La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (página 11)

Y finalmente, el artículo 5 establece una norma de textura abierta, en la que señala lo relativo al cubrimiento de otros riesgos; en consecuencia, en adición a las coberturas de los eventos ya mencionados, la entidad pública debe exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Esto, sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigirá al contratista las demás garantías que la mantengan indemne frente a esos eventuales daños.

Esa confluencia de legislaciones y previsiones legales, no es otra cosa que la debida protección del patrimonio público y de la inversión social, que es de todos los ciudadanos representados en la actividad estatal contractual, en procura del interés general, que en escala representa a mayor sea la magnitud del proyecto de obra pública por amparar, mayor la exigibilidad de la cobertura de los riesgos que pueden ocasionarse en la ejecución del contrato; razón por la cual, siempre deben estar presentes dos premisas fundamentales: igualdad y equivalencia económica del contrato. Téngase en cuenta que siendo el contrato de seguros un negocio jurídico que ampara de manera obligatoria al contrato estatal, se le aplica el principio de la garantía material y de eficacia constructoral, en el sentido que la falta de pago o la mora en el pago de la prima no afecta la eficacia de la garantía. Así mismo, la garantía que ampara el subcontrato, igualmente se le aplica el principio antes mencionado, pues finalmente ampara un objeto contratual público.

Capítulo Sexto

Régimen jurídico de protección y de responsabilidad patrimonial de las partes, derivadas del contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte en Colombia

El Estatuto Contractual en Colombia –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 con sus Decretos Reglamentarios- les impone a las partes (Contratante y Contratista) que celebran un contrato estatal, el deber legal de cumplir todas y cada una de las obligaciones pactadas con estricta sujeción a las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidas en el texto del contrato. El principio fundamental que guía esa relación entre las partes, es el supremo interés público o general que "exige que el particular que colabora en el desarrollo de actividades administrativas, debe cumplir sus prestaciones en la forma y modo establecidos en los pliegos de condiciones y en las cláusulas del contrato; por cuanto estos elementos constituyen la base del acuerdo de voluntades y son el resultado de los estudios y análisis realizados por la Administración Pública en torno a la conveniencia y oportunidad de los bienes, servicios y obras que se requieren para la atención de las necesidades públicas" 529.

El principio fundante de orden Constitucional del interés público como finalidad de la contratación estatal, exige que las partes cumplan a cabalidad sus obligaciones, pero adicionalmente se encomienda a la Administración, en otra serie de Instituciones, como la Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que ejerza un poder de control y sanción cuando se altera el normal desempeño de los funcionarios públicos y por acción o por omisión se causan daños y detrimentos a la propia administración, al patrimonio público, a los contratistas y/o a terceros en el ejercicio de la actividad contractual.

En consecuencia, tiene como cometido la Administración Pública dirigir y controlar la ejecución del contrato, así como mantener la educación o el equilibrio contractual en esa relación de colaboración entre Estado, mediante el cumplimiento de las obligaciones y la realización del objeto contractual; así lo prevé el artículo 14 de la propia Ley 80 de 1993, al señalar:

"Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmedia- ta, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley 530.

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales" (negrilla y subraya por fuera del texto original).

En cuanto al contrato de concesión de obra pública para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de infraestructuras del transporte, la Ley 105 de 1993, antes citada, fija unas reglas tendientes a conservar el equilibrio contractual y la protección tanto del patrimonio público como del patrimonio privado de concesionario en los siguientes términos:

"Artículo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesio- nes a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes, se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad, quien, a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la in-fraestructura Distrital o Municipal de transporte.

Parágrafo 1. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

(…)

Parágrafo 3º. Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste no obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión el retorno del capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión".

"Artículo 31. Titularización y crédito para concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual".

"Artículo 32. Cláusulas unilaterales. En los contratos de concesión, para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación a las que se comprometió en el contrato".

"Artículo 33. Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial" (la negrilla y la subraya por fuera del texto original).

En fin, las reglas están expuestas en la Ley General de Contratación o Ley 80 de 1993, y en la Ley Especial 105 de 1993; en esa dirección "el poder de dirección y control no se reduce simplemente a una labor de fiscalización, o a la consagración de unos poderes coercitivos y sancionatorios, sino que tiene un contenido amplio y se traduce en todo el conjunto de facultades que tienen los entes públicos para asegurar la realización del objeto de contrato" 531, incluyendo una serie de medidas de carácter obligatorio para el contratista, pero además "unas medidas de colaboración y cooperación que sean necesarias para lograr la consecución del óptimo desarrollo del contrato" 532.

Hay que ver, además, que en Colombia "La extensión del poder de dirección y control es variable, según la naturaleza y complejidad de las prestaciones a cargo del contratista, siendo mayor en los contratos de concesión y de obras públicas… La amplitud de esta potestad en los contratos de concesión y de obras públicas y la responsabilidad que se deriva para los funcionarios encargados de su ejercicio, implican la necesidad de designar un interventor, al que precisamente se le delegan las facultades de control y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista" 533. Así las cosas, la doctrina colombiana considera que el control y vigilancia sobre la ejecución del contrato "se ex- tienden a cuatro actividades que deben realizar las entidades públicas durante la ejecución del contrato: (i) de naturaleza administrativa; (2) de naturaleza técnica; (3) de naturaleza contable-financiera y (iv) de naturaleza legal" 534.

