La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (página 14)

Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o el privado quien tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejores conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y las condiciones del país en un determinado momento.

Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversión 697 que permitan contar con un nivel de información adecuado y suficiente para una correcta estructuración de los proyectos. El esquema contractual de asignación de riesgos entre las partes tiene una relación directa con la información conocida.

Un desarrollo contractual, resultado de la estructuración de los proyectos, permite contar con reglas claras entre las partes, y minimizar las razones para futuros conflictos. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos, con el propósito de definir la responsabilidad de la entidad estatal contratante frente a los riesgos que asume.

La Política fijada a través del Documento CONPES 3107, también se ocupó de señalar los Criterios de Estructuración Técnica, Legal y Financiera de los Proyectos 698, precisando que su resultado se refleja en las bases contractuales del proceso de vinculación de capital privado. Como consecuencia de lo anterior, se asegura la identificación, asignación y compensación de los riesgos. Como complemento a este análisis, el proceso de selección del contratista e inversionistas debe asegurar el cumplimiento de los principios de competencia y transparencia.

Los lineamientos de política para la estructuración de procesos de participación privada son igualmente aplicables a los procesos de capitalización y privatización, los cuales tienen un marco regulatorio definido.

El apoyo y acompañamiento de asesores especializados en estructurar los procesos es fundamental en la formulación de la estructura técnica, legal y financiera. Igualmente, para la promoción, la identificación de proponentes e inversionistas idóneos, nacionales e interna- cionales; la divulgación de las bases contractuales; la implementación de los esquemas, y el acompañamiento, si lo hubiere, durante los procesos de transferencia de activos y cierre financiero.

1.1.11. Aspectos técnicos, legales y financieros de la estructuración del proceso de contratación de obra pública y de concesión 699

Antes de iniciar procesos de participación privada en infraestructura, es necesario que las entidades estatales definan con claridad los objetivos y el alcance de esta vinculación; evalúen el estado del sistema y de la entidad prestadora del servicio; y determinen los requerimientos de inversión, para que se garantice la provisión de servicios de infraestructura en niveles adecuados de cobertura, calidad y oportunidad.

Con base en estudios de preinversión se debe contar, entre otros, con información sobre posibles fuentes esperadas de ingreso. Esto es, tarifas, peajes, valorización, tasas por la prestación del servicio, derechos y aportes de recursos públicos, nacionales y municipales; de igual manera se debe conocer la estructura esperada de costos, los esquemas de operación y los aspectos legales y regulatorios que afectan el proyecto.

(a) Estudios técnicos: La estructuración debe considerar de manera detallada el estado de los sistemas, la capacidad instalada, las alternativas tecnológicas, la estructura de costos y de gestión de las empresas, la composición de la demanda, los estudios de ingeniería de las obras, cronogramas de ejecución, indicadores de gestión, manuales de aseguramiento de calidad y las especificaciones de las obras, entre otros. Con base en esta información se definirán las especificaciones mínimas funcionales del servicio, los indicadores de servicio y de cobertura, y la respectiva estimación de costos para las inversiones definidas en el proyecto.

La estructuración técnica debe incluir la evaluación de los requerimientos de inversión en el horizonte de análisis del proyecto. Esta evaluación debe permitir la definición del momento óptimo para las inversiones, de acuerdo con indicadores de nivel de servicio y de demanda esperados del proyecto. A partir de lo anterior se debe establecer los elementos técnicos que permitan realizar una clara definición contractual para la realización gradual de las obras 700.

(b) Aspectos legales: A través del análisis legal se debe definir la estructura de los contratos, incluida la asignación de responsabilidades respecto a los riesgos del proyecto. En el caso de nuevos procesos se debe contar con el análisis del marco legal y regu-latorio vigente que incide sobre el desarrollo de los mismos. En el caso de entidades existentes, se debe contar, además, con la evaluación de las obligaciones legales con el objeto de establecer las contingencias legales (demandas o litigios), y determinar los pasivos ocultos, en el caso de enajenación de activos. En este sentido, se deben analizar los aspectos laborales, comerciales, tributarios; las restricciones de la regulación, tarifas, tasas producto de la prestación del servicio, requerimientos ambientales, registros, subsidios, mecanismos de compensación, entre otros.

(c) Aspectos financieros: La evaluación financiera deberá determinar las fuentes de pago y las necesidades de recursos para la financiación de los proyectos. Estas fuentes provienen de ingresos propios del proyecto, las cuales se estiman a partir de los estudios de demanda; así mismo, de fuentes externas, como es el caso de aportes presupuestales, en caso de ser requeridos 701. El análisis debe establecer las condiciones en que se comprometan o enajenen los activos estatales existentes, y analizar la conveniencia de incluir la financiación de obligaciones laborales, con proveedores y otras obligaciones vigentes con el sector financiero. Esto permite cuantificar los pasivos, así como establecer, de ser el caso, el valor de la cesión o pignoración de activos.

Con base en el análisis de los aspectos mencionados, reflejados en una evaluación financiera y en los respectivos análisis de sensibilidad, se define la modalidad de participación privada que se adecue mejor a las condiciones del proyecto. La estructura final del proyecto se concretará en los pliegos de condiciones y la minuta de contratos.

La culminación infructuosa de procesos de vinculación del sector privado en proyectos de infraestructura debe demandar un análisis por parte de la entidad contratante sobre las causas que impidieron la presentación de propuestas satisfactorias. Con el fin de preservar los beneficios económicos producto de la competencia, se recomienda la reapertura del proceso de convocatoria incluyendo el ajuste de los aspectos técnicos, legales y financieros que requiera la estructuración del proyecto, en lugar de optar por una adjudicación directa.

1.1.12. Proceso de selección y contratación 702

Los procesos de participación privada deberán ceñirse a las reglas de libre concurrencia, propiciar la competencia entre oferentes idóneos, cumplir con criterios de transparencia y selección objetiva, y tener una clara asignación de riesgos, obligaciones y sanciones entre las partes; se deberán considerar los siguientes criterios:

1. Condiciones mínimas de los oferentes. Los proponentes deben demostrar solvencia financiera y experiencia técnica idónea y concordante con los objetivos de la vinculación privada en la prestación de estos servicios.

