La tutela judicial efectiva en los procesos de partición de herencia (página 2)

El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrado en esta constitución (Art. 3).

Uno de los valores superiores en los cuales se erige la estructura del Estado para poder cumplir con sus fines, es la realización de la justicia. No es por capricho que la vigente Constitución comienza su articulado con el Titulo que se denomina Principios Fundamentales, el cual, tiene una connotación especial, por cuanto expresa la declaración de fundamento, lo que en palabras de Ortiz (2001:69) "…es aquello que sirve de base y plataforma sobre lo cual se edifica el ordenamiento jurídico restante…"

Ahora, el Estado al reservarse de manera exclusiva y excluyente la facultad de administrar justicia, es el único, salvo excepciones de la ley, de cumplir con tan loable labor, sin embargo, a menudo se observa en los distintos tribunales de la República como esa justicia, la mayoría de las veces, llega de manera extemporánea, entiéndase, tarde para el administrado que exige al Estado que le tutele su derecho, en virtud de haberse prohibido la autodefensa.

Tal situación genera en los particulares una sensación de impotencia, al encontrarse ante un Poder Público, específicamente, el Poder Judicial, que no logra saciar los intereses de los ciudadanos, vale decir, satisfacer las necesidades de aquellos, y lo que es más, sentirse burlado por los funcionarios facultados por el Estado para tal fin. Al respecto, Franceschi (2009) asevera que ". La jurisdicción penal tenía 80% de retardo, asimismo la jurisdicción civil.en los últimos nueve años".

Por su parte, Pérez (2009:2) afirma que:

se hace imperante, que los órganos encargados de la correcta aplicación de los principios procésales constitucionales, se avoquen a deslastrar los vicios que, en desmedro de la gratuidad de la justicia, son perpetuados por los operarios judiciales; tales practicas son más comunes en el seno de los tribunales civiles, donde regidos por un Código por demás formalista y pre-constitucional, se observan en mayor medida las viejas prácticas de cobros por: traslados de los alguaciles para la citación del accionado en localidades no distantes, subvenciones para impulso de las causas y de las actas donde estas se tramitan, erogaciones para los honorarios de los defensores de oficios, excesiva publicación de carteles para atender las incidencias de las causas, entre otros.

Ante esta situación el constituyentista de 1999 consagró en el nuevo texto fundamental el principio de la tutela judicial efectiva en el articulo 26 cuando establece "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente…". La connotación del artículo anterior radica, no sólo en la posibilidad para los particulares de poder interponer sus respectivas demandas, sino, que hoy día se busca a través de ésta, que la justicia se imparta lo más pronto posible, se está en presencia entonces de una justicia material mas que formal.

De igual manera, uno de los aspectos más importantes para la administración de justicia, tiene que ver con la escogencia del personal que se encarga de impartir la misma. Al respecto, Franceschi (2009) afirma que:

en la labor de los jueces descansa el fortalecimiento del sistema jurídico, lo que se traduce en el desarrollo armónico de la colectividad y la paz social, factores coadyuvantes de la democracia y del Estado de Derecho en el país.la Constitución, las leyes y toda norma jurídica serían letra muerta si no existieran jueces, si no estuvieran dispuestos a cumplir cabalmente su misión.

Por su parte, el artículo 253 de la citada Constitución en su segundo aparte establece "El sistema de justicia esta constituido por el tribunal supremo de justicia, los demás tribunales que determinen la ley.". Igualmente, el artículo 255, segundo aparte refiere.

Los jueces o juezas son personalmente responsables en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificadas, por inobservancia sustanciales de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones (Art. 255).

Tal precepto constitucional, pretende coadyuvar en garantizar la administración de una justicia oportuna, a través del establecimiento de sanciones a aquellos jueces que actúen negligentemente en sus funciones, sin embargo, en la práctica del ejercicio en materia civil, se observa que existe retardo procesal en las causas que cursan ante los tribunales civiles, especialmente, en aquellas en las que el objeto litigioso son bienes o derechos reales. De allí que surge por parte del investigador la siguiente interrogante:¿Existe tutela judicial efectiva en los procesos de partición de herencia?.

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Analizar la Tutela Judicial Efectiva en el Juicio de Partición de Herencia

Objetivos Específicos

1. Describir el principio constitucional de la Tutela Judicial Efectiva

2. Examinar el procedimiento de partición de herencia previsto en el Código de Procedimiento Civil Venezolano.

3. Precisar el alcance jurídico del retardo procesal en el juicio de partición de herencia

Justificación de la Investigación

La investigación se justificó, por la importancia del tema, en cuanto a que el proceso de administración de justicia, su efectividad y eficacia, y su respuesta oportuna, son del interés general de la ciudadanía. Justicia que conforme a lo previsto en la Carta Magna, debe ser impartida de manera breve y expedita.