Cuando se rompe el ejercicio transparente y eficiente de esas actividades que la Constitución y la Ley encomiendan a la Administración, se da paso al Estado para que haga uso de su poder sancionatorio, como se apreciará más adelante.

6.1. Régimen jurídico de protección del patrimonio público contractual

Las actuaciones de la Administración Pública en materia contractual deben orientarse por los postulados de los artículo 209 de la Constitución Política y del artículo 24 y siguientes de la Ley 80 de 1993, en cuanto, de una parte la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcen-tración de funciones; pero además, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley y, de otra parte, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo.

Lo anterior desde el punto de vista ético son reglas de comportamiento, y desde el punto de vista jurídico disposiciones de imperativo cumplimiento para los servidores públicos y para los particulares que contratan con el Estado y prestan servicios públicos.

En ese sentido, la gestión pública se dirige hacia la satisfacción de los fines, propósitos y cometidos del Estado, con el fin de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos de los asociados y facilitar la participación democrática y dinámica de personas y grupos sociales en las decisiones que los afectan, atendiendo los mandatos de los artículos 1 y 2 Superiores.

Son todas razones fundamentales para que los actores que intervienen en la contratación estatal respondan por sus acciones u omisiones, si con ello se compromete la responsabilidad o el patrimonio de la entidad, la correcta gestión de la contratación, también conlleva a la protección y ejecución de los recursos públicos, protegiendo los derechos de la Entidad, de los contratistas y de quienes puedan verse afectados por la intervención del Estado en esta esfera.

Como se indicó antes, para acompañar, vigilar y en caso necesario sancionar conductas que interfieran la buena marcha de la contratación estatal, en la organización institucional del Estado la propia Constitución y la ley prevén qué entidades tienen la misión de intervenir a través de sus competencias y facultades legales en el ámbito de la contratación estatal.

La Contraloría General de la República es el órgano de control fiscal del Estado, y su misión se dirige a vigilar el uso adecuado de los recursos y bienes públicos; por ello vigila que la administración pública y los particulares o entidades que manejen bienes públicos lo hagan con estricto apego a la ley.

La Procuraduría General de la Nación cumple funciones relacionadas con la vigilancia y control de las actuaciones de los servidores públicos, para que las mismas se desarrollen en el marco que les fijan la Constitución y la Ley, y tiene por misión defender los intereses de la sociedad y amparar el orden jurídico y el patrimonio público.

En suma, la Contraloría interviene para que en la gestión y ejecución de la contratación se utilicen correctamente los recursos públicos. La Procuraduría lo hace para que en la gestión y ejecución contractual se cumplan los principios que la rigen, en defensa del interés público, pero además vigila que se adelanten los procesos contractuales bajo los principios de transparencia y selección objetiva.

Ambas entidades están facultadas para solicitar informes, realizar visitas y adelantar investigaciones, en diversos momentos de la actividad contractual, con la finalidad de verificar si existen conductas o hechos que evidencien una incorrecta gestión contractual, y definir quiénes son los responsables.

Pero además, la Constitución Política y el Estatuto Contractual prevén la responsabilidad penal por conductas ilícitas en el marco de la contratación estatal tanto de servidores públicos como de los particulares intervinientes en ella. Es decir, hay conductas en el desarrollo de la actividad contractual y de manejo de recursos públicos que pueden llegar a tipificarse como conductas ilícitas, las cuales deben ser investigadas y de encontrarse más allá de toda duda razonable responsabilidad penal, sancionarse ejemplarmente por las autoridades competentes. De ello se encargarán la Fiscalía General de la Nación y la Jurisdicción Penal.

También la Constitución y la Ley prevén mecanismos de control y vigilancia de parte de la ciudadanía, y en la importancia de la defensa de lo público, se garantiza ese derecho de participación para las asociaciones cívicas, de veeduría ciudadana 535, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, quienes pueden denunciar hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares cuando constituyan delitos, contravenciones o faltas en la contratación estatal. En síntesis, el Derecho Penal, Fiscal, Disciplinario se constituyen en el régimen de protección del negocio jurídico contractual y de los institutos que el contrato estatal incorpora en especial el papel del juez del contrato que protege el contenido obligacional del contrato en cuanto a la exigencia de su cumplimiento y la garantía del valor patrimonial que incorpora.