2. Promoción y publicidad de los procesos. Con el fin de asegurar la concurrencia de proponentes, es importante realizar una amplia promoción de los procesos ante potenciales constructores, proveedores de tecnologías y equipos, operadores o inversio-nistas nacionales e internacionales, de acuerdo con la identificación de los mercados objetivo. Se debe disponer y recopilar la información del proyecto para que esté oportunamente a disposición de los potenciales proponentes. Así mismo es recomendable contar con una página en Internet con información sobre proyecto y las respectivas bases contractuales.

3. Plazos para elaboración de propuestas y divulgación de bases contractuales. En los términos de la convocatoria se debe establecer un lapso suficiente para elaborar las propuestas, de acuerdo con el alcance y dificultad que demande el proceso. Así mismo, se debe permitir a los interesados conocer las bases contractuales, establecer plazos y tiempos suficientes para realizar audiencias de aclaración.

4. Criterios de selección. Se deben garantizar criterios objetivos para asegurar transparencia y competencia para obtener mayores beneficios económicos. Se debe minimizar el número de criterios económicos de selección, según el tipo de contrato y las características del respectivo sector. Esto permite simplificar el proceso de selección, capturar economías de escala en la adjudicación y hacer más transparente el proceso de selección de las propuestas.

5. Terminación anticipada de los contratos. Debe quedar claramente establecido en los contratos los eventos de terminación anticipada, (i) por causas del contratista; (ii) por causas de la entidad estatal; (iii) por fuerza mayor; o (iv) por mutuo acuerdo de las partes. Así mismo se debe establecer en los contratos los términos en los cuales se llevará a cabo dicha terminación 703. Estos eventos no deben ser manejados a través del Fondo de Contingencias. Es conveniente establecer en el contrato la opción para el Estado de terminar anticipadamente el contrato 704.

1.1.13. Seguimiento a los contratos 705

Quizás el aspecto más importante en todo este proceso es contar con las herramientas metodológicas y el equipo de personal capacitado para hacer un efectivo seguimiento de los contratos. Esto permite anticipar problemas en la ejecución de los proyectos y estudiar soluciones. Adicionalmente es fundamental ejercer un estricto control de las obligaciones de las partes para alcanzar los beneficios previstos del proyecto.

Ahora bien, los Lineamientos de Política de Riesgo Contractual Sectorial para Transporte que presenta el Documento CONPES 3107, son los siguientes:

Tipo de riesgo

Sector transporte 706

Compra de predios

El mayor valor de los predios y su cronograma de disponibilidad por encima de lo previsto en los contratos estará a cargo de la Entidad Estatal. La gestión de la compra es compartida entre las partes. Deberá estar a cargo del concesionario toda la gestión de la compra y la financiación. En casos en que se requiera acudir al proceso de expropiación, de acuerdo con el marco legal vigente, esta labor será adelantada por la Entidad Estatal.

Licencias ambientales y/o permisos ambientales.

En caso de contar con las Licencias y Permisos Ambientales, previo al cierre de los procesos licitatorios, los derechos y obligaciones que se deriven de los mismos serán asumidos por el concesionario. Para proyectos de carreteras, en caso de no contar con las Licencias y/o planes de manejo ambiental, el valor de los costos ambientales por encima de lo previsto en los contratos estará a cargo de la Entidad Estatal. Estas Licencias y/o Permisos Ambientales se deben obtener antes de iniciar la construcción. En caso de requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, el riesgo será asumido por el inversionista privado. Es el caso de proyectos de concesiones viales, donde bajo el esquema de gradualidad de obras se requiere modificar la licencias ambiental del proyecto. En todo caso, los permisos por explotación de fuentes de material estarán a cargo del concesionario.

Fuerza mayor

Los riesgos de fuerza mayor asegu-rables estarán a cargo del concesio-nario.

Los riesgos de fuerza mayor no ase-gurables estarán a cargo de la Nación.

Político

A cargo del concesionario.

Lo anterior, en síntesis, define la Política Pública de Manejo de Riesgo Contractual del Estado en los Procesos de Participación Privada en Infraestructura en Colombia.

1.2. El régimen jurídico del riesgo contractual en Colombia

El análisis de la configuración de los riesgos debe realizarse en todos los procesos contractuales que se realicen por licitación pública 707 o de selección abreviada superior a la menor cuantía de las entidades públicas 708; esto indica la consideración de un nuevo requisito del contrato estatal, el cual requiere el más riguroso y pormenorizado estudio de la configuración de posibles riesgos durante la ejecución del contrato, exigencia que hoy por hoy se considera mecanismo de protección al patrimonio público, al equilibrio económico del contrato, al principio de eficiencia contractual, a la seguridad jurídica para las partes y muy seguramente a la descongestión de la jurisdicción contencioso-administrativa 709, lo cual ha de reflejarse no solamente en la calidad de la actividad contractual pública sino en la rigurosa escogencia y selección de los contratistas así como de observancia de los principios que rigen la función pública 710 y la actividad contractual 711.

Pero además, la teoría del riesgo contractual se encuentra presente en la legislación colombiana, particularmente en los Estatutos Civil, Comercial y Contractual.

1.3. Los riesgos en Colombia a partir del Código Civil

Desde la Doctrina colombiana se afirma con fundamento en las normas civiles que el contrato genera obligaciones para las partes, o como señala el legislador en el artículo 1602 del Estatuto Civil colombiano, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; "en ese sentido, cada uno de los contratantes es a la vez deudor y acreedor de otro; cada uno tiene la fundada esperanza de que en cierto momento el otro hará una prestación a su favor. Así el contratante espera que el constructor le entregará la obra y éste aguarda para recibir la suma de dinero pactada por la realización de la edificación" 712.

