Estudio jurídico e institucional sobre la problemática del ecosistema del Manglar. Ecuador

Antecedentes

El "Estudio Jurídico e Institucional sobre la problemática del ecosistema del Manglar" cuyas "propuestas" se presentan en el presente documento se enmarcan dentro del Proyecto de asistencia técnica a la Gestión Ambiental (BIRF3998-EC PATRA)", del Ministerio de Medio Ambiente.

Con anterioridad a la presentación de estas "propuestas" la consultora ha llevado a cabo un proceso de consulta con los usuarios, autoridades y en general actores de la problemática del Manglar y su ecosistema en el Ecuador. Asimismo, conforme los términos de referencia sometió a consideración del Proyecto PATRA el "informe de fase" denominado "Estudio Jurídico e Institucional sobre la Problemática del Ecosistema del Manglar" que contiene la investigación jurídica e institucional sobre el tema y la evaluación y análisis del estado de las denuncias y juicios relacionados a la tala del Manglar en el Ecuador.

Finalmente, a base de los resultados del diagnóstico constante en el "Estudio Jurídico" se diseñó una propuesta, que ha sido revisada en función de las observaciones y consultas realizadas. Asimismo, se suministran los proyectos de instrumentos jurídicos correspondientes.

En consecuencia, este documento está compuesto por: un sumario ejecutivo, el estudio jurídico e institucional y la propuesta, con los respectivos proyectos de instrumentos jurídicos para su implementación.

Introducción y Sumario Ejecutivo del informe jurídico

Introducción

El "Informe Preliminar sobre la Protección Jurídica de los Manglares en el Ecuador" discute los problemas legales que afronta la conservación de los Manglares en el contexto del aprovechamiento de los recursos existentes en su ecosistema.

En la primera etapa de la investigación, los términos de referencia de la consultoría proponen revisar la normativa así como la institucionalidad existentes, recopilar la normativa jurídica y determinar las alternativas de su aplicación.

Para el efecto, el informe jurídico considera el análisis normativo desde el punto de vista de la dinámica de su aplicación: caracterización jurídica del Manglar y su hábitat; la regulación de la construcción de piscinas camaroneras y, en general, de la cría y cultivo de camarón; el manejo institucional público del Manglar; y, la aplicación de normas de protección del Manglar; en que se estudia tanto el procedimiento –en sede administrativa— cuanto el proceso –en sede judicial. Finalmente, además de la referencia de cerca de cincuenta leyes y reglamentos que fueron consultados, se incluye el texto íntegro de veintiocho normas jurídicas que tratan directamente del asunto.

Sumario ejecutivo del informe jurídico

Usos y aprovechamiento del Manglar

El Manglar y su hábitat se han explotado por muchos años en la zona costera ecuatoriana. Este aprovechamiento se ha orientado principalmente a las actividades siguientes:

• 1. El crecimiento urbano de la mayor parte de las poblaciones costeras se ha realizado a expensas del Manglar, siendo el primer ejemplo el de la ciudad de Guayaquil;

• 2. Utilización de la madera de mangle en la construcción de casas, muy apreciada por su incorruptibilidad;

• 3. Pilotes para la compactación del suelo y construcción de muelles;

• 4. La industria del tanino;

• 5. La construcción de piscinas para la cría y cultivo de camarones.

"La construcción de piscinas para la cría y producción de camarones en áreas cubiertas de Manglar" está prohibida desde 1978.

La principal normativa jurídica aplicable al tema forestal –y por lo tanto a los Manglares— en el Ecuador es la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, el Reglamento de Aplicación de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, la Ley de Creación del INEFÁN y su Reglamento de Aplicación, ahora aplicables al Ministerio de Medio Ambiente. Además, en cumplimiento de las normas jurídicas citadas, se contemplan abundantes disposiciones de declaratoria y regulación del Manglar en particular y sobre las áreas protegidas en general.

También existen referencias a normativa sobre Manglares en la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero y su Reglamento de aplicación; así como en la normativa administrativa sobre la actividad camaronera en el Ecuador

El antecedente legal de la concesión de zonas de playa y bahía para la actividad camaronera se encuentra en la reforma del Código de Policía Marítima. Adicionalmente, esta ley determina la pena de prisión para la ocupación no autorizada de las indicadas zonas.

La reforma del Art. 1° de la Ley Forestal es una de las tres normas de nivel legal –en contraposición con las normas administrativas— del Ecuador que mencionan expresamente al Manglar. Las otras referencias expresas de la ley sobre el Manglar se encuentran en el Decreto Supremo 2939-B de 1978 y la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero reformada.

