La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (página 13)

3. Por el sistema de administración delegada.

4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y

5. Mediante el otorgamiento de concesiones.

Y que los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos".

Sobre el particular el Consejo de Estado expresó lo siguiente:

"Pero cuando la obra no se culmine totalmente con los recursos apropiados a la celebración del contrato, la administración no está obligada a continuar la ejecución de contrato hasta tanto se termine la obra sin ninguna limitación de tipo presupuestal por la circunstancia de haberse pactado como forma de pago el sistema de precios unitarios, así pueda tener responsabilidad fiscal por la estimación equivocada de los presupuestos, o responsabilidad social ante la comunidad por retardar la prestación de los servicios a su cargo" 654.

Fijémonos que el Consejo de Estado, enriquece por definición las categorías que dan lugar a las formas de pago en el contrato estatal, así:

"Al prever el artículo 40 de la Ley 80 que las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del contrato no son sólo las de las normas civiles y comerciales, sino también las previstas en dicha ley, y estatuir el artículo 41 de la misma Ley que el contrato se perfecciona al reunir, entre otros requisitos, el acuerdo sobre la contraprestación (el precio), debe concluirse que dicho elemento es de la esencia de todo contrato estatal oneroso, así la misma disposición permita en los casos de urgencia manifiesta posponer el acuerdo sobre la remuneración 655.

La contraprestación en los contratos estatales está sujeta a diversas modalidades, según la especie de contrato. Por vía de ejemplo puede mencionarse que la Ley 80 prevé, para el contrato de concesión, una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (art. 32 num. 4º). Posteriormente, la Ley 105 de 1993 autorizó establecer garantías de ingresos mínimos para obras de infraestructura de transporte, realizadas por el sistema de concesión.

El anterior estatuto de contratación administrativa, Decreto Ley 222 de 1983, contemplaba las siguientes formas de pago para los contratos de obra:

a. "A precio global": el contratista obtiene como remuneración una suma global fija que incluye sus honorarios;

b. "A precios unitarios": consiste en pactar el precio por unidades o cantidades de obra, con lo cual el valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije;

c. "Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios", fijados éstos de acuerdo con las tarifas que, con aprobación previa del gobierno nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tuvieren el carácter de cuerpo consultivo del gobierno;

d. "Por el sistema de administración delegada": la remuneración se pacta en forma de porcentaje o de precio fijo, de acuerdo con el objeto del contrato y las conveniencias del contratante, y

e. "Por el sistema de concesión": la remuneración puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el concesionario cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual en relación con el producido de dichos derechos o tarifas. La ley 105 de 1993 autoriza a la entidad concedente para establecer garantías de ingresos mínimos en los contratos para obras de infraestructura de transporte (art. 33)" 656.

8.2.2. El precio global fijo o con ajuste

El precio es un elemento propio de la esencia de contrato de obra pública que para que produzca efectos jurídicos el contrato requiere para su validez pactar un precio cierto, determinado y determinable. A partir de allí se pacta el objeto de contrato y de éste se desprenden los derechos y las obligaciones de las partes, siendo también requisito de ejecución del contrato. El precio cierto lo que en verdad ofrece a las partes es seguridad jurídica necesaria para satisfacer las prestaciones de cada una durante la fase de ejecución de contrato en los términos y condiciones pactados en el contrato.

Esa seguridad se la ofrece al contratista el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, cuando señala que tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

Pero además, es pertinente precisar que la definición expresa de precio global no lo comporta la Ley 80 de 1993, a diferencia de los anteriores Estatutos Contractuales que en su momento se ocuparon de tema en los siguientes términos.

El concepto de contrato por precio global o a precio alzado acogido por el artículo 77 del Decreto 150 de 1976 (norma derogada por el Decreto 222 de 1983) fue el siguiente:

"En estos contratos, que también se llaman a precio alzado, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos".

Por su parte, el Decreto 222 de 1983 definió los contratos a precio alzado, de la siguiente manera:

"Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos".

Las anteriores definiciones, sin duda coinciden entre sí, y contienen el concepto de contrato de obra por precio global. Constituyen un interesante y muy orientador antecedente conceptual. Como se ha dicho, en el contrato de obra se pacta una suma global como remuneración al contratista, en la cual quedan incluidos todos los costos en los que éste debe incurrir para la ejecución de la obra, lo mismo que sus honorarios y utilidades. Eso significa que si establecemos una comparación con lo señalado por el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a recibir la suma pactada que como criterio general es un precio fijo que ampara la ejecución de contrato, y que sólo puede modificarse si llegan a darse aquellas circunstancias que justifiquen la celebración de un nuevo acuerdo de voluntades o contrato adicional que modifique el valor pactado.

8.2.3. Reajuste y revisión de precios

El artículo 2060 del Código Civil colombiano establece:

"Artículo 2060. Construcción de edificios por precio único. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario".

Pero advierten los doctrinantes, se presenta la solución opuesta a la que ofrece el Derecho Civil, "al reconocerles a los particulares que colaboran en la gestión contractual pública, el derecho a solicitar el ajuste o revisión del precio total pactado, con lo cual se supera definitivamente el principio de riesgo y ventura del contratista, como fruto de una concepción del contrato inspirada en la ideología del Estado Social del Derecho y en los principios que sirven de fundamento al Derecho Administrativo" 657.

Es en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, multi-citado, donde encuentra soporte legal la figura del ajuste de precios para todos los contratos, "y le atribuye un carácter imperativo en virtud del cual las partes la deben pactar necesariamente, con el objeto de garantizar la plenitud de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar" 658.

En consecuencia, la institución de revisión de precios, que surge en el marco del contrato de obra pública, es la solución planteada por el Derecho para conciliar armónicamente las exigencias del interés público que se manifiesta en la imperiosa necesidad de asegurar el cumplimiento de objeto contractual, como medio para preservar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, con el interés de los particulares que colaboran con la Administración Pública en el cumplimiento de los fines del Estado, que se traduce en el res-peto del carácter conmutativo del contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneración pactada por las partes en el momento de la celebración del vínculo jurídico 659.