Y en esa relación de colaboración toma fuerza el postulado de la buena fe que tiene consagración Constitucional en el artículo 83 y que desde el punto de vista civil es regla general de derecho, en consonancia con los predicados del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que a la letra dice:

"Artículo 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

El artículo 83 Superior, reza:

"Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante ésta" (negrilla por fuera del texto original).

En ese sentido el artículo 1603 también resulta concordante al in-dicar:

"Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella" (negrilla por fuera del texto original).

Justamente, como el contrato genera obligaciones entre las partes, esa obligación pactada puede llegar a no cumplirse o puede realizarse de tal forma que no satisfaga lo pactado en el contrato; en esa línea compleja, se ubica la teoría del riesgo contractual, es decir, en aquellos eventos en que las obligaciones pactadas no se ejecuten o su ejecución no corresponda a lo acordado por las partes "Así, la obra no se construyó, o se construyó con materiales inapropiados o sin utilizar los medios técnicos acordados o se derrumbó mientras se construía o ha pasado el tiempo estipulado sin que se haya entregado en su integridad; o aún más, las bases sobre las que se celebró el contrato se han modificado de manera tan abrupta que han hecho excesivamente oneroso el pago de lo debido, o se han presentado fenómenos que hacen imposible o muy gravoso el cumplimiento de lo pactado" 713.

En ese sentido, al no satisfacer lo pactado, surge el riesgo contractual, produciendo consecuencias negativas para la parte que ha de soportar la carga del daño. Frente a esta tesis, entonces es necesario valorar la entidad del incumplimiento porque no todos son iguales y tampoco necesariamente todo tipo de incumplimiento genera responsabilidad, pues hay que apreciar si es imputable ese incumplimiento a la culpa de una de las partes o si el mismo corresponde a otros factores, condiciones o circunstancias ajenos a la voluntad, diligencia o pericia de quien presuntamente ha incurrido en el incumplimiento de la obligación.

Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de junio de 1951, en el siguiente sentido:

"Hay una presunción de culpa en quien no satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C. artículo 1604). Pero como la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la Ley gradúa según la naturaleza del contrato (artículos 63 y 1604), resulta que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta probar el caso fortuito, sino que también empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación.

Ésta consiste en realizar el resultado convenido mientras no se haga imposible, y poner diligentemente los medios para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es responsable".

Lo anterior quiere decir que al momento del incumplimiento, el contrato se convierte en instrumento de estudio jurídico a la luz de los riesgos que rodean su ejecución y cumplimiento.

En síntesis, el incumplimiento de las obligaciones contractuales o la ineficiencia en términos de la satisfacción pactada, pasan a ser valorados para establecer probatoriamente si los mismos son producto de la culpa del deudor; si es responsable de su ocurrencia responde por el riesgo causado y como consecuencia de ello debe resarcir el perjuicio ocasionado a la parte afectada, o si por el contrario, el riesgo proviene de situaciones ajenas a su voluntad y diligencia.

De tal suerte, el artículo 1605 del Código Civil, determina que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

En ese sentido se ha estructurado el Estatuto Contractual, en especial la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, precisando, de una parte, que es necesario tipificar todos los riesgos previsibles, y de otra parte, que la mayor parte de las eventualidades que "conducen al estudio del grado de culpa o responsabilidad frente al tema del cumplimiento de la obligación sean tenidas en cuenta desde el inicio de la relación contractual -antes que se materialicen- por medio de su descripción o tipificación y además de establecimiento anticipado de responsabilidades a una de las partes buscando evitar el debate propio del establecimiento de la culpa y/o la responsabilidad" 714.

En suma, hay dos contingencias principales, unas son las derivadas de la calidad del deudor y dependen de su voluntad o pericia, y las segundas producto de los hechos que rodean el cumplimiento de la prestación y dependen de todos los factores externos que pueden afectar el debido cumplimiento de lo pactado, y surgen entonces dos tipos de riesgos: en primer orden el no cumplimiento de las obligaciones contractuales y en segundo orden la ausencia de calidad u oportunidad de la prestación.

Esos factores externos se califican como aquellos que quedan fuera de control de responsable de la obligación; por ejemplo, fenómenos de la naturaleza como terremotos, vendavales, actos terroristas, fallas geológicas, cambios imprevisibles en la economía u otras situaciones insuperables para las partes o una de ellas. En ese orden de ideas un riesgo puede ser previsible o imprevisible y esa connotación realmente surge a la hora de tipificar el riesgo; en consecuencia:

"(1) Es previsible todo riesgo que de acuerdo con las reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos históricos es susceptible de ocurrir dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutará el contrato.

(…)

(2) De lo imprevisible queda poco en un mundo cobijado y a veces azotado por el caudal continuo de información; así las cosas es posible prever casi todo evento realizable, máxime cuando la mayor parte de riesgos han sido objeto de definición y análisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional al estudiar la temática propia del equilibrio financiero del contrato" 715.

Entonces, una correcta y oportuna configuración del riesgo advertirá a las partes sobre la necesidad de emplear toda su diligencia a la hora de evitarlos para no incurrir en su ocurrencia que necesariamente llevará a determinar quién es responsable de su ocurrencia con las consecuencias que ello conlleva en términos contractuales.

Así, en la legislación civil colombiana se reconoce al contrato la posibilidad de la ocurrencia de riesgos, como se aprecia en las normas citadas y también, por ejemplo, en los predicados normativos de los artículos 63, 64, 1604, 1609 y 2060, entre otros, cuyo tenor literal en su orden reza:

"Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".

"Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artículo subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

"Artículo 1604. Responsabilidad del deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes".

"Artículo 1607. Riesgos en la deuda de cuerpo cierto. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega".

"Artículo 1609. Mora en los contratos bilaterales. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

"Artículo 2060. Construcción de edificios por precio único. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario".

Como se puede apreciar, desde la legislación civil, el cumplimiento de las obligaciones contractuales corre riesgos que tienen una regulación legal pero con el avance, desarrollo y especialización normativa contractual estatal, es decir la ley del contrato estatal, el legislador busca que esa previsión de los riesgos quede claramente establecida en la letra del contrato, de tal forma que desde el mismísimo proceso de formación del contrato se sepa cuál de las partes va a asumir determinado riesgo que se pueda prever, de acuerdo con la naturaleza del contrato, la entidad del objeto y las obligaciones pactadas, su plazo de ejecución y la cuantía que ampara su ejecución.