6.2. Régimen jurídico de protección del patrimonio privado contractual

Al hacer referencia la doctrina colombiana al contenido económico del contrato, señala que "El contrato del Estado es así mismo una fuente de obligaciones conforme los parámetros del artículo 1.494 del Código Civil. En este sentido, su contenido, tal como se desprende de los artículos 1.495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, es estrictamente obligacional y está dirigido inevitablemente a construir, regular o extinguir relaciones jurídicas obligacionales que inciden en la esfera patrimonial de las partes relacionadas; es decir, que son de contenido y carácter indiscutiblemente económico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una función sustentada en este elemento fundamental, de conformidad con las características de cada negocio que se considere conveniente y adecuado a los fines, propósitos y necesidades públicos o generales. Por otra parte, por su posición en el marco de las políticas públicas, se puede considerar igualmente que el contrato, desde la perspectiva general, configura para el Estado un importante mecanismo macroeconómico" 536.

En esta dirección y considerando el contrato como oneroso, "para efectos de este concepto operativo de contrato estatal con sujeción a las categorías de sinalagmático y conmutativo, debemos destacar en consecuencia que resulta predicable de manera directa a los contratos que queden sujetos al concepto, su carácter de necesariamente onerosos, en contraposición a los simplemente gratuitos conforme a la clasificación propuesta en el artículo 1.497 del Código Civil, lo que implica, dentro del concepto propuesto, que las incidencias económicas patrimoniales de las obligaciones pactadas se den en la esfera de ambas partes; esto genera utilidades para ellas; es decir, como lo destaca la norma indicada, se genera una especie de gravamen de cada parte en beneficio de la otra, situación trascendente dentro del esquema conceptual propuesto y fundamento inequívoco de la conmutatividad que manda el artículo 28 de la Ley 80 de 1993" 537.

Para proteger el patrimonio privado o de los particulares, "Bajo las exigencias del régimen positivo del contrato del Estado, y de su principio rector del interés público y general, la conmutatividad se da sobre la base de referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio económico y no de supuestos convencionales, derivados de la autonomía de la voluntad y que adquieren fuerza no por su real equivalencia, sino en la medida en que el artículo 1.498 del Código Civil la presume en razón de la manifestación voluntaria y de buena fe de las partes intervinientes que así lo quieren y expresan".

En esa línea, "se edifica para el contrato del Estado, por regla ge-neral, no sólo la teoría del equilibrio económico al momento de proponer o contratar, sino también su concepción negativa, la de la ruptura o quiebre de esa relación objetiva balanceada con ocasión de actos y hechos de la administración contratante, del contratista, por actos de la administración como Estado, y por factores exógenos a las partes del negocio jurídico, teoría ostensiblemente diferente de la del simple Derecho Privado" 538.

En suma, "la conmutatividad, aunque se funda en las concepciones derivadas de la autonomía de la voluntad, también implica un equilibrio de la relación, tal como se deduce de los textos legales civiles y comerciales y lo ha sostenido históricamente la doctrina privatista. De aquí que se identifiquen diversos factores, por lo demás retomados en los Códigos Civil y Comercial, que determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en estos contratos, tales como el precio irrisorio, la lesión enorme, la violencia generalizada, la imprevisión e imposibilidad sobrevenida, la desvaloración monetaria, la alteración de precios y calidades, el salario mínimo y el desequilibrio económico por vicio-temor" 539, situaciones todas frente a las que el Estado también debe tomar previsiones dirigidas a la protección de la otra parte y al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

6.3. Régimen penal colombiano de los contratos estales: Delitos contra la Administración Pública. Capítulo Cuarto: De la celebración indebida de contratos

Aunque sobre este tema ya se ha hecho mención, vale señalar que la doctrina colombiana advierte claramente, que "la Administración Pública, o más concretamente: todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones públicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de le-galidad, que los habilita tanto para la adopción de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también para la celebración de contratos estatales, conforme a los intereses generales" 540.

Al unísono con lo anterior, de no protegerse esos intereses generales o públicos, entre los que se encuentra como parte de ello el patrimonio público y privado, que hace o puede hacer parte de la contratación, también el artículo 92 de la Constitución Política establece que cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas, y de otra parte, el artículo 250 de la Carta señala que la Fiscalía General de la Nación es la titular del ejercicio de la acción penal y realiza la investigación de los hechos punibles descritos como delito y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Y los artículos 113 y 114 del Código de Procedimiento Penal establecen la composición y atribuciones de la Fiscalía General de la Nación.

De otra parte, el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, prevé en el Título V lo concerniente a la responsabilidad contractual. Como ya se dijo, el artículo 50 de dicho Estatuto señala lo relacionado con la responsabilidad de las Entidades Estatales, esto es que las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antiju-rídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas y que en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

De otra parte, el artículo 51 se refiere a la responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los servidores públicos, en razón de sus acciones u omisiones en la actuación contractual; el artículo 52, hace lo propio, respecto de la responsabilidad de los contratistas y particularmente puntualiza que los consorcios responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7 de la Ley 80, citada.

Pero, en materia contractual, y particularmente en lo específico del contrato de obra, a la luz del artículo 53, los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, inter-ventoría o asesoría.

El artículo 55 se encarga de regular lo relacionado con los términos de prescripción de las acciones de responsabilidad contractual, indicando que la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 80 de 1993, prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.