En suma, la finalidad de la revisión de precios es justamente la de preservar el valor de la remuneración pactada en el contrato, que al contratista se le pague por la obra íntegramente lo que se le debe y que se le garantice la ecuación costo-beneficio que tuvo en consideración el proponente al presentar su oferta o celebrar el contrato 660. Se considera entonces la revisión de precios como aquellas estipulaciones contractuales que buscan ofrecer respuesta a posibles alteraciones en los elementos que integran el precio de contrato (bienes y servicios). En consecuencia, es un método para calcular los ajustes que se deban reconocer al contratista, en razón de las variaciones que se puedan suceder durante la ejecución del contrato y que alteren de forma significativa los componentes principales que coronen la obra (precios unitarios) 661. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo contrato fije.

8.2.4. Fórmulas de reajuste y revisión de precios

En el ordenamiento jurídico contractual, los artículos 4 numeral 8 y 25 numeral 14 así como el artículo 27 se ocupan de establecer que las entidades estatales para alcanzar los fines institucionales tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras durante la ejecución del contrato, y que para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado y que en virtud del principio de economía incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir, entre otros, los costos que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados, y que en los mismos mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Ahora bien, son muchas y diferenciales las fórmulas que se emplean para el reajuste y revisión de precios. Como tal, la revisión de precios por definición doctrinal es un método para el cálculo de los ajustes que procede reconocer a contratista por las variaciones que se producen durante la ejecución del contrato y que se presentan en los componentes básicos que integran la obra buscando como finalidad que el pago que realice la entidad pública por concepto de los trabajos ejecutados por su colaborador privado correspondan íntegramente con el valor de la remuneración pactada en el contrato 662.

Ese método de revisión o ajuste de precios opera técnicamente mediante fórmulas polinómicas o fórmulas tipo "que permiten realizar de manera precisa, un cálculo matemático de la incidencia que las variaciones de los costos de los componentes básicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.) tienen en los precios de la misma" 663.

La aplicación de esas fórmulas proporciona el valor debidamente ajustado para que la entidad le reconozca al contratista por las obras ejecutadas en cada período de tiempo, "para lo cual se multiplica el valor que tengan estas obras conforme a los precios unitarios estipulados en el contrato por la relación de los índices de precios de los componentes básicos de la obra, a la fecha de presentación de la oferta y a la fecha de su aplicación (inversión en obra, ejecución según crono-grama, amortización de la cuenta, etc.)" 664. Lo cierto es que las fórmulas, sea cuales fueren es necesario especificarlas en los pliegos de condiciones de acuerdo con la naturaleza del contrato en concreto.

8.2.5. Precio fijo, estimado y determinable

En Colombia, la modalidad dominante pactada en el contrato de obra, es la de precios unitarios que ofrecen mayor seguridad jurídica a las partes en la ejecución de contrato, en cuanto si se aproxima más esta modalidad al precio cierto, que está en la unidad y no en el precio global.

La doctrina se ha interesado en analizar el tema de los precios como elemento integrador sustancial del contrato y particularmente ha anotado que "El contrato de obra pública que es el prototipo de los contratos estatales y el contrato administrativo por excelencia, se caracteriza por tener un precio cierto. El objeto del contrato consiste en la obligación que asume el particular de construir una obra determinada a cambio de una remuneración preestablecida, de lo que se infiere el derecho de aquél a recibir íntegramente la remuneración en las condiciones pactadas, y a que el valor de la misma no se altere durante el tiempo de ejecución de las prestaciones. El precio es un elemento de la esencia del contrato de obra pública, sin el cual no produce ningún efecto jurídico y requiere para su validez, que sea un precio cierto, determinado o determinable" 665 (la negrilla por fuera del texto original).

En consecuencia:

(i) El precio cierto del contrato de obra pública es esencial para determinar su objeto, lo que no sólo es necesario para precisar los derechos y obligaciones de las partes, sino que es necesario para el cumplimiento de las formalidades previas exigibles por la ley, en cuanto a los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, particularmente la reserva y la imputación presupuestal.

(ii) El precio cierto es el tope máximo que la Administración puede pagar al contratista por las obras ejecutadas, salvo que posteriormente se modifiquen por mutuo acuerdo el objeto y el valor del contrato, o se acuda por parte de la entidad contratante al ejercicio de la potestad variando.

(iii) El precio cierto es una magnífica expresión de seguridad jurídica que le garantiza a cada parte que recibirá a satisfacción la prestación esperada y acordada.

(iv) El precio cierto sólo señaliza en los sistemas jurídicos que consagran las técnicas que permiten mantener la intangibilidad del valor real pactado durante el período más o menos largo de ejecución de las prestaciones, pese a las variaciones que se puedan presentar en los costos de los componentes o factores determinantes del mismo 666.

Como tantas veces se ha dicho, en Colombia esa certeza del precio cierto, que recibe el contratista por la ejecución de la obra, encuentra recibo legal en el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

En suma, la intangibilidad de la remuneración mediante la cual se asegura la certidumbre del precio, se traduce en el derecho del contratista a recibir el precio pactado en el contrato y los reajustes de los pre-cios, que permitan compensar el incremento de los costos que se presentan durante la ejecución del contrato como consecuencia de la infla- ción y la devaluación de la moneda que caracterizan la economía 667.

8.3. El anticipo y el pago anticipado

Desde la Doctrina colombiana se define el anticipo como "los recursos que la entidad entrega al contratista inclusive antes de la ejecución del contrato, con el fin de financiarlo y no como pago por los trabajos o labores acometidas" 668 y el anticipo conlleva la constitución de garantía para su adecuada y correcta inversión. Así lo prevé el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, al señalar:

"Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales".

