Responsabilidad del Estado (página 3)

La jurisprudencia al respecto ha fijado tres pautas:

1- partiendo en principio de que el estado no debe indemnización alguna por la privación de propiedad que realiza a través del cobro de impuestos, siempre que estos sean válidos, ha dicho que: " el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos o modificar los anteriores, puede ciertamente producir perjuicio en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea óbice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía, la de propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante extensión.";

2- También se expresa que el ejercicio de los poderes de guerra no puede dar lugar a responsabilidad del estado, cuando se lo ejerce "con fundamento en disposiciones legales expresas." ;

3- La misma fuente del derecho ha dicho que el estado no es responsable por las leyes que organizan o regulen un servicio público, aunque de ellas se sigan daños a terceros.

En suma, no existe en principio y en el estado actual de la jurisprudencia argentina, responsabilidad del estado por leyes legítimas, aunque ocasionen daños.

Sin embargo se señalan las pautas interpretativas para los casos de excepción en que la viabilidad de la responsabilidad legislativa parece ser indiscutible, cuando el perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o el estado se enriquezca sin causa.

4.A.2.b) Excepciones: La jurisprudencia ha señalado las excepciones a las reglas generales, indicándose los siguientes casos en que se acepta la responsabilidad del estado por acto legislativo.

• Perjuicio especial: la actividad estatal se desenvuelve imponiéndole limitaciones a la actividad de los administrados. A los fines de cumplir su objetivo de bien común, el estado exige aportes a los particulares a través de impuestos, tasas y contribuciones. Pero desde el momento en que esa limitación o contribución afecta a un individuo de manera desigual y desproporcionada, debe actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un daño material debe indemnizarse. La ley que perjudica excepcionalmente a unos pocos, pero beneficia a la colectividad por las ventajas generales que procura, obliga al estado a indemnizar a aquellos a fin de restablecer el equilibrio de las cargas públicas.
• Enriquecimiento sin causa: Se sostuvo que si bien la ley no generaba responsabilidad del estado por el hecho de causar un daño, existía de todos modos responsabilidad del estado si a consecuencia de ello se producía un enriquecimiento sin causa de la administración. El principio de justicia sobre el cual debe fundarse aquí el derecho a indemnizaciones es el del enriquecimiento sin causa. Dos condiciones serán exigidas para que el daño de lugar a reparación:

1- Será necesario que el daño sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo.

2- Será necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa.

• Sustitución del derecho por una indemnización. La ley puede reglamentar válidamente un derecho sustituyéndolo por una indemnización, lo cual en verdad quiere decir que la lesión del derecho realizada por la ley quedará purgada, no con la declaración de la inconstitucionalidad de ella sino con la reparación pecuniaria del agravio.
• Responsabilidad por ley inconstitucional. Si se sanciona una ley inconstitucional y con ella se ocasiona un daño, no hay duda que éste constituirá un daño jurídico necesariamente indemnizable.

En el supuesto de las leyes inconstitucionales, como causa estatal generadora de responsabilidad, solo mencionaremos que existe una distinción entre inconstitucionalidad formal u orgánica e inconstitucionalidad material o sustancial.

4.A.3) Responsabilidad Extracontractual por Hechos o actos de la Administración Pública

Los casos referentes a la responsabilidad por acto o hechos emanados de la administración pública constituyen los más frecuentes y los más importantes en esta materia.

Las características propias de la actividad administrativa, el contacto frecuente y directo que la administración mantiene con los administrados, y la amplia gama de esas actividades, son las que inducen ese resultado, pues de tales relaciones se producen frecuentes roces, choques y, como consecuencia, perjuicios en detrimento de los derechos e intereses de los administrados.

Conviene aclarar que al hablar de administración pública se entiende hacer referencia a la actividad administrativa de Estado, con independencia de si esa actividad es cumplida por el Poder Ejecutivo, que es lo mas frecuente o por los poderes Legislativo o Judicial, por lo que no habrá de hacerse ningún distingo en este aspecto.

En el ejercicio de la función administrativa es cuando los órganos públicos entran mas fácilmente en conflicto con los intereses particulares, originando perjuicios que motivan reclamaciones de las partes afectadas. Es necesario, pues, determinar cuando surge responsabilidad de la administración y en qué medida.

Entonces

"La responsabilidad extracontractual por actos o hechos administrativos es, desde el punto de vista práctico, cuantitativamente la causa más frecuente de daños, dado el carácter inmediato, permanente y continuo de la actividad administrativa exteriorizada a través de los tres órganos del poder".

Dicho estudio debe abarcar todos los eventos dañosos derivados de la ejecución de la actividad administrativa. Es responsabilidad por actos jurídicos y por hechos. Esto es lógico, porque ese es el contenido de la función administrativa.

Se excluye la responsabilidad de origen convencional, es decir, la que deriva del incumplimiento de vínculos jurídicos convencionales. Esa responsabilidad se rige por otros principios y de ahí que se estudie separadamente.

En cambio, se estudia conjuntamente la responsabilidad personal de los funcionarios públicos. La estrecha vinculación entre ambas responsabilidades hace indispensable la adopción de ese criterio.

La responsabilidad por acto o hecho administrativo es la que primero aparece en derecho público con caracteres propios y definidos. Pero a ese resultado se llega sólo después de una larga y lenta evolución, todavía en proceso en muchos países.

El sentido general de esa transformación en el derecho moderno es siempre más o menos el mismo; el viejo dogma de la irresponsabilidad estatal, predominante hace siglo y medio, fue cediendo paulatinamente para dar paso a los principios de la responsabilidad civil aplicados a la actividad administrativa; luego, a su vez, éstos fueron desplazados por conceptos más perfeccionados, propios del derecho público.

Finalmente, corresponde destacar que la doctrina de la responsabilidad por acto o hecho administrativo, si bien guarda cierto paralelismo con la teoría de las irregularidades de los actos administrativos, no mantiene una coincidencia total. En efecto, no siempre que media ilegalidad surge obligación de reparar y a veces existe obligación de indemnizar sin que pueda reputarse a la administración ilegalidad alguna.

Derivados en su mayor parte de la aplicación de las normas del código civil en materia de responsabilidad extracontractual, en este tipo de responsabilidad se han planteado varios problemas interpretativos:

• Distinción entre "responsabilidad directa y responsabilidad indirecta"

Responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por hecho propio, (art. 1109 del Cód. Civil).

Responsabilidad indirecta es la corresponde a un patrón o superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo (art. 1113 Cód. Civil).

En el derecho público, y dado el criterio del órgano, se aplica responsabilidad directa del Estado por el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus entes.

• La distinción entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva.

En el Código Civil se exige, en principio, que el daño sea producido por una conducta negligente o culposa para que pueda dar lugar a responsabilidad. Algunos autores y fallos han pensado en ocasiones que el Estado como persona jurídica que es, no actúa con culpa por ser ésta una característica exclusivamente reservada a las personas físicas. Sin embargo, para el derecho público el Estado actúa a través de órganos que son desempeñados por personas físicas cuya voluntad, manifestada dentro del ámbito de sus funciones, se imputa al Estado considerándose como suya propia; o sea que el Estado puede perfectamente actuar culposamente a través de la conducta de sus órganos.

4.A.3.a) Responsabilidad Directa y Responsabilidad indirecta

Distintos criterios de diferenciación:

4.A.3.a.a) Actuación por funcionarios y empleados

Se dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son órganos suyos, y los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecución, son sus dependientes.

En efecto, habrá responsabilidad directa del estado cuando actúe un funcionario, o sea un órgano suyo y habrá responsabilidad indirecta cuando actúe un dependiente suyo.

Pero en la legislación argentina no existe distinción entre funcionario y empleado, esto es entre personas que decidan en representación de la voluntad estatal y personas que ejecuten esas decisiones en relación de dependencia. Todos los agentes del Estado, cualquiera fuere su naturaleza, jerarquía o función asumen el carácter de órganos del Estado, de lo que resulta que si todos los agentes del Estado son órganos suyos como ocurre en el derecho argentino, entonces la responsabilidad de aquél por los hechos y actos de sus agentes será siempre directa no pudiéndose dar nunca la hipótesis de que por los hechos de tales personas pueda el Estado tener responsabilidad indirecta.

