2) Que el sumario se instruya por la vía correspondiente, en cuyo caso la Fiscalía será tenida necesariamente como parte acusadora con iguales derechos a la sumariada, en especial, el derecho a recurrir de toda resolución adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o de lo resuelto, según el caso."
En la legislación Nacional es bueno resaltar estos puntos del procedimiento sumarial que se regirá por el decreto 1798/80.
- No podrá ser sancionado después de haber transcurrido 3 años de cometida la falta que se le impute y además no podrá ser sancionado sino una vez por la misma causa.
- Toda sanción se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes del agente y los perjuicios causados.
- Cuando se aplique la exoneración del funcionario se hará extensivo a todos los empleos que desempeñe el agente.
- De acuerdo al reglamento de investigaciones, decreto 1798/80, que se aplica para las funciones públicas, personal docente y todo aquel que carezca de régimen especial para la aplicación de las sanciones mencionadas, se deberá sustanciar un sumario.
- La sustanciación se efectúa en la oficina del área respectiva a cargo de funcionarios de planta permanente de categoría igual o mayor al agente sumariado cuando los mismos fueran letrados, a estos se le llaman instructores, existen también los instructores ad hoc. La competencia de estos es improrrogable pudiendo desplazarse dentro del país cuando así la investigación lo requiera.
- Los instructores investigan los hechos, reúnen las pruebas, determinan responsables y encuadran las faltas cuando las hubiere. También si el hecho que motiva el sumario constituye presuntamente delito deberá verificar si se ha realizado la denuncia policial o judicial correspondiente, en todos los casos deja constancia en el sumario. El sumario siempre es instruido en la jurisdicción donde se produzca el hecho.
- El instructor puede ser auxiliado por un secretario que labra las actuaciones, responde por la conservación y guarda de las mismas.
- Pueden excusarse o recusarse tanto el secretario como el instructor.
- El objeto del sumario es precisar todas las circunstancias y reunir todos los elementos de prueba tendientes al esclarecimiento de la comisión de irregularidades, individualizando los responsables y proponiendo sanciones. Se promueve de oficio o por denuncia, y será secreto hasta que el instructor de por terminada la prueba del cargo y no se admitirán ni debates ni defensas salvo solicitud de medidas de prueba.
- Cuando la permanencia en funciones fuera inconveniente para el esclarecimiento del hecho investigado, el agente puede ser trasladado por un plazo no mayor a 90 días.
- Si el proceso se origina en hechos del servicio se podrá suspender al agente sin perjuicio de la sanción que le pueda corresponder.
- Si existen motivos suficientes para considerarlo responsable se puede recibir declaración sin juramento, no así si existe estado de sospecha.
- Si no comparece, se deja constancia de ello, se lo cita otra vez y sino concurre sé continúa el procedimiento.
- El sumariado podrá ampliar la declaración ante el instructor siempre que el estado del tramite lo permita.
- Están obligados a declarar como testigos todos los agentes de la Administración Pública Nacional.
2) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
Las legislaciones de los países contemplan las formas más comunes que puede revestir la responsabilidad de los funcionarios públicos y los procedimientos para darle vigencia.
Las leyes de contabilidad pública de los Estados fueron avanzando en el sentido de encontrar solución adecuada para ambos aspectos. En un principio sus disposiciones casi nunca involucraron a todos los funcionarios públicos sino tan sólo a los intervinientes en la administración de bienes del Estado —considerados éstos en forma genérica— obligándoles a rendir cuenta; ello ya implicaba comprenderlos en la responsabilidad civil, y después se deriva hacia otra responsabilidad, la contable que consiste nada más que en un modo de hacer valer con rapidez a aquélla, de la cual en definitiva no difiere.
Si bien la ley 24.156 se aparta por completo de esa corriente legislativa y de la doctrina que, en el curso del tiempo, le ha servido de fundamento.
2.A) ORGANOS DE CONTROL
La responsabilidad contable o patrimonial se traduce en la obligación de rendir cuenta, impuesta por las leyes financieras a los funcionarios que por su cargo deben administrar bienes del Estado.
Esa obligación de rendir cuenta por parte de algunos funcionarios públicos, ha conducido a la creación de órganos jurisdiccionales especialmente encargados de escrutar y pronunciarse sobre esas cuentas. Algunos países que han perfeccionado sus regímenes contables, instituyeron órganos independientes de la administración, colegiados o unipersonales, con el cometido de indagar y aprobar o rechazar consiguientemente, las rendiciones de cuentas presentadas por los responsables.
Según la legislación financiera moderna, la responsabilidad contable es, generalmente, de característica jurisdiccional y el órgano que la aplica está dotado de amplias facultades para exigir compulsivamente la presentación de la cuenta, examinarla, requerir los informes complementarios que necesite y, en definitiva, aprobarla o desecharla. Ante la decisión de este órgano jurisdiccional, el funcionario público que presenta la cuenta puede quedar obligado a indemnizar cualquier daño que por su culpa hubiera sufrido la hacienda.
Por lo común, estos órganos de jurisdicción contable no están facultados por la ley para forzar la ejecución de sus sentencias, sino que su resolución se limita a instar al responsable a reponer lo que se hubiera perdido o gastado ilícitamente, o a reparar el daño causado. Si el responsable no cumple con lo resuelto por el órgano jurisdiccional, éste lo declara deudor del fisco, pero tampoco se halla a su cargo la ejecución pertinente, que debe tramitar con intervención de las autoridades Judiciales competentes.
Así, las resoluciones condenatorias dadas por los órganos encargados del juzgamiento de las cuentas y de la responsabilidad contable, tienen carácter prejudicial: constituyen un procedimiento rápido para llegar a la declaración administrativa de la responsabilidad. No obstante, esa declaración puede estar sujeta a revisión en la instancia judicial a fin de que nadie sea condenado por quien no sea su juez natural.
El primer paso dado por la legislación financiera de los distintos países no ha sido establecer la obligación de rendir, sino disponer la organización administrativa para todo lo relacionado con la rendición de cuentas, dar forma a ésta, fijar épocas y procedimientos para su presentación, el pronunciamiento administrativo y la resolución final, dejando expedito el camino para la eventual acción ejecutiva ante la justicia.
2.B) CONTABILIDAD DE RESPONSABLES
La contabilidad de responsables, obliga a rendir cuenta a cada responsable de la administración del Estado, de las sumas que éste ha recibido del tesoro para aplicarlas a un fin determinado, y de las que ha recibido directamente por diversos conceptos.
Sobre la base de esas sumas se deben practicar los cargos en las cuentas de los responsables, las cuales también deben registrar los descargos producidos por sumas pagadas debidamente documentadas y por los fondos devueltas al tesoro.