Sobre el anticipo se ha pronunciado el Consejo de Estado, así:

"Como las cláusulas del contrato deben interpretarse en forma sistemática, atendiendo la intención y voluntad de las partes, la Sala considera que si se condicionó la ejecución del contrato a la entrega de un anticipo, mal podría afirmarse ahora que la entidad no estaba obligada en tales condiciones. Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecución del contrato al recibo del anticipo, razón por la cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista, sólo era exigible una vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista debía informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciación de obras. Cabe precisar que la Sala ha expresado en anteriores providencias que la circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las obras a su cargo. También ha señalado que el contratista sólo puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administración es grave y determinante de la inacción del contratista. Pero en el caso concreto, como se explicó, las partes acordaron suspender la ejecución de las obras hasta que el contratista no recibiera el anticipo. Es por lo anterior que la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el contratista" 669.

El pago anticipado, a diferencia del anticipo, sí hace parte del precio del contrato y "su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad sólo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado" 670. Los frutos de sus rendimiento que, contrario a los del anticipo, pertenecen al Tesoro Público, en este caso pertenecen al contratista.

8.3.1. La amortización del anticipo

En el entendido que el anticipo no constituye un pago, ya que son recursos públicos que tienen como finalidad cubrir los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para dar cumplimiento al objeto contractual, se convierte en pago a medida que se va amortizando a través de las actas parciales de entrega y pago. El dinero no es del contratista sino de la Entidad contratante; por lo tanto obligatoriamente debe destinarse a lo previsto en un plan de inversión acordado; en consecuencia, la entidad debe realizar seguimiento y control a la inversión de los recursos entregados.

Se prevé que la amortización del anticipo: (i) se realiza en cada pago parcial, de acuerdo con el porcentaje correspondiente al respectivo anticipo, conforme lo estipulado en el contrato; (ii) en caso de pago único, en éste se deberá amortizar la totalidad del anticipo entregado, y (iii) con el último pago realizado al contratista, de ser el caso, se debe amortizar lo que reste por este concepto.

En esa misma dirección, la amortización del anticipo se realiza mediante deducciones de las actas mensuales de obra, para lo cual se puede proceder así: (i) La cuota de amortización se determina multiplicando el valor de la respectiva acta por la relación que exista entre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato; (ii) El anticipo debe legalizarse o amortizarse por lo menos un mes antes del vencimiento del plazo contractual, situación que debe ser controlada por la interven-toría; (iii) Se establece como fecha de entrega del anticipo la de disponibilidad del cheque en la caja de la Tesorería de la entidad.

Como lo anticipan la ley y la jurisprudencia la iniciación del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados, en ningún caso, al recibo del anticipo.

8.3.2. Giro, manejo, adecuada y correcta inversión

del anticipo

Para una adecuada y correcta inversión del anticipo, una vez se gire el anticipo, el contratista y el interventor designado deberán abrir una cuenta corriente conjunta a nombre del contrato. De esta cuenta, de acuerdo con la programación de la obra y las respectivas facturas que se generen en el desarrollo de la misma, se girarán los recursos necesarios para cumplir las obligaciones del contrato. Mensualmente se debe tener una relación de los cheques girados, debidamente soportada con las facturas correspondientes y el avance de los trabajos.

8.4. El AIU del contrato de obra pública

Los costos administrativos en el contrato de obra pública se relacionan con los valores representados en campamentos, gastos de oficina, personal directivo, servicios públicos, papelería, entre otros, y en la oferta generalmente se representan con la letra A del llamado AIU que está representado en un porcentaje de los costos directos.

Suficiente ilustración nos presenta el Consejo de Estado, al hacer referencia a la mayor permanencia en la obra, la obra adicional o mayor cantidad de obra que se genera y el reajuste de precios con ocasión de esa mayor permanencia.

"Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de la obra contratada, es procedente incrementar el valor del contrato para pagarlos. Para ello es necesario cuantificar el valor de la obra adicional, incorporando en el precio el porcentaje correspondiente a los costos, imprevistos y utilidad. En tratándose de la mayor cantidad de obra, se toma el valor unitario ofrecido originalmente, que debe comprender esos mismos componentes (AIU) y se multiplica por el número de unidades de obra ejecutadas en exceso. De esta manera se está pagando al contratista los costos en que incurrió por ese incremento en la ejecución de la obra contratada, dentro de los cuales se entienden comprendidos los relativos a los equipos, personal, materiales etc., que utilizó para cubrir esa obligación negocial. Cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los per- juicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios. Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse. En el caso concreto está demostrado que la mayor permanencia en la obra se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades de obra, eventos estos en los que el acuerdo para el incremento del valor del contrato y el reajuste de precios, como se indicó, cumplen la función de salvar los efectos derivados del incremento del plazo contractual" 671.

En síntesis, la AIU -Admnistración, imprevistos y utilidad-, es la fórmula que permite identificar cuánto va a obtener el contratista de utilidad, definido así:

Los costos de administración, comprenden los gastos del oferente y del futuro contratista para preparar la oferta, presentarla, y para suscribir y ejecutar el contrato. De allí que este valor incorpore el pago de cuentas administrativas tales como arrendamientos de oficinas, bodegas, equipos, pago de garantías, gastos de funcionamiento y del talento humano, prestaciones, salarios, jornales, etc.

Los imprevistos corresponden a aquellos acontecimientos normales que se pueden prever durante la formación y preparación del contrato, tales como la mayor permanencia por lluvias en épocas de inviernos, prestación de servicios de vigilancia y seguridad mientras permanezca en terrenos cierta maquinaria. En sintesis, estos riesgos normales previsibles se pactan de tal manera que si ocurren serán asumidos por el contratista, pero si no ocurren, de todas maneras el valor del imprevisto ofertado hace parte del patrimonio del contratista. Distinto ocurre con los riesgos anormales e imprevistos, que por su connotación y execpcionalidad no podrían ser cubiertos por el contratista con el AIU ofertado, ya que éstos por su naturaleza de imprevisibilidad siempre se causan por el hecho del príncipe o por la teoría de la imprevisión y en estos casos el mismo Estatuto General de Contratación dispone que serán asumidos por la Administración contratante.