En consecuencia, hoy en día la legislación contractual colombiana establece que en la medida de lo posible debe evitarse la judicializa-ción de controversias con ocasión de la ocurrencia de riesgos contractuales, para que a partir de su tipificación y asignación, los mismos, como ya se anunció, pasen a ser una cuestión inherente al contrato; esto es, que desde el principio en que se traba la relación contractual entre las partes se precise quién responderá frente a las contingencias previsibles del contrato.

1.4. Los riesgos en Colombia a partir del Código de Comercio

En primer lugar, así como se indicó que los artículos 83 Superior y 1603 del Estatuto Civil colombiano, prevén el postulado de la buena fe como un principio esencial de toda relación contractual, también el Código del Comercio hace lo propio al establecer:

"Artículo 871. Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".

En segundo lugar, en materia de riesgos, el artículo 868 del estatuto Comercial, predica:

"Artículo 868. Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea".

Pero además, el artículo 952 al referirse al pacto de reserva de dominio, estipula que el vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble, hasta que el comprador no haya pagado la totalidad del precio. El comprador sólo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio, cuando éste deba pagarse por instalamientos; pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 716, en caso de que el vendedor obtenga la restitución de la cosa y finalmente que los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material.

En cuanto al contrato de transporte, el artículo 992 del Estatuto Comercial prevé que el transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación, pero que además, las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo y que todas aquellas cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

En el caso del contrato de seguros, los artículos 1037 señalan que son partes del contrato de seguro: (1) el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y (2) el tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

De otra parte el artículo 1038, del Estatuto Comercial, prevé que si el tomador estipula el seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo, el asegurado puede ratificar el contrato aun después de ocurrido el siniestro. El tomador está obligado personalmente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento en que el asegurador haya tenido noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado y que desde el momento en que el asegurador haya recibido la noticia de rechazo, cesarán los riesgos a su cargo y el tomador quedará liberado de sus obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1119.

También el artículo 1047 señala que la póliza de seguro debe expresar, además de las condiciones generales del contrato, entre otras cosas lo siguiente: (9) Los riesgos que el asegurador toma a su cargo.

Y además, que en los casos en que no aparezcan expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintenden-cia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo.

Pero son los artículos 1054, 1055, 1056, 1057 y 1058 del Estatuto Comercial, los que se encargan de regular lo relativo a la definición de riesgo; los riesgos inasegurables; la asunción de riesgos; el término desde el cual se asumen los riesgos y la declaración del estado riesgo y las sanciones por inexactitud o reticencia, en su orden, indicando:

1. Riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador y que los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro, como tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

2. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables y que cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.

3. Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.

4. En defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato.

5. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Ahora bien, si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por su culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.

También, si la inexactitud o la reticencia provienen de error in-culpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente 717.

A propósito del artículo 1058 del Código del Comercio que hace referencia a la declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia, la Corte Constitucional en la Sentencia C-232 de 1997, señaló textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

"(1) En el contrato de seguro, salvo lo dispuesto para los errores inculpables, el legislador, en lo que se refiere a la anulabilidad del negocio, consagró un tratamiento especial, más severo, de los vicios del consentimiento del asegurador, causados por las reticencias o inexactitudes culposas o dolosas del tomador en la declaración del estado del riesgo. En materia de seguros, la ley comercial se separó de la reglamentación común sobre nulidad relativa por error accidental en la calidad del objeto, contemplada en el Código Civil. La posibilidad de rescindir el contrato según el Código Civil, se amplió para los aseguradores, según las voces del Código de Comercio, pues esta norma, a diferencia del Derecho Civil, incluyó también, como causal de nulidad relativa, el error derivado de las reticencias o inexactitudes que impidieron que el aseguramiento se estipulara en condiciones más onerosas para el tomador. En lo tocante al derecho del asegurador de lograr la rescisión del seguro por dolo del tomador en la declaración del estado del riesgo, el Código de Comercio también ensanchó los límites previstos por el Código Civil. Como la norma comercial permite la declaración de nulidad relativa, aun en el evento en que las reticencias o inexactitudes habrían inducido a la compañía aseguradora a estipular condiciones más onerosas, pero no a abstenerse de celebrar el contrato, por fuerza hay que aceptar que la regulación civil tiene un campo de acción más restringido.

(2) La razón de ser del régimen rescisorio del contrato de seguro, se funda en la naturaleza misma de la actividad aseguradora, que exige la presencia de una buena fe calificada o uberrimae bona fidei.

(3) Mientras más grande sea la cantidad de riesgos contrac-tualmente asegurados en un ramo, más certeza tendrá el asegurador de que la siniestralidad se acerque al nivel proyectado. Este principio básico, complementado con el de la probabilidad estadística, explica por qué la empresa de seguros se dedica a una operación razonablemente técnica y no a una serie irresponsable de apuestas, sometidas al capricho del azar. La empresa aseguradora, para no caer en un negocio aleatorio absoluto, requiere de una producción masiva, la cual -fuera de nutrir el capital con el que se pagarán los siniestros- posibilita el funcionamiento del cálculo de probabilidades y de la ley de los grandes números. Así, el asegurador desplazará el ámbito del azar de la totalidad de un ramo determinado, a cada uno de los riesgos asumidos, individualmente considerados.