Su aporte teórico vino dado, por la interpretación doctrinaria, y jurisprudencial realizada por el autor, y que conforma el contexto teórico de la investigación, lo que permitió nutrir los conocimientos que sobre el tema poseía el investigador, así como los de aquellos colegas que consulten dicho trabajo de investigación.

Por otra parte, se justificó la investigación, desde el punto de vista jurídico, por cuanto el principio de la tutela judicial efectiva se encuentra previsto en la carta fundamental en su artículo 26, y en el acontecer diario, su aplicabilidad y puesta en práctica en los juzgados de la República no siempre se hace evidente.

Los resultados de la investigación benefician en primer lugar, a todos los involucrados en un juicio de partición de bienes, especialmente a los abogados litigantes y a las partes involucradas en el juicio, cuyos intereses pueden verse lesionados ante el incumplimiento e inobservancia de tan importante principio constitucional, a través de la obtención de nuevos conocimientos e información, en cuanto a las medidas que pudieran ejercerse a fin de asegurar su cumplimiento.

Por otra parte, tal como se señala en los aportes teóricos, el estudio beneficia al propio investigador, así como a otros estudiantes de la especialidad en procesal civil, por cuanto la problemática investigada, forma parte de la realidad del libre ejercicio, el estudio proporciona contenidos relacionados con la jurisprudencia, que constituyen el salvoconducto frente a las situaciones que se sitúan en las denominadas zonas grises del derecho .

La investigación, partió de la inquietud del investigador como abogado litigante, quien además es parte en un juicio de partición, y ha visto sus intereses patrimoniales lesionados por el retardo procesal en detrimento de la tutela judicial efectiva consagrada en la Carta magna, por lo que consideró oportuno conocer los fundamentos legales y teóricos de este principio y su aplicación en los procesos de partición de herencia. En tal sentido, la pertinencia de la temática y por ende la necesidad de investigaciones en el área.

Evidentemente, se trata de un tema vigente, por cuanto la Tutela Judicial Efectiva, es un elemento fundamental que debe observarse y garantizarse en cualquier proceso, y entre ellos, en los procesos de partición de herencia. Resulta pertinente además, por cuanto diariamente, se ventilan en los tribunales del país procesos de esta índole, los cuales son decididos extemporáneamente, cuando algunos de los bienes en litigio ya han sufrido deterioro total o parcial.

Además, que implicó una oportunidad para exigir del Estado que a través de sus órganos jurisdiccionales asuma y requiera de la magistratura en su tarea el irrestricto respeto de los derechos de la persona, dentro de un clima de tolerancia y de consideración. Teniendo presente la observancia permanente y constante de la supremacía de la carta fundamental que orienta e inspira el ordenamiento jurídico vigente en aras de que se llegue al día en que las causas judiciales cualquiera sea su naturaleza o especialidad, sean desarrollados con todas las garantías de la administración de justicia y los principios que están implícitos conforme a la Constitución Nacional, en pro de la seguridad jurídica y se alcance así la tan anhelada paz social en justicia, en tutela del fin supremo de la sociedad y del Estado.

CAPÍTULO II

Contexto teórico

Teorías de Entrada

De acuerdo con Villegas y colaboradores (2006:37) citado por el Manual de los Programas de Postgrado de la UBA (2009:57) "las teorías ayudan al investigador a ver de una manera amplia y en perspectiva al objeto de investigación. Deben ser planteadas al igual que la caracterización del objeto de investigación, desde el contexto macro al micro o particular.

En este caso se tomó como teoría de entrada que sustenta el estudio, la teoría del Iuspositivismo, la cual se relaciona con el estudio íntimamente, en cuanto a que esta teoría reconoce la facultad del Estado de regular la conducta del hombre en sociedad a través de la promulgación de normas jurídicas, las cuales establecen las conductas que deben omitirse por ser consideradas, delitos. Así como los derechos de los administrados, y las acciones que estos pueden ejercer ante la imposibilidad de ejercerlos. Es por ello, que el Estado a su vez, a través del derecho positivo, instituye principios y garantías procesales.

Entre ellas, la Tutela Judicial Efectiva, objeto de esta investigación como garantía constitucional que deben gozar los administrados que requieran acudir ante cualquiera de los órganos encargados de administrar justicia. Particularmente, es el interés de esta investigación analizar esta garantía, en los procesos de partición de herencia. Siendo, ambas instituciones jurídicas reguladas por el derecho positivo, resulta evidente la relación con la teoría seleccionada.