De conformidad con el sistema de riesgos comunes regulado en la Ley 1150 de 2007, observamos que éstos serán asumidos de acuerdo con la matriz de riesgos de cada contrato, esto es, unos serán asumidos exclusivamente por el contratista particular o por la administración contratante, y en otros contratos el riesgo será compartido porcen- tualmente según la matriz de riesgo que adopte el contrato.

Con lo anterior, podemos concluír que existen cuatro tipos de riesgos contractuales, asi: Los primeros, son los riesgos previsibles y normales cubiertos por el porcentaje del Imprevisto contenido en el AIU del contrato; los segundos, los riesgos comunes previsibles que se incorporan en la matriz de riesgo y que luego constituyen una estipulación contractual, de tal manera que se identifican, se asignan y se distribuyen según la parte que los pueda controlar, ya sea exclusivamente o de manera compartida; los terceros, son los riesgos imprevisibles, que cuando ocurren deben ser asumidos por la administración contratante, y por tanto debe restablecer el equilibrio económico del contrato ya sea por la teoría del hecho del príncipe o causas directas o indirectas al contratao imputables al contratante público, o por la teoría de la imprevisión; y cuarto, los riesgos asegurables del contrato estatal, amparados en el rubro, siniestro, porcentaje, cuantía y hecho generador a través del contrato mercantil o comercial de seguros.

8.5. La TIR en el contrato de concesión de infraestructuras del transporte

El contrato de concesión, es esencialmente un negocio financiero, a partir del diseño, construcción, mantenimiento y operación de una obra pública, inserta en el sistema de transporte o sistema vial, que es el caso que nos ocupa.

El concesionario ya directa o indirectamente realiza una inversión para financiar el contrato estatal de concesión, a cambio de una remuneración, que consiste en el mecanismo pactado para el retorno del capital, actualizado, más la utilidad del concesionario e inversionista. En el contrato de concesión no se pacta un AIU -Administración, Imprevistos y Utilidad- propiamente dicho, en la medida en que en el contrato de obra pública se trata de una prestación financiada en su totalidad por el Estado. Implica ello que la obra pública tiene unos costos directos e indirectos, y ello implica que el presupuesto total de la obra debe contener, a más de los costos para la construcción en sí mismo de la obra, todo aquello en que incurra el contratista para la administración, costos de imprevistos y la utilidad, que debe ser incorporada en el valor total del proyecto.

En el contrato de concesión, es claro que igualmente el concesionario tiene costos directos e indirectos asociados al proyecto, y que igualmente incurre en costos de Administración, en imprevistos y en una utilidad. Pero el manejo del AIU en el contrato de concesión hace parte en términos de oportunidad de inversión de eso que llamamos flujos positivos o negativos del proyecto, esto es ingresos y egresos del negocio concesional.

Esta claro, entonces, que los costos o gastos de administración y de imprevistos en el contrato de concesión son flujos negativos o egresos del proyecto y que por tanto hacen parte de la estructura presupuestal, contable y del balance del contrato. Pero como en este caso las concesiones, ya sean de financiación mixta o privada, lo único que se remunera y se retorna es la inversión privada, entonces las cifras del proyecto se manejan a través de la TIR, esto es la tasa interna de retorno de la inversión realizada en el proyecto. Esto es financieramente la concesión es rentable si alcanza la TIR prevista, esto es, el concesionario rea-lizó una inversión que debe recuperar en términos de capital actualizado a más de la utilidad que le deja el proyecto, tanto por períodos parciales como por períodos definitivos a lo largo del horizonte del proyecto.

Téngase en cuenta que en los contratos de concesión de obra pública de infraestructura de transporte de financiación mixta, el retorno del capital de aporte público se hace luego de la reversión, es decir, una vez termine el contrato de concesión y los bienes afectados pasen a ser propiedad del Estado, según lo dispone la Ley 105 de 1993.

En los contratos de obra pública se puede adicionar el 50% de su valor inicial expresado en salarios mínimos, así como también se puede suscribir contrato adicional para obras complementarias; adición al contrato para construir más cantidad de items de los inicialmente pactados con el límite del 50%; y las mayores cantidades de obra, previa disponibilidad y registro presupuestal, sin el límite del 50%, cuando por causas ajenas a las partes, tales como fuerza mayor, caso fortuito, necesidades de interés público y de prestación de servicios y razones de orden público, así lo requieran.

En el contrato de concesión de obra pública de infraestructura de transporte, las obras complementarias, la construcción de más cantidad de obras a las previstas en los items previstos inicialmente, o las mayores cantidades de obra de items no previstos, suponen la rene-gociación de la concesión, en los términos en que lo dispone la Ley 1150 de 2007, denominado adición de la concesión hasta por el 60% de su plazo inicial, previo concepto favorable del CONPES -Consejo Nacional de Política Económica y Social-.

Segunda Parte

El régimen jurídico de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de este trabajo se centra en el tema de "La adecuada identificación, tipificación, asignación y distribución de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano", a partir de la experiencia colombiana y sin perder de vista lo que implica este asunto en otras latitudes como una de las más complejas aristas de la contratación pública, conlleva al examen de los procesos de planeación, contractual, de todo el alistamiento y preparación de todas las fases de formación del contrato, su ejecución e inclusive el tema pos-contractual, de cara al logro de procesos contractuales más eficientes, de mayor calidad contractual y social, en términos de costos presentes y futuros que deben asumir las entidades públicas frente a los riesgos contractuales que de no preverse adecuadamente tienden a convertirse en una fuente de de-sangre del patrimonio público, y como consecuencia de ello se produce inseguridad jurídica para las partes y se rompe la estructura esencial al contrato estatal: el equilibrio o la ecuación económica y financiera del contrato.