(4) Habiéndose establecido que la práctica aseguradora responsable supone la multiplicidad de contratos como condición sine qua non para que, en los diferentes ramos, la siniestralidad real se aproxime a la esperada, es lógico que ese cúmulo de responsabilidades implique la consecuencia de que al asegurador no se le pueda exigir el examen detallado de los elementos constitutivos de todos los riesgos que está por asegurar. En este orden de ideas, el Código de Comercio, a pesar de no prohibirla, se abstuvo de consagrar la inspección del riesgo como una obligación a cargo del asegurador, puesto que a éste no se lo puede obligar a cumplir tareas físicamente imposibles, respetando el criterio de que no es propio del derecho el ir en contra de la realidad o hacer exigencias desproporcionadas en relación con los fines. Como al asegurador no se le puede exigir que inspeccione toda la masa de riesgos que contractualmente asume, debe reconocerse que él contrae sus obligaciones, en la mayoría de los casos, solamente con base en el dicho del tomador. Esta particular situación, consistente en quedar a la merced de la declaración de la contraparte y contratar, ge-neralmente, en virtud de su sola palabra, es especial y distinta de la que se da en otros tipos contractuales, y origina una de las características clásicas del seguro: la de ser un contrato de ubérrima buena fe. Aseverar que el contrato de seguro es uberrimae bona fidei contractus, significa sostener que en él no bastan simplemente la diligencia, el decoro y la honestidad comúnmente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas conductas se manifiesten con la máxima calidad, esto es, llevadas al extremo. La necesidad de que el contrato de seguro se celebre con esta buena fe calificada, vincula por igual al tomador y al asegurador. Sin embargo, la Corporación centra su interés en la carga de información precontractual que corresponde al tomador, pues es en relación con ésta como pueden surgir las nulidades relativas contempladas en el Código de Comercio.

(5) El régimen rescisorio especial para las reticencias e inexactitudes relevantes, surge de bases objetivas, determinadas por la naturaleza de las cosas: la ineludible necesidad de contratar en masa, que constriñe a la empresa aseguradora, y la correlativa imposibilidad física de inspeccionar todos y cada uno de los riesgos contratados, que explica por qué el asegurador queda supeditado a la honradez del tomador, y por qué éste debe asumir, en todo momento, una conducta de máxima buena fe. Finalmente, la justicia conmutativa hace fácil entender que si el asegurador está normalmente obligado a proceder con base en una extrema confianza respecto de la persona y las declaraciones del tomador, es equitativo y razonable que la traición de esa inusual confianza se castigue con sanciones que excedan los niveles ordinarios.

(6) Cuando, a pesar de la infidelidad del tomador a su deber de declarar sinceramente todas las circunstancias relevantes que constituyen el estado del riesgo, de buena fe se le ha expedido una póliza de seguro, la obligación asegurativa está fundada en el error y, por tanto, es justo que, tarde o temprano, por intermedio de la rescisión, anulabilidad o nulidad relativa, salga del ámbito jurídico. Esto, con prescindencia de extemporáneas consideraciones sobre la necesidad de que la reticencia o inexactitud tenga relación de causalidad con el siniestro que haya podido sobrevenir, justamente porque lo que se pretende es restablecer o tutelar un equilibrio contractual roto ab initio, en el momento de celebrar el contrato de seguro, y no al acaecer el siniestro. La relación causal que importa y que, para estos efectos, debe existir, no es la que enlaza la circunstancia riesgosa omitida o alterada con la génesis del siniestro, sino la que ata el error o el dolo con el consentimiento del asegurador.

(7) El régimen rescisorio obedece a criterios razonables y equitativos, y su expedición estuvo ajustada a la legislación a la sazón vigente. De no existir dicho régimen, la legislación ordinaria civil en materia de nulidades por error y dolo, sería claramente insuficiente en relación con el contrato de seguro y su confianza y buena fe ubérrimas. Tal omisión, sin lugar a dudas, al exponer a la entidad aseguradora y al conjunto de asegurados al cumplimiento de contratos celebrados con base en el error o el dolo, faltando al principio de la proporcionalidad normativa, podría considerarse como un atentado contra el equilibrio contractual y, por ende, como una violación del derecho a la igualdad del asegurador y las personas integrantes de la mutualidad asegurada.

(8) El sistema sancionatorio del Código de Comercio es reflejo de una política legislativa equilibrada, basada en las realidades del medio en el que se desenvuelve la actividad aseguradora, pues, en esta materia específica, a diferencia de lo que acontece en otras áreas de la regulación del contrato de seguro, en las que prima la defensa de tomadores y asegurados, se busca proteger el interés de la parte aseguradora, teniendo en cuenta que, en lo que se refiere al conocimiento precontractual del riesgo, el asegurador, por su natural ignorancia del mismo, es el contratante que está en la posición débil. Sistema sancionatorio que en nada vulnera la Constitución.

(9) La menor sanción legal obedece a la circunstancia de que el error del tomador es irreprochable, "moralmente inocente". Esta solución es equitativa y razonable, pues se inspira en la necesidad de sancionar en forma distinta y más leve una conducta que, a su turno, es de menor entidad que la prevista para los eventos de la nulidad relativa del contrato, pero que, técnicamente considerada, de todas maneras conduce a una tarifación menor e inapropiada para el asegurador, que objetivamente introduce un factor de dese-quilibrio entre los contratantes. Sin embargo, cabe recordar que esta sanción, en beneficio de tomadores y asegurados, puede reducirse y aun suprimirse contractualmente. Pero, puesto que está enderezada, como la nulidad relativa, a restablecer el equilibrio contractual, es una figura razonable que no desborda las facultades del legislador, no constituye agravio al derecho fundamental a la igualdad y no tiene por qué depender de una relación de causalidad entre lo inexacto u omitido y el siniestro efectivamente causado.

(10) La actividad aseguradora es de interés público y su ejercicio requiere de una autorización previa del Estado (Superintendencia Bancaria), conforme a la ley. Por el contrario, el interés público mencionado en la disposición, concuerda más con la defensa de la actividad aseguradora y, por consiguiente, de la comunidad de asegurados, así como con las sanciones a los tomadores que no declaran sinceramente el estado del riesgo, que con la indiferencia estatal alrededor de esos mismos temas" (toda la negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, en cuanto al mantenimiento del estado del riesgo y notificación de cambios, el artículo 1060 del Código del Comercio, ha señalado que el asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso primero del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.

En ese orden de ideas, prevé la norma que la notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan co-nocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación.

Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados anteriormente, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima. También hay que tener en cuenta que la norma advierte que la falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada.

En lo que atañe a la definición de siniestro; la reducción de la prima por disminución del riesgo; la responsabilidad del asegurador según el inicio del siniestro y la definición de riesgos catastróficos; la ganancia de la prima artículo; la reducción de la prima por disminución del riesgo; los riesgos asegurables en el seguro de transporte; el certificado de depósito y bonos de prenda sobre mercancías en tránsito; el seguro de incendio de mercancías y la definición de riesgos marítimos, los artículos 1065, 1072, 1073, 1105, 1119, 1120, 1045, 1094, 1187 y 1705 del Código del Comercio, en su orden, señalan:

1. En caso de disminución del riesgo, el asegurador deberá reducir la prima estipulada, según la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a que se refiere el artículo 1060, inciso final.

2. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.

3. Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consume la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato.

Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro.

4. Se entenderán igualmente excluidos del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados por:

(i) Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase, y

(ii) Erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza.

5. El asegurador ganará irrevocablemente la prima desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por su cuenta.

6. El seguro de transporte comprenderá todos los riesgos inherentes al transporte. Pero el asegurador no está obligado a responder por los deterioros causados por el simple transcurso del tiempo, ni por los riesgos expresamente excluidos del amparo.

7. Se integra como elemento esencial del contrato de seguro, entre otros, el riesgo asegurable.

8. Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando éstos reúnan condiciones como la identidad de riesgo, entre otras.

9. Los almacenes generales podrán expedir certificados de depósito y bonos de prenda, sobre mercancías en tránsito, siempre que ellos mismos tengan el carácter de destinatarios.

En este caso, se anotarán en los títulos el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue. Así mismo las mercancías deberán asegurarse contra los riesgos del transporte. El almacén no responderá de las mermas ocasionadas por el transporte.

10. Las mercancías depositadas deberán asegurarse contra incendio y podrán serlo contra otros riesgos. Tanto el tenedor del certificado de depósito como el del bono tendrán sobre el valor de los seguros, en caso de siniestro, los mismos derechos que tendrían sobre las mercancías aseguradas.

11. Se entenderá por riesgos marítimos los que sean propios de la navegación marítima o incidentales a ella tales como tempestad, naufragio, encallamiento, abordaje, explosión, incendio, saqueo, piratería, guerra, captura, embargo, detención por orden de gobiernos o autoridades, echazón, baratería u otros de igual naturaleza o que hayan sido objeto de mención específica en el contrato de seguro.

En suma, los anteriores son los riesgos que prevé la legislación comercial y como se puede apreciar, su configuración corresponde en unos casos a la acción u omisión de las partes y en otros casos a las externalidades imprevisibles o por lo menos imposibles de contener y que se suceden en ejecución del contrato.

1.5. Los riesgos en Colombia a partir del Estatuto General de Contratación

En estricto sentido normativo, en la Ley 80 de 1993, la mención específica a la cobertura de riesgos se contrae al parágrafo segundo del artículo 41, que hace referencia al perfeccionamiento del contrato, señalando que en lo relativo a las operaciones de crédito público, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, re-negociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen.

Pero son los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la citada Ley 80 los que dan la pauta para la distribución de riesgos, al señalar, que en virtud del principio de economía: (7) La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso, y que (12) Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Es decir, son los momentos en el proceso contractual indicado para establecer con claridad las reglas de juego y las responsabilidades en torno al tema de riesgos.

De otra parte, la Ley 1150 de 2007 es mucho más explícita, toda vez que en su artículo 4 señala:

"Artículo 4. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

También la Ley 1150 en su artículo 7, al referenciar lo relativo a las garantías contractuales, en el inciso tercero expresa que El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato para celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

De otra parte, el artículo 3 numeral 6 del Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y dictó otras disposiciones, señala que en desarrollo de lo anotado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: 6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

El numeral 9 del artículo 8 del mismo Decreto 2474, indica que en materia de publicidad contractual, la entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, el acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles.

De otra parte, el artículo 12 acápite III del Decreto 2474, prescribe las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexis-tentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto por contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

El artículo 75 numeral 2 del Decreto 2474, por su parte, al referirse a los criterios de evaluación de intermediarios de seguros, señala que la selección de intermediarios de seguros se realizará por concurso de méritos de conformidad con el procedimiento señalado en el citado Decreto y que la aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de condiciones seguirá exclusivamente las reglas allí establecidas, entre otras, la valoración de la propuesta metodológica y plan y cargas de trabajo a que se refiere el numeral 2 del artículo 68 del Decreto 718, valorando el plan de administración de riesgos, el cual comprenderá tanto el análisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta los siguientes factores:

a) Propuesta de cobertura y condiciones. Esta contemplará el plan de trabajo por desarrollar para estructurar los pliegos de condiciones que darán lugar a la selección de la aseguradora con la cual la entidad estatal contratará su programa de seguros, incluyendo en este los criterios técnicos generales que se utilizarán para la estructuración del programa de seguros.

En ningún caso se solicitará dentro de los pliegos la descripción de coberturas, límites, deducibles, cláusulas adicionales, procedimiento para atención de siniestros, etc.;

b) Programa de prevención de pérdidas. El proponente deberá ofrecer el programa de prevención de pérdidas que permita disminuir los riesgos de la entidad estatal, entendido este como las actividades y recomendaciones tendientes a detectar, prevenir, minimizar o eliminar todos aquellos riesgos potenciales que puedan materializar los riesgos cubiertos por una póliza de seguro. Este programa contemplará la propuesta para minimizar los factores de riesgo y el cronograma de actividades.

Y finalmente el artículo 88 del multicitado Decreto 2474, señala:

"Artículo 88. Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego.

Parágrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artículo podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 719, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso".

