La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (página 15)

Lo importante es que los avances jurisprudenciales se dirigen a encontrar en el sentido natural de la definición en el caso concreto, si realmente la situación obedece a fuerza mayor o caso fortuito por la razón ya mencionada; y es que los avances científicos y tecnológicos hoy permiten determinar si un terreno es de alto riesgo, si sucederá una temporada invernal de tal magnitud aproximada, o que en zonas sís-micas han de tomarse en la construcción de obras tales o cuales previsiones de orden técnico, etc., tanto en la propuesta como en los pliegos. En ese sentido ha sido reiterativo el Consejo de Estado, que no solamente se ha de examinar la situación o el caso concreto sino que corresponde al demandante la carga de la prueba; esto es "…cuando se invoca el evento constitutivo de fuerza mayor, deben probarse los elementos que lo determinan… y además, el demandante debió utilizar todos los mecanismos necesarios para contrarrestar el fenómeno invernal y sus efectos respecto de la topografía" 724.

Para ilustrar el tema, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, en el caso de un contrato de concesión de un túnel 725, ha previsto algunas situaciones de fuerza mayor como asegurables y otras como no asegurables, así:

Riesgo de fuerza mayor asegurable

Riesgo de fuerza mayor no asegurable

Asume

La incertidumbre de ocurrencia de un desastre natural y los resultados en costo, plazo y cantidades de obra en caso de evento.

Contratista

La incertidumbre de ocurrencia de actos terroristas, guerra o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos de minas o yacimientos.

El Estado – La Nación

La doctrina colombiana es esclarecedora, cuando afirma que "La ocurrencia de desastres naturales debe normalmente ser asumida por el Estado, a no ser que el fenómeno natural sea de usual presencia en la zona donde se desarrolla la obra; esa normalidad del fenómeno conlleva un contratista preparado para adoptar medidas para conjurar los efectos del riesgo y presume un estudio de costos en el que reincluye el valor" 726.

3.2.2. Riesgos por ruptura y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por la teoría de la imprevisión

Corren por cuenta de la entidad pública, teniendo en cuenta el manejo dado en la matriz de riesgos del contrato, es decir, en unos casos la Administración los asume restableciendo la ecuación contractual hasta el punto de no pérdida y en otros lo restablece de manera plena, es decir incluyendo la utilidad del contratista.

Particularmente la teoría de la Imprevisión se refiere al álea económica del contrato, indicando que todas las circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, que afecten o rompan el equilibrio o la educación económica y financiera del contrato, da lugar a su restablecimiento con el fin generar las condiciones propicias para cumplir con el objeto y las obligaciones del contrato y resarcir la aminoración o afectación o el daño patrimonial que se haya ocasionado por la ruptura de dicho equilibrio esencial a la actividad contractual.

En suma, la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, para que se aplique la teoría de la imprevisión, debe obedecer en sentido estricto al acontecer de situaciones imprevistas e imprevisibles; es decir, que las circunstancias que sobrevienen a la ejecución del contrato no se hayan podido predecir. En ese sentido se pronuncia el artículo 868 del Código del Comercio ya citado. Se entendería como circunstancias imprevisibles las que no ha sido posible predecir; es decir, el factor subjetivo interviene de manera importante en tanto percepción de la ocurrencia de un hecho futuro, integrándose posibilidades reales de conocimiento sobre la ocurrencia de determinado hecho o fenómeno y la diligencia que tenga la parte en términos de la especificidad del contrato y las previsiones que tome para su cabal ejecución; por ejemplo, respecto del contrato de obra pública y la calidad de los materiales que se emplean, los estudios de suelos, los diseños de la obra, las licencias y autorizaciones que se requieren, etc.

En cuanto las circunstancias imprevistas, se puede pensar en situaciones que aun cuando era posible predecir y prever, la magnitud de sus consecuencias ocurrido el hecho o el fenómeno resulta imposible de determinar al momento de celebrar el contrato.

Atendiendo lo precedente, la aplicación de la teoría de la imprevisión se relativiza, en el sentido de que la carga probatoria será la que determine a quién efectivamente le corresponde restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato de conformidad con las circunstancias concretas del caso.

Capítulo Cuarto

Los riesgos contractuales según su naturaleza

Están constituidos por aquellos hechos o acontecimientos normales, anormales, previsibles e imprevisibles, ordinarios y extraordinarios, así como por aquellos acaecimientos que por sus características intrínsecas y la frecuencia con la que se presenta, la causa y efecto de los mismos se presentan de manera ordinaria y común o de forma extraordinaria, pero que en todo caso, las distintas manifestaciones constitutivas de riesgos en sus diferentes alcances son los denominados ius variandi del contrato que afecta su concepción original.

Ellos son: los riesgos imprevistos ordinarios y normales del AIU del contrato; los riesgos imprevisibles extraordinarios y anormales definidos como causal de ruptura de la ecuación contractual; los riesgos comunes previsibles, ordinarios y extraordinarios establecidos en la Ley 1150 de 2007, y los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros.

4.1. Los riesgos imprevistos, ordinarios y normales

estipulados en el AIU del contrato estatal de

obra pública

El AIU del contrato está determinado por los gastos de administración en que incurra el contratista en la ejecución del contrato; el porcentaje de gastos imprevistos y la utilidad propiamente dicha que obtiene el contratista luego de ejecutar el contrato, siempre que la ruptura de la ecuación contractual ocurra por causas imputables al contratante público o por la ocurrencia de hechos definidos como teoría de la imprevisión. En estos casos se garantiza la utilidad inicialmente prevista, a menos que se disminuya por la ocurrencia de siniestros dentro del esquema de riesgos asumidos por el contratista.

Estos riesgos se denominan imprevistos porque se trata de hechos o acontecimientos frente a los cuales no existe evidencia de porcentaje alguno de ocurrencia, pero que el sentido común indica por la experiencia su frecuencia en obra.

Son riesgos normales, porque por su naturaleza y características son propios e inherentes al tipo de contrato que se ejecuta, ya sea de construcción de obra nueva, rehabilitación o mantenimiento. Igualmente son riesgos ordinarios porque una vez ocurran se pueden establecer su causa y efecto, así como también es posible su cuantificación económica material.

Este riesgo es de naturaleza contractual, lo que indica que si se presenta u ocurre debe ser asumido por el contratista con el porcentaje de imprevistos del AIU del contrato, siempre que este valor cubra el costo de las actividades impuestas a realizar, porque si lo supera de manera importante y extraordinaria deja de ser el excedente un riesgo normal y ordinario para convertirse en un riesgo anormal y extraordinario propio de la teoría de la imprevisión y debe ser cubierto por la Administración a través del restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal.

Si el riesgo imprevisto pactado en el AIU del contrato no se presenta su valor no debe ser devuelto a la entidad contratante, toda vez que tiene su origen y causa lícita en el contrato, y su valor es fórmula de ponderación dentro de los criterios de selección del contratista, pues el AIU tiene relación directa con el precio ofrecido en la propuesta dentro del proceso selectivo en la fase precontractual.