Textos legales

Las normas de nivel legal que prohiben expresamente la tala de Manglar dicen:

Decreto Supremo 2939-B. Prohíbese la explotación de Manglares en áreas que no fueren delimitadas por la Dirección General de Desarrollo Forestal

Art. 6°. Se prohibe la construcción de piscinas para la cría y producción de camarones en áreas cubiertas de Manglar.

No obstante, esta prohibición del DS 2939-B de 1978 no se encuentra sancionada por una pena ni otra norma para el caso de incumplimiento.

Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero (Reforma de 1985)

Art. 47. Prohíbese:

…

b) Destruir o alterar Manglares;

c) Instalar viveros o piscinas en zonas declaradas de reserva natural.

…

…

Art. 79.

Las infracciones a lo dispuesto en los artículos … y 47; literales a) y e) serán sancionadas con multa de dos a diez salarios mínimos vitales y prisión de quince a sesenta días, o con una de estas penas solamente.

Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre (Reforma de 1990)

Art. 1. …

…

Los Manglares, aun aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del Estado y está fuera del comercio, no son susceptibles de posesión o de cualquier otro medio de apropiación, y solamente podrán ser explotados mediante concesión otorgada de conformidad con esta Ley y su Reglamento

La reforma de 1975 del Código de Policía Marítima, es la primera norma de nivel legal que se refiere a la construcción de piscinas para "la cría y cultivo de especies bioacuáticas", pero solamente para determinar expresamente el monto del pago por derechos de ocupación de zonas de playa y bahía para tales menesteres.

Por otra parte, el requerimiento de la autorización contemplado en el Art. 85 de este Código se considera aplicable para las actividades de tala de Manglar:

Art. 85. La ocupación temporal de playa …, la concederá el capitán de puerto, a condición de que aquélla no interrumpa el tránsito ni perjudique a terceros. …

…

…

Art. 368. Si al pronunciar sentencia, el capitán de puerto … observare que la infracción cometida, aunque puntualizada en el Código, no tiene según el mismo una sanción determinada, impondrá, según la gravedad del caso, prisión de tres a noventa días y multa de cinco sucres a mil sucres.

Código Penal

El Código Penal prohibe la destrucción o descortezamiento de árboles en general:

Art. 410. El que hubiere derribado, mutilado o descortezado uno o más árboles, de modo que perezcan, o destruido uno o más injertos, será reprimido, por cada árbol, con prisión de ocho días a un mes y multa de cuarenta a sesenta sucres.

En ningún caso la totalidad de la pena excederá de tres años en cuanto a la prisión, ni de doscientos sucres en cuanto a la multa.

Hasta donde se ha podido investigar, estas normas legales citadas, todas ellas vigentes, son las únicas leyes formales que prohiben la tala de Manglar y las que determinan las sanciones aplicables. Sin embargo de lo cual, por desconocimiento de la técnica jurídica se han seguido promulgando disposiciones, de un inferior nivel jurídico –puesto que se trata de normas administrativas— que en forma inocua e inefectivamente siguen prohibiendo la tala de Manglar.

Convenio de Ramsar

También el denominado Convenio de Ramsar, para la protección de los humedales, se encuentra vigente en el Ecuador, debidamente ratificado por el Congreso Nacional, por lo cual sus disposiciones tienen categoría de ley[1]

Definición y deslinde del Manglar

Ninguna de estas normas de nivel legal define al Manglar. A falta de una definición del legislador, conforme las reglas comunes, el término "Manglar" se deberá interpretar en "el sentido natural y obvio" que, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de la Lengua, consiste en el "Terreno … que cubren de agua las grandes mareas".

Los bosques de mangle se encuentran sujetos, en primer lugar a las indicadas normas legales. Adicionalmente a la referencia del diccionario que alude a "[t]erreno … que cubren de agua las grandes mareas", según el Decreto Ejecutivo 3327 de 1995[2]se entiende como Manglar el ecosistema que se describe detalladamente, pero cuya principal característica es de "[e]star ubicadas dentro de los límites de las más alta mareas, más la zona de transición". En lo relacionado con la superficie, esta definición también coincide con la de "playa" del Art. 630 Código Civil, sin tomar en cuenta la "zona de transición" cuyo ancho, según el mismo Decreto 3327, "se fijará … dependiendo de las características o condición ecológica del área dentro del estuario en consideración".