En este aspecto de la contabilidad pública, interesa conocer las sumas entregadas a cada agente del tesoro por los que éstos se hallan obligados a rendir cuenta.
2.C) EL TRIBUNAL DE CUENTAS
En ejercicio de funciones de control netamente externo, el Tribunal de Cuentas tenía a su cargo actuar como órgano jurisdiccional para hacer efectiva la responsabilidad del poder administrador y de los órganos secundadores de la gestión ejecutiva.
Entre todos los funcionarios y agentes actuantes como órganos auxiliares de la hacienda, se identificaban dos categorías: unos, por ser su función específica el manejo y administración de dinero, fondos, valores, bienes etc., estaban obligados a rendir cuenta periódica de su gestión: otros, aunque no tuvieran como función anexa a su cargo el manejo y administración de fondos, valores o bienes, podían igualmente perjudicar a la hacienda por actos a por omisiones por lo cual también se hacia un control de sus actividades.
A los funcionarios indicados en primer término, como gestores directos de la hacienda, el Tribunal de Cuentas los atraía a su fuero y los juzgaba mediante el juicio de cuentas
Cuando el órgano jurisdiccional por denuncia o por conocimiento propio, se enterara que un funcionario, aunque no fuera de los obligados a rendir cuenta o aun siéndolo y por hechos no comprendidos en la cuenta, había perjudicado a la hacienda, también lo atraía a su jurisdicción y lo juzgaba de acuerdo con el proceso denominado juicio administrativo de responsabilidad.
Este último fue incorporado a la legislación argentina por la ley 12.961; sobre juicio de cuentas ya legislaba la ley 428. Ambos procedimientos arbitraban el medio de hacer efectiva la responsabilidad expeditivamente y tenían igual finalidad: declarar el alcance de la responsabilidad, como también fijar el importe que el responsable debida ingresar para reparar el daño.
La ley 24.156 establece que están obligados a rendir cuenta todas las personas que manejan fondos públicos.
El que maneja fondos públicos rinde cuentas parciales ante quien le entregó los fondos, y a su vez cada organismo le rinde sus cuentas al responsable principal, que es el encargado de formar la cuenta del ejercicio y que se denomina Contaduría general de la Nación en al ámbito nacional. Este organismo es controlado por la Auditoría General de la Nación y quien aprueba la cuenta es el Congreso Nacional.
En el ámbito provincial, el responsable es la Contaduría General de la Provincia, el órgano de control es el Tribunal de cuentas, y quien aprueba la cuenta es el Congreso Provincial.
La Contaduría del municipio es quien forma la cuenta en la Municipalidad, el control es ejercido por el tribunal de cuentas, y la aprobación corresponde al Consejo deliberante.
2.D) LA CUENTA INVERSIÓN: BASE DEL CONTROL ULTERIOR
Si bien el parlamento ha delegado en órganos —algunas veces unipersonales y otras colegiados— el ejercicio del control concomitante, las constituciones políticas de los estados, y las legislaciones financieras que en su consecuencia se dictan, coinciden en estatuir al Congreso como órgano representativo de la voluntad popular, como encargado de ejercer el control crítico o ulterior de la gestión económico-financiera desarrollada por el poder administrador. Ello permite al Poder Legislativo comparar las previsiones presupuestarias para gastar, con las realizaciones llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo de acuerdo con aquéllas, y completar el cuadro de la fiscalización en esta materia: sobre la base de lo experiencia del pasado, puede apreciar las necesidades del futuro.
Según el ordenamiento constitucional argentino (art. 75, inc. 8), corresponde al Congreso aprobar o desechar lo cuenta de Inversión. Por consiguiente, puede afirmarse que éste es el elemento básico para el ejercicio del control parlamentario ulterior. Dicho documento versa, especialmente, sobre el cumplimiento de lo fijado en la ley de presupuesto y en las leyes autorizantes de gastos: pero esa información de índole financiera y presupuestaria no es suficiente para ejercer el control crítico en plenitud. Por ello, la cuenta de Inversión debe contener toda la Información que, de un modo u otro, se relacione con la gestión financiera y con la gestión patrimonial desplegadas por el Poder Ejecutivo durante el ejercicio.
El contenido fundamental de la cuenta Inversión, es el siguiente:
- Estado de ejecución del Presupuesto de la Administración Nacional a la fecha de cierre de ejercicio.
- Estado que muestran los movimientos del Tesoro.
- El Estado actualizado de la deuda pública externa, interna, directa e indirecta.
- Estados contables financieros de la administración central.
2.E) RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
Pueden causar daños a la hacienda pública no sólo los funcionarios encargados de administrar bienes del Estado y obligados a rendir cuenta. Todo otro funcionario también puede ocasionar perjuicios, aunque no sea recaudador ni agente pagador, ni administre bien o almacén alguno del Estado. Cualquier funcionario que dañe o destruya un bien del Estado, lesiona a la hacienda pública; un letrado o un procurador fiscal, (quien por no administrar bienes del Estado no esta obligado a rendir cuenta) que en un juicio deja transcurrir el plazo de prescripción para un crédito a favor del Estado, también lesiona a la hacienda pública. En estos casos, salvo que el funcionario pudiera reparar el daño, el Estado debía seguir la vía judicial, con riesgo de actuar muy tardíamente.
La ley 12.961 (art. 83) entendía por responsable a toda entidad, funcionario, empleado o persona obligada a rendir cuenta de dinero o bienes percibidos, con lo que la característica de funcionario responsable estaba identificada con la de obligado a rendir cuenta.
Con ello se apartaba de la corriente legislativa, para la cual responsables no son sólo aquellos, sino todos los funcionarios públicos, porque todos son susceptibles de producir de un modo u otro, daños a la hacienda del Estado.
La ley de contabilidad no incurrió en ese error; su terminología en las partes pertinentes era bastante precisa. El capitulo inicial sobre la cuestión se titulaba acertadamente "De los responsables" (omite la expresión y sus cuentas que junto con estas palabras contenía la ley 12.961).
Para la doctrina de la contabilidad pública, el concepto de responsable es aplicable, no sólo a quienes deben rendir cuenta en virtud de una obligación de fuente legal, sino a todos los funcionarios públicos, desde el Presidente de la República para abajo, todos son responsables en cuanto por un acto o una omisión ocasionen daño a la hacienda y tienen que repararlo aunque no estuvieran comprendidos entre los obligados a rendir cuenta.