4.2. Los riesgos imprevisibles extraordinarios y anormales establecidos como causal de ruptura de la ecuación contractual regulados en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993

Frente a estos riesgos imprevisibles si bien no existe evidencia previa de probabilidad de ocurrencia, son anormales porque su alcance y acaecimiento no depende de las actividades propias del tipo de contrato, sino de causas externas y del entorno en que se ejecuta el contrato, de tal manera que impactan la concepción original del contrato, pero sus causas no son inherentes al contrato sino de su entorno, pero el efecto le causa alterar sustancialmente el contenido y alcance patrimonial del contrato.

Igualmente, este riesgo es extraordinario porque es factible y posible establecer su causa, pero sólo después de la ocurrencia y su cuantificación únicamente se puede medir una vez conocido el efecto.

Lo extraordinario obedece a que los hechos son producto de la teoría de la imprevisión, es decir sus causas desbordan todo sentido común y por ello es que el contratista está excluido de la obligación de asumirlo, teniendo en cuenta la matriz de riesgos estipulada en el contrato.

4.3. Los riesgos comunes, ordinarios y previsibles regulados en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008

Son aquellos en que por su naturaleza, contenido, alcance y frecuencia con los que ocurre existen frente a ellos evidencia de ocurrencia, dada la experiencia en el asunto.

Previsible por la probabilidad alta de ocurrencia, común porque son hechos reiterados en contratos de la misma tipología, ordinarios porque es posible establecer su causa, efecto y es posible cuantificarlos, algunos de manera previa a su ocurrencia y otros con posterioridad.

Estos tipos de riesgos se pueden identificar en la estructura del contrato, y es lo que conocemos como tipificación, es decir, riesgos directos, indirectos, técnicos, etc. Igualmente se pueden distribuir entre contratante y contratista y se hace a través de lo que conocemos como asignación de riesgo de manera exclusiva o compartida, teniendo en cuenta la parte que los pueda controlar.

4.3.1. Riesgos comunes, previsibles y ordinarios de asignación exclusiva

Son aquellos que por su naturaleza deben ser asumidos exclusivamente por una de las partes, tales como el riesgo político o soberano que le corresponde al Estado y el riesgo de resultado que le corresponde al contratista de obra pública.

Otros riesgos exclusivos dependen de la autonomía de la voluntad de las partes, como el de precios, donde puede pactarse que el incremento lo asume el contratante o contratista de manera exclusiva, respectivamente.

4.3.2. Riesgos comunes, previsibles y ordinarios de asignación compartida

Esta distribución y asignación de riesgos depende de la autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto son perjuicio de la naturaleza y tipología del contrato, los estudios y diseños y el mismo pliego de condiciones, se pueden discutir y reasignar en la audiencia de riesgos.

Son compartidos porque los mismos riesgos son asumidos por ambas partes contractuales, pero la diferencia en el porcentaje, en cuanto al contratista puede ser asumido con el contratante en porcentajes iguales, o en cuantía diferente, según la matriz de riesgo del contrato.

4.4. Los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros

La Ley 1150 de 2007 estableció un nuevo esquema de riesgos, dentro del que están los riesgos asegurables por el contrato mercantil de seguros. El Decreto 4828 de 2008, regula los mecanismos de cobertura de los riesgos generados por el contrato estatal.

Las garantías para cubrir los riesgos contractuales estatales son: Póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores, depósito de dinero en garantía.

Estos deben cubrir:

1. Seriedad del ofrecimiento.

2. Buen manejo y correcta inversión del anticipo

3. pago anticipado.

4. Cumplimiento.

5. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

6. Estabilidad y calidad de la obra.

7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.

8. Calidad del servicio.

9. Responsabilidad extracontractual.

Capítulo Quinto

Clasificación de los riesgos según la etapa del contrato en que ocurre el siniestro

En el caso específico de los contratos de obra pública y de concesión de obra pública y de infraestructura del transporte, la Doctrina colombiana se ha ocupado del estudio y clasificación de los riesgos contractuales, según la etapa en que se encuentre el contrato, afirmando que "Todo contrato de concesión lleva implícitos riesgos que le son propios y comunes, y el éxito del contrato consiste en la evaluación previa de éstos y la manera en que pueden ser administrados. Debe dis-tinguirse los riesgos intrínsecos de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su período de aparición en la vida del proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operación" 727.

En ese orden de ideas hay que diferenciar los riesgos que pueden darse en la fase de concepción, construcción y fase operativa; después, los que pudiesen afectar la fase de operación, y finalmente los riesgos relacionados con el entorno del proyecto.

5.1. Los riesgos durante la etapa de concepción, construcción 728, rehabilitación y mantenimiento en el contrato de concesión y de obra pública

En esta etapa pueden sucederse dos tipos de riesgos: están los riesgos técnicos y los riesgos económicos financieros. Así, "Los riesgos de la fase de construcción o fase operativa, se derivan de la elección de las tecnologías y del desarrollo de la obra, y se producen por riesgos de sobrecostos, y por riesgos de retraso en la construcción y entrega de la infraestructura para el inicio de las operaciones" 729. Son clásicamente riesgos técnicos:

5.1.1. Riesgos técnicos

Son básicamente los siguientes:

5.1.1.1. Los riesgos de sobrecostos. Estos pueden tener origen en el retraso de las autorizaciones administrativas y/o entrega de los terrenos, incidente geológico, inadecuada estimación del contexto local, o falla de algún proveedor contratista. También puede ser el resultado de una estimación baja de los costos de obra y de equipo o de un cambio en la definición inicial del proyecto a solicitud de la autoridad pública.

5.1.1.2. Riesgos tecnológicos. Al respecto, con toda claridad la doctrina precisa que "Los factores de riesgo en la concepción en el marco partenariado público-privado y en donde la recuperación y la remuneración de los financiamientos recaen principalmente sobre los beneficios futuros, se debe resistir a la tentación de la mal denominada innovación tecnológica. En efecto, el empleo de una tecnología no probada conlleva riesgos de lanzamiento por falta de capacidad, de dificultad de operación, que pueden incluso plantear problemas de compatibilidad o de desempeño que podrían resultar fatales" 730.

En esa dirección surge la recomendación acertada de tener prudencia con nuevas tecnologías, que no indica desconocer su utilidad, pues son una herramienta esencial al desarrollo de la concesión, pero sí hay que tener en cuenta que el factor de riesgo de una buena ejecución, proviene a la vez del riesgo tecnológico y de la capacidad del constructor para realizar la obra, sobre todo cuando regularmente se trata de mega o macro proyectos, es decir de obras complejas y monumentales. En consecuencia, este riesgo puede conducir a un riesgo de retraso o de sobrecosto, ya que este puede estar unido a la incapacidad del constructor de garantizar el adecuado y eficiente desarrollo del proyecto, pero también a otros factores de interacción e interrelación con otros actores.

5.1.1.3. El riesgo de interfaz. Ocurre cuando en el proyecto intervienen varios constructores, ya sea por unión temporal 731 o por subcontratación en donde cada uno de ellos responde por el riesgo que asume en la ejecución de su cuota parte contractual. En ese sentido, existen riesgos imprevisibles, los que se relacionan con condiciones exteriores en las que se ubica la infraestructura del proyecto de concesión y que se identifican como los riesgos relativos a las condiciones del clima y a las condiciones del subsuelo, etc.