4.A.3.a.b) Actuación por actos y por Hechos

Se ha pretendido también encontrar la diferencia entre responsabilidad directa e indirecta del Estado según que se trate de actos o de hechos de la Administración. Los primeros configurarían la hipótesis de responsabilidad directa, los segundos los de la indirecta.

Esta distinción carece de fundamento lógico y jurídico, por cuanto está claramente demostrado que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la Administración, comprometiendo precisamente esa clase de responsabilidad.

Ello ocurre en materia de:

• afectación y desafectación de bienes de dominio público que puede producirse por hechos administrativos.
• daños causados por trabajos públicos, respecto de los cuales la Corte Suprema ha dicho "cuando la obra pública desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una injerencia, y hasta cierto modo, una ocupación de esos inmuebles" es decir se admite que es un hecho de la autoridad, un hecho de la propia administración.
• restricciones administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden constituirse a través de hechos administrativos, es decir actuaciones materiales directamente imputables a la Administración como propias de ella.
• El empleo de la fuerza pública o sea, de la coerción directa e inmediata a cargo de los órganos policiales administrativos, configura también hechos administrativos, etc.

En definitiva, el hecho administrativo procede directa y naturalmente de los órganos de la Administración y se caracteriza por ser un comportamiento material que representa actividades u operaciones físicas de estos órganos, por medio de los cuales el Estado realiza una actividad administrativa que le es atribuible directamente.

En la práctica administrativa un hecho administrativo puede ser seguido de un acto administrativo que lo ratifica, o viceversa.

El hecho ejecuta operacionalmente al acto; por ello la distinción entre acto y hecho administrativo depende únicamente de la forma en que la voluntad administrativa se exteriorice (intelectualmente o materialmente).

Debe concluirse que tanto los actos como los hechos son directamente imputables al Estado y ambos generan su responsabilidad directa.

4.A.3.a.c) Actuación legítima y actuación ilegitima

De acuerdo al art. 36 del C. Civil se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los limites de su ministerio. En lo que excedieren, solo producirán efectos respectos de sus mandatarios. En consecuencia, serán actos y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus atribuciones (la actuación legítima genera responsabilidad directa), en lo que excedan de ellas, sus actos o hechos no son imputables directamente al Estado. Darán lugar a la aplicación de la responsabilidad indirecta si se dan las condiciones pertinentes: relación de dependencia, culpa, etc. (la actuación ilegitima genera responsabilidad indirecta).

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han desestimado este criterio. La jurisprudencia sostiene con acierto que " la irresponsabilidad de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, más allá de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones", sentado así el principio de que un acto es imputable directamente al Estado y lo hace responsable, en su caso, cuando es ejecutado por el órgano dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o limites legales.

La doctrina administrativa por su parte niega la aplicabilidad en el campo del derecho público al art. 36 aumentando en esta forma.

• Si por principio un acto administrativo, incluso viciado, tiene presunción de legitimidad y debe cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad competente, obviamente afirmar que el acto ilegitimo, dispuesto en extralimitación de las atribuciones del órgano que lo produjo, mantiene su condición de acto administrativo y no se transforma en acto personal del agente que lo ordena, es repudiar lisa y llanamente aquella norma del Código Civil.
• Si los actos viciados deben impugnarse ante los tribunales llamados "de lo contencioso administrativo" en un juicio contra el estado, se admite con ello que el acto viciado es o puede ser del Estado, propio de él, y no un acto personal del funcionario.
• En materia de funcionarios de hecho (aquellos que tienen un nombramiento irregular), se admite también que sus actos son administrativos, válido o anulables según los casos, pero administrativos al fin.

En el derecho público es un error pensar que sólo los actos legítimos son propios del Estado y comprometen por tanto su responsabilidad directa, en criterio similar al art. 36 del C. Civil, por el contrario también los actos ilegítimos pueden ser propios del Estado y comprometer su responsabilidad directa cuando han sido realizados dentro del ejercicio aparente de la función encomendada al agente del Estado, sea función regular o irregularmente ejercida, legítima o ilegítimamente manifestada. Mas aún, nunca podría hablarse de nulidad de un acto administrativo si se aplicara el art. 36 del C. Civil, porque todo vicio determinante de nulidad implicaría una extralimitación legal y por lo tanto vendría a ser acto personal del funcionario, no un acto del Estado. En tal criterio, solo serian actos administrativos los actos válidos emanados de una autoridad pública lo cual es un absurdo en derecho público.

4.A.3.a.d) Actuación de órganos y entes estatales

Las personas que el Estado designa para que se desempeñen en funciones por él encomendadas son agentes suyos y por lo tanto órganos de él. Por ello, no son dependientes en el sentido del art. 1113 del C. Civil. Cuando actúan en el ejercicio aparente de las funciones que les han sido encomendadas, actúan como órganos del Estado, o sea, el Estado actúa directamente a través de ellos.

La responsabilidad del Estado es en consecuencia siempre directa pues no tiene el Estado agentes, esto es personas humanas que no sean órganos suyos.

De ello se infiere que la tesis sostenida por alguna jurisprudencia y alguna doctrina, de acuerdo con la cual el Estado puede ser responsable indirectamente (o sea como empleador por el hecho de sus dependientes) por los actos o hechos de sus agentes es insostenibles desde el punto de vista conceptual: la responsabilidad existe pero no es indirecta sino directa.

Tampoco puede afirmarse que cuando el agente actúa dentro de sus funciones es órgano y origina responsabilidad directa, pero que cuando se excede de ellas es dependiente y origina responsabilidad indirecta, puesto que uno de los requisitos fundamentales para que sea procedente la responsabilidad indirecta es que el dependiente haya actuado en el ejercicio de las tareas a él encomendadas por el superior. Luego si el agente actúa en ejercicio de las tareas a él encomendadas actúa como órgano; cuando se excede de ese ejercicio no actúa ni como órgano ni como dependiente, en el sentido de la responsabilidad indirecta.

La responsabilidad directa es la que corresponde al Estado por la actuación de sus órganos. Por otra parte los entes descentralizados del Estado, como dependientes que son del Estado central, comprometen su responsabilidad indirecta. La actividad de los órganos se imputa directamente al Estado, al paso que la actividad de los entes con personalidad jurídica propia se imputa al ente y luego al Estado Central.

5) EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

En esta esfera de las relaciones administrativas la doctrina se polarizo en dos sistemas contrapuestos: uno según el cual si bien se aceptaba la existencia de responsabilidad extracontractual del Estado en la órbita del derecho público, se la limitaba en el sentido de que sólo era procedente en aquellos supuestos en que la existencia de una ley formal la autorizaba; otro que entendía que el Estado debía ser responsabilizado extracontractualmente en el campo del derecho público, aún en ausencia de una ley formal de esa clase, por aplicación de los principios que son propios del Estado de derecho, que se trasuntan en nuestra Constitución Nacional y por medio de ella en las constituciones provinciales.

Esta segunda posición doctrinal es la que ha prevalecido, como ya hemos visto, ampliándose por aplicación de los criterios de la responsabilidad objetiva y directa del Estado.

En la Jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación es posible advertir una evolución que se inicia con los pronunciamientos en los cuales se sienta la irresponsabilidad extracontractual del Estado, fundándose principalmente en que por aplicación de la doctrina de su doble personalidad, cuando este obra como persona de Derecho publico, no esta sujeto a ningún tipo de responsabilidad respecto de los administrados, pues actúa en virtud de su soberanía. Aplicando la primera doctrina esa responsabilidad aparecía solo cuando una ley formal expresa lo imponía.

A partir de la sentencia dictada por ese alto tribunal en la causa "Tomas Devoto y CIA S.A. c/Gobierno Nacional, por daños y perjuicios" con fecha 22 de septiembre de 1933, la corte cambia de criterio, aceptando la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando actúa como persona de Derecho público, solo en los supuestos en que tales perjuicios resulten de la irregular actividad estatal.

El criterio jurisprudencial fue evolucionando, como se puede ver en el caso "Zavaleta de Labrué c/Gobierno de la Nación y otros, para llegar por último a una tercera interpretación, que ha seguido vigente, en la que se acepta la responsabilidad extracontractual del Estado actuando como persona de Derecho Público con prescindencia de si los perjuicios ocasionados a los administrados resultan o no de un obrar ilícito o irregular, admitiéndola incluso cuando el Estado ha actuado en el ejercicio legal de sus poderes y facultades llegándose así a una responsabilidad amplia, por los hechos y actos lícitos o ilícitos cumplidos por la administración pública y por los hechos ilícitos de sus agentes.