El art. 90 de la ley de contabilidad fijaba el concepto general en su primer párrafo: todo estipendiario de la Nación responderá de los daños que por su culpa o negligencia sufra la hacienda del Estado y estará sujeto a la jurisdicción del tribunal de Cuentas, al que compete formular los cargos pertinentes. La designación de estipendiario (el que cobra o recibe estipendio según la Real Academia Española) encierra un concepto amplio, a efectos de establecer la responsabilidad de los funcionarios públicos ante la hacienda, en cuanto a los daños que pudieran inferirle. La responsabilidad subsiste también para quienes no reciban estipendio del Estado con motivo del ejercicio de sus funciones, y en ocasión de las cuales puedan causar perjuicio al Patrimonio público.
La ley de contabilidad tuvo otro avance respecto de la legislación anterior: la responsabilidad jurisdiccional se diligenciaba ante un órgano independiente, ajeno al ordenamiento Interno de la administración.
Cuando los alcanzados por la responsabilidad fuesen integrantes del Poder Legislativo o funcionarios comprendidos en el art. 45 de la Constitución nacional de 1853-1860 —presidente, vicepresidente. ministros del Poder Ejecutivo, miembros de la Corte Suprema y de los demás tribunales inferiores de la Nación—, el Tribunal de Cuentas sólo podía comunicarlo al Congreso, o sea, al juez natural que resolvería en esos casos.
La responsabilidad de los agentes se extenderá a la gestión de los créditos del Estado por cualquier título que fuere, a las rentas que dejaren de percibir, a las entregas indebidas de bienes a su cargo o custodia y a la pérdida o sustracción de los mismos, salvo que justificaren que no medió negligencia de su parte.
Este art. 92 reafirmaba dos responsabilidades: la de los encargados de recaudar las rentas fiscales, y la de los administradores de bienes públicos, respecto de la íntegra conservación de estos.
Los agentes de la administración nacional que autorizaren erogaciones sin que exista crédito disponible en el presupuesto general, o que contrajeran compromisos que excedan del importe puesto a su disposición, responderán por el reintegro total a pagar o la suma excedida en su caso, salvo que la autoridad competente acordara el crédito necesario y aprobase el acto.
Prescribía el primer párrafo del art. 95: Los actos y omisiones violatorios de disposiciones legales o reglamentarias comportarán responsabilidad solidaria para quienes los dispongan, ejecuten o intervengan.
No era pues, posible ampararse en el cumplimiento de una orden recibida para excusar la propia responsabilidad, pero, por disciplina, la responsabilidad del inferior cesaba si hubiera formulado alguna observación, que para la ley debía ser por escrito.
2.F) LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS ANTE LA LEY 24.156
La ley 24.156 no ha seguido los lineamientos señalados por los precedentes legislativos, en cuanto a la sustancia y a las formas, para consagrar en la norma jurídica la responsabilidad que corresponde a los funcionarios públicos de todas las categorías, en tanto agentes del Estado que por sus actividades puedan afectar, de una u otra manera, la integridad de la hacienda pública
Dicha ley somete a Auditoría General a la administración central, a los organismos descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, los entes reguladores de servicios públicos, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.
Esa competencia de la Auditoría General consiste en el control externo, pero que se ordena ejercer a posteriori de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial y legal, contrariamente a la formulación doctrinaria, en cuya virtud esa actividad del órgano de control externo debiera actuar con carácter previa a dicha gestión.
El art. 130 in fine acota que la responsabilidad prevista por su primera parte opera siempre que no se encontrare comprendido en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial. Ciertamente queda desatendido el caso de insuficiencia normativa de que adolezcan esos regímenes especiales por no prever formas de perjuicio a la hacienda pública, que puedan causar los funcionarios públicos. El plazo de prescripción para ejercer la acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial y cómo se ha de computar aparece estipulada en el art. 131 de la ley 24.156.
Queda librado a la decisión del jefe del servicio jurídico de la dependencia a la cual perteneciese el funcionario, intimar a éste para el pago de la deuda en el término de diez días hábiles; si esta gestión fracasara en sede administrativa, se debe iniciar la acción judicial, salvo que ello se estimara antieconómico por la autoridad competente.
En forma acorde con la norma del art. 104, inc. k, de la ley 24.156, la Sindicatura General de la Nación debe informar trimestralmente al presidente de la Nación acerca de los perjuicios patrimoniales registrados y los procedimientos adoptados en cada caso para obtener el adecuado resarcimiento.
FIANZAS
La fianza es la garantía exigida a los funcionarios públicos encargados del manejo de fondos o bienes del Estado, para asegurar su buena administración, si bien su plausible propósito es el de asegurar la honestidad de dicho manejo, su eficacia práctica es generalmente ilusoria y da motivo de conflictos para el propio Estado.
Por lo general, quien ejerce un empleo tiene necesidad del sueldo, cuyo monto comúnmente no guarda relación con la cantidad de bienes o de dinero que manejan y en la inmensa mayoría de los casos, carece de capacidad pecuniaria suficiente para acordar una fianza real. Por esta razón la sustituye a veces con una fianza personal, pero de ese modo tampoco se da solución adecuada al problema. En todo caso, se requiere adoptar un buen sistema de contralor que haga imposibles los manejos ilegales en perjuicio del fisco.
CAPITULO V
1) DEFINICIÓN Y CONTENIDO
El concepto del derecho penal se presenta como una institución destinada a sistematizar la defensa colectiva contra los individuos inadaptados a la vida en sociedad.
Derecho penal es la rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.
Esa potestad supone, por un lado, la de regular las condiciones de castigo o de la aplicación de las medidas aseguradoras, como complemento, o en sustitución de la pena. Esta regulación corresponde al llamado DERECHO PENAL SUSTANTIVO o DERECHO PENAL PROPIAMENTE DICHO.
Esa misma potestad supone, por otro lado, la de regular los procedimientos para aplicar la pena y las medidas de seguridad. Tal regulación es la que se denomina DERECHO PROCESAL PENAL.
Finalmente, la potestad de castigar y aplicar medidas de seguridad supone la de regular la ejecución de la pena o de la medida impuesta. Esto es materia del DERECHO EJECUTIVO PENAL.
2) CODIGO PENAL ARGENTINO
El Derecho Penal común se encuentra codificado en un cuerpo legal. Éste consta de dos libros:
Libro primero: disposiciones generales; con trece títulos
Libro segundo: de los delitos; con doce títulos
En principio, podemos encontrar la figura de la responsabilidad de los agentes públicos dentro de la parte general del código, en su articulo 1, que dice:
Articulo 1- este código se aplicara:
- Por delito cometidos o cuyos efectos deben producirse en el territorio de la Nación Argentina o en lugares sometidos a su jurisdicción.
- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas o en desempeño de su cargo.
y él artículo 4 nos dice:
Las disposiciones generales también se aplicaran a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieren lo contrario.