5.1.2. Los riesgos económicos financieros

Entre ellos se destacan:

Aquellos relacionados con el montaje del proyecto, y su consecuencia inmediata que puede ser sobrecosto o retraso y por lo tanto un mayor costo del proyecto y una pérdida de rentabilidad económica de conjunto. Estos riesgos se clasifican, así:

5.1.2.1. Los riesgos ligados a los parámetros financieros de referencia de contrato. Comprende el riesgo de indexación 732, que se presenta en los contratos de tracto sucesivo de largo plazo, cuyo precio no es fijo pero está indexado a parámetros económicos como es el IPC o índice de precios al consumidor, al índice de precios al productor o al índice de precios al constructor, entre otros.

5.1.2.2. Riesgo de tasa de interés. Este surge cuando el funcionamiento establecido para el período de construcción es de tasa variable, y el riesgo cambiario se presenta cuando los gastos y los ingresos se efectúan en divisas diferentes.

5.1.2.3. Cumplimiento de los compromisos y el refinancia-miento. El riesgo de refinanciamiento como tal, se puede dar cuando están garantizados los compromisos y el propio refinanciamiento por el período de ejecución de las obras, y se materializa si al finalizar el período, el proyecto no puede acceder a financiamientos a largo plazo para tomar el relevo de los que se vencen.

5.1.2.4. Riesgo de contrapartida. Este puede surgir no sólo como consecuencia de una mala evaluación de la capacidad financiera del constructor, sino también de una mala evaluación de los subcontratistas, trayendo como consecuencia que el constructor se vea en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que conlleva a un riesgo de retraso.

5.2. Los riesgos durante la fase de operación 733 en

el contrato de obra pública y de concesión

La doctrina indica que "Una vez construida la infraestructura para la prestación del servicio de transporte e instalada la red de operaciones, es decir, culminada la etapa de formulación e iniciada la implantación del proyecto, viene la etapa de ejecución de mismo -igualmente denominada fase operativa-, en el que se pueden presentar ries- gos que recaen sobre los costos de operación, siendo esta más grande en cuanto se extiende durante todo el horizonte o plazo del proyecto, lapso durante el cual no puede garantizarse la precisión de las previsiones" 734.

En consecuencia, los riesgos durante la etapa de ejecución u operación del proyecto, se clasifican así:

5.2.1. El riesgo de ingreso

Se puede clasificar en riesgo de frecuencia puro y en riesgo de precio. El riesgo de frecuencia puro es característico de los proyectos de infraestructura, principalmente para las obras de transporte completamente nuevas, en tanto es mayor que en el mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de infraestructura existente, sobre todo si la obra o servicio está en competencia con otros gratuitos o cuyo uso es menos oneroso. Lo anterior produce caída en los ingresos, y es lo que viene a denominarse riesgos directos de caída de los ingresos indirectamente ligados al nivel de la demanda y flexibilidad del precio.

Hay que tener en cuenta que los ingresos por sí solos, sin aumento de los costos de operación, pueden resultar insuficientes, con ocasión de varias causas, así:

a) Desempeño del operador o de algunos proveedores.

b) Interrupción del servicio.

c) Huelga.

d) Fallas técnicas.

e) Falta de pago total o parcial de los subsidios.

f) Falta de abastecimiento de insumos dentro de las condiciones del contrato de concesión.

g) Falta de pago de concesionario a los operadores cuando la orden del pago por transferencia la hace un concesionario recaudador por orden de concedente.

5.2.2. Los riesgos de aumento en los costos de operación

En la ejecución del proyecto también los costos de operación pueden elevarse, por muchas y variadas razones, entre las que se cuentan:

a) Gestión menos rentable de lo previsto.

b) Omisión o subestimación de alguna categoría de costos.

c) Aumento en el precio de las materias primas o de ciertas compras.

d) Imprevistos climatológicos excepcionales.

e) Subestimación de los costos de conservación, de mantenimiento mayor y de renovación de equipo.

f) Aumento de monto entregado al concedente sin una contrapartida o bien de mayores exigencias del poder público, y

g) Subcontratación de una parte de la operación, lo que pudiera crear riesgo de interfaz.

5.2.3. Los riesgos financieros

Se presentan de igual forma que en la fase o etapa pre-operativa. Estos son:

a) Riesgos de tipo de cambio y de tasas de interés. Se mantienen mientras más elevado sea el plazo de contrato y de los reembolsos.

b) Riesgo de indexación los contratos de operación son negociados en valor constante y revaluados a una tasa periódica mensual, bimensual, semestral o anualmente.

5.3. Los riesgos permanentes según el entorno en que se ejecuta el contrato de concesión y de obra pública

Estos riesgos no se atribuyen a las partes del contrato, sino al hecho de un tercero, pero pueden producir impacto y consecuencias financieras y comerciales sobre socios privados, así como repercutir en el desempeño del servicio y tener implicaciones en los costos del proyecto para la autoridad concedente. Estos son:

5.3.1. Riesgos de fuerza mayor y caso fortuito

Se refieren a hechos imprevisibles e irresistibles. Como se ha indicado anteriormente, pueden ocasionarse por fenómenos naturales, tales como, terremotos, deslizamientos, derrumbes o de otra índole, como prohibición de permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Sin duda, esto tiene una afectación sobre la ejecución del contrato y particularmente genera disminución de ingresos e interrupción de la prestación del servicio.

5.3.2. Riesgos macroeconómicos

Se definen por el entorno económico nacional o internacional. Para ilustrar este tipo de riesgos, las crisis financieras de América Latina y Asiática han mostrado las consecuencias de la caída de las divisas y tienen repercusiones directas sobre la rentabilidad de los proyectos. Muy seguramente la crisis financiera mundial surtirá un impacto importante en estas materias.

5.3.3. Riesgos jurídicos

Sin perjuicio de los contratos de estabilidad jurídica estos pueden surgir por el incumplimiento de la legislación nacional o local, debido a repentinos cambios legales y reglamentarios, que se suceden estando una ley vigente al momento de formular, implementar e iniciar las operaciones en disciplinas como:

– Derecho Mercantil.

– Derecho Bancario.

– Derecho Fiscal.

– Derecho Ambiental.

– Derecho Arbitral.

– Derecho Procesal.

– Legislaciones especiales del sector en el que se desarrolla, a la actividad concesionada.

Capítulo Sexto

Los riesgos específicos y las herramientas para la atenuación y limitación de los riesgos 735

6.1. Los riesgos específicos para el socio privado

El operador privado corre riesgos propios al negocio o actividad concesionada, que se conocen como el riesgo político y que se pueden abreviar así:

a) Expropiación, nacionalización, decomiso y embargo.

b) Cambio en las prioridades gubernamentales, legislación retroactiva, cambio del contexto institucional, prácticas la primera y tercera que son habituales en Colombia por no haber Políticas de Estado, sino de gobierno.

c) Incapacidad de transferencia o de convertibilidad de los ingresos de un proyecto.

d) Incumplimiento de las autoridades públicas de los compromisos específicos asumidos con el fin de favorecer el partenariado, especialmente aquellas obligaciones contractuales de la autoridad pública concedente para con el concesionario privado para lograr la realización y el funcionamiento de la concesión y su respaldo por parte de los aseguradores.