Esta norma especial, del artículo 55 de la Ley 80, en cuanto a las prescripciones de la acción penal, llama la atención comparativamente con el artículo 83 del Código Penal, toda vez, que la prescripción citada, literalmente reza:

"Artículo 83. Término de la prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad 541, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado" (negrilla por fuera del texto original).

Lo anterior da a entender que los delitos denominados como de "indebida celebración de contratos" 542 cuyas penas van de 64 a 216 meses, la prescripción se extendió al máximo establecido por la ley penal y por la ley contractual, que en ambos casos es de 20 años, y entonces no se guía por la regla común del quantum de la pena fijada para los delitos contractuales que es de 216 meses, o lo que es lo mismo de 18 años, según los artículos 408 a 410 del Código Penal colombiano.

Al prever normas de responsabilidad penal para los particulares que intervienen en la Contratación Estatal, el artículo 56 del Estatuto Contractual señala que, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. Cabe anotar que, particularmente en el contrato de obra pública y de concesión de infraes-tructuras del transporte, el interventor es una figura central en todo el desarrollo contractual.

De otra parte, advierte el artículo 57 sobre la infracción de las normas de contratación y los predicados allí citados con los preceptos del actual Código Penal, Ley 599 del 24 de julio de 2000, modificada por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, se tiene que el servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 408, 409 y 410, recibirá las siguientes sanciones:

"Artículo 408. Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Violación del régimen legal o constitucional de inhabili-dades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses" 543.

"Artículo 409. Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Interés indebido en la celebración de contratos 544. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses" 545.

"Artículo 410. Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales 546. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, in-currirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses" 547.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal, Ley 904 del 31 de agosto de 2004, establece el procedimiento oral acusatorio para tramitar las causas penales, entre las que están los delitos de celebración indebida de contratos; en esa dirección las autoridades competentes, es decir, la Fiscalía General de la Nación, se encarga de la etapa instructiva, investigativa y probatoria, y el juicio se desarrolla en dos etapas, lo que tiene que ver con la etapa establecida para definir la situación jurídica del indiciado ante el Juez Penal con función de control de garantías, ante quien se desarrollan las llamadas audiencias concentradas, estas son: legalización de captura, cuando se ha sorprendido al in-diciado en flagrancia; la de incautación de bienes con fines de comiso; la de formulación de imputación y la de imposición de medida de ase-guramiento si se cumplen los presupuestos de orden objetivo y subjetivo preestablecidos en la legislación penal; de allí se corre traslado de las diligencias al Juez Penal con función de conocimiento para el desarrollo del juicio oral; en la medida en que no hay aceptación de cargos por parte del imputado, tendrá cuatro audiencias así: de formulación de acusación, preparatoria, de juicio oral y de lectura del fallo; de haber aceptación de cargos, hay un juicio oral abreviado y de las audiencias preliminares se pasa a sólo dos audiencias que son las de imposición de pena y lectura de fallo.

También estará debidamente asistido el imputado por su defensa que puede ser pública o con apoderado de confianza o privado y el Estado como víctima, para efectos de tramitar el respectivo incidente de reparación del daño o en su defecto una vez se dicte sentencia, constituirse en parte civil para la reparación del daño.

Como es lógico, en ejercicio de la garantía del debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, el procesado tiene los recursos de alzada, esto es de reposición ante el Juez de Control de Garantías, de apelación que resuelve el Juez de Conocimiento, y de las decisiones de éste, el de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial; el extraordinario de casación y la acción extraordinaria de revisión ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En cuanto a las sanciones prevé el Estatuto Contractual, en su artículo 58, como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este Capítulo se harán acreedoras a:

1. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente.

2. En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, a la destitución.

3. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente 548.

4. En los casos en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad competente podrá, con el propósito de salvaguardar la recta administración pública, suspender provisionalmente al servidor público imputado o sindicado hasta por el término de duración de la medida de aseguramiento o de la investigación disciplinaria 549.

5. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, se informará de tal circunstancia a la respectiva Cámara de Comercio que procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el registro de proponentes.

El jefe o representante legal de la entidad estatal que incumpla esta obligación, incurrirá en causal de mala conducta.

6. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de Derecho Privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquella quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual 550.

El Estatuto Contractual, finalmente, se ocupa en su artículo 59 del contenido de los Actos sancionatorios, señalando que la determinación de la responsabilidad de que tratan los artículos 50 a 57, la harán las autoridades competentes en providencia motivada en la que se precisarán los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deba intentarse.

Pero, además, podrían darse otras conductas autónomas o en concurso, para mencionar sólo algunas de aquellas consagradas; por ejemplo, en los artículos 405 cohecho propio; 406 cohecho impropio; 411 tráfico de influencias de servidor público; 412 enriquecimiento ilícito; 413 prevaricato por acción, y 414 prevaricato por omisión, los delitos de falsedad documental.