Es inocultable que una de las grandes dificultades del sistema contractual colombiano y particularmente de los contratos de obra pública se relaciona, como se anuncia previamente, con el deficiente sistema de planeación y de previsión de riesgos en las etapas pre-contractuales, de ejecución contractual y post-contractual. De allí, las constantes reclamaciones económicas de los contratistas, que cuando se trata de macro o mega proyectos de infraestructura pública, inclusive llegan a los más altos tribunales, significando que hasta la reclamación se hace más onerosa justamente a causa del conflicto que se judi-cializa.

La no previsión oportuna de riesgos, igualmente conlleva a la alteración sistemática de las cláusulas iniciales u originales del contrato escritas en los pliegos de condiciones para la licitación pública; por ejemplo, cuando se aducen mayores cantidades de obra, requerimiento de prórrogas constantes o de adiciones en valor y plazo que finalmente modifican las condiciones pactadas, convirtiéndose en una práctica nociva para el contrato, descolocando su vocación natural de cumplir lo pactado en el estricto sentido de la letra del contrato.

En Colombia, después de la promulgación de la Constitución Política de 1991, se expidió el Estatuto de la Contratación Estatal -Ley 80 de 1993-. Esta Ley ha sido reglamentada por un abundante número de Decretos y últimamente se expidió la Ley 1150 de 2007, la cual introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Esta Ley 1150 ha sido reglamentada por los Decretos 066 del 16 de enero de 2008, derogado por el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008, y por los Decretos 1170 del 14 de abril de 2008; 4444 del 25 de noviembre de 2008; 4828 del 24 de diciembre de 2008 y 4881 del 31 de diciembre de 2008.

En ese transcurrir de expedición de normas, en un ordenamiento jurídico como el colombiano, que goza de un excesivo reglamentarismo y un sistema normativo monumental, los esfuerzos legislativos buscan desde hace años, particularmente en materia contractual, implemen-tar instrumentos tendientes a buscar mayor transparencia y objetividad en la escogencia de contratistas del Estado, y es la Ley 1150 mencionada la que señala que a partir del 17 de enero de 2008, debe "realizarse un estudio de los riesgos de la contratación estatal a través de su tipificación, de su asignación y de su estimación. El nuevo dispositivo legal es un elemento esencial para la planeación del contrato; con base en él, las partes conocen desde el principio cuáles son las eventualidades que rodean la ejecución de cada contrato en particular y a cuál de ellas corresponde prevenirlas y conjurarlas. De tal forma, es también un mecanismo para evitar descalabros al patrimonio público, pues quedará claro desde la etapa precontractual bajo qué circunstancias el Estado o el particular deberán afrontar los efectos económicos de los riesgos" 672 (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Y no se trata entonces de falta de normas sino realmente de la omisión de éstas, porque ya para el año 2002 el Decreto Nacional 2170, derogado por el artículo 83 del Decreto 066 de 2008, en su artículo 8, señalaba: "En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del ar-tículo 25 de la Ley 80 de 1993 673, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Con en el transcurrir del tiempo, al aplicar las instituciones públicas esta norma al régimen contractual, simplemente la gestión se limitó a cubrir los riesgos a partir de las garantías o pólizas, vigencias y cuantías que corresponde constituir al contratista, desestimando la importancia de los procesos de planeación y ejecución del contrato tendientes los primeros a evidenciar y prevenir a partir de los estudios de riesgo lo que puede acontecer durante la ejecución del contrato, y lo segundo la ejecución del objeto y obligaciones contractuales con eficiencia y calidad en la gestión del contrato.

Sin duda, tal interpretación y aplicación de la norma han traído grandes pérdidas económicas y negativas percepciones ciudadanas respecto de la eficiencia de lo público, sobre todo cuando se trata de ejecución de obras públicas de interés general o social, y han venido creando una especie de "anarquía contractual", que desde la visión del contratista todo imprevisto causa desequilibrio económico en detrimento del presupuesto público.

En ese sentido, también el panorama contractual presenta una gran inestabilidad de lo pactado por las partes y se suceden sucesivas modificaciones al clausulado del contrato que a su vez produce inseguridad jurídica para las partes y para terceros, que esperan una gestión pública eficiente tanto de parte de la administración como de los contratistas.

Lo anterior desvirtúa el acuerdo inicial u original que han suscrito las partes y que sólo por vía de excepción debería ser modificado parcialmente.

En el devenir de ese panorama, el legislador modificó la norma original, esto es, el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 674 y en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 estableció: "De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

"En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

La actividad contractual pública, no pocos acontecimientos dolorosos ha dejado a la sociedad. Quizás el más paradigmático caso está en la infortunada y lamentable muerte de 21 niños del Colegio Agustiniano Norte en la ciudad de Bogotá, que murieron bajo el peso mortífero de una máquina de propiedad de un consorcio constructor de las obras de TransMilenio, tramo II de la troncal de Suba – Fase 2 (sistema público de transporte urbano), cuando regresaban de estudiar en su bus escolar de camino al reencuentro diario con sus familias. Esa fatídica tarde del mes de abril del año 2005, dejó una impronta en la sociedad colombiana, y conllevó el repudio por la falta de previsión, sin que esa haya sido la única situación en que se han perdido vidas humanas en el transcurso de construcción de obras públicas. Sobre este caso, hace muy pocos días, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de Cundinamarca se pronunció, ordenando al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- de Bogotá y al consorcio Alianza Suba el pago de una importante suma económica a una de las familias de los niños víctimas que falleció en la tragedia del Colegio Agustiniano de Bogotá. Se trató entonces, sentenció el alto Tribunal, de una falla en el servicio. Hasta hoy, tres familias continúan debatiendo en un proceso judicial los perjuicios y pidiendo reparación en representación de sus hijos víctimas mientras continúan causas de responsabilidad penal por homicidio culposo para el director general del proyecto, el despachador de maquinaria y el conductor de la demoledora de asfalto que provocó el accidente y acabó con la vida de los niños, un profesor y el conductor del bus escolar.