Estos compromisos son muy importantes para la eficiente marcha del proyecto y se pueden mencionar algunos de ellos como:

a) La libre aplicación de las tarifas.

b) Los compromisos de no competitividad.

c) El otorgamiento a tiempo de todos los permisos y autorizaciones administrativas necesarias.

d) La puesta a disposición de la infraestructura y de la red.

e) La puesta a disposición de los terrenos.

f) La no interferencia en la realización, el financiamiento o la operación.

g) La indemnización en caso de compra o rescisión unilateral sin que haya culpa de operador privado.

6.2. Los riesgos específicos para el poder público o el ente concedente

El poder público al confiar la operación del servicio, como por ejemplo de transporte, corre el riesgo de fomentar un monopolio privado que puede quedar fuera de control, desconociendo los principios de base o fundamentales del servicio público, tales como la continuidad, adaptabilidad, transparencia e igualdad de acceso para todos.

Atendiendo lo anterior, el poder público se encuentra frente a los siguientes riesgos:

a) Riesgos de interrupción de los trabajos y servicios.

b) Riesgos de sobrecostos.

c) Riesgos políticos respecto de los ciudadanos y los usuarios.

d) Riesgos de recuperación del proyecto.

e) Riesgos de falta de desempeño.

f) Riesgos de imposibilidad de reemplazar al concesionario.

g) Riesgos de congelamiento de las opciones futuras de acondicionamiento o desarrollo.

6.3. Atenuación de los riesgos en el contrato de concesión y de obra pública

Estos se pueden minimizar y los riesgos residuales, que son aquellos imposibles de prever, se pueden distribuir de manera óptima. Los principios que permiten limitarlos en un contrato de concesión y que deben acatarse son los siguientes:

6.3.1. Expedición de cuerpo normativo reglamentario sólido y estable

El marco legal debe armonizarse para la regulación de los contratos de concesión en distintas generaciones, hasta llegar a la consolidación de un marco normativo estable y con normas universalmente aceptadas.

6.3.2. Prever la flexibilización

Prever la flexibilización en lo que atañe a la renegociación de los contratos, los ingresos mínimos, los plazos contractuales, etc.

6.3.3. Procesos licitatorios con transparencia

Las reglas de la licitación y los criterios de selección y decisión deben ser lo más objetivo posible, de tal manera que se pueda asociar a los eventuales competidores a la redacción de los pliegos de condiciones definitivos, así como la necesaria asesoría que debe recibir la autoridad pública de los profesionales que estructuran la cuestión legal, técnica y financiera del proyecto.

6.3.4. Exigencia de garantías

Exigencia de garantía a una entidad financiera, con la finalidad de asegurar los recursos para invertir en el proyecto; esto es, el futuro concesionario debe garantizarle al Estado que cuenta con los recursos necesarios para financiar el proyecto.

6.4. La limitación de los riesgos en la fase de formulación 736 del contrato de obra pública y de concesión

La doctrina hace la siguiente estimación:

a) Elaboración de una buena definición técnica que permita evitar cambios durante la realización del proyecto, es decir seguridad y sostenibilidad son criterios centrales.

b) Acudir a una tecnología ya aprobada.

c) Recurrir a un consorcio que agrupe a contratistas con competencia técnica y una solidez financiera reconocidas.

d) Utilizar el procedimiento de los contratos llave en mano y con precios y plazos globales.

e) Establecer instrumentos de tasa fija o estabilizada por instrumentos de cobertura y cubriendo a la vez el período de construcción y el de operación.

f) Controlar en lo posible el riesgo de cambio tanto en la etapa de construcción como en el de operación.

g) Instaurar una comunicación fluida con los futuros usuarios de proyecto con el fin de tomar en cuenta sus preocupaciones.

6.5. La limitación de los riesgos en la fase de operación en el contrato de obra pública y de concesión

Se toman previsiones que reducen sustancialmente los riesgos y que se pueden sinterizar así:

a) Recurrir a un operador experimentado y con solidez financiera suficiente que sea capaz de garantizar al concesionario y a los prestamistas los costos de operación.

b) Haber realizado varios estudios de sensibilidad sobre los paráme-tros fundamentales de proyecto y optar por el montaje que más ventajas económicas, financieras y sociales suministre, con un mínimo de riesgos.

c) Desarrollar una acción comunicativa eficaz y profunda con los clientes-usuarios y con la sociedad civil.

d) Prever en las tarifas cláusulas de indexación y negociar entre los diferentes actores garantías de cambio.

e) Negociar entre el consorcio-concesionario y el concedente y las autoridades de tutela:

– Las cláusulas de estabilidad legal y contractual.

– Las cláusulas de renegociación que permitan a un contrato de un plazo amplio la adaptación a evoluciones tales como aumento de costos, baja de los ingresos, etc.

– Las cláusulas de indemnización, en caso de cambio en el marco legislativo reglamentario por rescisión de la concesión, que los aseguradores nacionales, multilaterales o privados especializados cubran en sentido amplio el riesgo político de inversión, y

– Distribuir el mercado entre varios operadores, lo que permite tener referencias y reducir el riesgo político ampliado.

Capítulo Séptimo

La adecuada asignación y distribución de los riesgos contractuales 737

En todo caso, es necesario afirmar que los riesgos se pueden disminuir o minimizar o limitar, pero estos no desaparecen totalmente. En consecuencia, los llamados riesgos residuales, es decir, aquellos que aparecen luego de haber previsto todos los posibles, deben ser asumidos por el socio más apto para controlarlos, así:

7.1. Asignación de los riesgos en la fase de concepción-construcción en el contrato de concesión y obra pública

7.1.1. Riesgos de sobrecostos y de retraso

Estos deben ser asumidos por el concesionario, ya que es el más apto para controlar este riesgo. El constructor debe garantizar la entrega de la obra dentro de los plazos y presupuesto previstos. Los accionistas del proyecto también deben asumir, tales como la garantía de los préstamos de los accionistas durante la construcción, el finan-ciamiento de los sobrecostos por los accionistas, ya sea por un aumento del capital o por un financiamiento temporal, por parte de los accionistas bajo la forma de deuda subordinada al reembolso previo de sus préstamos.

7.1.2. El riesgo de interfaz y de subcontratación

Debe ser asumido por el constructor, ya que puede controlar a los subcontratistas, y el riesgo de contrapartida debe asumirlo el constructor, ya que este depende de su capacidad financiera que está avalada por garantía bancaria.

7.1.3. El riesgo de indexación, de tasas de interés y

el cambiario

Debe ser asumido por los accionistas y los prestamistas debido a que son los que tienen conocimiento para la negociación de acuerdo con las fluctuaciones del mercado.

7.2. Asignación de los riesgos en la fase de operación del contrato de concesión y de obra pública

En esta fase se pueden apreciar los siguientes riesgos:

7.2.1. Riesgo de frecuencia pura, de volumen y de precio

Se reparten entre accionistas del proyecto, los operadores privados y el poder público concedente; no obstante, cuando el riesgo es muy alto y se requiere la implementación de una política pública con grandes dividendos sociales, pueden ser asumidos por el Estado a través de una garantía mínima de ingresos.

7.2.2. Riesgo de aumento de los costos de operación o de baja de los ingresos

Pueden ser asignados en principio a los operadores, pero si se asignara a los usuarios y al concedente, debe establecerse una fórmula financiera que estructure el riesgo, de tal manera que se asigne en una justa circunstancia de equilibrio.