El estudio de la doctrina y del Código Civil y del Código de Policía Marítima sobre el tema del dominio público del Estado en las playas, permite afirmar que la superficie donde se desarrolla el Manglar equivale exactamente a la zona denominada playa en el Código Civil y "playas y zonas de bahía" en el Código de Policía Marítima. El Código Civil no contempla una "zona de transición", pero sí "tierras contigüas hasta la distancia de ocho metros de la playa" (Art. 648 del Código Civil).

Zonificación del Manglar

Bosque protector

Los bosques y vegetación protectores pueden declararse en tierras tanto públicas como privadas. Sus finalidades son las de conservación y protección. No obstante, el Reglamento de la Ley Forestal autoriza en el interior de los bosques protectores actividades "[c]ientíficas, turísticas y recreacionales", así como la "[e]jecución de obras públicas consideradas prioritarias".

El bosque protector del Estero Salado se estableció en 1986, poco antes de la declaratoria de todos los Manglares de la costa con la misma categorización[3]El año siguiente –1987— se declara bosque protector de Manglar una pequeña área: Puerto Hondo.

Patrimonio Forestal del Estado

Art. 1, reformado, de la Ley Forestal, citado líneas arriba. Se interpreta la inclusión de la norma sobre Manglar en este artículo como una declaratoria de patrimonio forestal sobre este recurso. Adicionalmente, la referencia a su aprovechamiento mediante concesión, resulta incompatible con su manejo como bosque protector o como patrimonio de área natural del Estado. Sin embargo, posteriores regulaciones manifiestan ambigüedad en este respecto.[4]

Patrimonio de Área Natural del Estado

El Manglar está sometido a diferentes declaratorias de áreas protegidas. La más antigua de ellas es la de Reserva Ecológica, en Manglares Churute[5]Posteriormente se creo la Reserva Ecológica Mataje-Cayapas[6]Estas zonificaciones contienen Manglares predominantemente, pero también abarcan otros ecosistemas. Por otro lado, el Parque Nacional Machalilla, incluye pequeñas áreas de Manglar de escasas dimensiones.

Manejo aplicable al Manglar

Las sucesivas declaratorias sobre el área de Manglar resultan contradictorias, puesto que la categoría de patrimonio forestal se encuentra orientada al aprovechamiento sustentable, mientras que la categoría de patrimonio de áreas naturales, contempla la conservación del recurso. Pero el Manglar de la zona de Esmeraldas, por ejemplo, simultáneamente se considera: 1. bosque protector (acuerdos ministeriales de 1986), 2. patrimonio forestal (reforma del Art. 1 de la Ley Forestal, de 1980) y, 3. patrimonio de área protegida (declaratoria de Reserva Ecológica). La categoría forestal determina el aprovechamiento del Manglar a través de la concesión; mientras que la categoría de área natural solamente contempla el aprovechamiento turístico. Más aún, en el interior de la "Reserva Ecológica Mataje-Cayapas" se encuentran desde mucho antes de la declaratoria gran cantidad de retazos de posesiones particulares, tanto de tierras privadas, como de comunidades locales y de camaroneras, lo que resulta en general anti-técnico para un enfoque ortodoxo.

En todo caso, esta coexistencia de zonas de aprovechamiento, de conservación y de estricta protección, resulta el más interesante y realista de los enfoques de manejo de áreas protegidas; pero la categoría declarada –de "reserva ecológica"— ha sido escogida sin criterio científico y resulta absolutamente contradictoria con los usos de suelo de la región: la Reserva Ecológica, según la ley, "prohibe cualquier tipo de explotación u ocupación". Por otra parte, las categorías de áreas protegidas que mejor se acomodarían serían la IV o la VI de la UICN: "Área de Manejo de Hábitat/Especies: área protegida manejada principalmente para la conservación, con intervención a nivel de gestión" o "Área Protegida con Recursos Manejados"[7] –categorías que ciertamente no son reconocidas por la ley ecuatoriana, pero sí lo es otra zonificación internacional similar, que permite abarcar conjuntamente dos o más zonificaciones de la Ley Forestal con un área de manejo de recursos, bajo un enfoque global.

El cultivo camaronero y la conservación del Manglar

Se han citado líneas arriba un par de leyes, de 1978 y de 1985, que prohiben la tala de Manglares para la instalación de piscinas camaroneras. De hecho, la misma instalación de camaroneras ha estado prohibida por más de una década. Las camaroneras instaladas después de la primera suspensión de permisos, anterior a 1986[8]se han ido legalizando a posteriori, autorizadas por sucesivas normas administrativas, la última de las cuales es la declaratoria de la Reserva Ecológica Cayapas-Mataje, en 1996[9]

La adjudicación de las tierras del INDA y el dominio público del estado

Independientemente de las declaratorias diversas sobre las superficies de Manglar, por definición las tierras donde estos bosques se desarrollan pertenecen al dominio público del Estado, por tratarse de playas, según la definición constante en el Código Civil, a la que se ha hecho referencia líneas arriba.