6) SUJETOS RESPONSABLES

El primer gran interrogante consiste en determinar sobre quien recaerá la responsabilidad derivada de la acción administrativa: si debe responder el funcionario con su patrimonio propio, la administración directamente o coexistir ambas responsabilidades.

No hay uniformidad a ese respecto en el derecho moderno, pues persiste una gran variedad de sistemas, no siendo previsible, por el momento, la adopción de soluciones uniformes.

Dentro de esa variedad de sistemas pueden señalarse las principales orientaciones:

• En algunos países predomina la responsabilidad proyectada directamente sobre el funcionario, el cual responde con sus bienes propios frente al particular lesionado. Es la solución que prevalece en España, Perú, etc. Era también, hasta hace pocos años, la que predominaba en Estados Unidos e Inglaterra. Determinadas legislaciones mantienen esa solución, pero extendiendo subsidiariamente a la administración la obligación de reparar. Así ocurre en México.

• Otros regímenes consagran en primer plano la responsabilidad directa de la administración. En la generalidad de los casos, la reparación de los perjuicios ocasionados por la actividad administrativa debe reclamarse a la administración, no a sus funcionarios. Es el sistema que predomina en Alemania e Italia, y actualmente rige en Brasil.

El Alemania la constitución en su art. 131 dice lo siguiente:

Art. 131 de la Constitución de 1919: "Si un empleado, en ejercicio del poder público que se le haya conferido, falta a los deberes que con respecto a un tercero ha debido observar en su cargo, la responsabilidad por el hecho corresponde por principio a la corporación a cuyo servicio estaba el empleado. Esto no excluye una acción posterior contra él. La vía judicial ordinaria no quedará excluida en este caso. Lo demás respecto de este punto corresponde a la legislación".

En Argentina:

Los agentes estatales son también responsables civilmente por los daños inferidos en el ejercicio de la función; pero en la practica su responsabilidad no se hace efectiva:

• por cuanto los interesados demandan directamente al Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daños
• porque el Estado no siempre reclama de sus agentes por los daños cometidos por ellos respecto de terceros y que eventualmente lo obligan a indemnizar.

Entonces no se puede por un lado proponer la responsabilidad absoluta del funcionario, porque este será por lo común insolvente, ni a la inversa, proponer la supresión de la responsabilidad del funcionario. La responsabilidad del funcionario y del Estado es conjunta, correspondiendo en consecuencia demandar a ambos en forma mancomunada; si, pronunciada la sentencia que condena al funcionario y al Estado, no se la puede satisfacer por los bienes del primero por ser ellos insuficientes, entonces corresponderá que el Estado en forma subsidiaria, responda por la totalidad.

CAPITULO IV

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

1) RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

El agente público es la unidad dinámica que le da vida a la organización.

Es por eso que se ha estudiado en todos sus aspectos: integrando grupos, aisladamente considerado, desde su ingreso hasta su baja y no solo en su calidad de subalterno sino también en la de conductor y supervisor.

"El trabajo en grupo no es una creación social artificial sino una necesidad funcional y aceptable para la mayoría de las personas."

Cada grupo reconoce en alguien la calidad de conductor. Este no es necesariamente el investido con la autoridad de tal, si no reúne las condiciones y el prestigio que legitime su aceptación como tal. Cuando esta unidad llamada agente público traspone la actividad administrativa, aparece lo que llamamos sanción administrativa, también llamada pena administrativa, la cual no puede identificarse con el acto estatal denominado sentencia, ya que éste es el resultado de un proceso judicial y de la consecuente función judicial.

Entonces:

el estudio del régimen disciplinario de los agentes públicos comprende:

– Las faltas disciplinarias.

– Las sanciones.

– El procedimiento para aplicar tales sanciones.

Estos tres grandes temas importan al estudio de la responsabilidad administrativa, ligada directamente al ejercicio de la función pública.

El funcionario tiene que cumplir los deberes impuestos, su infracción trae aparejada responsabilidad: cuando la violación del deber del funcionario público solamente alcanza al aparato administrativo, al orden, a la disciplina, a la competencia, se dice que el funcionario ha incurrido en responsabilidad disciplinaria.

1.A) Potestad administrativa disciplinaria

Potestades administrativas: Son los atributos de los entes u órganos que ejercen funciones administrativas, necesarias para desarrollar tales actividades y lograr los fines de interés público. Las potestades administrativas integran el concepto de la competencia. Dentro de las Potestades administrativas, encontramos:

Potestad sancionadora: que consiste en la atribución de imponer sanciones a las acciones u omisiones antijurídicas. Doctrinariamente, se subdividen en potestad sancionadora correctiva, que tiene por objeto sancionar las infracciones a las normas administrativas y comprende a todos los individuos, sean o no agentes estatales, (ejemplo: Infracciones de tránsito – Multa); potestad administrativa disciplinaria que se traduce en sanciones a los agentes públicos por acciones u omisiones en el ejercicio de sus deberes funcionales. Por ejemplo, cuando el Gobernador de la Provincia sanciona con la cesantía a un agente estatal, está ejerciendo potestad administrativa.

Este derecho disciplinario es autónomo con relación al derecho penal, y le separan profundas diferencias, especialmente, la finalidad, ya que uno aspira a la conservación del orden jurídico y a su restablecimiento cuando ha sido violado por el delito mediante la conminación, imposición y ejecución de la pena, en tanto el derecho disciplinario, tiende a mantener al agente en la observancia de sus deberes y a sancionar su infracción por medio de la imposición de medidas correctivas o disciplinarias.

1.B) Justificación del Derecho Disciplinario

La autoridad es inherente a la disciplina. El principio de derecho natural nos dice que no hay disciplina sin autoridad.

La divergencia más importante entre ambos derechos, el penal y el disciplinario, aparecería en lo concerniente a la regla de la legalidad de las incriminaciones y de las penas.

‘NULLUN Crimen, NULLUN pena sine lege’, este principio, considerado como una de las bases esenciales del derecho penal moderno, no regía en materia disciplinaria, prevaleciendo en cambio, el principio de la discrecionalidad, cuando no el de la arbitrariedad de la determinación de los hechos susceptibles de entrañar una sanción disciplinaria. Se dejaba a la autoridad a la libre apreciación, que se hacia extensivo a la elección de la penalidad a aplicar, gozando el juzgador, en general, de una gran amplitud para aplicar aquella de las penalidades que le parecía más oportuna, y hasta se autorizaba en derecho disciplinario la aplicación de sanciones en ausencia de toda previsión reglamentaria.

Hoy se trata de someter el derecho disciplinario a la ley, al igual que el derecho penal, dejando un escaso margen a la discrecionalidad. Se tiende a que el procedimiento y la sanción, se ejecute por un ente con atribuciones jurisdiccionales, para concretar el ideal del estado de derecho, que implica que todas manifestaciones de la vida de relación estén sometidas a una norma jurídica, como garantía cierta.

1.C) Jurisdiccionalización del Derecho Disciplinario

La evolución del derecho disciplinario, en el sentido de aproximarse cada vez más al Derecho Penal, se manifiesta especialmente en el terreno procesal, sobre todo en lo que se refiere al poder disciplinario sobre los agentes del Estado, tendiendo cada vez más a perder su carácter jerárquico y a jurisdiccionalizarse. Es decir, no ser ejercido exclusivamente por el jefe, sino por jurisdicciones apropiadas para dictar una decisión. Observando ciertas formas: notificación previa, introduciendo el elemento contradictorio o contienda y procedimiento adecuado a las garantías de defensa.

Se recurre a reglas de procedimiento pena! como el principio de la irretroactividad de las leyes; medio de prueba, control, decisión.

El objeto del derecho disciplinario es el mantenimiento del orden jurídico, sin el cual no puede haber tranquilidad social, por que no se persigue una reparación patrimonial y su fin se cumple mediante penas correctivas o depurativas desde la observación, la advertencia, apercibimiento, cesantía o exoneración.