7.2.3. Riesgos financieros de contrapartida

Deben ser asumidos por los operadores, accionistas, compradores, proveedores.

7.2.4. Riesgo de indexación

Debe ser asumido por todos los agentes del sistema concesional con una misma fórmula financiera.

7.2.5. Riesgo de tasa de interés

Debe ser asumido por instrumentos financieros.

7.2.6. Riesgo de cambio

Al ser un riesgo político soberano debe ser asumido por la entidad pública concedente.

7.2.7. Riesgos indirectos permanentes ligados al contrato

Deben ser asumidos por las partes, al punto de no pérdida.

7.2.8. Riesgos macroeconómicos

Estos deben ser asumidos por la autoridad pública concedente.

7.2.9. Riesgos jurídicos

Los asume el Estado concedente cuando incurra en el hecho del príncipe, si con ello se altera el equilibrio financiero del contrato en contra del concesionario.

7.2.10. Riesgos jurídicos residuales

Al no poderse prever hacen parte de aquellos derechos disponibles sobre los cuales se pueden establecer cláusulas de arreglo directo o arbitral.

Capítulo Octavo

Otros riesgos a amparar en el contrato de concesión y de obra pública

8.1. Los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de las obligaciones

El Decreto Nacional 4828 ya citado, establece en su artículo 4 que la garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y que, de manera enunciativa se señalan así:

8.1.1. Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento

La garantía de seriedad de la oferta cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos:

a) La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

b) La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres meses.

c) La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

d) El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

e) La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Unico de Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato.

8.1.2. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales

La garantía de cumplimiento de las obligaciones cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, así:

a) Buen manejo y correcta inversión del anticipo. El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.

b) Devolución del pago anticipado. El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

c) Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado.

d) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indem-nizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado.

e) Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista.

f) Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

g) Calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.

h) Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.

Ahora bien, en virtud de lo señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la garantía de cumplimiento cubrirá los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía.

8.2. Cubrimiento de otros riesgos

El artículo 5 del citado Decreto 4828 se ocupa de esta cobertura, así:

En adición a las coberturas de los eventos mencionados en el artículo anterior, la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

Cuando en algunos de los contratos de que trata el parágrafo anterior la entidad contratante autorice previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que en la póliza de responsabilidad extracon-tractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcon-tratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.

Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigirá al contratista las demás garantías que la mantengan indemne frente a esos eventuales daños.

8.3. Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo

De otra parte, el artículo 8 de citado Decreto 4828 señala que las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.

La entidad estatal podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como en los concursos de mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada.

8.4. Excepciones al principio de indivisibilidad de la garantía

Finalmente, el artículo 9 de Decreto 4828 determinó que en los contratos de obra, operación, concesión y en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años. En este caso, el contratista otorgará garantías individuales por cada una de las etapas para ejecutar.

La garantía así constituida deberá tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda deberá prorrogarse la garantía por el mismo término.

Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, inclusive si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que será suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.

Los valores garantizados se calcularán con base en el costo estimado de las obligaciones por ejecutar en la etapa respectiva.

El valor base de los amparos durante la etapa de operación y mantenimiento, será el valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos podrán otorgarse por períodos sucesivos de uno (1) a cinco (5) años, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga o una nueva garantía, con anticipación al vencimiento del plazo de la misma.

Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista está obligado a prorrogar la garantía de cumplimiento o a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente. En todo caso, será obligación del contratista mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, deberá informarlo por escrito a la entidad contratante con seis meses de anticipación a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En caso contrario, el garante quedará obligado a garantizar la siguiente etapa.

En caso de que el contratista incumpla la obligación de prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha obligación.

Capítulo Noveno

Diseño de matriz de riesgo aplicable a un contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte

Como aproximación, se presenta la siguiente matriz 738 que comprende el riesgo aplicable al contrato estatal de obra y de concesión de infraestructuras de transporte, a manera de propuesta, a saber:

Asignación de riesgos

Riesgo

Definición

Asignación

Construcción

* General.

* Cantidades de obra, precios y plazo.

Concesionario.

* Insumos.

* Precios de los principales insumos.

* Acceso a fuentes de materiales.

Concesionarios.

* Geológico.

* Túneles.

* Superficies y taludes.

Variable dependiendo de previsi-bilidad.

* Servicios públicos.

* Redes de servicios públicos.

Gobierno.

Operación

* Indicadores de servicios.

* Costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados.

Concesionario.

Asignación de riesgos

Riesgo

Definición

Asignación

Fuerza mayor

* Asegura-ble.

* Su ocurrencia conlleva la suspensión.

Concesionario.

* No asegu-rable.

* Suspensión de las obligaciones del contrato.

Gobierno.

Comercial o de mercado

* Ingresos operativos.

* Imposibilidad de cobro de tarifas.

* Tasas y derechos por factores de mercado.

Concesionario.

Financiación

* Fuentes.

* Plazos y tasas.

Concesionario.

* Cambiario.

* Depende de la tasa de cambio.

Social

* Tarifario.

* Conflictos con las comunidades de carácter tarifa-rio.

* Casetas.

* Conflictos con las comunidades por la ubicación de casetas.

Gobierno.

*Obras adicionales.

* Conflictos con las comunidades por generación de obras adicionales no previstas.

Gobierno (Gestión concesionario).

Ambiental

* Consecución de licencias.

* Conflictos por la no consecución de licencias ambientales.

Gobierno (Gestión concesionario).

* Modificación o adiciones a licencias.

* Conflictos por la modificación o adición de una licencia ambiental.

Concesionario.

Normativo

* General

* Diferencial tarifario.

Concesionario.

* Tributario.

* Eventual variación en la normatividad tributaria.

Concesionario y Gobierno.

Asignación de riesgos

Riesgo

Definición

Asignación

Predios

* Costo de los predios y disponibilidad oportuna.

Gobierno (Gestión concesionario).

Retomando la gran posibilidad de elementos, situaciones y circunstancias que devienen de la praxis para construir una o una serie de matrices que consoliden la tipificación, distribución y asignación de riesgos en la contratación estatal y particularmente en los contratos de concesión de obra pública y de infraestructuras del transporte, nos acercamos a varias reflexiones que indican cómo es cierto que el par-tenariado público-privado representa una alianza estratégica tras la finalidad de preservar el interés público o general como principio fundante de la contratación estatal, pero que no es menos cierto, ni incompatible en ningún sentido, que también se trata de un instituto, una figura, un mecanismo para que dicha alianza comparta riesgos entre sí.

Bien vale la pena, entonces, antes de avanzar, señalar cómo desde la Doctrina española se hace la distinción entre los conceptos de in-certidumbre y riesgo, indicándose que la primera hace referencia a "la indefinición de una determinada variable clave para el proyecto" 739, y el segundo está indicando que dicha incertidumbre puede expresarse mediante una determinada función de probabilidad" 740, y hay un tercer factor por definir y es "que los riesgos en un determinado proyecto de infraestructura, existen con independencia de los mecanismos que se empleen para amortiguarlos o para distribuirlos" 741.