Atendiendo todo lo anterior, y con la preocupación constante de prevenir en todo lo posible el acaecer de cualquier riesgo contractual que ponga en peligro la calidad de las obras y por supuesto que elimine cualquier riesgo previsible que cause afectación a los derechos individuales de las personas o colectivos de la sociedad, se justifica investigar acerca no sólo de la evolución normativa sobre la figura de la configuración del riesgo contractual en la legislación colombiana, sino aprender de la experiencia práctica, en la medida en que las empresas colombianas también han desarrollado dispositivos que aseguren al máximo la seguridad jurídica del contrato, su equilibrio económico y la garantía de que el interés público o general se vea realmente protegido a partir de obras que generen desarrollo y bienestar general en la sociedad y crecimiento económico para el país.

En ese escenario de lo deseable y de lo posible, se evita que el Estado asuma cargas onerosas que con un buen sistema de planeación contractual y de previsión de riesgos maximiza la intervención y el presupuesto público, orientando su ejecución como inversión pública más que gasto público, comoquiera que toda obra pública debidamente planificada y ejecutada tiene como consecuencia inmediata el bienestar y progreso de la comunidad.

Por el abordaje de las fuentes, la investigación en el orden jurídico se hará desde la Constitución Política, el Derecho Internacional, las normas nacionales, la jurisprudencia y la doctrina comparada. Desde el punto de vista práctico la investigación en el orden exploratorio-analítico se aborda acudiendo a la fuente directa de la experiencia contractual de empresas del Estado.

Cabe advertir que la doctrina y literatura jurídica, en el Derecho Público, sobre el tema de investigación, son escasas por no decir, tremendamente precarias, por lo que es necesario recurrir al Derecho Privado, especialmente al Derecho de Obligaciones, así como a la Teoría del Equilibrio Económico o Financiero Contractual en armonía con los dispositivos normativos vigentes, particularmente la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios.

Con lo anterior, se pretende dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en el proyecto de investigación que básicamente se sintetizan así: (i) ¿El régimen contractual y el contenido y alcance de los riesgos ordinarios o comunes y especiales del contrato estatal cuentan con las herramientas jurídicas suficientes para la protección del patrimonio público y de la garantía del principio de colaboración de los particulares en la contratación estatal en Colombia? y (ii) ¿El Estado Colombiano cuenta con el diseño de una Política del Riesgo Contractual que permita prever detrimentos del erario causados por el deficiente manejo de los riesgos en el proceso precontractual, contractual y poscontractual?

Capítulo Primero

El régimen jurídico de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano

Esta primera parte tiene por fin acercarse a conceptos esenciales del riesgo desde el Derecho Comparado y muy particularmente desde las normas y la Doctrina española, la cual es un referente de mucho valor para los estudios jurídicos colombianos que intentan aproximaciones tanto jurídicas como prácticas, si se tienen en cuenta las experiencias de grandes proyectos particularmente de obra pública y de in-fraestructuras del transporte en la Unión Europea, que están a la van- guardia de proyectos hoy por hoy considerados como ejemplares en desarrollo y financiación, con esquemas de previsión de riesgos más puntuales y menos asediados por inestabilidad de orden político o geográfico como ocurre particularmente en Colombia, lo cual define también la disponibilidad de importantes presupuestos que responden de otra forma a las expectativas sociales y económicas de un mundo cada vez más globalizado en el que la previsión, atenuación de riesgos es fundamental, con componentes como el ambiental, o con grandes acuerdos multilaterales para fortalecer la conectividad, el tráfico comercial y la apertura de mercados y Tratados de Libre Comercio entre países de Europa y América Latina, con grandes inversiones, en las que la inversión en grandes obras de infraestructura resulta fundamental en torno a la movilización de materias primas y productos, generación de empleo y desarrollo y crecimiento sostenible, etc.

En ese contexto, el tema de riesgos es central en materia contractual y casi todas las previsiones quedan en manos de las partes, del contenido de los pliegos de condiciones y del texto del contrato, gracias a la escasez y precariedad de las fuentes.

1.1. La política pública para el manejo del riesgo contractual

Lo deseable, en materia de política pública, por el sencillo principio de coherencia y sostenibilidad de los mejores modelos de gestión estatal, es que las políticas en todos los campos de la esfera que se regula tenga el carácter de política de Estado y no simplemente de política de Gobierno, porque eso es tanto como someter el rumbo de la actividad pública al entendimiento, interés, capricho o simpatía del gobernante, en la temporalidad de su permanencia en el poder y en un determinado campo de la actividad pública.

En ese sentido, en Colombia las normas contractuales han tenido una apreciable estabilidad, pero han gozado de un excesivo reglamen-tarismo, que hacen complejo no sólo el campo de estudios jurídicos, que no cuenta con una tradición histórica importante, sino la práctica contractual en términos de los referentes que tienen los contratistas y los ciudadanos para conocer de forma clara y expedita sus derechos y obligaciones, de manera sencilla y comprensiva.

Por eso, el Consejo de Política Económica y Social -CONPES- y el Consejo de Política Fiscal -CONFIS-, han hecho esfuerzos para que los criterios en el ámbito de la contratación sean comprensibles y posibles en el desarrollo de la contratación estatal.

De forma específica entonces los Documentos CONPES DNP 3107 y 3133 de 2001, se han ocupado de la política pública de los riesgos contractuales según la tipología del contrato.

El primer Documento que data del 3 de abril de 2001, esto es el CONPES 3107, hace referencia a la "Política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura" y se dirige a proyectos de participación privada en infraestructura, en los sectores de: (1) transporte, (2) energía, (3) comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento básico.