De conformidad con el articulo 121 de la Constitución Nacional, las provincias reservan su poder en materia de derecho público interno. De acuerdo con la naturaleza local del derecho administrativo, las provincias dictan sus normas respectivas y pueden tener un procedimiento disciplinario propio y distinto al de la Nación. De ahí que el procedimiento disciplinario es distinto en la Nación y en las provincias.

Así, en la provincia de Mendoza, el régimen disciplinario está contenido en el Estatuto para el Empleado Público, Decreto Ley 560/73. Cap. V, el que se descompone en dos partes; un conjunto de normas referidas al sumario y otro a la Junta de disciplina y Reclamos.

Dicho estatuto no se aplica a agentes estatales comprendidos en estatutos especiales, v.g. docente, bancario, convenio colectivo de trabajo, carrera médico hospitalaria, personal de policía.

Estos estatutos prevén en sus normas un procedimiento disciplinario similar.

1.D) Las faltas y las sanciones

La sanción administrativa es la manifestación de las funciones que le corresponden a la función administrativa y por lo tanto es un acto administrativo.

Hay que hacer la distinción entre la ejecución directa del acto (que es siempre ejecución de la administración) con el acto sancionatorio que es creación de un nuevo acto consecuente de la infracción a una norma general

"La sanción administrativa es consecuencia de la potestad represiva que tiene todo Estado."

La promulgación de una norma, cualquiera que ésta fuera: ley, reglamento, acto, sentencia, etc., tiene vocación para su ejecución. No podemos considerar la creación de las normas para no cumplirlas, he aquí la diferencia entre las normas privadas y las estatales, éstas últimas llevan implícitas la ejecución y la realización y así también la sustancia ejecutoria ante el incumplimiento o su infracción. Esto forma parte de la antijuridicidad que provoca y causa la represión.

La antijuridicidad comprende la ilicitud. Esta enmarca un hecho, con intención o sin intención, pero con título suficiente como para crear la sanción como forma de manifestación.

Entonces así como lo hemos expuesto la sanción es un proceso independiente. La facultad sancionatoria es una manifestación derivada de la potestad jurídica para mantener los valores, la seguridad y la paz. "La seguridad de toda norma se encuentra en el cumplimiento, el orden que esta asegura se encuentra en la sanción que impone, ante su infracción; la paz es la exclusión de la perturbación."9

Todas las ciencias del derecho tienden a establecer reglas sobre las consecuencias que produce la antijuridicidad. En cuanto a la administración, el derecho establece, como consecuencia de esta facultad, la sanción que es consustancial con el ejercicio jurídico de la actividad administrativa. Así cuando la administración en forma oficiosa anula un acto por su manifiesta antijuridicidad, existe una sanción implícitamente (por ejemplo por la caducidad de una concesión o autorización).

En la administración la actividad sancionadora es consecuencia de la potestad jurídica y en especial de su carácter específico, pues quien tiene poder para reglar la conducta de terceros o de sus agentes, debe tener lógicamente poder para castigar las infracciones.

1.E) Las sanciones policiales, administrativas tributarias y disciplinarias

1.E.1) Sanciones policiales

Cuando hay un ilícito perpetrado por un individuo, infringiendo los bienes de orden público, aparece lo que antiguamente se denominaba la pena policial, ésta sanciona la antijuridicidad que provoca el ejercicio de los derechos individuales y los bienes comunes. Cuando el individuo infringe las normas, aparecen las sanciones específicas, a saber: las multas, los arrestos, que son manifestaciones policiales cuya aplicación es inmediata o suspendible. He aquí la causa por la cual impone la creación de tribunales de faltas que actúan directamente y resuelven en forma inmediata, con un procedimiento distinto al que rige en la jurisdicción de los tribunales ordinarios.

1.E.2) Sanciones administrativas

Las sanciones administrativas, como el sujeto se encuentra vinculado con anterioridad con la administración, es pues administrado, su situación jurídica proviene de normas administrativas y es también titular de derechos creados por la misma administración. Existe una situación de equivalencia en las prestaciones de las partes intervinientes, por lo tanto existe una relación condicionada porque ante un proceder antijurídico produce la inmediata sanción.

A diferencia de las policiales pueden ser suspendidas como también motivar recursos administrativos.

En este ámbito las sanciones son: la caducidad, la clausura, la suspensión, el retiro de una habilitación y, en algunos casos, el decomiso.

1.E.3) Sanciones tributarias

En el derecho tributario ha adquirido importancia últimamente las denominadas infracciones tributarias.

No se trata en este caso del derecho de la libertad individual como acontece con la pena administrativa, sino de cumplimiento por parte del contribuyente de las prestaciones tributarias como también de las formalidades que hacen al procedimiento de recaudación, no se trata de limitaciones a la libertad sino al pago de contribuciones económicas, y su infracción provoca perjuicios económicos.

Las infracciones pueden presentarse por conducta de omisión y por demora. La enunciación las distintas situaciones que presenta el ilícito tributario informa sobre distintos bienes jurídicos que pueden encontrarse afectados por conductas sancionables desde el orden procesal hasta el delito de estafa tributaria, por eso es necesario esclarecer las causas provenientes de la antijuridicidad para sistematizar las sanciones y especificar su régimen especial.

Estas sanciones no las podemos encuadrar en las penas policiales menos en las simplemente administrativas.

1.E.4) Sanciones disciplinarias

1.E.4.a) Sanciones para los agentes

Las sanciones disciplinarias son las que se causan en la existencia de un contrato público de empleo, sea convenio colectivo o estatuto y rige las relaciones especiales de la administración pública con sus agentes. Aquí el sancionado forma parte del plantel personal de la administración, no es un administrado fuera de la administración interna y menos un sujeto particular sin ninguna clase de vinculación. Las sanciones disciplinarias por su especificidad son materia que corresponde al empleo público, empero no deja de ser parte de la potestad sancionadora de la Administración.

1.E.4.b.a)En el ámbito provincial

Las sanciones disciplinarias, según el estatuto del empleado público de la provincia se que se pueden mencionar:

• Apercibimiento
• Suspensión
• Cesantía
• Exoneración

Según el estatuto provincial en su art. 64, estas son las sanciones, no obstante las responsabilidades civiles y penales fijadas por las leyes respectivas.

• Las características del apercibimiento son:

• Incumplimiento reiterado del horario de trabajo fijado por las leyes y reglamentaciones.
• Cuando el agente o funcionario tiene dos inasistencias injustificadas en el transcurso de un mes.
• Cuando incumple con sus deberes y obligaciones graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta.
• Cuando existiese negligencia leve.
• El apercibimiento es aplicado por los jefes inmediatos superiores.

• En caso de suspensión por treinta días corridos, la falta ha de haber sido más grave, a saber:

• Inasistencias injustificadas mayores a dos días corridos sean o no continuadas por plazo de 6 meses.
• Aparece la negligencia y culpa grave en el cumplimiento de sus funciones, como así también el quebrantamiento de las prohibiciones que posee el empleado público, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta.
• La reiteración de las faltas que hayan dado lugar a la aplicación de apercibimiento.
• Delito doloso.

• Las causas de cesantía son:

• Inasistencias mayores a seis días continuas o discontinuas tomadas en seis meses anteriores.
• Quebrantamiento de las prohibiciones con un grado elevado de negligencia.
• Abandono voluntario y malicioso del servicio, sin causa injustificada.
• Falta grave respecto al superior en las oficinas o actos de servicio.
• Incurrir en nuevas faltas que dieron lugar a suspensión.
• Delito doloso que afecte al decoro de la función o al prestigio.
• Ser declarado en quiebra o concurso civil fraudulentos.

• Son causas de exoneración:

• Delito contra la administración.
• Incumplimiento intencional de órdenes legales.
• Condena judicial por delito previsto en el código penal o por tráfico de alcaloides.
• Condena judicial del los art. 125 a 129 del código penal.
• Condena judicial por el delito previsto en la ley 12.331.

Según el articulo 69 el apercibimiento puede ser aplicado por el jefe inmediato superior, la suspensión por el jefe de la repartición y la cesantía y la exoneración son aplicadas por el poder ejecutivo.

Las honorables cámaras legislativas, el poder judicial, las municipalidades determinan quienes son los funcionarios que aplicarán las sanciones.

Cuando las sanciones son mayores a 15 días, la exoneración y la cesantía requieren siempre la instrucción de un Sumario.