Pero es la Teoría General o Clásica de Distribución de Riesgos, la que precisa que "éstos deben recaer sobre los agentes que mejor puedan gestionarlos" 742; lo ideal, en todo caso, es que el concesionario asuma los riesgos que pueda controlar, pero la práctica induce a que el concesionario comparta riesgos no controlables; en ello, están el portafolio de negocios de la empresa y su fortaleza financiera. Eso depende de las estructura de la empresa, es decir, mientras más grande es la empresa mayor posibilidad tiene de asumir riesgos inesperados. De otro lado, el mercado desarrolla mecanismos de protección para cubrir riesgos, por ejemplo a través de las compañías aseguradoras (fuerza mayor, cataclismos, hurtos, etc.), así, "la existencia de compañías de seguros se fundamenta en la posibilidad de formar una gran cartera que per- mita transformar la incertidumbre en un riesgo asumible por la compañía de seguros o la contraprestación de una determinada prima. En ese sentido, el aseguramiento de un riesgo por el mercado de seguros requiere de una base estadística significativa que permita valorar los sucesos en términos probabilísticos. Precisamente, debido a que la cartera de concesiones no es muy grande, no ha sido posible hasta la fecha plantear un mecanismo para asegurar el riesgo de tráfico" 743.

Adicionalmente, es muy complejo, en la práctica, separar la parte del riesgo controlable de la parte del riesgo que no es controlable por el concesionario, y se puede ilustrar el tema cuando el concesionario reclama mayores costos de la obra; allí resulta difícil evaluar, particularmente para un agente externo, si los mayores costos obedecen a causas netamente imputables al concesionario o a causas no imputables a él.

En suma, algunas ideas sobresalientes de la Doctrina española se pueden sintetizar, en lo siguiente:

"(1) Las concesiones públicas indefectiblemente se someten a riesgos que no pueden eliminarse sino repartirse de la forma más adecuada.

(2) La racionalidad conduce a que los riesgos sean soportados por aquel agente que mejor capacidad tenga para controlarlos.

(3) Muchos de los riesgos son difícilmente controlables por el concesionario (especialmente el riesgo de tráfico).

(4) La estructura de las concesiones las hacen poco adaptables para responder con flexibilidad a situaciones coyunturales del riesgo de demanda, lo que justifica de algún modo que se tomen las medidas necesarias para reducir dicho riesgo" 744.

Resulta también interesante seguir a los profesores Izquierdo y Vasallo 745, en cuanto a los riesgos en los contratos de concesión, sobre los cuales sólo se mencionaran algunos, a saber, así:

9.1. Los principales riesgos presentes en el contrato de obra pública y de concesión

9.1.1. Clasificación de los riesgos en concesiones de obras públicas

Estos se definen como "aquellos factores que hacen que los principales elementos que condicionan el equilibrio económico financiero de la concesión no estén determinados desde un principio" 746; en consecuencia, una primera clasificación de los riesgos en concesiones de infraestructuras de transporte se da por los elementos de la ecuación de la concesión a los que afecta el respectivo riesgo. En lo atinente al flujo de caja, los riesgos se pueden clasificar así:

1. Riesgos que afectan la inversión inicial. Son los eventos que influyen en la inversión de los trabajos iniciales. Los más frecuentes son los riesgos de sobrecostos y el riesgo de que el plazo de construcción sea mayor al inicialmente pactado. Los de mayor frecuencia son: (a) riesgo de construcción propiamente dicho; (b) riesgo de expropiaciones (adquisición de terrenos) y, (c) riesgo de permisos y licencias.

2. Riesgos que afectan los ingresos. Son aquellos que afectan las fuentes de recursos futuros que van a permitir la recuperación de los costos.

3. Riesgos que afectan los costos de operación y financieros de la concesión. Son aquellos que influyen en los gastos para asumir por el sector privado a lo largo de la concesión.

Una segunda clasificación de los riesgos se da según el origen que los produce, así:

1. Riesgos de mercado. Son aquellos riesgos propios de la actividad empresarial del concesionario.

2. Riesgos de fuerza mayor o causados por circunstancias imprevisibles. Son aquellos riesgos derivados de eventos imposibles de estimar en términos estadísticos.

3. Riesgos políticos y legislativos. Son aquellos riesgos derivados de un cambio en las circunstancias políticas o legales que afecten a alguno de los componentes del equilibrio económico financiero de la concesión.

Una tercera clasificación se da en función del ente que los asume, y son:

1. Riesgos asumidos por el proyecto. Son aquellos que soporta directamente el concesionario y que por lo tanto debe tener en cuenta a la hora de calcular la prima de riesgo que va a exigir al proyecto. El riesgo típico en este campo es el de demanda de tráfico.

2. Riesgos transferibles a terceros mediante contratos. Es aquél que el concesionario transfiere a otros agentes que pueden ejercer un mayor control sobre ellos. Ejemplo de ello es, el riesgo del constructor transferido por el concesionario a una empresa constructora mediante un contrato "llave en mano" 747.

3. Riesgos asegurables. Son aquellos riesgos que pueden ser cubiertos mediante la suscripción por parte de concesionario de una póliza de seguros, de modo que a cambio de una prima se consiga cubrir dicho riesgo.

4. Riesgos asumidos o mitigados por el concedente. Se asume que es el concedente quien mejor puede asumirlos y gestionarlos. Típicos son los riesgos políticos y legislativos que suelen estar cubiertos por el concedente; también suele mitigar otros riesgos como el de tráfico o el de fuerza mayor.

5. Riesgos cubiertos o mitigados por los socios. Son aquellos riesgos que dentro del mismo proyecto son asumidos por los socios, generalmente como garantías frente a quienes financian el proyecto.

También desde la Doctrina francesa, en cuanto al reparto de los riesgos, se afirma que "tiempo y dinero son los motores de las decisiones y de la negociación para establecer el partenariado. Estas discusiones se traducen en la estructuración del proyecto basado en la noción del reparto de riesgos" 748.

Importancia y límites es lo que rige el anterior principio. En ese sentido de la definición, "El reparto de riesgos es claramente lo que define un partenariado público-privado en comparación con un contrato público de compras clásico. Puede adoptar formas muy diversas, desde el simple riesgo de construcción, hasta el riesgo completo de construcción y el comercial…pero fundamentalmente es el proyecto el que debe dictar este reparto de riesgos, con el fin de que permanezca equilibrado. Cabe recordar que cada vez que se asume un riesgo debe haber una contraparte. El reparto de riesgos no es una transferencia gratuita de la colectividad hacia la parte privada, sino más bien una mejor asignación de los riegos a los socios con mayor capacidad para asumirlos. Esto significa también que se trata a veces de minimizar los costos que conlleva el asumir los riesgos" 749.

Es decir, el reparto de riesgos apunta a buscar mecanismos que permitan optimizar un proyecto tanto en las decisiones de orden técnico como en la calidad de la operación y en el costo de protección contra los riesgos inherentes a su ejecución.

Retomando el tema de la tipología de los riesgos comunes, ya visto desde la Doctrina colombiana, cabe comparar como la Doctrina francesa se ocupa de ellos, desde la perspectiva de que todo proyecto conlleva riesgos, pero es la evaluación previa o preliminar de dichos riesgos "y la manera en que puedan ser administrados lo que constituye la esencia del montaje de un partenariado público-privado" 750; en esa dirección, "Hay que distinguir los riesgos intrínsecos del proyecto de los riesgos provenientes de su entorno y clasificarlos de acuerdo con su período de aparición en la vida del proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operación" 751.