La normatividad y los lineamentos de los Documentos CONPES se orientan a estructurar los proyectos y la adecuada asignación de riesgos entre las partes en los contratos con base en información suficiente y se constituyen en una herramienta metodológica tendiente a fortalecer los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura; esto significa que al minimizar los riesgos mayor será la confianza inversionista privada en las obras públicas y en los proyectos de infraestructura.

Ahora bien, la Ley 448 del 21 de julio de 1998 adoptó medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y dictó otras disposiciones en materia de endeudamiento público. Esta Ley ordenó que, de acuerdo con la Ley Nacional de Presupuesto, la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden deben incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo. Se entiende en el contexto de esta Ley por obligaciones contingentes las obligaciones pecuniarias sometidas a condición, y se creó el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la fiduciaria La Previsora.

El objeto del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales es atender las obligaciones contingentes de las Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Decreto Nacional 423 del 14 de marzo de 2001, en su artículo 6, definió como obligaciones contingentes "aquellas en virtud de las cuales alguna de las entidades señaladas en el ar-tículo noveno del presente Decreto, estipula contractualmente a favor de su contratista el pago de una suma de dinero, determinada o determinable a partir de factores identificados, por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto". Las Entidades sometidas al régimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado, son: (1) La Nación; (2) Los establecimientos públicos, (3) Las empresas industriales y comerciales del Estado; (4) Las sociedades de economía mixta en las que la participación estatal sea de más del 75%; (5) Las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (6) Las corporaciones autónomas regionales; (7) Los departamentos, los municipios, los distritos y el Distrito Capital de Bogotá; (8) Las entidades estatales indicadas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º de los niveles departamental, municipal y distrital; (9) Las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en las que el componente de capital público sea igual o superior al 75%, y (10) Las sociedades públicas.

El artículo 10 de la citada Ley 448 se ocupó de los sectores de riesgo y señaló que el Fondo de contingencias contractuales de las entidades estatales debe atender las obligaciones contingentes que contraigan las entidades sometidas al régimen establecido en dicha Ley, en virtud de la celebración de los contratos indicados en el artículo 22 de la Ley 185 de 1995 675; esto es, que en dicha norma se establece, que para efectos de la autorización de la apertura de procesos de licitación o concursos, públicos o privados, de contratos de concesión y de aquellos contratos que desarrollen esquemas de participación privada en proyectos de infraestructura y servicios públicos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá establecer requerimientos mínimos y procedimientos generales destinados a facilitar dichos procesos y asegurar que los términos financieros de los mismos sean convenientes para el país, precisando la norma que bien sea que este tipo de contratos se rijan por el estatuto general de contratación de la administración pública o por disposiciones contractuales especiales, en relación, entre otros sectores, con el de infraestructura de transporte.

En cuanto a la política de riesgo contractual del Estado, los ar-tículos 15 a 18 de la citada Ley 448, son claros al establecer que las entidades estatales deben ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo y que al Consejo de Política Económica y Social, CONPES, le corresponde orientar la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio según el cual les corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.

Son funciones del CONPES, en materia de política de riesgo contractual del Estado, recomendar las directrices que deben seguir las entidades estatales al estructurar proyectos, con participación de capital privado en infraestructura y, de manera específica, en lo concerniente a los riesgos que puedan asumir contractualmente como obligaciones contingentes.

En ese orden de ideas, el CONPES revisa por lo menos una vez al año los lineamientos que determinan la política de riesgo a lo establecido por el Decreto Nacional 423, con el fin de asegurar su adaptación a la realidad de la contratación estatal del país.

Cuando se trate de contratos a cargo de las entidades del orden nacional o descentralizado del mismo nivel, la dependencia de planeación del organismo rector del respectivo sector administrativo deberá conceptuar sobre la adecuación de tales contratos a la política de riesgo contractual del Estado establecida por el CONPES.

De igual manera, las dependencias de planeación de las entidades territoriales deberán emitir concepto acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y de sus descentralizadas a la política de riesgo contractual del Estado señalada por el CONPES.

La aplicación de esta normatividad y de los lineamientos expresados en este documento para la estructuración de proyectos y la adecuada asignación de riesgos entre las partes en los contratos con base en información suficiente, son una herramienta metodológica que permitirá fortalecer los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura.

Cabe señalar, tal como lo destaca el Documento CONPES 3107, que los procesos de vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de Infraestructura en Colombia, se iniciaron a partir de 1991, cuando la nueva Constitución Política abrió el espacio para ello.

En el Sector Transporte, es necesario recordar que en el año 1993 fueron sancionadas las Leyes 80 del 28 de octubre que expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la Ley 105 del 30 de diciembre, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales y se reglamentó la planeación en el sector transporte, ampliando así las posibilidades de participación privada al reglamentar los contratos de concesión.

Así, bajo esta nueva legislación, se inició la ejecución de los primeros proyectos con participación privada para la provisión de infraestructura. Según la información suministrada en el citado Documento CONPES, en esta primera etapa de vinculación de capital privado se construyeron 1500 KM de red troncal de gasoductos; se cons- truyeron y/o rehabilitaron 1740 Km de carreteras, que representan el 11 % de la red troncal. En suma, en un período de 6 años se generó un nivel de inversión en obras cercano a 9 billones de pesos de 2000.

El propio CONPES revela que si bien fue posible alcanzar unas ambiciosas metas físicas, recientemente se ha generado un considerable impacto fiscal, producto de las garantías otorgadas en estos contratos. Sin embargo, dado el desarrollo existente en cuanto a marco regulatorio, la poca y reciente experiencia nacional e internacional sobre la ejecución de este tipo de proyectos y la situación de la economía que tuvo un impacto importante en las proyecciones de la demanda para todos los servicios, dichos proyectos no habrían podido ser ejecutados en el esquema de participación privada sin garantías, dado que existían riesgos que no podían ser transferidos al inversionista en estas condiciones. Es claro que tampoco hubieran podido ejecutarse bajo el esquema de inversión pública, dadas las restricciones fiscales existentes.