3) LA PENA: CONCEPTO Y FINES
"Es una pérdida de bienes impuesta a una persona como retribución del delito cometido."
Quedan así señalados los dos elementos que dan el concepto jurídico de pena
- La pérdida de bienes; 2) La imposición retributiva.
La pérdida de bienes significa la privación a la persona de algo de lo que goza.
Desde el punto de vista de la sociedad, la pena es retribución porque es con lo que la sociedad responde al mal que, como ofensa de los derechos de otros individuos o de sociedad, implica el delito. Desde el punto de vista del delincuente la pena es la moneda con que él paga su delito. El fin de la pena atiende a evitar futuros delitos. En su fin individual se propone apartar al delincuente del delito en el futuro, readaptándolo. En su fin general la pena no mira al delincuente al que le ha sido impuesta, sino a los demás miembros de la sociedad; sería una prevención general.
En él articulo 5 encontramos los tipos de penas: reclusión, presión, multa e inhabilitación.
Reclusión: condena a una larga pena privativa de la libertad, con tal denominación, la mas larga y severa de su clase.
Prisión: nombre de una pena privativa de libertad, de duración y carácter variables.
Ambas son preventivas de la libertad, pero se deben se deben cumplir en establecimientos distintos.
Multa: pena pecuniaria que se impone por una falta o delito por el contravenir a lo que con esta condición se ha pactado. Constituye unas de las sanciones mas benignas. Consisten en pagos pecuniarios que afectan el derecho de propiedad del condenado.
Inhabilitación: sanción consistente en la previsión para desempeñar determinados empleos y funciones, así como para ejecutar ciertos derechos.
Dentro de las clases de penas, éstas pueden tener agravantes y atenuantes:
Atenuantes: Hecho delictivo rodeado de circunstancias que modifican la responsabilidad del autor, para atenuarla e inclusive para eliminarla según que representen una menor peligrosidad o la inexistencia de peligrosidad en el agente.
Agravantes: Son delitos que pueden ser cometidos en circunstancias por medios o personas que agravan la responsabilidad del autor sin modificar la figura delictiva, por cuanto revelan una mayor peligrosidad, maldad o un mayor desprecio de sentimientos humanos naturales.
4) RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES PÚBLICOS
4.A) El concepto de funcionario público en el Código Penal
En el artículo 77, cuarto párrafo "se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente".
4.B) Análisis de los Principales Capítulos del Título XI del Código Penal
4.B.1) El bien Jurídico tutelado
La expresión esta empleada más que para designar a la administración, para referirse al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del estado, en todas las ramas de sus tres poderes. Ese es el bien jurídico tutelado.
4.B.2) Sujetos de estas clases de delitos
Esta perturbación funcional puede provenir de dos causas de distinta procedencia.
- Incumplimiento, abuso o arbitrariedad del órgano mismo.
- Intromisión o perturbación causadas por personas que no pertenecen a la Administración.
4.B.3) Contenido del título
La ley distingue la materia en catorce capítulos de la siguiente manera:
Delitos consistentes en una coacción, una resistencia, una ofensa o una intromisión ilegal de un particular en una función publica: Cap.I, atentado y resistencia; Cap.II, desacato; Cap.III, usurpación de autoridad.
La figura inversa estaría dada por la intromisión arbitraria o la ofensa de parte del funcionario en contra del particular: Cap.IV, abuso de autoridad; Cap.V, la violación de sellos y documentos; Cap.VI, el cohecho; Cap.VII, los delitos en el manejo de los fondos del fisco, Cap.VIII, las negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública; Cap.IX, las exacciones ilegales; Cap.IX bis, el enriquecimiento ilícito de funcionarios.
Siguen luego las infracciones que otras leyes separan como ofensas especificas a la administración de justicia: Cap.X, el prevaricato; Cap.XI, la denegación y el retardo de justicia; Cap.XII, el falso testimonio y falsa denuncia; Cap.XIII, el encubrimiento; Cap.XIV, la evasión y quebrantamiento de pena.
Se hará referencia sólo a aquellos capítulos que originan responsabilidad al funcionario.
4.B.3.a) Cap.IV Abuso de la Autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos
Aún cuando no se produzca la lesión de un derecho ulterior, se castiga el acto abusivo en sí mismo, como un modo de tutelar los valores insitos en el orden jurídico como tal. Nuestro código traza varias figuras unas menores y otras mas graves. Las figuras son: abuso genérico de la autoridad, omisión de deberes, denegación de auxilio, requerimiento de fuerza contra el cumplimiento de actos legítimas de autoridad, abandono de cargo e incitación al abandono colectivo, nombramientos ilegales.
4.A.3.a.a) Abuso genérico de autoridad:
El art. 248 establece que "será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere".
El sujeto activo debe necesariamente ser un funcionario público, sin prejuicios de la participación accesoria de particulares. El sujeto pasivo es naturalmente, el Estado, como titular del interés violado, pero ello no excluye que un particular tenga el carácter de perjudicado.
Un acto puede ser abusivo solamente por dos motivos:
- Por ser contrario a la constitución o a la ley en le sentido formal; esto es por consistir en una acción que la ley no consiste.
- Por ser el acto sustancialmente improcedente en concreto, aún cuando sea posible en derecha.
El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas.
Es necesario el conocimiento de la falsedad del acto de autoridad, el cual debe existir en el momento de la acción, no hay abuso cuando el funcionario se equivoca, sea cual sea la fuente de su error.
Para determinar la malicia, es prudente recurrir al examen de la existencia de motivos particulares, odio, pasión política, venganza, prepotencia.
4.A.3.a.b) Omisión de deberes:
El art. 249 establece "será reprimido con multa de cien a mil pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio".
Este artículo tutela el desenvolvimiento normal y diligente de la administración, por la cual se castiga la injuria genérica, el retardo en el cumplimiento de los actos.
El incumplimiento debe referirse a los actos de la función, a los actos que son el contenido de la función y no a los actos que el funcionario debe personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresión suele estar prevista como infracción disciplinaria: faltar a la oficina, llegar tarde, retirarse antes.
4.A.3.a.c) Denegación de auxilio:
El art. 250 del Código Penal castiga con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo al "jefe o agente de la fuerza pública que rehusare, omitiere o retardase, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente regido por la autoridad civil competente".
En este delito, el concepto de sujeto activo es muy restringido: sólo jefes y agentes de la fuerza pública. Debe mediar un requerimiento formal de apoyo para un acto determinado.
4.A.3.a.d) Requerimiento de fuerza contra actos legítimos:
El art. 251 dispone: "será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, o de sentencias o de mandatos judiciales".
El sujeto activo es el funcionario público que tiene alguna potestad funcional para requerir fuerza pública, para mandarla o para disponer de ella.