Atendiendo lo anterior, es preciso distinguir:

1. Riesgos durante la fase de concepción-construcción.

* Riesgos técnicos.

(a) El riesgo de sobrecosto o de retraso.

(b) Los factores de riesgo en la concepción.

(c) El factor de riesgo en una buena ejecución.

* Riesgos económico-financieros.

(i) Los riesgos ligados a los parámetros financieros de referencia del contrato.

(ii) El cumplimiento de los compromisos y el refinancia-miento.

2. Los riesgos durante la fase de operación.

* El riesgo de ingreso.

* Los riesgos de aumento en los costos de operación.

* Los riesgos financieros.

(a) Los riesgos de tipo de cambio y los de tasa de interés.

3. Los riesgos indirectos permanentes relacionados con el contrato.

* Los riesgos de fuerza mayor.

* Los riesgos ma-croeconómicos.

* Los riesgos jurídicos.

Dando un giro, en consideración a los riesgos en el contrato de concesión, la Doctrina colombiana, desde la Teoría General del Contrato, señala desde la diversidad de tesis que circulan en torno a los riesgos contractuales, que "El riesgo se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reducen el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consi- deraciones de imprevisibilidad" 752.

En ese contexto se configuran varias tareas administrativas, así: (i) identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; (ii) identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; (iii) utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, inclusive la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; (iv) mane-jo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto 753.

Como se ha indicado varias veces, identificado el riesgo o contingencia, "la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración, en aras de la proporcionalidad, deberá entre otras cosas efectuar: la evaluación de qué parte del contrato tiene la mejor capacidad para soportarlo, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva" 754.

En torno a los riesgos en el contrato estatal, el profesor Santo-fimio cita al Consejo de Estado, destacando en la jurisprudencia lo siguiente:

"[…] En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública", pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denomina- dos riesgos normales, como sucedió en el presente caso. La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos for-mativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio. Es por lo anterior por lo que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió […]" 755.

Otra apreciación doctrinal afirma de forma sencilla que "La dinámica del riesgo se inicia con un factor, que no es otra cosa que un precursor de una situación futura: el acto de la naturaleza que afecta los materiales de una obra y la inestabilidad de algunas variables macro-económicas como la inflación y la tasa de cambio de dólar, las cuales podrían alterar el precio del material o la contratación de mano de obra. Todo ello va a recaer sobre un objeto, que es aquella persona o cosa que va a ser afectada por el factor: bienes, intereses o directamente la integridad física de la persona…Sin embargo, cuando el riesgo afecta un objeto, un bien, o un valor, detrás de él siempre habrá un titular. Ese alguien es el objeto de riesgo" 756.

Para volver al contrato de concesión, veamos, también, que la Doctrina colombiana se detiene en considerar cómo el país no ha sido ajeno al progresivo proceso de concesiones viales, el cual comienza en el año de 1993 y cómo "A partir de su implementación, los contratos de concesión vial han experimentado constantes ajustes y modificaciones en busca de una mejor distribución de los riesgos inherentes de esta clase de proyectos entre el Estado (concedente) y los concesionarios. Estos riesgos han sido un elemento fundamental en la asignación de calificaciones de riesgo crediticio para aquellos que han participado en el mercado de capitales, buscando financiación a través de la emisión de títulos" 757 y "Dado que existen distintas fases en los proyectos de infraestructura como Etapa de Preconstrucción (cuando se concibe y estructura el proyecto), Etapa de Construcción (cuando se inician las obras) o Etapa de Operación y Mantenimiento (cuando se realizan labores de adecuación y mantenimiento) es importante tener en cuenta el momento en que se encuentran los proyectos de infraestructura a fin de analizar los riesgos a los que se pueden ver enfrentados y la forma de mitigarlos, aspectos claves en la asignación de una calificación, además de los otros aspectos relacionados con la estructura-ción técnica, financiera y legal de la emisión de los títulos" 758.

Teniendo en cuenta las distintas modificaciones que han experimentado los contratos de concesión en Colombia, estos pueden ser clasificados en 3 grupos, cuyas principales características son:

Contratos de concesión en Colombia 759

I Generación: Los contratos firmados bajo esta generación se caracterizan porque el gobierno garantiza tarifas, tráficos, ingreso y Tasa Interna de Retorno (TIR) a las concesiones, siendo por ende la transferencia de riesgos limitada, política que fue adoptada con el fin de hacer atractivos estos proyectos para el sector privado.

De esta forma, cuentan con un tráfico mínimo garantizado por el concedente a lo largo de la vigencia del contrato, asegurando que ante una reducción en la proyección del tráfico o cualquier sobrecosto en los presupuestos de la obra, incluyendo la compra de predios, sus ingresos operacionales no se verán afectados.

Ante la ausencia de estudios técnicos de soporte para el diseño de obra y planeación financiera de los proyectos en la primera generación, la situación de sobrecostos fue generalmente asumida por el Gobierno, resultando en altas presiones presupuestales para los departamentos concedentes y para la Nación, hecho que llevó a la aplicación de cambios estructurales en la asignación de los contratos de concesión y en el comienzo de la próxima generación.

II Generación: En este tipo de contratos se procuró trasladar una mayor porción de los riesgos a los concesionarios desde el diseño hasta la operación de la concesión. Estos contratos contaron con diseños definitivos, licencias ambientales, estudios de tráfico más profundos, acuerdos para la definición y financiación de predios y análisis de la viabilidad económica y financiera del proyecto.

De otra parte, el Ingreso Mínimo Garantizado desapareció dando paso al concepto de Ingreso Esperado, el cual implica la flexibilización del plazo de devolución del proyecto al concedente hasta que el concesionario obtenga el ingreso esperado solicitado en la propuesta licitatoria. Este concepto constituye un incentivo para el Concesionario, toda vez que su Tasa Interna de Retorno (TIR) será mayor en la medida en que se agilice la terminación del Proyecto. En este sentido, se buscó que el concesionario asumiera los riesgos en la volatilidad del tráfico y generara eficiencias para la terminación de las obras en el menor tiempo posible y al menor costo en aras de alcanzar el ingreso esperado. Así mismo, la gestión de adquisición de predios fue asumida por el concesionario a fin de generar mayores eficiencias en el proceso de construcción.

III Generación: Esta generación se caracteriza por incluir dentro de su estructuración, estudios sobre el impacto social y ambiental del proyecto y dar una mayor participación a terceros agentes independientes especializados en la planeación financiera de proyectos, tales como banqueros de inversión o firmas asesoras en Project Finance, con el ánimo de garantizar su adecuada financiación. Igualmente, esta última generación carece de la garantía de una Tasa Interna de Retorno objetivo debido a que está enmarcada dentro del mecanismo de Ingreso Esperado.

En suma, "Los proyectos de infraestructura son esenciales en el desarrollo económico de cualquier país, y planes como las "Nuevas autopistas para la competitividad" reflejan la importancia de estos proyectos para la inserción de Colombia en los mercados internacionales. Los considerables recursos necesarios para este tipo de proyectos y los plazos generalmente prolongados de éstos, hacen al mercado de capitales un medio atractivo para su financiación. Las calificadoras de riesgo crediticio juegan un papel importante mediante la evaluación de los riesgos a los que se puede ver sujeta la emisión donde se tiene en cuenta el comportamiento del tráfico, riesgos de construcción, geológicos y legales, pero también aspectos específicos de las concesionarias como el tipo de generación, los accionistas y experiencia en el desarrollo de proyectos de infraestructura" 760.