6.4. El régimen fiscal colombiano y la contratación estatal (Ley 42 del 26 de enero de 1993 modificada parcialmente por el Decreto Nacional 272 del 22 de febrero de 2000)

En primer lugar, la Constitución Política de Colombia estableció las normas Superiores que rigen el control fiscal en Colombia, indicando en su artículo 262 que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la Ley 42. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal.

La Constitución Política también prevé, en su artículo 270, que la ciudadanía puede participar en la vigilancia de la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos.

En segundo lugar, en materia fiscal el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993-, estableció en su artículo 65 la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal, señalando que la misma se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales 551. El control previo administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden.

En tercer lugar, la Ley 42 del 26 de enero de 1993 desarrolló lo relativo a la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, y fue modificada parcialmente por el Decreto Nacional 271 de 1993, que reguló lo concerniente a la Auditoría General de la República.

La Ley 42 comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables.

El artículo 4 establece que el control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles y que será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente Ley.

El artículo 9 destaca que, para el ejercicio del control fiscal, se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes.

El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad uni-versalmente aceptados o prescritos por el Contador General (art. 10).

El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que les son aplicables (art. 11).

El control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinadas mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad (art. 12).

El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado (art. 13).

La revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones (art. 14).

La evaluación de control interno es el análisis de los sistemas de control de las entidades sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel de confianza que se les pueda otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus objetivos (art. 18).

Los sistemas de control se pueden aplicar en forma individual, combinada o total (art. 19).

El artículo 25 de la Ley 42, citada, establece que las contralorías ejercerán control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los otorguen y el artículo 31 advierte que los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto del Consejo de Estado sobre su conveniencia.

En cuanto a las sanciones, la Ley 42 prevé que los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores (art. 99) 552.

Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal, que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la presente Ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las Contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. Copia de la amonestación deberá remitirse al superior jerárquico del funcionario y a las autoridades que determinen los órganos de control fiscal (art. 100) 553.

Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello 554. Cuando la persona no devengare sueldo, la cuantía de la multa se determinará con base en salarios mínimos mensuales, de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contralorías (art. 101).

Los contralores, ante la renuencia en la presentación oportuna de las cuentas o informes, o su no presentación por más de tres (3) períodos consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo período fiscal, solicitarán la remoción o la terminación del contrato por justa causa del servidor público, según fuere el caso, cuando la mora o la renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas (art. 102).

A petición del Contralor, el servidor público que resultare responsable en un proceso fiscal deberá ser sancionado por la autoridad nominadora de acuerdo con la gravedad de la falta. La negativa del no-minador a dar aplicación a la sanción se reputará como causal de mala conducta (art. 103).

Las multas impuestas por las Contralorías serán descontadas por los respectivos pagadores del salario devengado por el sancionado, con base en la correspondiente resolución debidamente ejecutoriada, la cual presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva (art. 104).

En síntesis, el ejercicio del control fiscal tiene como finalidad proteger el patrimonio público que incorpora el contrato estatal.

6.5. El régimen disciplinario colombiano y la contratación estatal (Ley 734 del 5 de febrero

de 2002)

El artículo 277 de la Constitución Política señala las funciones que le corresponden al Ministerio Público, entre ellas, vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad; defender los intereses de la sociedad; defender los intereses colectivos, en especial el ambiente; velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas; ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley e intervenir en los procesos y ante las au-toridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

El artículo 8 de la Ley 80, multicitada, en su numeral. Literal d) establece que son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinaria-mente con destitución 555.

Pero también el artículo 51 de la Ley 80, como ya se indicó antes, advierte que el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual, en los términos de la Constitución y de la ley.

Desde esa perspectiva, "El Derecho Disciplinario constituye un régimen de protección no del contrato estatal en sí, sino de las herramientas previstas por el legislador para lograr sus fines, y por tanto el Derecho Disciplinario, de una parte, es Derecho Público por procurar el correcto funcionamiento de la gestión pública, pero también, es derecho genérica y específicamente sancionatorio en tanto impone de manera ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurídico, que en este caso es el contenido normativo del Derecho Público de los contratos estatales" 556.

Otra precisión deviene de establecer que "El Derecho Disciplinario encuentra su fundamento, entonces, en la necesidad pública de contar con un instrumento de control social, para quienes ejercen funciones públicas, ya sean servidores públicos o particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro medio de control social como es el Derecho Penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger el mismo bien o interés jurídico del Estado respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir" 557.

En esa dirección, "El fundamento constitucional de la potestad disciplinaria la encontramos en el artículo 6 Superior, que dispone que tanto los servidores públicos como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por infracción a la Constitución y la ley en sentido material, es decir, la infracción al ordenamiento jurídico, ya sea por acción u omisión y extralimitación de sus funciones; mientras que los segundos, responden por infringir el ordenamiento jurídico, siempre que sus actuaciones no estén expresamente prohibidas" 558.