1.E.4.a.b)En el ámbito Nacional

Según la ley nacional Nº 25.164 art. 30 en adelante las medidas disciplinarias son las mismas pero no las causales de cada una de ellas.

En el apercibimiento y la suspensión hasta 30 días en el año contado a partir de la primera suspensión.

Causales:

• Incumplimiento reiterado en el horario establecido.
• Inasistencias injustificadas que no excedan los 10 días ( según la provincia de Mza. es hasta los seis días).
• Incumplimiento de los deberes que deben cumplir cualquier empleado público cuando fue contratado como tal, salvo que la causal sea tan grave que se aplique la cesantía.

Las causales de cesantía son:

• Las inasistencias excedan los 10 días discontinuos en los 12 meses inmediatos anteriores ( según nuestra provincia es hasta 6 días y dentro de los 6 meses).
• Abandono de servicio si media inasistencia continua de 5 días sin causa que lo justifique.
• Infracciones reiteradas en el cumplimiento de las tareas siempre que hayan dado lugar a la suspensión.
• Al igual que la provincia, concurso civil o quiebra no causal ( otra diferencia con la provincia que especifica "fraudulenta").
• Delito doloso no referido a la Administración, cuando afecte el prestigio de la función publica o del agente.
• Calificaciones deficientes como resultado de evaluaciones que impliquen ineficaz desempeño durante tres años consecutivos o cuatro alternados en los últimos diez años de servicio y haya contado con oportunidades de capacitación adecuada para el desempeño de las tareas ( otra gran diferencia con la provincia).

Las causales de exoneración:

• Sentencia condenatoria firme por delito contra la Administración pública Nacional, Provincial, Municipal. (diferencia con la provincia)
• Perdida de la ciudadanía( otra diferencia con la provincia).
• Violación de las prohibiciones previstas
• Imposición como pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para la función pública.

En todos los casos se puede considerar la rehabilitación a partir de los cuatro años de consentido el acto por el que se dispone la exoneración.

La exoneración conlleva necesariamente la baja de todos los cargos que ejerciera el agente sancionado.

La aplicación en la Nación del apercibimiento y de la suspensión cuando ésta fuese de 5 días, no requiere sumario.

Por vía reglamentaria se determinará las autoridades con atribuciones para aplicar las sanciones, como así también el procedimiento de investigación aplicable, siempre garantizando el derecho de defensa en juicio y establecerá los plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos.

1.E.4.b) Sanciones para funcionarios

Nos hemos referido a los agentes tanto en el ámbito nacional como en el provincial, ahora pues nos referiremos a las sanciones que son aplicables a los Funcionarios públicos.

Las sanciones son las mismas pero existen algunas causales no tipificadas para los agentes que pasamos a comentar:

Dentro de la causal de apercibimiento además de las enumeradas en la Nación, pues la tomamos de base, encontramos la falta de respeto a los superiores iguales, subordinados, o al público; como también negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

Analizando las diferencias con la provincia y la Nación la primera no se encuentra para el agente común, pero si la segunda.

Si vemos las causales de cesantía volveríamos a repetir lo que nos dice la ley 25.164 y si las cotejamos con la provincia reiteraríamos las diferencia enunciadas.

Al referirnos a exoneración las diferencias son aún mayores.

Entre las causas encontramos:

• Falta grave que perjudique material o moralmente a la administración.
• Delito contra la administración.
• Incumplimiento intencional de órdenes legales.
• Indignidad moral.
• Las previstas en leyes especiales.
• Pérdida de nacionalidad.

• Que haya integrado en el país o en el extranjero, grupos o entidades que por su doctrina o acción, hagan pública exteriorización o lleven a la practica el empleo ilegal de la fuerza, negación de los principios, derechos y garantías establecidos por la C. N. y en general quien realice o haya realizado actividades de tal naturaleza en el país o en el extranjero.

• Imposición de la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para la función pública.

Las causales enunciadas en esto últimos ítem no excluyen otras que importen violación de los deberes del personal.

La aplicación del apercibimiento y suspensión hasta 10 días no requerirá la instrucción del sumario.

1.F) Procedimiento Administrativo Disciplinario

En la Nación el procedimiento sumarial se regirá por el decreto 1798/80.

Aquí se analizará el procedimiento contemplado en el Decreto Ley provincial 560/73.

El procedimiento administrativo disciplinario tiende a investigar acabadamente la existencia de las faltas y comprobar la relación con el incumplimiento que las pudiera haber motivado. Por ello, se ha fijado una técnica jurídica para asegurar la verificación de las pruebas y comprobar la conducta lesiva del agente: el proceso sumarial rige para aplicar las sanciones de suspensión mayores de 15 días, cesantías y exoneración.

Quedan excluidas del Procedimiento Sumarial las sanciones de apercibimiento y la suspensión hasta de 15 días, las que pueden ser aplicadas por resolución fundada del Superior jerárquico con competencia específica. El proceso sumarial se ajusta a tres principios esenciales:

2. El derecho de defensa del agente en falta,
1. La idoneidad e imparcialidad del órgano instructor
1. Consideración expresa en la resolución definitiva del dictamen emitido por la Junta de disciplina.

Para su estudio se puede descomponer el Procedimiento disciplinario en cuatro momentos o etapas

1. La instrucción.
2. La notificación y defensa del imputado
3. La apreciación de los hechos y las pruebas
4. La decisión.

En el sumario administrativo el hecho debe ser imputado al funcionario

Para que se configure el hecho merecedor de la sanción disciplinaria se requiere por parte de un funcionario o agente de la Administración, un incumplimiento por la inejecución de un deber o por incurrir en una prohibición en el ejercicio de la función o empleo, establecida legalmente en el artículo 13 y 14 del Estatuto, o desobediencia de las órdenes legítimas del superior dentro de los límites de su competencia.

La Administración puede iniciar sumario y las tramitaciones administrativas que en él se realicen tienen carácter instructorio. "Las tramitaciones administrativas del sumario instruido en virtud de disposiciones del estatuto tienen carácter instructorio y la autoridad no está obligada a recibir toda la prueba que se le ofrece, pudiendo rechazar la que considere improcedente cuando no produce indefención. . ."

Cuando nos referimos al carácter instructorio, debemos hacer la salvedad que en la sede penal la instrucción es un acto jurisdiccional, es la investigación preliminar que da base al juicio respectivo. En materia administrativa, el carácter instructorio significa realizar la investigación preliminar, que da base probatoria necesaria, para quien sea el encargado de aplicar la sanción. La instrucción es la encargada de reunir las pruebas que avalan la formulación de las conclusiones en el dictamen final.

La instrucción del sumario tiene por objeto: (Art. 72 del Estatuto)

• Comprobar la existencia de un hecho pasible de sanción.
• Reunir la prueba de todas las circunstancias que puedan influir en su calificación legal.
• Determinar la responsabilidad administrativa del o de los agentes intervinientes en el hecho principal o sus accesorios, incluidos el sumario.
• Dar las pautas determinantes de las responsabilidades civil y penal que pueden surgir de la investigación.

Se establece detalladamente, por medio de incisos, la finalidad de la instrucción, pero debe interpretarse en el sentido que no está impuesto un orden de prelación excluyente y exhaustivo de los mismos. Estamos en presencia de un problema de técnica legislativa, que bien pudo utilizar una fórmula más breve y generalizadora.

Pero claro es, que la finalidad de la instrucción no está sólo centrada en el descubrimiento de la verdad real respecto del hecho denunciado, como si se persiguiera descifrar un complejo histórico de acontecimientos. Además de la reconstrucción intelectual del hecho, hace a la finalidad de la instrucción, acercar todos los elementos de juicio que puedan resultar útiles, no sólo para el perfecto encuadramiento o calificación legal, sino para fundar la responsabilidad civil y/o penal.

De modo que la finalidad de la instrucción consiste en reunir todos los elementos de juicio necesarios para facilitar a la autoridad administrativa con competencia, la aplicación o no de una sanción.

Durante la instrucción se practica la selección de elementos probatorios de mayor relevancia y de innegable utilidad, para facilitar la determinación de la responsabilidad administrativa del funcionario incurso en falta.

Es cumplida por escrito y con limitada intervención de la defensa, con el objeto de reunir y seleccionar las pruebas suficientes sobre el supuesto de hecho imputado. En esta etapa primera del procedimiento, el sumario es secreto en los primeros quince días durante los cuales el sumariante acumulará las pruebas de cargo. (art. 74, Estatuto del Empleado Público. Dec. Ley 560/ 73).