El INDA puede hacer adjudicaciones de tierras de su patrimonio propio para camaroneras. Están excluidas del patrimonio del INDA las tierras del dominio público y aquellas del patrimonio del Ministerio de Medio Ambiente, constituidas por las áreas declaradas como forestales y protegidas, así como las "marginales" y las "silvestres". Pero, la adjudicación que haga el INDA de tierras del patrimonio del Ministerio de Medio Ambiente resultaría inválida solamente si no ha cumplido con la notificación previa al Ministerio de Medio Ambiente o, si notificado, el Ministerio de Medio Ambiente no ha reivindicado tales tierras como pertenecientes a su patrimonio[10]

Aspectos institucionales de la conservación del Manglar

Las diferentes normas citadas atribuyen competencias directas sobre el Manglar al Ministerio de Medio Ambiente; a la Subsecretaría de Recursos Pesqueros, la Dirección General de Pesca; y a la Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER). Adicionalmente, tienen competencias sobre recursos vinculados a esta problemática otras instituciones públicas como los municipios, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) y CETUR con el Ministerio de Turismo. En el tema de las descargas de agua, el Código de Salud atribuye competencias al Ministerio y comisarios de Salud.

Aplicación de sanciones

Las sanciones por la infracción de normas pueden imponerse en sede administrativa, es decir al interior mismo de la Administración Pública por las entidades competentes aislada o conjuntamente. Asimismo, pueden reclamar ante la Función Judicial (en sede judicial) el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, pero también los particulares, en el ejercicio de la legitimidad procesal que otorga la Constitución vigente[11]En el ejercicio de la legitimidad procesal los particulares, incluyendo las ONGs, pueden iniciar acciones constitucionales, civiles, administrativas y penales, entre las que se pueden citar: Recurso de Amparo, responsabilidad extracontractual (culpa aquiliana) tanto del Estado como de otros particulares, la acción popular en los interdictos posesorios del Art. 1012 del Código Civil y participar como acusador particular en el juicio penal por la destrucción de mangles[12]

ESTUDIO JURÍDICO E INSTITUCIONAL OBRE LA PROBLEMÁTICA DEL ECOSISTEMA DEL MANGLAR

Efraín Pérez

Consultor

Efficácitas-ESTADE

INTRODUCCIÓN

En esta fase preliminar del estudio sobre el régimen legal de la protección de los Manglares en el Ecuador corresponde establecer los problemas legales que afronta su conservación en el contexto del aprovechamiento de los recursos existentes en el ecosistema del Manglar.

Los recursos naturales principalmente vinculados en la problemática de la conservación y aprovechamiento del ecosistema del Manglar en el Ecuador son, en primer lugar, la producción camaronera, pero también la urbanización y la explotación del mangle en usos tradicionales. Por otra parte, los aspectos represivos se deben complementar con un énfasis acentuado en el desarrollo sustentable del Manglar, vale decir las medidas que permitan su aprovechamiento sustentable por las comunidades, así como su restauración.

Para comprender la problemática actual de la conservación y uso sustentable del Manglar en el Ecuador, se requieren establecer los antecedentes jurídicos de su uso, aprovechamiento y conservación. En efecto, el Manglar y su hábitat se han explotado por muchos años en la zona costera ecuatoriana:

• 1. El crecimiento urbano de la mayor parte de las poblaciones costeras se ha realizado a expensas del Manglar, siendo el primer ejemplo el de la ciudad de Guayaquil;

• 2. utilización de la madera de mangle en la construcción de casas, muy apreciada por su incorruptibilidad;

• 3. pilotes para la compactación del suelo y construcción de muelles;

• 4. la industria del tanino.

En los años 50, todavía se visualizaba el potencial de los Manglares del área de San Lorenzo en la provincia de Esmeraldas, para propender a la exportación del producto.

Acorde con esta realidad, el Reglamento para la Explotación de Manglares, que normaba el uso y aprovechamiento del Manglar, estuvo vigente hasta 1985. Las operaciones podían efectuar en áreas delimitadas por la Dirección General de Desarrollo Forestal, que era la autoridad competente.