Por ello, "En virtud del principio de legalidad los servidores públicos sólo pueden hacer todo lo que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no previstas en la ley, podrían estar usurpando funciones que la norma le atribuye a otro servidor público; mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo de sus derechos fundamentales cuya garantía permite que cada persona ejerza sus derechos sin más límites que los que les imponen los derechos de los demás" 559.

En consecuencia, el artículo 1º del CDU 560 le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado, entendida como "la facultad que les asignan el constituyente y el legislador a las instituciones y a los servidores públicos con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, asegurando la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la regulación que hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios del CDU a la categoría de faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la acción disciplinaria se desvirtúe o no la presunción de inocencia de que gozan los justiciables. Así, la titularidad de la potestad disciplinaria es el poder de regulación, mientras que la titularidad de la acción disciplinaria es la competencia que se les atribuye a las instituciones y a los servidores públicos para la utilización de los instrumentos que se traducen en el proceso disciplinario" 561.

Y para entender esa relación entre la actividad contractual y el Derecho Disciplinario, de nuevo se deja de presente que "existen contratos estatales sometidos al Derecho Público, y otros al Derecho Privado con aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa, previstos en el artículo 209 constitucional, a partir de lo cual encontramos como criterio de diferenciación los límites que le impone el Derecho Público al principio de la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos estatales, como son: La realización o materialización de los principios constitucionales de la función administrativa prevista en el artículo 209 constitucional y los principios de contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993; mientras que el principio de la autonomía de la voluntad siendo el contrato de Derecho Privado entre particulares, opera sin más prohibiciones que las expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los límites en el contrato es-tatal son máximos, en el contrato de Derecho Privado son mínimos" 562.

En suma, "la ubicación del Derecho Disciplinario y de la contratación estatal como disciplinas del Derecho Público, hacen que el primero sirva como instrumento de protección estatal; el segundo, como instrumento para materializar los fines del Estado; de tal manera que cuando un sujeto de Derecho Disciplinario incurra en "contratación indebida" infringiendo el interés jurídico estatal, se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el Derecho Disciplinario como el Derecho Público de los contratos estatales están rodeados no sólo de las garantías procesales y sustanciales de naturaleza constitucional y legal, sino también del condicionante científico que exige la dogmática jurídica para la aplicación de una doctrina coherente, estable, lineal; que evoluciona fundada en la carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial" 563.

La Ley 734 de 2002, entonces, prevé las autoridades competentes, los mecanismos procesales para la investigación, trámite y sanciones por acciones u omisiones en que hayan incurrido los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y que en el caso que nos ocupa que tales conductas en contra de la Constitución y la Ley, recaigan sobre la actividad contractual.

El Derecho Disciplinario tiene como finalidad en el caso del deber funcional de los servidores públicos y los particulares sujetos del Derecho sancionatorio proteger la adecuada marcha de la gestión pública; esto es, actuar conforme a su deber y de acuerdo a la conducta que le es exigible como parte del contrato estatal.

6.6. La acción de repetición por sentencias condenatorias al Estado derivadas del daño contractual estatal (Ley 678 del 3 de agosto de 2001)

El artículo 90 de la Constitución Política se ocupó de señalar que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Pero además, el artículo 91 Superior es claro en precisar que en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.

En desarrollo del primer predicado constitucional, la Ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglamentó la llamada responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Su artículo 2 señala que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial 564 que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.

Señala el parágrafo 1º, de la misma norma del artículo 2 565, que para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales; por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en la Ley 678.

El parágrafo 4º del citado artículo 2, señala que en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario 566.

Ahora bien, las finalidades que persigue la acción de repetición se orientan a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella (art. 3).

En cuanto al deber imperativo de la acción de repetición, prevé el artículo 4 de la Ley que es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes y que el incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria 567.

Por conducta dolosa, desde el predicado normativo del artículo 5 de la citada Ley 678, se entiende, cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: (1) Obrar con desviación de poder; (2) haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; (3) haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; (4) haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y (5) haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial 568.

Ahora bien, en el significado de culpa grave, para los efectos de la acción de repetición, el artículo 6 señala que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones 569, y se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: (1) Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; (2) carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable, y (3) omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable 570.

La jurisdicción que conoce la acción de repetición es la de lo contencioso administrativo y es competente el juez o tribunal ante el cual se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo (art. 7).

El procedimiento para tramitar la acción de repetición, tal como quedó establecido en el artículo 10, es el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de re-paración directa, y la acción caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública 571 (art. 11).

En cuanto a la conciliación judicial, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, el artículo 12 estima que en los procesos de repetición, de oficio o a solicitud de parte, habrá lugar a una audiencia de conciliación. La entidad citada podrá conciliar sobre fórmulas y plazos para el pago y sobre el capital por pagar siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. El juez o Magistrado deberá aprobar el acuerdo.

Pero, además, está la conciliación extrajudicial, en este caso, regulada por el artículo 13, que señala que siempre que no exista proceso judicial y en los mismos términos del artículo 12, las entidades que tienen el deber de iniciar la acción de repetición podrán conciliar ex-trajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia y que de lograrse un acuerdo conciliatorio, dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, se remitirá al juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable.