Si bien el ejercicio del derecho de defensa durante la instrucción se encuentra disminuido un tanto, no debe llegarse al extremo de convertir a esta etapa procesal en un tabú para las partes.

Por ello la reserva o el secreto está establecido en la ley, respecto del imputado, por un término determinado el que se puede extender, en casos excepcionales, por otro tanto (art., 74, Dec. Ley 560/73).

El secreto de la instrucción está fundado en que la publicidad de los actos de instrucción podría poner en peligro el éxito de la investigación ya que, tratándose de un período en que recién se están produciendo las pruebas, terceros o interesados podrían, de algún modo, hacer desaparecer o tergiversar los elementos reunidos, porque conocen la existencia y valor de los actos practicados.

Pero el secreto se extiende hasta el momento de la indagatoria, que es cuando el instructor hace conocer al imputado en presencia de su defensor todas las pruebas de cargo en su contra, para que se defienda prestando esa declaración.

La segunda etapa del procedimiento consiste en poner en conocimiento del imputado las faltas que se le atribuyen, a efecto de que preste declaración indagatoria y que se defienda produciendo las pruebas que hagan a su derecho. En esta etapa del procedimiento debe respetarse el principio del derecho de defensa y el principio de la imparcialidad del órgano ante el cual el imputado hace su defensa.

El proceso disciplinario en esta etapa tiene carácter jurisdiccional, dando conocimiento al funcionario inculpado de las faltas que motivan el sumario realizado, a los efectos de que ofrezca las pruebas y prepare su defensa; eligiendo a su defensor.

La comunicación del sumario debe ser integral. Deben hacerse conocer todas las piezas que lo integran. El interesado o su defensor pueden tomar conocimiento de todas las constancias del sumario. El sumario se pone a disposición en el lugar de la instrucción; el instructor o funcionario no puede retirarlo de la sede de la instrucción, excepto por orden judicial, (art. 78, Dec. Ley 560/73). El imputado puede sacar copias para preparar su defensa.

La notificación debe ser personal y confidencial, en esta forma se abre el debate contradictorio entre el funcionario inculpado y el órgano instructorio competente.

En el supuesto de que se haya dado debida y fehaciente oportunidad de consultar las actuaciones, y el imputado no haya ejercido ese derecho, este hecho no anula el procedimiento.

El procedimiento disciplinario en esta fase, está caracterizado por la existencia de reglas obligatorias establecidas en interés del imputado para quien constituyen verdaderas garantías.

Si bien en el Dec. Ley 560/73 (Estatuto del Empleado Público) no se regula la declaración indagatoria como medio de defensa, debe entenderse que está implícita en el cuarto párrafo del art. 74, y en el art. 80 del mencionado cuerpo legal.

Corresponde al instructor sumarial citar fehacientemente al imputado para que preste declaración indagatoria, ajustándose a las prescripciones del Código Procesal Penal.

1.F.1) Declaración Indagatoria

"El interrogatorio del imputado es el acto procesal por medio del cual el órgano instructor procede a la identificación del imputado y a hacer saber al mismo el hecho que se le atribuye".

Desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, la declaración indagatoria tiene por objeto asegurar la identidad del imputado y la atribución de la imputación a su respecto.

No se considera un medio de prueba, desde que la declaración indagatoria no es un acto procesal que la ley expresamente haya dispuesto para asegurar elementos probatorios, pero puede ser considerado como una "esencial fuente de prueba, ya que no se puede inhibir al instructor que saque del interrogatorio argumentos o elementos a favor o en contra del imputado".

El interrogatorio puede ser fuente ( no medio) de prueba, por cuanto de él se puede recabar elementos idóneos para determinadas indagaciones probatorias, pero por sí mismo no puede él caracterizarse más que como medio de defensa reconocido a todo imputado, como que esencialmente sirve para hacer saber las acusaciones y recibir de él sus eventuales disculpas.

En cuanto al término en que debe recepcionarse la indagatoria, se admite que los términos legales a este respecto no deben regir rigurosamente porque, a veces, existen motivos estables que retardan el interrogatorio como, por ejemplo, cuando todavía no se han reunido los elementos de prueba necesarios como para que la declaración indagatoria no se convierta en un acto procesal puramente formal.

El interrogatorio formal del imputado, desde su punto de vista sustancial, tiene dos facetas: respecto del imputado es un medio de información y defensa, y respecto del instructor es un deber de contestación a la acusación y un medio que sin ser prueba puede suministrarle útiles elementos en la comprobación de la verdad real, cuando entra en comparación con el resto del material recogido o a recogerse.

Formalmente, se considera la declaración indagatoria prestada durante la instrucción, como un acto procesal que detenta los siguientes caracteres: formal, oral y absolutamente secreto, y cuyo contenido consiste en el examen no jurado del imputado acerca de sus datos generales y del mérito de la imputación, dirigido al objeto de establecer la identidad de la persona, hacerle conocer la imputación y los elementos que la sufragan, y oír sus posibles declaraciones acerca de los hechos que se le atribuyen.

La indagatoria es un acto procesal obligatorio, faltando la cual es insanablemente nulo el procedimiento, si fuere enviado en tales condiciones a resolución de autoridad competente.

La declaración indagatoria es un acto procesal ineludible y que reviste una gran importancia durante la instrucción, ya que solamente a partir de ella pueden disponerse providencias preventivas respecto del imputado, por ejemplo, aconsejar la suspensión o el traslado preventivo (art. 71, Dec. Ley 560/73).

En síntesis, la declaración indagatoria es un medio de defensa y no de prueba, aunque puede llegar a constituir una fuente de prueba, que contribuya a la convicción del instructor. Pero de ninguna manera la declaración indagatoria tiene por finalidad conseguir la prueba de la culpabilidad del imputado.

Sustancialmente, la indagatoria constituye un acto voluntario por el que se responde a la imputación que fue formulada oportunamente.

Formalmente, constituye un acto procesal indispensable para que el proceso pueda proseguirse válidamente.

La declaración indagatoria tiene por finalidad permitir al imputado que ofrezca sus disculpas, explique su versión y ensaye su defensa, después que se le ha hecho conocer la imputación que se le atribuye y los cargos probatorios que la sostienen.

El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos ni reconvenciones tendientes a obtener su confesión.

La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda. (art. 296 C.P.P.Mza.).

Este artículo desarrolla ampliamente el principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y la enunciación de las previsiones que para el cumplimiento de estas normas debe tener el instructor como director del proceso, debe ser considerada como de carácter enunciativo, ya que lo que la ley pretende es desterrar todo tipo de coacción o inquisición que pueda llevarse a cabo en contra del imputado con el objeto de obtener su confesión de culpabilidad.

Se establecen tres tipos de sanciones ante el incumplimiento: por una parte la sanción procesal de nulidad del acto; por otra, la sanción disciplinaria que pudiere corresponder al instructor interviniente en el acto y que, excediéndose en sus facultades actúa de tal modo que por la ley se encuentra prohibido y finalmente, una sanción penal en los casos y modos previstos por la ley de fondo. Pero en todo caso, la sanción siempre presente es la de la nulidad del acto. Ello, en virtud de que para el imputado, a cuyo favor se ha establecido esta prohibición genérica, es únicamente la sanción de nulidad la que restablece sus derechos plenamente.

La asistencia o inasistencia del defensor a la indagatoria depende de la voluntad de él o del imputado.

No es requisito esencial que el defensor asista al acto en que el Imputado realiza su defensa material.

Por lo demás, la actividad del abogado defensor durante la indagatoria se reduce poco menos que a su sola presencia, motivada por el único objeto de controlar el cumplimiento de las formas y formular las observaciones del caso cuando entienda que las mismas se incumplen en perjuicio de su defendido.

Pero la presencia del abogado defensor en el acto de la indagatoria es posible solamente si mediare solicitud en tal sentido, por lo que es lo mismo decir que su asistencia técnica carece del carácter necesario, salvo el único caso de que así no lo considere el imputado.