Las garantías generalmente eran de riesgo comercial. En el caso específico de carreteras fueron otorgadas también garantías de sobre-costos de construcción.

De otra parte, la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y la Ley 143 del 11 de julio del mismo año, que reguló el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, concedió unas autorizaciones y dictó otras disposiciones en materia energética, y el desarrollo posterior de las mismas, aclararon las reglas del juego en cuanto al rol y la forma en que debe actuar cada uno de los agentes, lo cual hizo que los esquemas de asignación de riesgos en los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura también se haya modificado en el tiempo 676. Uno de esos ejemplos, es justamente lo acontecido en el sub-sector de carreteras en Colombia, el cual mantiene en cabeza de las entidades estatales algunos de los riesgos. Ahora bien, con el desarrollo reciente en la estruc-turación de este tipo de proyectos se han podido transferir al inversionista privado el riesgo comercial, el riesgo de construcción, el riesgo de financiación 677 y en parte los riesgos de predios y ambiental 678.

Pues bien, respecto a los Lineamientos Generales de Política de Riesgos en Proyectos de Infraestructura, de acuerdo con los criterios fijados por el Documento CONPES 3107, la evaluación de los proyectos o inversiones privadas en infraestructura, así como su estructura y viabilidad financiera, se realiza sobre la base de una proyección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción y operación, así como de los ingresos esperados. Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de financiación, en las que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los empréstitos 679.

Conceptos fundamentales para comprender los riesgos contractuales se aprecian en el CONPES en comento; estos son:

(1) Asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos.

(2) Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos.

(3) El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos alea-torios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos 680.

Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo 681.

Aun cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo por cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado de este costo 682.

Según las particularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de mitigación de su impacto y de cobertura, así como su asignación a los distintos agentes invo-lucrados 683.

Ahora bien, el CONPES 3107, también nos ilustra sobre los principales riesgos identificados en los esquemas de participación privada y/o vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura, así:

1.1.1. Riesgo comercial 684

El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a:

(i) La demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada;

(ii) La imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio.

Riesgo de demanda: Este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías sustitutas, entre otros.

Riesgo de cartera: Se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasión del mismo (pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor del esperado.

1.1.2. Riesgos de construcción 685

Se refiere a la probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes:

(i) Cantidades de obra: Sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas;

(ii) Precios: Sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión son distintos a los previstos;

(iii) Plazo: Sucede cuando la obra se realiza en un tiempo distinto al inicialmente previsto.

Durante la etapa de preinversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto.

Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo 686. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías.

En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable 687 para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige al ejecutor del proyecto el cumplimiento de requisitos de experiencia en diseño, construcción y de puesta en marcha, acordes con las características técnicas del proyecto.

1.1.3. Riesgos de operación 688

El riesgo de operación se refiere al no cumplimiento de los pará-metros de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los in-sumos; y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros.

El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce a un incremento de los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio de que éste tiene mayor control sobre la operación, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales este riesgo puede ser compartido, como en el caso de la actividad aérea. Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento del requisito de experiencia en operación y capacidad técnica.

1.1.4. Riesgos financieros 689

Este riesgo tiene dos componentes:

(i) El riesgo de consecución de financiación;

(ii) Riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja. En general, el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado.

Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de servicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos empréstitos con el sector financiero. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtención de financiación de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto.

Las entidades estatales podrán diseñar soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del Decreto Nacional 423 de 2001 690, por un período de tiempo limitado, y así facilitar la obtención de financiación en condiciones más favorables en términos de plazos, períodos de gracia y tasas de interés. En la medida que este tipo de soportes de liquidez estén dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre del proyecto, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.

1.1.5. Riesgo cambiario 691

El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso colombiano.

La financiación en divisas puede ser más conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado.

Para proyectos con altos requerimientos de inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigación las entidades estatales podrán estructurar mecanismos tales como soportes financieros, según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales fal-tantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiación externa del proyecto en condiciones más favorables. En la medida que este tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.

1.1.6. Riesgos regulatorios 692

En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas.

En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos, se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.

De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioconómica, como sucede en los proyectos de agua potable y saneamiento básico, en donde se afecte la estructura de ingresos de los contratos, éste debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definición. Este riesgo no podrá ser pagado a través del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificación municipal debe ser compensada con recursos territoriales.

1.1.7. Riesgos de fuerza mayor 693

Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato. Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto. Se pueden presentar:

(a) Riesgos de fuerza mayor asegurables: Éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables; por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado.

(b) Riesgo de fuerza mayor políticos no asegurables: Se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos. Sólo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura. De no ser así, se les dará el mismo tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona más adelante en el literal j).

Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.

1.1.8. Riesgo de adquisición de predios 694

Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos.

El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios.

1.1.9. Riesgo ambiental

Ahora bien, el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembre de 2001, modificó la Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura establecida en el Documento CONPES 3107 de abril de 2001. Así el citado CONPES Documento 3133, específicamente, aclara los Lineamientos Generales de Política de Riesgo por Obligaciones Ambientales, para establecer:

(a) Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, el inversionista privado asumirá los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental.

(b) Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecuto-riada antes del cierre de la licitación y ésta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumirá los costos que implique esta modificación.

(c) El riesgo de que, durante la ejecución, la operación y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental será asumido por el inversionista privado.

(d) Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, los costos por obligaciones ambientales se deberán estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad estatal podrá asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten su-periores a lo estimado. Como lineamiento de política se recomien-da que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos.

(e) Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la licitación, sólo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto. Como lineamiento de política se recomienda que las obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con recursos del Fondo de Contingencias 695.

1.1.10. Riesgo soberano o político 696

Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, este riesgo es asumido tradicionalmente por el inversionista privado.

En cuanto a los Criterios de Asignación de Riesgos, el CONPES 3107 establece que los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto de que estos deben ser asumidos:

(i) Por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos;

(ii) Por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación.

Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos.