se deben conectar con:
La Oficina Nacional de Fomento Forestal Sustentable, adscrita a la Presidencia de la República, encargada de la forestación y reforestación, en cuyo Consejo Directivo participa el Ministro de Medio Ambiente[108]
Subsecretaría de Recursos Pesqueros. El Reglamento para la Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas determina entre las obligaciones de los acuicultores "[o]bervar y cumplir con las disposiciones de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, además de otras normas como el Código de Policía Marítima. En el Parque Nacional Machalilla, el único parque nacional ecuatoriano con un área marina, todavìa falta por establecer una relación de trabajo con DIGMER, la Marina y la Subsecretaría de Pesca, lo que, en cambio, se ha determinado expresamente en la Ley de Galápagos, expedida recientemente[109]
Las municipalidades pueden reciben la transferencia definitiva de "funciones, atribuciones y responsabilidades" del Ministerio de Medio Ambiente para "[v]elar y tomar acción para proteger la inviolabilidad de las áreas naturales delimitadas como de conservación y reserva ecológica"[110]. La provisión citada no parece en modo alguno incluir la potestad de declarar y manejar áreas protegidas, como en cambio lo determinaba en forma incontrastable la reforma constitucional de 1994, norma suprimida en la Constitución de 1998.
Corresponde a los pueblos indígenas y negros "[v]elar por los recursos naturales"[111] dentro de sus territorios, lo que incluye los recursos forestales y, por supuesto, los Manglares; para lo cual el Ministerio de Medio Ambiente deberá establecer los mecanismos necesarios.
El CNRH, como expresamente se señala en la Ley Forestal, para ciertas declaratorias. En el ordenamiento y manejo de los bosques protectores, la ley impone la participación de CNRH (Art. 6, Ley Forestal).
El Ministerio de Medio Ambiente es parte del convenio de acción para proteger el Manglar (Mayo de 1998), conjuntamente con DIGMER, la Subsecretaría de Recursos Pesqueros y el INDA.
DIRECCION GENERAL DE LA MARINA MERCANTE Y DEL LITORAL (DIGMER)
Estructura y Objetivos
DIGMER es una entidad dependiente del Comando General de la Armada, con sede en Guayaquil. Los temas esenciales de su responsabilidad son navegación, puertos, contaminación del agua y ocupación de zonas playa y bahía. Las siguientes entidades y dependencias de DIGMER tienen amplia jurisdicción sobre el mar y la playa y bahía: las Capitanías de Puerto, retenes, terminales de Puerto Petrolero y Autoridades Portuarias; a lo que debe sumarse el Cuerpo de Guardacostas, como dependencia de DIGMER.
Politicas y Aplicacion Legal
El Consejo Nacional de la Marina Mercante y Puertos y el Consejo de Fomento de la Marina Mercante diseñan políticas marinas y portuarias que DIGMER se encarga de ejecutar. DIGMER está sujeto al Comando General de la Armada en asuntos técnicos y administrativos. El Código de Policía Marítima regula las actividades de DIGMER, lo que se encuentra reglamentado en el "Reglamento a la Actividad Marítima"[112]. DIGMER tiene autoridad para dictar "resoluciones", que se publican en el Registro Oficial. En razón de ser un organismo militar, DIGMER consigue un alto grado de aplicación en el cumplimiento de sus tareas. El Código de Policía Marítima incluye multas muy bajas, pero establece penas de prisión para ciertas infracciones.
Competencia de Digmer y los Manglares
Los Manglares están localizados en las áreas de jurisdicción del DIGMER, que es la zona de playa y bahía; y el transporte ilegal de mangle puede descubrirse en las inspecciones previas al permiso de zarpe de naves, que es otra competencia de DIGMER.
LA DIRECCION GENERAL DE PESCA -DGP- DE LA SUBSECRETARIA DE RECURSOS PESQUEROS –SRP
Estructura y Objetivos
La Subsecretaría de Recursos Pesqueros, con sede en Guayaquil, es una dependencia del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca y establece políticas para las actividades de pesca y maricultura con el Consejo Nacional de Desarrollo Pesquero.
Politicas y Aplicacion de Leyes
Las políticas se establecen con el Consejo Nacional de Desarrollo Pesquero, que integra representantes de varios ministerios y tiene una capacidad normativa a través de la expedición de "resoluciones". La planificación es de responsabilidad de la Dirección General de Pesca. La Subsecretaría puede poner en vigencia "acuerdos", sea por sí misma, sea con otros ministerios. Tanto las "resoluciones" como los "acuerdos" son generalmente actos administrativos, aunque algunas veces puedan considerarse "actos normativos" –reglamentarios.
El grado de aplicación de las disposiciones legales sobre pesca es aceptable, puesto que la industria, sea de pesca o de camarones, necesita de la autorización de la Dirección General de Pesca para su actividad principal. No obstante, se calcula que un alto porcentaje de las piscinas de camarón no tiene los permisos necesarios. Obviamente, la principal razón de la falta de permisos es que desde la década pasada ha estado prohibido el otorgamiento de permisos, sin perjuicio de que sucesivas normas han declarado la legalización de las camaroneras instaladas clandestinamente.
Coordinación con otras Instituciones Públicas
Para la concesión de permisos de maricultura de camarón, la Dirección General de Pesca debe trabajar estrechamente con DIGMER, Ministerio de Medio Ambiente, y en un grado menor con el Instituto de Desarrollo Agrario (INDA). Para la protección del Manglar se ha establecido un grupo de trabajo con DIGMER y Ministerio de Medio Ambiente.
DIRECCIÓN GENERAL DE PESCA – DGP
Competencia de la Subsecretaría de Recursos Pesqueros y la Dirección General de Pesca en las Actividades Vinculadas con la Problemática del Manglar
Pesca y maricultura de camarón: Ambito de la Dirección General de Pesca.
Manglares: Construcción de piscinas de camarón,que requieren de la autorización de la DGP; hábitat de peces y moluscos, cuya pesca constituye actividad sujeta a estas dependencias.
Calidad del agua: Indispensable para el desarrollo de la maricultura y de las pesquerías. El reglamento de laboratorios de larvas contiene prohibición de contaminar las playas.
Areas protegidas: Restricciones legales para la pesca (Machalilla); prohibición de construir piscinas de camarón. Vedas.
Turismo: Playas que son áreas comunes de pesca, captura de larvas y turismo. Pesca deportiva.
MUNICIPALIDADES
Estructura y Objetivos
El área geográfica del cantón constituye un municipio. Las municipalidades se encargan principalmente del ordenamiento y la administración del espacio físico cantonal. El deber más importante de las municipalidades es el diseño de planes de desarrollo físico para el cantón y planes de desarrollo urbano. También les corresponde el control de las construcciones. No obstante, la promulgación de la Ley de Descentralización autoriza la delegación a las municipalidades de competencias y recursos varios del Gobierno central, lo que debe concordarse con la Ley que establece la obligatoriedad de distribuir el monto del 15% del Presupuesto General del Estado a favor de las entidades del régimen seccional autónomo.
oliticas y Aplicacion de la Ley
Relevante incumbencia municipal es el diseño de los planes de desarrollo y los planes reguladores. Les pertenece asimismo el control de las construcciones. La Ley de Régimen Municipal regla las operaciones municipales. Las municipalidades tienen facultad legal de expedir "ordenanzas" en temas de su competencia.
La Constitución expedida por la Asamblea Nacional Constituyente suprime la referencia a extensas competencias ambientales que la reforma constitucional de 1996 atribuyó a las municipalidades. No obstante, las competencias existentes antes de la reforma constitucional, como el ordenamiento territorial y urbanístico, continúan pertenciendo a las municipalidades.
Las municipalidades obtienen un grado pasable de cumplimiento de la ley y las ordenanzas debido a lo restringido del área de su jurisdicción, que es el cantón.
Coordinación con otras Instituciones Públicas en el Manejo del Manglar y su Hábitat
Las municipalidades y DIGMER autorizan las construcciones en la zona urbana de playa y bahía. El desarrollo urbano es una causa importante de la destrucción de Manglares, lo que debería estrechar los nexos de Ministerio de Medio Ambiente con los municipios. El desarrollo turístico es una responsabilidad conjunta de las municipalidades y del Ministerio de Turismo y CETUR. Los inconvenientes de la pesca industrial y artesanal en algunas playas del Ecuador son sucesos que caen bajo el poder de las municipalidades, Dirección General de Pesca y CETUR.
Existen antecedentes que permiten la delegación de potestades del Ministerio de Medio Ambiente a las municipalidades en temas forestales[113]
Competencia de las Municipalidades y las Actividades Relacionadas con la Problemática del Manglar
Maricultura de camarón, pesca: En la contigüidad de ciertas áreas urbanas (Guayaquil, Machala, Bahía de Caráquez) se capturan larvas o se construyen camaroneras.
Manglares: En toda la zona costera, el desarrollo urbano de los pueblos se produce frecuentemente a expensas del áreas de Manglar.
Turismo: Otro importante objetivo de las municipalidades es el desarrollo turístico.
Infraestructura: Las municipalidades supervisan las construcciones dentro de su jurisdicción, lo que se extiende a todo el territorio cantonal. Así, conforme a las ordenanzas y planes de desarrollo cantonal que se dicten los trabajos de infraestructura de las camaroneras cae o podría caer dentro de la competencia municipal.
MINISTERIO DE DESARROLLO URBANO Y VIVIENDA
El Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda (MIDUVI) tiene competencias en materia de desarrollo y ordenamiento urbano, así como la atención y solución de problemas de saneamiento ambiental y protección del medio ambiente[114]
CONSEJO NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS (CNRH)
Estructura y Objetivos
El Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) tiene competencias para determinar la política, normativa y regulación de los usos y conservación de las aguas en el Ecuador, conforme a la Ley de Aguas. La Ley de Aguas norma el uso de las aguas, sean estas marítimas, superficiales, subterráneas o atmosféricas del territorio nacional y prohíbe la contaminación de las aguas que pueda afectar la salud humana o el desarrollo de la flora y fauna. La ley dispone que el CNRH pondrá en práctica las políticas apropiadas para este fin. Las competencias de diseño y construcción de infraestructura que ostentaba el desaparecido Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos (CNRH), fueron transferidos a los corporaciones regionales de desarrollo.
Politicas y Aplicacion de la Ley
Los principales instrumenetos legales del CNRH son la Ley de Aguas y su reglamento. El CNRH es un cuerpo colegiado adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería. A pesar de sus competencias en temas ambientales, la actividad del desaparecido CNRH y del CNRH en la cuestión de la calidad del aguas ha sido marginal. De acuerdo con la Ley de Aguas, los jefes de agencia y de distrito juzgan las infracciones y pueden imponer multas de un monto equivalente al beneficio obtenido al transgredir la norma o igual a los daños causados.
Coordinación con otras Instituciones Públicas
La Ley de Aguas, para control de la contaminación de aguas, manda al CNRH colaborar con el Ministerio de Salud Pública y otras dependencias estatales. De acuerdo con la Ley Forestal, CNRH participa en los planes de ordenamiento de los bosques protectores. El Reglamento de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas ordena cumplir con la Ley de Aguas, entre otros cuerpos legales. CNRH interpreta ésto como una base para su jurisdicción en la maricultura. Mas, hasta la fecha la
industria camaronera ha rechazado lo que consideran un intento de CNRH de cobrar derechos no debidos y exigir requisitos adicionales.
Actividad del CNRH y los Manglares
Maricultura de camarón, pesca: Se hace referencia en el Reglamento de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas a la Ley de Aguas, que es la ley del CNRH.
Manglares: Participación del CNRH en el ordenamiento y planificación de los bosques protectores, conforme la normativa forestal.
Calidad del Agua en los estuarios, Manglares y camaroneras: Según la Ley de Aguas, la calidad de agua se encuentra bajo la jurdisdicción del CNRH.
Bosques protectores, patrimonios forestal y de áreas protegidas de Manglar: Participación de CNRH en la planificación y regulación del bosque protector, conforme la normativa forestal.
Petróleo costa afuera y costa adentro: La prevención y control de la contaminación del agua marítima, está a cargo del DIGMER.
Infraestructura: La normativa sobre canales y obras de regadío se norman y regulan por el CNRH, pero su planeamiento, construcción y control pertenece a las corporaciones regionales de desarrollo.
MINISTERIO DE SALUD
Estructura y Objetivos
El Ministerio de Salud Pública tiene por finalidad organizar los servicios de salud, incluyendo las obras sanitarias y el saneamiento ambiental.
Politicas y Aplicacion Legal
En materia de salud son competentes el Ministerio de Salud, en el orden político, económico y social, y la Dirección Nacional de Salud, con sede en Guayaquil, en el orden técnicoadministrativo, normativo, directivo, ejecutivo y evaluador.
La normativa de salud está contenida en el Código de la Salud. Son competentes para la aplicación de su contenido: el Ministro, el Director Nacional, el Subdirector Nacional, en todo el territorio del Estado y a nivel regional los Directores Regionales, los Jefes Provinciales y los Comisarios de Salud. Corresponde al Comisario de Salud expedir las resoluciones pertinentes, con apelación ante el Ministro de Salud.
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