Teoría del Iuspositivismo

La naturaleza del derecho es la de una ciencia que nace como una disciplina normativa. La verdad jurídica esta concebida como el logro del perfeccionamiento del ordenamiento jurídico de un pueblo, el cual debe evolucionar a la par de los cambios sociales, se trata de regular la conducta humana en su vida de relación. El Derecho, además de ser una ciencia normativa, también es concebido como una ciencia social y humana. Por ser el Derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudia la sociedad desde distintos puntos de vista, a través de la sociología jurídica, encontrándose el Iuspositivismo dentro de los principales modelos epistemológicos del conocimiento jurídico.

Así el derecho positivo se sustenta en las normas jurídicas que crea el Estado a través del legislador. Se trata de proposiciones normativas coactivas, coherentes y carentes de juicio de valor, con una validez espacial y temporal determinada. Estas normas se manifiestan como el orden coactivo de una determinada organización social.

Larroyo (1968), afirma que el iuspositivismo, tiene su origen en el siglo XIX como una oposición radical al iusnaturalismo. También es conocido como positivismo legal, y se trata de una corriente de pensamientos jurídicos. Cuya principal tesis es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. En el entendido que derecho y moral son conceptos distintos no identificables, dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una concepción moral.

Asimismo, Larroyo (ob cit) expresa que el iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen.

Esta corriente según Martínez de Pisón (1997), comporta tres planos de influencia:

-Metodológico: Es un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.

-Teoría del Derecho: Define las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza  monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y eficacia.

-Ético-política: Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse obediencia a las normas jurídicas positivas con independencia de su contenido.

Desde el punto de vista científico el positivismo debe para Martínez de Pisón (ob cit) considerarse en dos aspectos diversos: como método y como sistema. Como método señala derroteros a la investigación científica y filosófica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia.

Teorías Sobre la Naturaleza Jurídica del Proceso

Antes de entrar a conocer las teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, entendiendo, que a través de la instauración del mismo se verifica o no la Tutela Judicial Efectiva, principio por el cual se encuentra regido. Se hace necesario definir y diferenciar los términos proceso y procedimiento.

El Proceso y Procedimiento

Para Zapata (2008) el procedimiento es la parte exterior del fenómeno procesal; es el conjunto de reglas que regulan el proceso. En cambio, el proceso es el conjunto de actos procesales tendentes a lograr la sentencia definitiva. En este sentido la idea del proceso es necesariamente Ideológica; se caracteriza por su fin que es solucionar el conflicto mediante una sentencia que adquiera autoridad de cosa juzgada. Todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento; pero no todo procedimiento es un proceso.

Entendiéndose el proceso como la integración de una serie de actos cuya finalidad fundamental es la de proteger un derecho, en el caso de estudio el derecho a la partición de la herencia. Siendo el proceso un instrumento de coordinación, un método para la formación y actuar del derecho. Por su parte, Prieto (1999:105), lo define como:

La actividad de las partes y del Tribunal regulada par el Derecho Procesal, e iniciada por aquella que de ellas es llamada demandante, para obtener la sentencia o acta par el cual el Tribunal cumple su misión de defensa del orden jurídico, que le está encomendada por el Estado, y tutela el derecho de la parte que en el curso de él, haya demostrado poseerlo.

El proceso comprende una serie encadenada de actos realizados de una parte, por aquellos que tienen un interés en disputa; y de la otra, por los que en su oficio han de preparar una fórmula de valor jurídico de tipo vinculante que, atendiendo a los principios de igualdad, equidad y justicia, solucione el conflicto, entendiéndose por esta fórmula no otra cosa.

Cabe destacar, con relación al proceso, la distinción entre el derecho subjetivo que se resuelve en una voluntad concreta de la ley, y la norma, derecho objetivo traducida en una voluntad general, abstracta, hipotética y condicionada a la verificación de determinadas hechos.

La voluntad concreta de la ley busca realizarse de ordinario mediante la presentación obligada que una persona a otra, y cuando ella no se realiza, desobedeciendo el precepto, se hace obligante la protección de la ley, para así poder tutelar el derecho subjetivo, surgiendo entonces el proceso. De allí, que en el caso objeto de estudio cuando se produce la partición voluntaria de la herencia, se incoa un proceso a fin de lograr la partición judicial.

El proceso, al tratarse de la vida jurídica, implica un método para la formación o actuación del derecho, regulando el conjunto de intereses contrapuestos y logrando obtener una paz justa y verdadera. Al respecto Rocco (2002:256), afirma que:

El proceso sirve al derecho, en cuanto que es el método para la formación al desenvolvimiento de sus cualidades, y el motivo de su actuación está en la armonización de los conflictos de intereses surgidos entre los particulares.