Pero es el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008 que expidió el régimen de garantías en la contratación de la administración pública, la norma que específicamente hace referencia a los mecanismos de cobertura de los riesgos en materia contractual estatal. En principio sólo se hará referencia a sus artículos 1, 2 y 3 que se relacionan con el campo de aplicación de la norma; los mecanismos de cobertura del riesgo y las clases de garantías. En tal dirección, el Decreto 4828 regula los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de:

(i) La presentación de los ofrecimientos, y

(ii) Los contratos y de su liquidación;

(iii) Así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad ex-tracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurídicos previsto en el citado Decreto.

El artículo 1º aclara que las normas contenidas en el Capítulo primero del Decreto 4828, son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo señalados allí, salvo los riesgos a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, esto es, los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones.

En segundo lugar, el artículo 2 establece los mecanismos de cobertura del riesgo y dice que se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros:

(i) La seriedad de su ofrecimiento;

(ii) El cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación;

(iii) La responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y

(iv) Los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.

Pero además, que el mecanismo de cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y sólo en los eventos previstos en el Decreto 4828 la garantía otorgada podrá ser dividida por etapas contractuales. También se señala que cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unión Temporal, Consorcio o Contrato de Asociación Futura, la garantía deberá ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural.

En tercer lugar, el artículo 3 señala las clases de garantías, indicando que en los procesos de contratación los oferentes o contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías:

(i) Póliza de seguros.

(ii) Fiducia mercantil en garantía.

(iii) Garantía bancaria a primer requerimiento.

(iv) Endoso en garantía de títulos valores.

(v) Depósito de dinero en garantía.

Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracon-tractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro y que además el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del mismo Decreto. Finalmente se establece que en los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by expedidas en el exterior.

De otra parte, el artículo 42 numeral 04 del Decreto Nacional 4881 del 31 de diciembre de 2008, que reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007 en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación para el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de Comercio y dictó otras disposiciones, en su artículo 42, al hacer la descripción de especialidades y grupos para el registro de consultores, señaló las especialidades y grupos en las cuales deberán clasificarse los proponentes consultores: 04. Gestión de Proyectos y allí, entre muchos otros ítems, se señala el manejo de riesgos.

En suma, la configuración final del riesgo le corresponde a la Administración, sin que con esta afirmación se desestime que ha de ser un acto consultado y discutido que forma parte del contrato; en consecuencia el acto mediante el cual se define el riesgo en el curso de la actividad contractual, es un instrumento de regulación del contrato.

Capítulo Segundo

Tipología de los riesgos en los contratos estatales en Colombia

Preliminarmente, es clave acercarnos a varias consideraciones, siguiendo a los expertos 720, así:

2.1. Antecedentes

a) Contractualmente los riesgos eran distribuidos y/o compartidos entre el sector público y el sector privado con pocos elementos técnicos para el análisis del cálculo de contingencias.

b) La Ley 448 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, especialmente el Decreto 1849 de 1999, por medio del cual se creó el Fondo de Pasivos Contingentes.

c) La Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008 establecen la obligación de imponer la distribución de riesgos entre el Estado y los Contratistas.

2.2. Definición de riesgo

El riesgo técnicamente se define como: La probabilidad de ocurrencia de eventos que afecten el proyecto. En ese sentido, es necesario: (a) reconocer que los riesgos siempre han existido, existen y existirán; (b) los riesgos no se pueden prever con total certidumbre, pero se pueden mitigar; (c) manejar el riesgo es un negocio; esto quiere decir, requiere negociación, acuerdo entre las partes, previsión; y (d) la ocurrencia de cualquier riesgo afecta a las partes.

2.3. El manejo del riesgo

El manejo del riesgo técnicamente se define como: El proceso de identificación y cuantificación del riesgo seguido por la implemen-tación de estrategias para minimizarlo. Lo fundamental en el manejo del riesgo es la identificación de los eventos que puedan generarlo. Los riesgos pueden ser cuantificados de acuerdo con las probabilidades de ocurrencia, basándose en metodologías estadísticas. El manejo del riesgo no es la eliminación de este; es utilizar y/o estructurar mecanismos para su mitigación. Sin embargo, la mitigación nunca eliminará todas las consecuencias de un evento de riesgo. El riesgo siempre será parte integral del proceso de desarrollo de un proyecto.

2.4. Por qué manejar el riesgo

Porque los beneficios de la participación privada en proyectos de infraestructura aumentan a medida que se efectúe una adecuada distribución de los riesgos. Cada riesgo se asigna a la parte que está en mejor capacidad de controlarlo y por ende mitigar sus consecuencias.

2.5. Reflexiones

El Estado calcula las contingencias de los riesgos que asume, pero además, es frecuente que las entidades cuando diseñan y asignan los presupuestos no tienen en cuenta los riesgos que delega en los contratistas. Sin embargo, la tendencia es hacia la construcción de una cultura de aceptación del manejo del riesgo y el sector privado está interesado en cuantificar los riesgos.

2.6. Propuestas

La tendencia hoy en día se dirige a continuar el esfuerzo público-privado para acordar y mantener actualizada la matriz de riesgos. De otra parte, en la estructuración de proyectos de participación público-privada deberán calificarse y cuantificarse todos los riesgos posibles, y en el sector privado deberá proponerse ser más activo en el análisis y discusión de los riesgos. Esa tendencia puede indicar que a futuro inmediato las estructuraciones de proyectos puedan ser calificadas con aproximaciones de más alta certeza frente a los riesgos directos y -por qué no- con el avance de la ciencia, la tecnología y modelos de planeación contractual más elaborados y disciplinados, algunas previsiones posibles de riesgos indirectos.

Capítulo Tercero

Clasificación de los riesgos según su origen

Los riesgos según su origen los podemos clasificar en directos e indirectos, según ocurran con ocasión del contrato o por fuera de éste, así:

3.1. Riesgo directo

Los riesgos directos son aquellos que ocurren durante las fases de formación del contrato, su ejecución, liquidación, o durante la fase postcontractual y tienen una relación intrínseca con la ejecución y las obligaciones adquiridas en el contrato.