El requerimiento de asistencia debe formularse para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencia o mandatos judiciales.
4.A.3.a.e) Abandono de destino:
El art. 252 del Código Penal castiga con multa de cincuenta a quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año al "funcionario público que sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público".
Aquí el abandono tiene el significado de retiro del cargo con el ánimo de no seguir desempeñándolo. El delito se comete cuando lo deja sin habérsele admitido la renuncia, puede ser tanto cuando deja el cargo después de presentar la renuncia y antes que le sea aceptada, como el que deja el cargo sin haber presentado la renuncia y sin haber cesado legalmente en él.
El delito requiere la existencia de daño al servicio público. El daño puede ser de cualquier carácter (material, moral) pero tiene que tratarse de un daño real, y debe repercutir externamente en la administración.
4.A.3.a.f) Proposiciones y nombramientos ilegales:
El art. 253 del Código Penal dispone: "será reprimido con multa de cien a mil pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales".
"En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales".
La acción típica es la de proponer o nombrar para un cargo público. El sujeto activo es el funcionario público con facultad de proposición, y no el simple funcionario que propone en recomendación privada; lo es también el funcionario facultado para nombrar.
Mientras que en la segunda parte del art. el sujeto activo es el aceptante que puede ser un particular o un funcionario cuando se lo designa para otro cargo, y no se requiere que el nombramiento haya sido hecho sino la aceptación de la propuesta.
4.B.3.b) Cap.V. Violación de sellos y documentos
La Administración Pública para el cumplimiento de sus fines generales, para preservar derechos propios y ajenos y, para decidir controversias, necesita a veces poner bajo ciertas garantías una cosa o un documento determinado, asegurando la identidad y custodia de tales objetos. Para ello dispone sellos identificadores, de contralor o de seguridad y archiva piezas del más variado carácter.
4.A.3.b.a) Violación de sellos:
El art. 254 establece "será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurarse la conservación o la cantidad de una cosa".
No es la cosa, lo que se protege, sino su inviolabilidad. Este delito presupone un acto oficial de sellar con los fines específicos de identificación o conservación de una cosa. El delito no consiste en romper el sello, sino en violarlo. El sello se viola ya sea atentando contra el sello mismo, alterando su colocación, violando la seguridad sin atentar contra él o destruyéndolo total o parcialmente.
Figura agravada
El art. 244 párrafo 2, dispone que "si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo".
Como se ve dos son las condiciones de agravación: 1) responde a la calidad del autor, tiene que ser funcionario público; 2) responde al modo de ejecución, debe haberla ejecutado con abuso de su cargo, debe haberse servido de la función que desempeñaba para violar el sello.
Figura culposa
El párrafo tres del citado artículo, impone multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos "si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público".
4.A.3.b.b) Substracción e inutilización de objetos custodiados:
El art. 255 establece "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que sustrajere, ocultare, destruyese o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrirá inhabilitación especial por doble de tiempo".
"Si el hecho se produjere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos".
Los objetos son los destinados a servir de prueba ante la autoridad competente. También lo son los registros y documentos que no es necesario que estén destinados a servir como pruebas, basta que su custodia haya sido dispuesta en interés del servicio público.
El autor puede ser cualquier persona, particular o funcionario, pero el delito se agrava cuando el agente ha sido el mismo depositario de los objetos.
Con respecto a la segunda parte del art., consiste en castigar al depositario que por su culpa, permite que un tercero quebrante dolosamente la custodia.
4.B.3.c) Cap.VI. Cohecho
4.A.3.c.a) Principios generales:
los delitos de cohecho y exacción derivan históricamente del Derecho Romano, de la acción acordada para obtener la repetición de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar ciertas categorías de funcionarios romanos, que debían desempeñar sus funciones ad-honorem. Los abusos de ciertos funcionarios y sobre todo la dificultad de la prueba de un acto concreto de corrupción, determinaron que por una acción genérica dirigida contra el enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que un funcionario había logrado por venta de un acto de autoridad, como lo que había logrado por vía extorsiva.
Esas dos formas se separan después como figuras autónomas, bajo los nombres de corrupción y concusión. La corrupción, que es nuestro cohecho, consiste en pactar la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuitamente cumplido. La concusión, nuestra exacción, es una especie de extorsión, en la que actúa como elemento coactivo el temor a la autoridad.
El objeto tutelado por esta clase de infracciones es el funcionamiento normal y correcto de la administración, el cual es puesto en peligro por el solo hecho de la existencia de actos corruptos.
El sujeto pasivo de la corrupción es siempre y exclusivamente el estado.
Se llama cohecho pasivo al del funcionario que se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a la corrupción llamado cohecho activo.
4.A.3.c.b) Cohecho pasivo simple:
El art. 256 dispone "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o reclusión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario público que, por si o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin de que este haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones."
El sujeto activo es el funcionario público, con exclusión de los jueces (art. 257).
Para que exista cohecho también es preciso que el acto corrupto corresponda a un acto relativo a las funciones (acto de competencia funcional y territorial). Hay cohecho tanto cuando se recibe para hacer como para hacer hacer, sería este último caso cuando haga valer su influencia personal.
La acción puede asumir distintas formas: a) recibir dinero o cualquier otra dádiva; b) aceptar una promesa directa o indirecta. Todo ello para hacer, dejar de hacer o hacer hacer. La corrupción pasiva consiste en recibir o aceptar, es decir, la acción consiste en una actitud pasiva. Cuando el funcionario sale de esa actitud para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero fácil se penetra en el terreno de la concusión.
La dádiva o la promesa debe consistir en algo dotado de valor económico, sea directamente dinero o cosas de valor; y deben considerarse eliminadas las cuestiones referentes al monto, es decir que no pueden excluirse las pequeñas retribuciones, siempre que envuelvan acuerdo alguno y que por sus características no van mas allá de una cortesía.
El delito se consuma por la recepción de la dádiva o por la simple aceptación de la promesa, con independencia del efectivo cumplimiento de esta, porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades.
4.B.3.c.c) Cohecho pasivo agravado
El art. 257 establece que "Será reprimido con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta y perpetua, el juez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia."
Las características genéricas son coincidentes con las señaladas anteriormente; la agravación se funda en la naturaleza jurisdiccional del acto cumplido u omitido.
4.A.3.c.d) Cohecho activo:
El art. 258 determina "Será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas a un funcionario público, en procura de la conducta reprimida por el artículo 256. Si la dádiva se hiciere u ofreciere a un juez, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo".
El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso un funcionario público, que en tal caso la corresponde la inhabilitación especial para cada caso.
La corrupción activa guarda paralelismo con la corrupción pasiva; lo que en un delito se llama recibir, se llama aquí dar y el aceptar se transforma en prometer.