Pero, en 1985, en lo más alto de la curva expansiva de la construcción de piscinas camaroneras, se prohibió la explotación y tala del Manglar[13]Concomitantemente se declararon bosques protectores a los existentes en un área total de 362.700 hectáreas cubiertas de bosques de Manglar, de otras especies forestales y de áreas salinas incluidas dentro de este ecosistema[14]

La legislación conservacionista sobre Manglares se incrementa en el Ecuador con el transcurso de los años, acorde con el crecimiento de su tala y destrucción. En 1978 y 1979 es estableció que la Dirección Nacional Forestal (DINAF) debería zonificar las áreas de Manglares en el país. Una ley de 1978 prohibe la construcción de piscinas para la cría y cultivo de camarones en áreas cubiertas de Manglares[15]La zonificación de 1978 y 1979 permitía la explotación de Manglares en un área cuidadosamente seleccionada y disponía que es efectúen los trabajos correspondientes de reforestación. Se hizo más estricta la normativa sobre Manglares al prohibirse su explotación y tala en 1985 (DE 824A), en que se declaró de interés público su conservación, protección y reposición.

La Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre se expidió en 1981, en plenos inicios de la actividad camaronera. La amenaza sobre el Manglar apenas se anticipaba. La Ley no considera la cuestión Manglar y trata principalmente de la explotación y de la industria forestal. A continuación del manejo forestal, el título "Áreas Naturales y Flora y Vida Silvestre" se refiere a la conservación del patrimonio de áreas protegidas del Estado y su administración a través de una serie de categorías (parques, reservas, etc.). Los jefes de unidades, los jefes de distritos forestales y el Director Nacional Forestal del Ministerio de Medio Ambiente están facultados para juzgar las infracciones de la Ley[16]

La reforma de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero de 1985 introdujo medidas para la protección de Manglares que no constaban anteriormente. Uno de los aditamentos se refiere a las interdicciones. Se añadió en el artículo la prohibición de "destruir o alterar Manglares y de instalar viveros o piscinas en zonas declaradas de reserva natural"[17].

El Reglamento para la Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas de 1985 establece como obligación de los que se dediquen a la acuicultura: "Vigilar y cuidar las áreas de Manglares y zonas agrícolas colindantes y denunciar a las autoridades competentes los hechos atentatorios contra tales zonas" (Art 12, b); y prohibe: "Destruir o afectar Manglares". En el artículo 19, para obtener la concesión se requiere un certificado de DIGMER de que el área solicitada "excluye Manglares. Se considera una causa de terminación de la concesión de la zona de playa y bahía para piscina camaronera la tala de Manglares" (Art. 29, l)[18].

En fin, además de la terminación de la concesión, se castigan las infracciones con sanciones de dos a diez salarios mínimos vitales (S/.200.000 – 1"000.000 –US $ 30 – 150) y prisión de quince a sesenta días de acuerdo con el Art. 79 reformado de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero; y con multa y decomiso de los productos, semovientes, herramientas, equipos, medios de transporte y demás utilizados en estas acciones, sin perjuicio de la acción penal correspondiente y en los términos del Art. 65 del Código Penal, según dispone el artículo 81 de la Ley Forestal y de Protección de Áreas Naturales y Vida Silvestre. Por otra parte, expresamente se autoriza la libre captura de postlarvas de camarón en las zonas de Manglar de uso público del litoral ecuatoriano..

El Código de Policía Marítima carece de una expresa disposición en defensa del Manglar. Pero se interpreta su tala como una ocupación no autorizada de la zona de bahía (Art. 85) sujeta a una pena discrecional de hasta noventa días de prisión (Art. 386); tipificación insuficiente para todos los casos posibles. También se contempla la facultad de la Marina para dar la autorización del "zarpe" a las naves que les permite constatar el contenido de la carga: Se ordenó impedir el zarpe a la nave con mangle que careciera de la guía de circulación expedida por el personal forestal de la zona[19]

Este instrumento legal (el permiso de zarpe) se ha desactualizado parcialmente con la prohibición absoluta de la explotación y tala del Manglar que suprimió las "guías de circulación"[20]. Sin embargo, se debe entender que ahora con mayor razón las autoridades navales deben impedir el zarpe de naves que transporten mangle. Además en ciertas zonas apartadas con grandes existencias de Manglares como en San Lorenzo, prácticamente se carece de la presencia de autoridades civiles. En tales casos, el Capitán del Puerto impone la ley, no solo en asuntos marinos sino también de orden civil; a pesar de la jurisdicción que en el asunto del Manglar ejercen el Director Provincial Forestal y el Jefe Zonal de Servicios Agropecuarios.