Conclusiones finales

1. La seguridad jurídica en materia contractual, es una certeza necesaria que les debe asistir a las partes, en cuanto las condiciones pactadas no serán modificadas sino de común acuerdo y por exigencias del interés general, pero además, cuando sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares y por los conductos previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento jurídico colombiano, a través del Estatuto Contractual y demás normas concordantes y complementarias, consagra normas de carácter sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido.

2. El Estado colombiano cumple sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base material es el contrato de obra pública, a partir de la inversión pública directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos públicos y recursos privados o un sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de inversión y de prestación de servicios públicos, encuentra pleno respaldo en el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia.

3. Por regla general, en el contrato de obra civil la relación de las partes es entre particulares, comoquiera que el Código Civil se contrae a las relaciones privadas. Sin embargo, las normas del Código Civil irradian el campo del Derecho Público, en Colombia, por virtud de las disposiciones expresas del Estatuto Contractual.

4. La contratación estatal en Colombia está signada por el supremo interés público, que no es otro que el de toda la sociedad en su conjunto.

5. El contrato de concesión exige un amplio margen de inversión con capital privado; toda vez que se trata de grandes obras de infraestructura pública, lo deseable es que la inversión sea privada para que la destinación de la inversión pública se oriente hacia prioridades de orden social: ese es el verdadero sentido de lo particular con lo público.

6. Una importante fuente de financiación de grandes proyectos de obra pública es el gravamen de la contribución por valorización, para los bienes inmuebles sujetos a registro, constituyéndose en una importante fuente de financiación participativa y democrática de la ciudadanía con la inversión en este campo, pues su esfera de retorno es el mejoramiento de la calidad de la malla vial y de obras de infraestructura urbana.

7. En Colombia, la legislación prevé de manera preferente en todos los campos la solución pacífica de controversias, en el evento en que las partes tengan diferencias; en este caso en el campo contractual, es una vía más eficiente y que representa economía de recursos públicos en la medida en que se logren amigables so-luciones frente a conflictos contractuales.

8. La contratación estatal en Colombia, como en gran parte de los ordenamientos del mundo, busca mantener el equilibrio económico del contrato tratando de salvaguardar en todas las etapas contractuales el balance entre el objeto y el precio, que garantice la consecución de los fines públicos estatales y privados particulares. Especialmente importante resulta esta conclusión para el contrato de obra pública.

9. De darse una alteración en la normal ejecución del contrato que desquicie las previsiones de orden económico, la ley prevé mecanismos como el de revisión de precios para restablecer el equilibrio del contrato.

10. El contrato de concesión hoy por hoy ocupa un lugar muy importante en la legislación y en la práctica contractual colombiana. Sus mecanismos de financiación se centran en tres modalidades fundamentalmente: la financiación privada, la financiación pública o la financiación pública-privada, que es el esquema que se ha empleado en la experiencia colombiana, especial- mente en lo que son concesiones para el transporte masivo de pasajeros a nivel local y el mejoramiento y mantenimiento de la red vial nacional y de aeropuertos.

11. En esa vía, a través del contrato de concesión se administra una infraestructura o servicio con un consorcio privado al que se le transfiere su gestión y financiación por un período de tiempo fijo o variable, pero acordado contractualmente.

12. La Administración, en todo caso, conserva sus prerrogativas como parte de la protección que le debe al administrado y de preservar en todo momento y lugar el interés general sobre el interés particular.

13. En el ejercicio habitual de las obligaciones del contrato de concesión, la Administración se obliga a cumplir lo convenido con el concesionario, a quien le asiste el derecho a una cumplida remuneración y de su parte debe cumplir una serie de obligaciones que se contraen no sólo a la ley sino al pliego de condiciones que dio curso a la licitación pública en la que participó el contratista y fue seleccionado.

14. La Doctrina colombiana afirma categóricamente que el régimen legal contractual del Estado incluye normas constitucionales de principio de garantía del patrimonio de los ciudadanos, pero que también el ordenamiento legal se ocupa de dicha garantía para los contratistas, con normas de carácter general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en la gestión contractual pública, las cuales incluyen la responsabilidad civil que se pueda presentar en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

15. La liquidación del contrato en la legislación colombiana es un momento de la mayor trascendencia jurídica, toda vez que allí se definen las cargas en cuanto a la ejecución de contrato y si hay algún compromiso económico pendiente, y se hace el balance del cumplimiento de las obligaciones para las partes.

16. En el contrato de concesión, la ley prevé la cláusula de reversión, entendida como aquél compromiso del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la ejecución del contrato, esto es al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. Es lo que se ha denominado retorno de los bienes, operación, infraestructura y sus derivados.

17. En el contrato de concesión, la tipología de los riesgos comunes señala que le son propios y comunes, y que el éxito del contrato consiste en la evaluación previa de estos y la manera en que puedan ser administrados. Debe distinguirse los riesgos intrínsecos de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su período de aparición en la vida de proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operación.

18. En Colombia, los organismos de control del Estado tienen una labor muy importante que cumplir para prevenir y garantizar que la actividad contractual del Estado a través de sus servidores públicos se ajuste a los preceptos tanto de orden constitucional como legal y reglamentario.

19. Una de las actividades más problemáticas en el concierto contractual colombiano es la relacionada con los aspectos técnicos para definir previamente a los procesos licitatorios. En consecuencia se deben fortalecer todos los procesos de planeación contractual para superar las falencias que fácilmente pueden conducir al deterioro de la calidad de la contratación y de la afectación de patrimonio público y de la prestación de servicios públicos para la comunidad, lo que de por sí indica romper con el principio de proteger y garantizar la finalidad del interés público o general como núcleo esencial de la contratación pública.

20. En materia de riesgos, lo que busca la legislación colombiana y lo que aportan la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del Derecho Contractual es que los riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad contractual, proporcionado los mecanismos e instrumentos que garanticen un margen de acción de las partes para afrontar y solucionar la situación.

21. En términos generales, ha de reiterarse que en los contratos estatales, incluidos el de obra pública y el de concesión, el primer derecho que le asiste al concesionario es obtener cumplidamente su remuneración y el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, razón por la cual corresponde a las entidades públicas, para cumplir los cometidos legales de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de los mismos, adoptar todas las medidas que estén a su alcance para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer y de participar en la respectiva licitación pública.

22. La Administración Pública recurre cada vez con mayor fuerza al capital privado, a través del sistema de concesión, con la finalidad de encontrar una modalidad de financiación que le permita realizar obras públicas e infraestructuras de gran calado para la comunidad y centrar financieramente su presupuesto en gasto público social, que en Colombia, realmente se concentra más en gasto militar que en inversión social.

23. Los proyectos de infraestructura del transporte en Colombia, que por su dimensión -dada su topografía- y los riegos de orden público requieren cada vez más inversión presupuestal, siendo indispensable la inversión privada y la atracción de capitales nacionales y extranjeros.