La acción se consuma por el acto de dar. La aceptación, rechazo, no tienen influencia, como tampoco la tienen el cumplimiento o incumplimiento.
La proposición debe referirse a un acto o una omisión futura y concreta.
4.A.3.c.e) Aceptación de dádivas:
El art. 259 castiga además, una forma impropia y leve de cohecho, al establecer pena de prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años " el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración de su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo".
"El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año".
El bien jurídico protegido corresponde en este caso al interés del estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios, la cual sufriría, por el sólo hecho de la aceptación de presentes ofrecidos en consideración a la calidad investida.
En este caso la dádiva debe estar desvinculada del cumplimiento de un determinado acto, a diferencia del cohecho. El presente es hecho al funcionario en consideración a su oficio, y lo normal será que presente mas bien la forma de agradecimiento.
4.B.3.d) Cap.VII Malversación de Caudales Públicos
Todos los delitos que se tratan en esta parte tutelan la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del estado, sea con relación a sus propios bienes o a bienes privados sobre los cuales aquel haya asumido una especial función de tutela.
4.B.3.d.a) Figura básica:
El art. 260 reprime con inhabilitación especial de un mes a tres años, al "funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare, una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados".
También se ha denominado al delito "aplicación indebida de caudales públicos o destino indebido de fondos públicos", ya que es el ordenamiento patrimonial de la Administración lo que se protege.
La acción típica es la de dar a los caudales o efectos administrados por el autor, una aplicación distinta de aquella a que estaban destinados (sin sacarlos de la Administración).
Tanto los caudales como los efectos, tienen que ser públicos. Son públicos todos los que pertenecen al Estado o sus entes autárquicos, todos los que aquel puede disponer para el cumplimiento de sus servicios públicos, quedan excluidos aquellos sobre los cuales el Estado solo asume gestiones de guardador.
Por otro lado, la circunstancia de que la acción típica se constituya en un cambio de destino de los bienes, requiere que los caudales o efectos estén expresamente asignados por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente, a un destino determinado. El destino se cambia afectando los bienes a otro distinto al legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la Administración.
Normalmente el destino de los fondos los determinan las llamadas leyes de presupuesto.
4.B.3.d.b) Figura agravada:
El art. 260 en la segunda parte agrega una multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída "si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieran destinados" los caudales o efectos.
El daño es cualquier efecto perjudicial para el servicio, sea de carácter económico, sea por el entorpecimiento o cualquier inconveniente en la prestación de servicios según los programas establecidos o sus posibilidades normales.
El agravante no desaparece por el hecho de que el desvío haya producido beneficios en otra esfera del servicio administrativo.
4.B.3.d.c) Peculado:
El art. 261 reprime con prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua al "funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiados por razones de su cargo".
Sustrae, el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa, aunque solo lo haya hecho con la voluntad de separarlo o apartarlo de ella. El bien tiene que ser consumido, destruido, transformado o hecho desaparecer, es decir, la sustracción no se satisface con el simple uso del bien (ej. No pecula quien utiliza un automóvil oficial atendiendo al consumo de él).
Los objetos materiales son los caudales u efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo; es decir que el funcionario debe tener competencia para realizar dicha función.
El peculado no requiere necesariamente una lesión patrimonial, ya que es indudable que la consumación se puede dar sin esa lesión.
El art.261 segundo párrafo reprime con la misma pena del primer párrafo al "funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública".
Lo que se castiga es la desafectación del trabajo o servicio de su destino administrativo, desviándolo a un destino extraño a la administración, significa, por lo tanto, separarlo de la esfera administrativa, aunque el provecho no se traduzca en una ventaja económica para el agente o el tercero.
El trabajo o servicio que se distrae tiene que ser pagado por una administración pública, mediante una contraprestación al dador del servicio o del trabajo, pudiendo ser sueldo, jornal, etc.
El autor solo puede ser el funcionario público, pero solo el que dispone administrativamente de los trabajos o servicios.
4.B.3.d.d) Malversación culposa:
El art. 262 castiga con multa del veinte al sesenta por ciento del valor de lo sustraído al "funcionario público que por imprudencia o negligencia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior".
El actuar culposo del agente no incide directamente produciendo el resultado, sino lo que hace es facilitar la conducta dolosa de un tercero, se castiga el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente, y da ocasión quien pone una condición que facilita o permite consumar la sustracción.
4.B.3.d.e) Malversación de bienes equiparados:
El art. 263 dispone que "quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares".
El artículo formula una doble equiparación: de las personas enunciadas a la del funcionario público que administra o custodia los bienes públicos y además se equiparan bienes privados a los bienes públicos.
Los objetos son los bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, de carácter privado.
En cuanto a los caudales embargados, secuestrados o depositados, es cualquier bien sobre los cuales la autoridad competente haya dispuesto esas medidas.
4.B.3.d.f) Demora injustificada de pago:
El art. 264 en el primer párrafo reprime con inhabilitación especial de uno a seis meses "el funcionario público que teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente".
El hecho puede perturbar el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado, al impedir que los fondos cumplan el destino que les está asignado.
La acción típica: demora el pago quien no lo realiza en tiempo debido de acuerdo con la ley. Lo que se demora son los pagos ordinarios o los decretados. Los primeros son los que la administración efectúa periódicamente de acuerdo con un presupuesto (sueldos); los segundos son los dispuestos por una resolución especial de la autoridad en específicas situaciones.
El delito se consuma con la omisión de pagar en el tiempo debido.
El autor es el funcionario público que tiene a su cargo hacer efectivo el pago o dar la orden para hacerlo.
4.B.3.d.g) Negativa a entregar bienes:
El art. 264, segundo párrafo, asigna la misma pena que para el delito anterior "al funcionario público que requerido por la autoridad competente rehusare entregar una cantidad o efecto depositado, o puesto bajo su custodia o administración".
El autor es quien en razón de su cargo custodia o administra la cantidad o los efectos.
4.B.3.e) Cap.VIII Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas
La norma tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario, en los contratos y operaciones en que intervenga la administración, evitando incluso la simple sospecha de formalidad, a la vez que procura poner un límite a su codicia personal. El segundo párrafo del artículo extiende la protección a situaciones que entrañan peligro a los particulares, por las especiales facultades de los posibles autores.
4.B.3.e.a) Negociaciones incompatibles de los funcionarios públicos
El art. 265 reprime con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, al "funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo".