Además de estas normas generales para defensa del Manglar se deberían tomar en cuenta las designaciones que se han hecho de las zonas del Estero Salado y de Churute como áreas especiales de preservación, que se consideran en este informe.

Esta zonificación manifiesta la creciente inquietud por la suerte del Manglar en la zona costera ecuatoriana. Desde 1978 y 1979 existen provisiones para que la Dirección Nacional Forestal zonifique las áreas de Manglar en la costa. Las zonificaciones de esos años permitían la explotación de Manglares en un área cuidadosamente seleccionada y disponía que se efectúen los trabajos correspondientes de reforestación. Durante el cumplimiento de esa tarea se constató que las mayores concentraciones de Manglares se producen en el Golfo de Guayaquil y en los estuarios de los ríos Mataje, Najurungo y Santiago. En la misma corriente conservacionista, en 1985 se declaró la conservación, protección y reposición de Manglares como de interés público, y su explotación y tala quedó prohibida. La declaratoria de "bosque protector" de los Manglares, cimienta esta protección y la incorpora en el contexto de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre.

A la fecha, el Manglar en el Ecuador está sujeto simultáneamente a las tres zonificaciones determinadas en la Ley Forestal: 1. Bosque protector; 2. Patrimonio Forestal del Estado; y, 3. Patrimonio de Áreas Protegidas del Estado —en la provincia de Esmeraldas y en Churute. En los parques nacionales de Machalilla y de Galápagos se encuentran pequeñas extensiones de Manglares. Especialmente en las áreas urbanas de Puerto Ayora y Puerto Villamil, los pocos Manglares que existen se encuentran particularmente amenazados.

Este régimen anómalo del Manglar, de estar sujeto simultáneamente a tres zonificaciones, sin duda que es legalmente contradictorio, puesto que por la naturaleza de las indicadas zonificaciones, es imposible lógica y legalmentee superponerlas. Hay argumentos jurídicamente suficientes —no solo de índole jurídica sino también técnica— para alegar que la única declaratoria vigente sobre Manglares sería la de "patrimonio forestal", constante en la reforma del Art. 1 de la Ley Forestal[21]

Además de las zonificaciones establecidas en la Ley Forestal, existen en el Ecuador otras zonificaciones con efectos ambientales: 1. la formulación de un plan de uso, manejo y zonificación de suelos se atribuye al Ministerio de Agricultura en la Codificación de la Ley de Desarrollo Agrario, y 2. la planificación del desarrollo cantonal, a cargo de los municipios.

Adicionalmente, existen un par de convenios internacionales legalmente ratificados por el Ecuador, que por lo tanto tienen fuerza de ley en el territorio del país: el Convenio del Hombre y la Biosfera y el Convenio de Ramsar[22]

El Convenio del Hombre y la Biosfera (MAB, por sus siglas en inglés) se estableció por la UNESCO en 1971 con la finalidad de avanzar en la relación armoniosa entre el hombre y la naturaleza. El Ecuador es parte de esta Convención y ha declarado dos áreas bajo esta denominación a los parques nacionales de Galápagos y Yasuní, en la amazonía ecuatoriana. Un aspecto interesante del esquema de la "Reservas de la Biosfera" para la cuestión que se trata en este informe es que estas reservas también pueden integrar en su interior una o varias de las categorías de manejo determinadas por la Ley Forestal ecuatoriana.

Según De Klemm el concepto de reserva de la biosfera puede ser un modelo adecuado, especialmente en países en vía de desarrollo, por la simplificación de su esquema:

(La reserva de la biosfera) Resulta una forma simplificada de parque natural, que contiene una zona nucleo (core) y una zona de amortiguamiento que puede estar habitada, en la cual se pueden permitir y fomentar las actividades tradicionales compatibles con los objetivos del parque y la integridad del nucleo. Adicionalmente, como se recordará, también debe haber una tercera zona, denominada la zona de transición, más allá de la zona de amortiguamiento, en la cual se deben desarrollar y mantener los vínculos cooperativos con la población local, pero donde no se deben imponer restricciones a actividades o usos de suelo específicos[23]

La categoría de la Reserva de la Biosfera, no es una categoría por propio derecho sino una designación internacional que, como en el caso de los sitios incluidos en el Convenio Ramsar, en general, se superpone a otras categorías nacionales. La noción básica que cabe rescatar de la Reserva de la Biosfera consiste en una designación internacional que puede abarcar categorías: 1. de conservación estricta y 2. de manejo de recursos; así como actividades de las poblaciones locales. Es decir, permite una visión integrada de un conjunto de categorías y zonificaciones que tienen en sí mismas objetivos diversos.