3.1.1. Riesgos técnicos

Estos se clasifican en:

3.1.1.1. Riesgo por elección de tecnología. Consiste en el tipo de maquinarias, equipo y tecnología que ofrece el contratista en la propuesta durante la fase de ejecución del mismo; en consecuencia el riesgo por la elección de la tecnología aplicable en los procedimientos y para la operación y funcionamiento de los equipos lo asume el contratista, si tuvo libertad en el ofrecimiento, pero si lo impone la Administración este riesgo puede ser asumido de manera exclusiva por la entidad pública contratante o de manera compartida por el contratista.

3.1.1.2. Riesgo por disponibilidad de maquinaria y equipos. Consiste en la obligación que tiene el contratista de garantizar durante la ejecución del contrato la totalidad de la maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta en cantidad, calidad y especificaciones requeridas; este riesgo lo asume el contratista.

3.1.1.3. Riesgo por disponibilidad de material. Hace referencia a la cantidad y calidad de los materiales para la construcción, rehabilitación, mantenimiento, ampliación o adecuación del segmento respectivo de la malla vial o de cualquier otra obra pública objeto del con- trato estatal.

3.1.1.4. Riesgo operacional por contingencias ocurridas durante la ejecución y desarrollo de la obra. Consiste en todos aquellos daños que ocurran en bienes del contratista o de terceros, o el daño en personas de proyecto de terceros; este riesgo lo asume directamente el contratista.

3.1.1.5. Riesgo de retraso. Si el cronograma se retrasa durante la ejecución del contrato, el riesgo lo asume aquella parte que haya ocasionado el incumplimiento en el cronograma del mismo, es decir, en los tiempos o plazo pactado o acordado para realizar las obligaciones contractuales.

El tipo o modalidad de retraso que se considera en este tipo de contratos, se relaciona así:

– Retraso por autorizaciones administrativas los asume la entidad pública, si es una obligación que asumió el ente público.

– Retraso por incidentes o fallas geológicas las asume la entidad pública, salvo que éste ocurra por falta de previsión del contratista.

– Retrasos por mala estimación del contexto local las asume la entidad pública y el contratista, dependiendo de qué parte fue la que hizo la estimación errónea del contexto en que debe ejecutarse el contrato.

3.1.1.6. Riesgo por falla del subcontratista, lo asume el contratista, en razón a la cláusula de indemnidad del contratista en favor de la entidad pública, pues el subcontratista actúa bajo cuenta y riesgo del contratista.

3.1.1.7. Riesgo por incremento de tarifa o de creación de nuevos tributos, lo asume el contratista dependiendo en el caso de la tarifa si así se estipuló en el contrato, y en el caso de los nuevos tributos si son por aumento de tarifa o base gravable en porcentajes normales lo asume el contratista, lo extraordinario lo asume la entidad de manera exclusiva o compartida. Se trata de modificaciones al régimen impositivo luego de haberse celebrado el contrato. Atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, este fenómeno es tratado en la teoría general del equilibrio económico del contrato como hecho de príncipe si la carga es creada por la misma entidad pública contratante o, una manifestación de la teoría de la imprevisión, si el ajuste tributario proviene de otra instancia del Estado. Advierte, entonces, la Sala de lo Contencioso Administrativo:

"Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho de príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coin-cide con lo expresado por la doctrina, como se indicó antes" 721.

3.1.1.8. Riesgo de ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos y de servidumbre. Durante la ejecución de contrato estos riesgos los asume el contratista.

3.1.2. Riesgos económicos y financieros

Dentro de esta modalidad de riesgos los más importantes se clasifican así:

3.1.2.1. Riesgo de tasas de interés 722. Lo asume el contratista, tanto si utiliza el crédito aprobado y aportado con la oferta, como si no procede en los términos pactados en el contrato, esto es, para presentar en tiempo y conforme al contrato las respectivas cuentas de cobro.

3.1.2.2. Riesgo cambiario. Si como consecuencia del incremento normal del valor de la divisa en Colombia, el valor del contrato se pagará en los términos pactados y en pesos colombianos. El incremento del valor de materiales y equipos por incremento de la divisa los asume el contratista en los términos pactados en el contrato, salvo que ocurran fluctuaciones extraordinarias que desequilibren la ecuación económica del contrato.

3.1.2.3. Riesgo de variaciones de precio de mercado de los materiales. Este tipo de riesgos los asume la entidad estatal, por cambio de año, esto es de vigencia fiscal, hasta el valor del Índice de Precios al Consumidor -IPC- definido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, salvo que se pacte en el contrato que lo asume el contratista exclusivamente o de manera compartida.

3.1.2.4. Riesgo por variación -aumento o disminución- de precios. Los asumen de manera compartida la entidad estatal y el contratista, según el bien o material de que se trate.

3.1.2.5. Riesgo por variación del salario mínimo mensual legal. Los asume la entidad estatal, si el contrato tiene un plazo superior a una vigencia fiscal, si el cambio es extraordinario.

3.2. Riesgo indirecto

Los riesgos indirectos son aquellos que ocurren fuera del contexto del contrato pero que lo afectan en su ejecución y en su economía.

Los riesgos indirectos se clasifican en:

3.2.1. Riesgos por fuerza mayor o caso fortuito

Corren por cuenta de la entidad pública. El artículo 64 define la fuerza mayor o el caso fortuito, así:

"Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito. Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

Y cabe mencionar el artículo 1616 del mismo Estatuto Civil, cuyo tenor literal es:

"Artículo 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas".

Esta norma indica que el legislador otorgó a las partes la posibilidad de repartir los riesgos derivados de la fuerza mayor o el caso fortuito y de los perjuicios que de allí se puedan originar; en ese sentido el riego lo asume la parte que esté mejor preparada para conocerlos y preverlos, en dirección a garantizar el equilibrio económico del contrato y la menor afectación posible para la parte que lleva la carga del riesgo.

Ahora bien, por vía jurisprudencial el Consejo de Estado ha indicado:

"La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo. Fue definido por el legislador como "…el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por el funcionario público, etc.". La impre-visibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para esta- blecer qué es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio. La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable" 723.