La conducta punible es la de interesarse en el contrato u operación, o sea la de hacer intervenir en ellos un interés propio o particular. La mayoría de la doctrina sostiene que el interés debe tener un contenido económico; su pretensión tiene que ser de carácter patrimonial; para otros basta la injerencia de un interés particular, cualquiera que sea su naturaleza, basta que sea una finalidad ajena a la administración. Pero es prácticamente imposible sostener que no tenga alguna trascendencia de índole económico.
No es indispensable que el interés particular tenga que aparecer como contrapuesto al de la administración (puede ser un contrato que produzca beneficios tanto para la administración como para el funcionario que intervenga).
Distintas formas de manifestación del interés privado: puede ser directo, a título personal o por intermedio de mandatario, o indirecto, acudiendo a simulaciones, cuando el funcionario actúa por persona interpuesta.
El interés particular se tiene que insertar en cualquier contrato u operación en que el funcionario intervenga por razón de su cargo, los cuales deben ser legítimos. Y además tiene que pertenecer a la competencia funcional del autor.
4.B.3.e.b) Negociaciones incompatibles por autores equiparados
El art. 265 segundo párrafo, norma que la disposición del primer párrafo "será aplicable a los peritos y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos".
La equiparación se da por la particular naturaleza de sus intervenciones, en personas que desempeñan oficios de naturaleza pública, respecto de bienes de terceros.
4.B.3.f) Cap.IX Exacciones ilegales
El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria, pero se trata de una exigencia que se configura con una petición para la administración, aunque lo pedido se transforme en provecho personal del agente.
El art. 266 del Código Penal reprime con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de uno a cinco años, al "funcionario público que, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por si o por interpuesta persona, una contribución, un derecho, o una dádiva o cobrarse mayores derechos que los que le corresponden".
El agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña, actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración Pública.
Por otra parte, el abuso requiere la actuación funcional, el ejercicio del cargo mismo.
Los objetos son las contribuciones (impuestos), derechos (prestaciones por pago de servicios -tasas-) o dádivas. Las dádivas es cualquier contribución graciable con contenido económico exigido por los funcionarios en nombre de la Administración para satisfacer servicios o necesidades sociales que, no es debida como impuesto o como derecho.
El autor es cualquier funcionario público, aunque actúe al margen de su competencia, pero haciendo valer su potestad de tal.
Figuras agravadas:
El art. 267 eleva el máximo de la pena hasta cuatro años de prisión y seis de inhabilitación, "si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima".
Es necesario que el sujeto pasivo se mueva por creer que acata la orden de la autoridad: el autor se presenta falsamente como un intermediario ejecutor.
- Exacción agravada por los medios
- Exacción agravada por el destino del tributo (concusión)
El art. 268 reprime de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua al "funcionario público que cometiere en provecho propio o de terceros las exacciones expresadas en los artículos anteriores".
La concusión se consuma con la conversión de lo obtenido mediante la exacción, en provecho del agente o de un tercero, lo que implica su transferencia a los patrimonios particulares.
4.B.3.g) Cap.IX bis Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados
4.B.3.g.a) Utilización de informaciones y datos reservados
El art. 268 castiga con la pena del art. 256 al "funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero, informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo".
La información o el dato pueden o no ser de naturaleza económica, pero si deben ser aptos para utilizarlos con funciones lucrativas. Además tienen que ser de carácter reservado, y debe tratarse de informaciones o datos que el autor haya conocido en razón de su cargo; en virtud de su competencia funcional.
Se consuma el delito con la aplicación (utilización) del dato o información, ya directamente en la operación con la que piensa obtener el lucro, ya con la comunicación a un tercero de quien se espera una retribución.
El autor es el funcionario público cuya competencia funcional le haya proporcionado el conocimiento del dato o información; no comete el delito quien utiliza el conocimiento cuando ya ha cesado de ser funcionario.
4.B.3.g.b) Enriquecimiento ilícito
El art. 268 "reprime con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, al que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservará secreta, a su pedido, y no podrá ser invocada contra el para ningún otro efecto.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con prisión de uno a cuatro años".
Lo que el artículo trata de prevenir son aquellas conductas anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, prevaleciéndose de la condición de funcionario público por parte del agente.
La conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento; existe la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente se niega a probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el art. 268. No justificar, alude a la falta de acreditación de la procedencia del enriquecimiento, que provenga de una negativa expresa o implícita, o de lo insuficiente de la prueba de esa procedencia.
Lo que no se debe poder justificar es un enriquecimiento patrimonial apreciable posterior a la asunción del cargo, para lo que se va a tener en cuenta la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo y que no esté de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquel durante el tiempo de desempeño de la función o en el período ulterior a su cese anterior a la producción del requerimiento.
4.B.3.h) Cap.XI Prevaricato
Todos los delitos previstos en este capítulo atentan contra la Administración de Justicia, por medio de la actuación infiel de los que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos o de quienes intervienen en ellos como auxiliares.
4.B.3.h.a) Prevaricato del juez
El art. 269, primer párrafo, reprime con multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua al "juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo, o citare, para fundarla, hechos o resoluciones falsas"; y el segundo párrafo establece que "si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal" la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
La resolución es contraria a la ley cuando dispone algo contrario, o sea, manda o prohíbe algo que esa ley no manda o prohíbe.
La otra circunstancia es la de fundamentarla en hechos o resoluciones falsos, es decir, cuando los hechos falsos se invoquen como argumentos decisivos de la solución que el juez da a la cuestión juzgada.
El agravante se da cuando la falsedad se pronuncia en una causa criminal (que juzga un delito) y se apoya con ella una sentencia condenatoria.
4.B.3.h.b) Prevaricato de personas interpuestas
El art. 269 en su tercer párrafo, manda que lo dispuesto en el primer párrafo "será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores".
La ley consideró conveniente equipararlos a los jueces, ante la circunstancia de que cumplen una labor jurisdiccional, aunque es por voluntad de las partes por lo que se constituyen en jueces.
4.B.3.h.c) Prisión preventiva ilegal
El art. 270 reprime con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitaciones absoluta de una a seis años, al "juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda, o que prolongase la prisión preventiva que hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por delito imputado".
4.B.3.h.d) Prevaricato de los abogados y otros profesionales
El art. 271 reprime con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitación especial de uno a seis años "al abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada".
Son sujetos cuya intervención perfecciona la relación procesal y, por lo tanto, el correcto desenvolvimiento de la actuación jurisdiccional también depende de ellos; su actuación infiel la pone igualmente en peligro.
4.B.3.h.e) Prevaricato de otros auxiliares de la justicia
El art. 272 ordena que la disposición del artículo anterior "será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
4.B.3.i) Cap.XI Denegación y retardo de justicia
4.B.3.i.a) Denegación de justicia
El art. 273 reprime con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años al "juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
La ley impone al juez el deber de juzgar en todos los casos en que se den los presupuestos procesales para que sea viable el juzgamiento. Es el incumplimiento de ese deber el que castiga la pena.
La acción típica es negarse a juzgar, estamos ante un acto positivo que implica una omisión. Es necesario que se de una negativa contenida en una resolución que la expresa o presuponga y se funda en los motivos expuestos en la norma.
4.B.3.i.b) Retardo de justicia
El art. 273 segundo párrafo, dispone la misma pena que en el caso anterior para el "juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales".
Es no realizar la conducta debida para administrar justicia dentro de los términos establecidos por la ley. Es necesario requerimiento de parte y que estén vencidos los plazos legales para llevarlo a cabo; por lo tanto, el simple retardo, no será típico mientras no enfrente el requerimiento de partes instando la realización del acto.
El retardo tiene que ser malicioso; se refiere a una expresa voluntad de retardar.
4.B.3.i.c) Incumplimiento de la obligación de promover la represión
El art. 274 pune con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años al "funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes… a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable".
La acción típica es dejar de actuar en las tareas funcionalmente debidas por el autor, en orden a la delincuencia, que atañen a su persecución (individualización, aprehensión, etc.) o represión (investigación, aplicación de sanciones, etc.).
4.B.3.j) Cap.XIV Evasión y quebrantamiento de pena
Aquí se protege la efectividad de las sanciones impuestas o de las medidas adoptadas por razones de seguridad.
4.B.3.j.a) Evasión
Dice el artículo 280 "será reprimido con prisión de un mes a un año, al que hallándose legalmente detenido, se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas".
Se consuma cuando el agente ha recuperado su libertad ambulatoria logrando salir del encierro en que se encontraba o eludiendo la custodia personal.
4.B.3.j.b) Quebrantamiento de inhabilitación
El art. 281 bis reprime con prisión de dos meses a dos años al que "quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta".
Quebranta la inhabilitación el que ejerce o asume la actividad prohibida o goza de los derechos cuyo goce se le había quitado, en otras palabras hace uso de la capacidad jurídica que la inhabilitación había bloqueado.
El delito se consuma con el efectivo ejercicio de la actividad o el goce del derecho cuyo ejercicio o goce prohibe la inhabilitación.
La llamada "Responsabilidad del Estado", o la idea de que el Estado se hiciera responsable por los actos que realizaba, comenzó a surgir ya en las primeras civilizaciones, aunque en ellas, por estar el Estado representado en la figura del monarca y ser éste, según la ideología que imperaba en la antigüedad, de origen divino, era contradictorio responsabilizarlo por los perjuicios causados y obligarlo al pago de una indemnización.
Con el tiempo esta idea primaria se fue modificando y gradualmente los funcionarios públicos comenzaron a ser responsabilizados por sus actos, así como el Estado, ya no en la figura del monarca, sino en la de un ente orgánico al cual se lo pudo responsabilizar por los actos de los funcionarios que actúan bajo sus directivas.
La idea de un Estado irresponsable de sus acciones, no era compatible con la capacidad de decisión sobre los destinos de toda una Nación que la figura del Estado fue adquiriendo en el transcurso de la historia, y con los poderes que ese mismo Estado podía ejercer sobre los particulares a los que administraba.
Así el Estado o en su caso los funcionarios que de él dependen, pueden ser responsabilizados administrativa, civil, política, o penalmente (aunque estas dos últimas posibilidades sólo puedan alcanzar a los funcionarios) cuando los actos que de ellos emanan afecten derechos privados, y es obligación de éstos indemnizar los daños que produzcan, situación que, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, tiene en la actualidad unánime apoyo.
De aquí se deduce con toda lógica, que todas las jurisdicciones del Estado, ya sean del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del Poder Judicial, tanto en el ámbito nacional como provincial y municipal, en tanto afecten con su accionar a terceros, o en el caso de los funcionarios al mismo Estado, sea que el daño producido haya sido dolosamente o por negligencia, deberán responder por los perjuicios que produzcan.
Esto ha sido aceptado por la doctrina, y la corriente legislativa mundial ha ido dirigiéndose paso a paso hacia un criterio de responsabilidad del Estado cada vez más amplio, es decir, hacia la aceptación genérica de que el Estado y sus funcionarios son responsables por los hechos y actos que ellos realizan.
Esta tendencia legislativa ha surgido como una necesidad apuntada a proteger los derechos de los particulares, frente a un Estado que, de otra manera, sobrepasaría los límites que toda persona en ejercicio del poder, posee, y es una consecuencia de la corriente social, e incluso se puede decir que es la revolución social que se ha producido en los últimos cien años, la que ha impulsado al legislador, a la sanción de leyes que castiguen el accionar del Estado, cuando con ello afecta al particular o a la sociedad en su conjunto.
Es por eso que podemos afirmar, que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios es una necesidad, en protección de los derechos de los administrados, y así lo han entendido las legislaciones de todo el mundo, incluyendo, ya sea en forma expresa o en forma tácita, las leyes de nuestro país.
- ALTAMIRA GIGENA, Julio I, Responsabilidad del estado, (Buenos Aires, Astrea, 1973), 325págs.
- Argentina, Código Civil, (Buenos Aires, Zavalia, 1996), 1672 págs.
- Argentina, Código Penal, (Buenos Aires, Zavalia, 1997), 153págs.
- Argentina, Constitución Nacional.
- Argentina, .com, fallos jurisprudenciales.
- BIDART CAMPOS, Germán J, El Derecho Constitucional del Poder, 1ª ed, t. I, (Buenos Aires, Ediar, 1967), 352 págs.
- CREUS, Carlos, Derecho Penal, (Buenos Aires, Astrea, 1997), 564págs.
- FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, (Buenos Aires, s.e., 1965), 1236 págs.
- FRIAS, Pedro J. y otros, Derecho Público Provincial (Buenos Aires, Depalma ,1987), 521 págs.
- Mendoza, Constitución de la Provincia.
- Mendoza, ley de Municipalidades, (Ley Nº 1079).
- SARMIENTO GARCIA, Jorge, Derecho Público; 2ª ed. (Buenos Aires, Ciudad, 1998), 467 págs.
- SINCINETTI, Marcelo, El delito de enriquecimiento ilícito del funcionario público, (Buenos Aires, Ad hoc, 1994), 156 págs.
- SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, (Buenos Aires, Tea, 1996), 390 págs.
MARTHA RAQUEL DE NEVREZE
GUSTAVO LEONARDO MARTIN
JORGE RAUL MUÑOZ
NESTOR HORACIO PARODI
NORBERTO LUIS ROJO
RUBEN OSCAR ROMERO
| Página siguiente |