Como mencionado líneas arriba, el Convenio de Ramsar tampoco define alguna categoría de manejo ni, por tanto, define regulaciones particulares de protección, sino que requiere que las Partes "formulen e implementen su planificación para promover la conservación de humedales y promuevan la conservación de humedales y aves acuáticas estableciendo reservas naturales … y las guarden adecuadamente".

La ventaja de las figuras internacionales descritas, aplicables a zonificaciones determinadas de Manglares del Ecuador, especialmente en Esmeraldas, son descritas por De Klemm:

Con tal que se cumplan los básicos requerimientos, un sistema internacional de conservación de área tiene muchas ventajas comparado con la simple obligación de establecer áreas protegidas. En particular, concita la atención internacional, así como los esfuerzos de las Partes involucradas, a concentrarse en la necesidad de preservar ecosistemas particularmente valiosos como una cuestión de prioridad nacional e internacional.

Una de las ventajas es la posibilidad de establecer mecanismos especiales de financiamiento para apoyar a las Partes en el cumplimiento de sus obligaciones en los sitios compromeditos. … [24]

Se aprecia que las normas administrativas expedidas sobre el Manglar en los últimos años que intentan en forma jurídicamente inocua la protección de Manglar no van más allá de la disposición legal vigente desde 1985, contenida en las reformas de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero. En estas se establecieron normas de protección del Manglar, prohibiciones de construir piscinas en áreas de reservas naturales y sanciones por su incumplimiento.

En concordancia con lo dispuesto en la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero, el vigente Reglamento de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas, prohíbe la destrucción del Manglar y la considera una causal para la declaración de caducidad de la concesión camaronera.

NORMAS LEGALES APLICABLES AL MANGLAR Y SU HÁBITAT

ANTECEDENTES

La principal normativa jurídica aplicable al tema forestal en el Ecuador es la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, el Reglamento de Aplicación de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, la Ley de Creación del INEFÁN y su Reglamento de Aplicación. Además, en cumplimiento de las normas jurídicas citadas, se contemplan las normas de declaratoria y regulación del Manglar en particular y sobre las áreas protegidas en general.

También existen referencias a normativa sobre Manglares en la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero y su Reglamento de aplicación; así como en la normativa administrativa sobre la actividad camaronera en el Ecuador. Finalmente, el antecedente legal de la concesión de zonas de playa y bahía se encuentra en la reforma del Código de Policía Marítimo. Adicionalmente, esta ley determina la pena de prisión para la ocupación no autorizada de las indicadas zonas.

La reforma de 1990 del Art. 1° de la Ley Forestal es una de las dos normas legales que mencionan expresamente al Manglar. La otra referencia expresa de una ley sobre el Manglar se encuentra en Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero reformada. Ninguna de ellas define al Manglar. A falta de una definición del legislador, conforme las reglas comunes, el término "Manglar" se deberá interpretar en "el sentido natural y obvio" que, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de la Lengua, consiste en el "Terreno … que cubren de agua las grandes mareas".

Los bosques de mangle se encuentran sujetos, en primer lugar a las indicadas normas legales. Adicionalmente a la referencia del diccionario que alude a "[t]erreno … que cubren de agua las grandes mareas", según el Decreto Ejecutivo 3327 de 1995[25]se entiende como Manglar el ecosistema que se describe detalladamente, pero cuya principal característica es de "[e]star ubicadas dentro de los límites de las más alta mareas, más la zona de transición". En lo relacionado con la superficie, esta definición también coincide con la de "playa" del Código Civil, sin tomar en cuenta la "zona de transición" cuyo ancho, según el mismo Decreto 3327, "se fijará … dependiendo de las características o condición ecológica del área dentro del estuario en consideración".

El estudio de la doctrina y del Código Civil y del Código de Policía Marítima sobre el tema del dominio público del Estado en las playas, permite afirmar que la superficie donde se desarrolla el Manglar equivale exactamente a la zona denominada playa en el Código Civil y "playas y zonas de bahía" en el Código de Policía Marítima. El Código Civil no contempla una "zona de transición", pero sí "tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa"[26].

La primera medida legal relativa a la cría y cultivo camaronero en el Ecuador consiste en una reforma de 1975 al Código de Policía Marítima, que disminuye los derechos que se cargan a los concesionarios de zonas de playa y bahía para la construcción de piscinas camaroneras. Desde esa época se involucra en la administración del Manglar a la Subsecretaria de Recursos Pesqueros, a través de la Dirección General de Pesca y la Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER) y se dispone la expedición de un reglamento, que recién se expide en 1985 (Reglamento para la cría y cultivo de especies bioacuáticas).

CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DEL MANGLAR Y SU HÁBITAT

No existe una definición legal (es decir contenida en una ley formal) del Manglar, enfatizándose que esta definición, como cualquier otra definición legal debe constar en un instrumento que tenga categoría de ley y no en una simple norma administrativa. Sobre el significado de las palabras dispone el Código Civil que "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal"[27], lo que equivale a decir que las definiciones tienen que constar en un ley y no simplemente en un documento administrativo, como un decreto ejecutivo o reglamento.

En efecto, la únicas referencias legales expresas sobre Manglar se encuentran en las reformas de la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero y de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre.

A pesar de lo expresado en forma equivocada en repetidas ocasiones, posiblemente por ignorancia de la norma legal, se afirma que no existe legislación protectora del Manglar. Pero la única prohibición legal expresa de instalar camaroneras en zonas de Manglar se encuentra vigente desde 1985 en la Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero que prohibe "destruir o alterar Manglares" e "instalar viveros o piscinas en zonas declaradas de reserva natural"[28], lo que se reitera en el Reglamento de Cría y Cultivo de Especies Bioacuáticas, incluyendo la declaratoria de caducidad de la concesión camaronera[29]Adicionalmente, se tiene que considerar que la construcción de piscinas camaroneras en zona de Manglar sin permiso y la tala de Manglares constituyen una infracción de lo que dispone el Código de Policía Marítima, cuando prohibe la ocupación temporal de playa sin la debida autorización, lo que está penado con terminación de la concesión –si la hubiere— y con multa y prisión[30]

A falta de definición legal del término "Manglar" en la normativa legal, cabe referirse al "sentido natural y obvio de las mismas palabras", como lo disponen obligatoriamente la regla de interpretación del Código Civil[31]En nuestro idioma, esta interpretación "natural y obvia" la tenemos que encontrar en el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, que define Manglar como: "Terreno que en la zona tropical cubren de agua las grandes mareas, lleno de esteros que lo cortan formando muchas islas bajas, donde crecen los árboles que viven en el agua salada". Esto coincide sustancialmente con la definición contenida en el DE 3327 de 1995[32]que concluye fijando como límite del Manglar la línea de la más alta marea.

LEGISLACIÓN FORESTAL

Sobre el tema que discute, se encuentran vigentes la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre y el Reglamento General de Aplicación de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre[33]que se complementan con la Ley de Creación del INEFÁN y su Reglamento de aplicación[34]

Los temas principales de la Ley son:

• 1. Patrimonio Forestal del Estado;

• 2. Adjudicación del Patrimonio Forestal del Estado;

• 3. Bosques y vegetación protectores;

• 4. Manejo y explotación de bosques;

• 5. Patrimonio de Áreas Naturales del Estado;

• 6. Flora y fauna silvestre;

• 7. Competencia, jurisdicción y sanciones.

Entre los aspectos relevantes para este informe, la Ley Forestal establece la existencia y declaratoria de las siguientes zonificaciones, como categorías de conservación, uso y aprovechamiento de las especies forestales en el Ecuador que establecen afectaciones de suelos varias: 1. bosques protectores; 2. patrimonio forestal del Estado; y, 3. patrimonio de áreas naturales del Estado. Así mismo, la Ley Forestal determina un sistema de afectación a los bosques existentes en tierras de propiedad privada.

La Ley de Creación de INEFÁN, añade dos categorías nuevas sin llegar a su definición: a. tierras marginales y; b. tierras silvestres.

La reforma de 1990 a la Ley Forestal incluye expresamente el Manglar en el denominado Patrimonio Forestal del Estado. También establece un régimen específico para el Manglar que autoriza concesiones sobre su uso y aprovechamiento, régimen no aplicable para las demás áreas del patrimonio forestal.

Además de las zonificaciones establecidas en la Ley Forestal, existen en el Ecuador otras zonificaciones de índole diversa, aplicables en todos los casos a la conservación ambiental. La Ley de Desarrollo Agrario atribuye al Ministerio de Agricultura la formulación de un plan de uso, manejo y zonificación de suelos[35]y la reforma constitucional de 1996 se refería a la planificación del desarrollo cantonal de los municipios. Los municipios han ejercido por muchos años una planificación, manifestada a través de zonificaciones, que se las puede considerar efectivamente obligatorias, pero limitada principalmente al área urbana, en contraste con la planificación cantonal, determinada por la reforma constitucional[36]