1.F.2) Etapa o tiempo en que debe prestarse declaración indagatoria

Sobre el particular, y en virtud de no estar expresamente previsto en el Estatuto del Empleado Público, estableceremos dos hipótesis ejemplificativas que pueden verificarse en la realidad:

a)Sumario administrativo:

Por acto administrativo, la autoridad competente ordena instruir sumario a un empleado, individualizándose en dicha resolución los hechos y las transgresiones conforme dispone la legislación vigente. En ese mismo acto, se designa al instructor sumariante. El sumario deberá iniciarse dentro de las veinticuatro (24) horas de notificada la resolución al sumariante, quien dentro de ese término se debe abocar a la instrucción emitiendo el acto procesal denominado "Auto de aboque". En el auto de aboque el instructor declara el secreto del sumario, ordena la producción de la prueba de cargo y designa secretario de actuación. En el supuesto de contar con elementos probatorios de la imputación, deberá en el mismo "auto de aboque" citar al imputado a prestar declaración indagatoria, con las previsiones hechas más arriba.

Desde el momento que se le notifica al instructor sumarial la resolución que ordena instruir sumario administrativo, y previo al auto de aboque, rigen las disposiciones del art. 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº. 3909 respecto a que ningún funcionario o empleado es recusable, salvo cuando normas especiales así lo determinen. En el caso impera lo dispuesto en el art. 77, Dec. Ley 560/73.

Son causales de obligatoria excusación o de recusación para los funcionarios o empleados que tengan facultad de decisión, o que sea su misión asesorar:

• tener parentesco con el interesado por consanguinidad dentro del cuarto grado o por afinidad hasta segundo grado;

• tener interés en el asunto;

• amistad íntima o enemistad manifiesta con el actuante.

El funcionario que se excusara o que fuera recusado deberá elevar las actuaciones a la autoridad que ordena el sumario, quien considerará su procedencia. En el caso que admitiera la procedencia de la excusación o recusación se procederá a la designación de un mero instructor sumarial.

La excusación y la recusación son institutos tomados del derecho procesal pero adaptados a las modalidades del procedimiento administrativo.

La imparcialidad es un principio que rige el procedimiento sumarial disciplinario. La imparcialidad tiende más a la conducta personal de los agentes de la Administración al decidir los actos respectivos. La imparcialidad se expresa en el acto justo, recto y en la igualdad del juicio sobre el que se debe dar o reconocer; por ello no debe presionar en su espíritu ningún interés extraño capaz de hacerlo desviar de su correcto y digno actuar.

La recusación es el acto mediante el cual el interesado interviniente pide, con causa, el apartamiento del funcionario que entiende en la actuación (art. 77, Estatuto Empleado Público). La excusación es el apartamiento resuelto por el propio funcionario que entiende en la actuación. La ley la impone como obligatoria cuando se den las causales.

Estas causas hacen presumir una parcialidad de tipo personal, o sea, una actitud manifiesta a favor o en contra del imputado o administrado actuante.

b) Investigación sumaria previa:

En un segundo supuesto, puede suceder que la autoridad administrativa tome conocimiento de irregularidades administrativas, por sí en forma directa, o a través de una denuncia. Por resolución ordena investigar los hechos y establecer los responsables. El instructor tiene que abocarse a determinar si los hechos constituyen faltas administrativas y cuál o cuáles son los responsables. Si de las pruebas reunidas se comprobara que "prima facie" hay uno o más responsables, clausurará la investigación con un dictamen en el que establecerá la falta administrativa, su tipificación legal e identificará a los responsables, aconsejando a la autoridad competente dictar el acto administrativo que ordene la instrucción del sumario y designe nuevo instructor sumariante.

Emitida la resolución y abocado el instructor sumarial al procedimiento, deberá citar a prestar declaración indagatoria al o a los imputados, en mérito a que ya se ha producido prueba de cargo o existen suficientes elementos probatorios de la falta administrativa, que deben hacerse conocer al responsable a fin de garantizar su derecho de defensa; sin perjuicio de continuar con el procedimiento previsto en el art. 74, una vez cumplido el acto procesal de la indagatoria.

1.F.3) Apreciación de los hechos y las pruebas

La oportunidad del ofrecimiento de prueba debe concretarse al contestar la primera vista o traslado que otorgue la instrucción, conforme lo dispone el art. 74, apartado IV, del Estatuto del Empleado Público, Dec. Ley 560/73 . . ."se correrá vista al inculpado para que efectúe su descargo o proponga las medidas que crea oportunas para su defensa".

Cabe señalar que en el caso particular de los sumarios será de aplicación supletoria las disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal de la Provincia, puesto que el Estatuto no contiene disposiciones sobre medios, producción o control de las pruebas (art. 80, Dec.Ley 560/73), al respecto, solamente dispone en el art. 75 del Estatuto que la prueba puede ser de todo tipo y las pericias que se requieran se realizarán por intermedio de las dependencias públicas pertinentes.

1.F.3.a) Admisibilidad de la prueba

Debe tenerse presente que una cosa es la eficacia de la prueba, y otra su admisibilidad. Hay pruebas que son admisibles y, sin embargo, son de eficacia relativa o remota, esto no debe ser considerado como condición previa que se debe exigir al medio propuesto para que sea admitido.

La admisibilidad o no de las pruebas propuestas requiere como principio el de la pertinencia, que deberá valorarse razonablemente atendiendo a las particularidades y relevancia del hecho que deba probarse.

La valoración de las pruebas no puede realizarse antes de su producción, ello involucra una conducta arbitraria y lleva a un prejuzgamiento.

Sobre la pertinencia o admisibilidad de la prueba corresponde que juzgue la autoridad que interviene en el procedimiento. En el caso del sumario administrativo, le corresponde al instructor designado.

La resolución que deniega la prueba es recurrible.

1.F.3.b) Medios de prueba

Los hechos podrán acreditarse por cualquier medio de prueba (testimonial, pericial, documental, inspecciones, etc. art. 75, Dec.Ley 560/73). La ley no pone límites a los medios de prueba utilizables, salvo su pertinencia, pero siempre deberán ser medios no prohibidos por la ley en general o para casos particulares.

También este principio de amplitud depende en gran medida del tipo de pruebas más adecuado para acreditar los hechos de que se trate, o situación que deba probarse.

Las pruebas testimoniales cobran importancia decisiva, sin perjuicio de la importancia de otro tipo de pruebas. El tipo de probanzas a elegir, dependerá de las circunstancias del caso y, obviamente, de los elementos probatorios de que se disponga. Naturalmente, nada puede ser considerado como prueba si no es introducido como tal, es decir, que para que algo pueda considerarse probado en contra del interesado, es indispensable que esa prueba conste en las actuaciones, no siendo admisibles, como lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la invocación de ficheros, antecedentes, o constancia reservadas u obrantes en los organismos de seguridad.

1.F.3.c) Control de la prueba

El instructor sumarial tiene, en principio, el gobierno de la prueba. Su obligación básica y fundamental es la de hacer efectiva toda la ofrecida por el interesado, incluidos los informes pedidos sobre algunos puntos a reparticiones públicas, pudiendo por excepción, rechazar aquella que juzgue impertinente o irrazonable.

Cuando el instructor no produce alguna prueba ofrecida por el imputado, debe fundamentarlo, y su dictamen ser motivado, ya que la facultad discrecional no puede llegar al límite de considerar subjetivamente inconducente una prueba, sin poner de manifiesto al inculpado las razones en que se funda dicha valoración, que de alguna manera rechaza una pretensión que puede ser suficientemente legítima y que la Junta de Disciplina puede valorar en su momento, acogiendo la pretensión y produciendo la prueba.

Para efectivizar la producción de la prueba deben proveerse las medidas conducentes, determinando el lugar, tiempo y forma en que la diligencia probatoria habrá de practicarse, señalar las audiencias para la declaración de testigos, citándolos, requerir los informes que se hayan pedido a las oficinas públicas o privadas que se indiquen.

Respecto a la declaración de testigos, la instrucción puede limitar a un número prudencial los testigos ofrecidos por el inculpado que deban declarar en el sumario, cuando con ello no se cause agravio perjudicando los derechos de la defensa y se evitan los inconvenientes creados por la realización de diligencias superfluas, en ese sentido, lo dispone expresamente la legislación supletoria y la jurisprudencia, que se ha expedido en forma uniforme en el sentido de que los jueces tienen facultades para limitar el número de testigos propuestos por las partes al que consideran necesario para el esclarecimiento de los hechos.