También la Ley 678 contempla unas medidas cautelares, y en ese sentido el artículo 23 preceptúa que en los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil y que, igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, pero que, además, para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado 572.

Los artículos 25 y 27, respectivamente, se ocupan de lo relativo al embargo y secuestro de bienes sujetos a registro y los bienes no sujetos a registro, señalando para los primeros que a solicitud de la entidad que interponga la acción de repetición o que solicite el llamamiento en garantía, la autoridad judicial decretará el embargo de bienes sujetos a registro y librará oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y que el secuestro de los bienes sujetos a registro se practicará una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular 573, y para los segundos que el embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como de pro- piedad del demandado 574.

Finalmente, en cuanto a los recursos previstos por esta Ley para la acción de repetición, el legislador estableció que el auto que resuelve sobre cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposición, apelación y queja de acuerdo con las reglas generales del Código Contencioso Administrativo 575.

Como se puede apreciar, la actividad de los servidores públicos del Estado o de los particulares que prestan un servicio público y que manejan recursos públicos tiene una protección especial a través de esta ley, en tanto que si se causa algún daño al patrimonio del Estado se repite contra estas personas para que respondan con su propio peculio, en las condiciones que contempla la Ley 678 de 2001. Eso, en materia contractual, es muy importante, comoquiera que siempre hay compromisos que independientemente del valor que se comprometa contractualmente, cada peso es un bien protegido por la Constitución y la Ley, que el servidor público o el particular que contrata con el Estado debe proteger como si fuera propio. Se trata entonces de cumplir con los expresos deberes que establece el artículo 6 de la Constitución Política, en cuanto a los límites de la actividad pública y privada o en su defecto atenerse a lo preceptuado por el artículo 90 de la Carta, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurí-dicos que le sean imputables.

Y esa línea de conducta debe ser exigible en su más alto grado para preservar los principios de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Carta Política; lograr los fines de Estado previstos en los artículos 1 y 2 Superiores; proteger las inversiones privadas dirigidas al mejoramiento de bienestar general de la población y a obtener un precio justo por el servicio prestado, y prevenir y extinguir todo asomo de corrupción, desde lo público y lo privado.

Capítulo Séptimo

La ecuación contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte en Colombia

El equilibrio económico de los contratos conmutativos es quizá la más importante institución jurídica contractual de contenido patrimonial, comoquiera que sienta las bases para dar estabilidad a lo acordado por las partes e influye directamente en los resultados que se han de obtener de la contratación estatal en términos de los fines que se propone hacia el logro del interés general o público, fortaleciendo la alianza estratégica: Estado-particulares, primordialmente cuando la ejecución del contrato contribuye al bienestar general de la población y al crecimiento económico y desarrollo social de una determinada comunidad a través de la prestación de un servicio público, como efectivamente es el fin del contrato de obra pública y de concesión de infraes-tructuras del transporte.

En esa dirección, la Doctrina colombiana desde la Teoría General de los Contratos, analiza la equivalencia económica del contrato como aquél elemento sustancial al contrato de la Administración Pública, y también se ocupan de ello la Ley y la doctrina especializada en el contrato de obra y de concesión de infraestructuras como se aprecia a continuación, teniendo en cuenta su carácter conmutativo.

7.1. Noción de la ecuación económica del contrato estatal

La ecuación contractual o el denominado por los doctrinantes "principio del equilibrio económico o ecuación financiera", se encuentra consagrada en el art. 27 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice:

"En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate" (la negrilla y la subraya por fuera del texto).

El artículo 5 numeral 1 de la misma Ley 80, multicitada, concordante con lo anterior, al hacer referencia a los derechos y deberes de los contratistas, de forma imperativa preceptúa:

"Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas:

(…)

3. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato" (negrilla por fuera del texto original).

Otra norma que se ocupa de las medidas para mantener el equilibrio económico contractual es justamente el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80, el cual a la letra reza:

"Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado" 576.

Sobre esta norma en particular, la doctrina ha dicho que en ella se "prevé la obligación estatal de mantener el equilibrio contractual durante el desarrollo y la ejecución del contrato, bien a favor del particular o bien a favor del mismo Estado" 577. La disposición, entonces, hace directa referencia a la "obligación de las entidades públicas de estar atentas y corregir cualquier clase de desequilibrio contractual que llegue a presentarse" 578.

Ahora bien, en materia de oportunidad y equilibrio contractual, el numeral 9 del mismo artículo 4 de la Ley 80 de 1993 advierte que las entidades estatales:

"9º. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones liti-giosas que llegaren a presentarse".