En cuanto a la forma, en el caso de la prueba testimonial la legislación es uniforme al considerar su verdadera extensión, ya que sólo se valora el conocimiento adquirido en forma directa por el testigo, excluyéndose los testigos de testigos, no sólo porque este testimonio representa un elemento probatorio de ningún valor, sino porque hace imposible o difícil el contralor, al no poder contradecir con eficacia los medios que aparecen opuestos a los intereses de las partes.

El control de la producción de la prueba se basa en el control de su producción y control de los resultados de esa producción, no basta entonces, para satisfacer el principio de la audiencia del interesado, que éste se encuentre presente durante una pericia, examen, etc., si no se le manifiestan luego los resultados de dicha pericia para su control; a este último fin (control de los resultados de la prueba) se dirige precisamente la alegación sobre dicha prueba.

La alegación sobre el mérito de la prueba rendida es el corolario lógico y natural del derecho del inculpado de ofrecerla y producirla, y es la forma más correcta o indicada que el ordenamiento jurídico prevé para posibilitar el adecuado control de sus resultados, valorando debidamente su eficacia probatoria. El alegato se presenta ante la Junta de Disciplina en el plazo de cinco días hábiles administrativos y perentorio desde la notificación de la vista.

Cumplidas las diligencias procesales previstas en el capítulo respectivo, se cierra el trámite, no siendo admisible ninguna otra actuación posterior, excepto el dictamen de la Junta de Disciplina (art. 76 y concs., Estatuto Empleado Público). La Junta de Disciplina dictaminará en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, tras lo cual pasará lo actuado a la autoridad que dispuso el sumario.

1.F.3.d) Apreciación de la prueba

La prueba se apreciará con razonable criterio de libre convicción, fundado en la sana crítica.

El sistema procesal penal, establece que la prueba se apreciará imponiéndose el criterio de la sana crítica, por oposición al principio de la apreciación de las pruebas legales, es decir, el que impone al juzgador una limitación para la valuación de la prueba ofrecida.

El Código Procesal Penal de la Provincia ha adoptado el sistema de la libre convicción para valorar la prueba.

Conviene aclarar que existen autores que llaman sana crítica al sistema de valoración por la oposición al de la libre convicción, aquél por el que se permite al juzgador manejarse libremente en la apreciación de las pruebas, siempre que fundamente sus juicios con un razonamiento lógico.

Pero profundizando el concepto de la libre convicción, se concluye en afirmar que existen entre las dos acepciones, libre convicción y sana crítica, identidad conceptual debiéndose identificar las dos fórmulas usadas.

Cualquiera de los principios mencionados, deberá entenderse en el sentido de que el juzgador no tiene limitaciones de orden legal para apreciar las pruebas, el límite está dado por la exigencia y la necesidad de que la decisión del instructor y de la Junta de Disciplina sean fundados, es decir, lo limita la lógica, la experiencia y el sentido común.

La libre convicción no es una manifestación de voluntad, sino una operación mental previa a esa manifestación, en que, aplicando las reglas de la lógica, se evalúan las probanzas rendidas para determinar la situación de hecho.

Desde que probar significa formar el convencimiento del juzgador acerca de la existencia o no de hechos de importancia en el procedimiento, el derecho moderno tiende a rechazar el sistema de la prueba legal (reglas que determinan en qué casos el juez debe considerar probado un hecho), reemplazándolo por el principio de que la convicción del juzgador debe formarse libremente.

Es decir, en conclusión, que la valoración de las pruebas debe efectuarse mediante el empleo de reglas de experiencia y reglas lógicas, que permitan a quien deben resolver convencerse razonable, auténtica y libremente de la eficacia de la prueba para establecer la verdad material y real.

1.F.4) Clausura Del Sumario

El instructor sumariante, dentro del plazo estipulado en art. 74 del Estatuto para el Empleado Público, deberá clausurar el sumario con el dictamen en el que se acompañará la resolución a adoptar.

Dicho dictamen deberá contener, en lo pertinente:

• La mención del instructor sumariante que la pronuncie y el nombre y apellido del agente inculpado.

• Condiciones personales del imputado.

• La enunciación del hecho y de las circunstancias que sean materia de acusación.

• La exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que funde la acusación, las disposiciones legales que le aplique, parte dispositiva, fecha y firma del instructor.

Se debe aclarar que si bien el Estatuto en el art. 79 establece que el dictamen deberá contener los requisitos del Código Procesal Penal de la Provincia, mencionados en su art. 428; corresponde aplicar el art.- 431 por modificación introducida al Código, con posterioridad a la sanción del Estatuto.

1.F.5) Junta De Disciplina

Es garantía para el funcionario inculpado en el procedimiento administrativo sumarial, la intervención de un cuerpo colegiado denominado, según el Estatuto, Junta de Disciplina, organismo que debe proponer la sanción y ante el cual el sumario alega.

Tiene como objeto el control a los efectos de comprobar si las reglas fundamentales del procedimiento han sido respetadas y evitar en esta instancia, la paralización de la acción disciplinaria.

1.F.5.a) Composición

Según lo establece la legislación vigente, en cada jurisdicción funcionará una Junta de Disciplina que estará compuesta de seis (6) miembros titulares y seis (6) suplentes. Tres (3) titulares y tres (3) suplentes – uno por lo menos letrado- serán nombrados por la autoridad Competente, y los restantes miembros titulares o suplentes representarán al personal. Permanecen tres (3) años en sus funciones y se renuevan totalmente al finalizar el período.

1.F.5.b) Dictamen

La Junta de Disciplina emite dictámenes que son obligatorio pero no vinculantes para la autoridad de decisión, pudiendo esta última apartarse fundadamente de lo aconsejado por la Junta, para aplicar una sanción mayor o menor, según el caso.

El carácter obligatorio del dictamen, significa que la Junta debe intervenir en todos los supuestos en que se haya incoado un sumario administrativo por razones disciplinarias, la falta de dictamen hace nula la sanción.

En los supuestos en que no se requiera la formación de sumario, cuando la sanción fuera un apercibimiento o una sanción menor de los quince (15) días, la sanción se aplica sin otra formalidad que la confirmación por escrito, con indicación de las causas determinantes de la medida.

En los supuestos en que la ley requiera la instrucción de un sumario, la intervención de la Junta es obligatoria y dará origen a un parecer obligatorio.

El dictamen que produce la Junta debe ser preciso, debiéndose indicar la sanción a aplicarse de acuerdo con los hechos imputados. Esta debe apreciar los elementos de juicio obrantes en el expediente y aconsejar una sanción. A los efectos de decidir, habrán de considerarse los hechos que hayan sido probados y no probados. En cuanto los hechos probados, debe establecerse si constituyen o no infracción disciplinaria, si así lo fueran, en qué circunstancias se han producido y cuál es su gravedad, ya que toda sanción se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta o infracción, los antecedentes del funcionario y, en su caso, los perjuicios causados.

El dictamen de la Junta de Disciplina no debe ser comunicado al funcionario inculpado, sino que la decisión, considerando todos los elementos reunidos, será comunicada a la autoridad competente, quien procederá a aplicar la sanción que considere oportuna. La decisión final (acto administrativo) aplicando la sanción, deberá ser notificada al imputado, bajo pena de nulidad.

1.F.6) Disposiciones De La Ley 4416

Esta norma reguladora de la competencia investigativa del Fiscal de Estado, en su art. 12, prescribe "La autoridad administrativa que corresponda de los Ministerios, de la Secretaría General de la Gobernación, de Planeamiento y Coordinación, Empresas del Estado o de propiedad del Estado, deberán comunicar a la Fiscalía, la iniciación de aquellos sumarios administrativos que revistan importancia, gravedad o trascendencia, con una relación de los hechos que lo originen, a fin de que ésta, si lo estimare necesario o conveniente, tome intervención."

Si la Fiscalía de Estado no toma intervención, una vez resuelto el sumario, deberá remitírsele copia autenticada de la resolución final, dentro de los cinco (5) días de quedar firme. Por otro lado, dispone el art. 13

"En los casos mencionados precedentemente el Fiscal de Estado podrá optar por:

1) Disponer la suspensión del sumario administrativo, el que deberá ser girado de inmediato a la Fiscalía a fin de que se practique en dicha sede la investigación; o bien.