Sometida al análisis de la doctrina esta prescripción, se anota que "La disposición busca fundamentalmente evitar mayores costos en la contratación estatal. Para tal fin desarrolla dos hipótesis frente a las cuales exige la oportuna acción de las entidades estatales: la primera de ellas es el caso de los desajustes que puedan presentarse (el concepto de desajustes aparece apenas en esta disposición, pero dado su contenido es posible asimilarlo a desequilibrios económicos de cualquier origen); la segunda es la aparición de diferencias o situaciones li-tigiosas, que pueden tener origen en desequilibrios, incumplimientos o interpretaciones del texto contractual. En caso de llegar a presentarse algunas de estas dos situaciones, corresponde a las entidades públicas realizar las acciones a su disposición para evitar que a causa de ellas, el monto de las obligaciones estatales originadas en contratos se incre-mente por encima del valor pactado o del que resultaría de un arreglo oportuno" 579.

De otra parte, la Doctrina colombiana indica:

"Si se altera el contrato y por ende la ecuación financiera, imponiéndole al contratista mayores gastos, la administración pública debe compensarlo o indemnizarlo (indemnización compensatoria como la denomina Miguel Angel Bercaitz), reajustando el precio acordado; de igual manera si se reduce la prestación estipulada, y ello implica una economía, procede el reajuste pertinente. "El contratista particular concurre al contrato administrativo llevado por un interés económico. Si durante la vida ejecutiva del contrato esa utilidad que previó, y sobre la cual pactó, sufre menoscabo por acción de la entidad pública contratante, o por otros factores ajenos al contratista, adquiere el derecho a que se restablezca el equilibrio económico roto, mediante compensación o indemnización"" 580.

También la doctrina señala que "Los contratos de la Administración Pública se caracterizan por la reciprocidad o interdependencia de prestaciones propia de los negocios jurídicos sinalagmáticos, lo que im-plica que las obligaciones a cargo de una de las partes se encuentran íntimamente ligadas a las obligaciones de la otra, las que se consideran equivalentes. De esta característica de los contratos administrativos se deriva la exigencia de que toda relación contractual tenga un objeto cierto y determinado, es decir, que haya precisión en las prestaciones a cargo del contratista (construcción de la obra, prestación de servicio o entrega de los bienes) y de la remuneración recíproca". En consecuencia, "En el derecho de los contratos debe existir certidumbre en las prestaciones que constituyen el objeto del vínculo jurídico bilateral y especialmente en el precio que espera recibir el contratista a título de contraprestación de sus obligaciones, por cuanto la regla de precio cierto en los contratos es una exigencia básica derivada del principio general de seguridad jurídica" 581.

Desde la Teoría General de los Contratos Estatales también se ha indicado que el acuerdo entre las partes se protege por la Ley Contractual en cuanto ello incide externamente, dada la finalidad del interés general o público al que se orienta la contratación estatal. "Sin embargo, ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situa- ciones que justifican, explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante la ejecución, las condiciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas, inclusive por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio" 582.

Los estudiosos del contrato de obra pública, por su parte, han examinado el instituto jurídico del equilibrio económico del contrato para señalar que "En todo vínculo contractual bilateral y conmutativo, independientemente de que la naturaleza del régimen jurídico sea público o privado y de la clase de contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una contraprestación determinada a título de pago son reglas básicas de derecho, y construyen los extremos de la relación creada por el acuerdo de voluntades" 583.

Ahora bien, al ocuparse la doctrina del concepto de equilibrio económico y sus efectos en los contratos de concesión, ha desarrollado en síntesis tres puntos cardinales, que se orientan a la experiencia colombiana de TransMilenio como servicio público de transporte urbano masivo de pasajeros, así:

1. Debe señalarse que la doctrina y la jurisprudencia conocen el equilibrio económico de los contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y el objeto de cada contrato en particular, pero no existen antecedentes sobre el equilibrio económico de los contratos de concesión en relación a otros contratos con el mismo concedente y distinto objeto, distintos concesionarios, pero que los objetos se complementan entre sí para la operación de un Sistema complejo como lo es TransMilenio. El concepto de equilibrio económico del contrato tiene desarrollo especial en el Derecho Administrativo, y su fin consiste en procurar que un contrato que nació siendo conmutativo, en donde existía la ecuación económica desde el principio, a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, continúe teniendo tal carácter durante su ejecución a través de tiempo. En los contratos de concesión, debe tenerse en cuenta que el concepto de equilibrio económico entre los derechos y obligaciones de las partes, incluye en forma explícita e implícita el reparto de los riesgos económicos, administrativos, etc. y explícita 584.

2. Lo relativo al contrato de concesión y la modificación de la relación concesional frente al objeto del contrato y el equilibrio económico o financiero del mismo, la doctrina ha insistido en que la infracción al deber de restablecer el equilibrio económico del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria gravísima 585. Lo que en realidad debe hacer la administración es cumplir estrictamente lo convenido en el contrato de concesión. De todos es bien sabido que los derechos del concesionario esencialmente son recibir la remuneración pactada y hacer lo necesario para preservar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; en esa medida, "Para conservar el equilibrio financiero debe compensarse el ius variando de la propia Entidad Pública y cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por medio de las subvenciones, cuando la prestación del servicio es deficitaria" 586.