Precisada ambos conceptos: proceso y procedimiento, corresponde al estudio abordar lo referido a la naturaleza jurídica del proceso, como uno de los puntos álgidos del estudio del Derecho Procesal Civil, en tal sentido se presentan de manera sinterizada las diferentes teorías, de acuerdo a las diversas posturas de los doctrinarios, que han tenido mayor o menor acogida: a) teoría del contrato; b) teoría del cuasi-contrato; c) teoría de la relación jurídica procesal; d) teoría de la situación jurídica; e} teoría de la institución jurídica y f) teoría de los presupuestos procesales.

Teorías Iusprivatistas

Puppio (2006) señala que estas teorías consideraban al proceso como una institución integrada dentro del Derecho privado. Entre ellas se encuentran la teoría del contrato y del cuasi contrato, las cuales se explican a continuación:

Teoría del Contrato

Asumía el proceso como un contrato, en el cual la existencia de derechos y obligaciones de carácter procesal tienen su génesis en un convenio entre partes quienes se comprometen a estar y pasar por el resultado de la decisión. Así pues, el proceso engendra una serie de poderes y deberes en virtud del consentimiento de las partes que figuran en él. Esta tesis tuvo aceptación en el derecho romano, en la cual se concebía al proceso como un arbitraje.

Sin embargo, esta posición en la actualidad es insostenible, pues si bien es cierto que las partes en algunos casos acuden al proceso en virtud de mutuo acuerdo, en otras ocasiones puede haber negativa de una de las partes, lo que no impide a la otra parte instaurar un proceso, por el contrario obliga a iniciar uno por falta de acuerdo. Por otra parte, la resultas del juicio son el resultado de la fuerza coactiva que dispone el ordenamiento jurídico y no del consentimiento de las partes; y por último, los derechos y obligaciones que surgen del proceso no reconocen como fuente de existencia el consentimiento de quienes intervienen en él.

Teoría del Cuasi – Contrato

Posteriormente, surgió la teoría del Cuasi-contrato que tuvo su fundamento en una de las fuentes de las obligaciones: el cuasi contrato, basado en la existencia de un presunto consentimiento o en la voluntad unilateral de alguna de las partes. Se le critica que los vínculos formativos del proceso descansan en la sumisión de los ciudadanos al Estado y no en la voluntad de los interesados. Esta teoría representa en cierto modo un intento para conservar el proceso entre las figuras del derecho privado. Y según Puppio (2006) esta tesis pasó por alto otra fuente de las obligaciones como lo es la ley.

Teorías Publicistas

Para estos doctrinarios el proceso no puede explicarse a través de las relaciones jurídico-privadas, y por ello acuden al Derecho público. Entre ellas se encuentran el proceso como relación jurídica, como situación jurídica, como institución jurídica y como servicio público, las cuales se explican a continuación.

El Proceso Como Relación Jurídica

Puppio (2006) afirma que esta es una tesis bastante extendida, que sostiene que el proceso es una relación jurídica regida por la ley. Se habla de relación jurídica procesal en el sentido de la ordenación de la conducta de los sujetos en el proceso con motivo de sus conexiones reciprocas. Se trata del grupo de facultades y poderes que ejercen los sujetos del proceso entre sí. Para explicar la forma en que están ordenadas esas facultades hay tres orientaciones:

a) Las que conciben la relación jurídica como líneas paralelas.

b) La relación es respecto del juez, y no existe nexo entre las partes directamente. Sólo a través del juez.

c) La relación procesal es un triángulo, hay relaciones de las partes entre sí y frente al juez. Bajo esta tesis la relación jurídica procesal se compone de relaciones menores, que ligan a las partes entre sí y con el órgano jurisdiccional.

En tal sentido Carnelutti (1998), considera al proceso, como un conjunto de relaciones jurídicas que van naciendo o extinguiéndose a medida que aquél se desarrolla. Al respecto, Goldschmidt (1925) citado por Carnelutti (2004) crítica esta teoría al negar el carácter de verdaderos derechos y deberes jurídicos a los distintos vínculos que median entre los sujetos procesales.

Asimismo afirma que el Juez tiene la obligación de conocer y decidir sobre la demanda, pero esta obligación es de carácter público, no estrictamente procesal. El demandado no tiene obligación procesal alguna sino cargas; su incomparecencia no lleva consigo sanción alguna sino el perjuicio que supone su declaración en rebeldía.

El Proceso como Situación Jurídica

Asimismo Goldschmidt (ob cit) citado por Puppio (2006) propone esta concepción al proceso como una situación en la que se encuentran las partes que esperan una sentencia de acuerdo con la ley. Se utiliza una metáfora para explicar esta tesis: En tiempo de paz el derecho es estático y es como un reinado intocable; al estallar la guerra queda en manos de la espada y el derecho se convierte en un cúmulo de posibilidades, de expectativas. Igual ocurre con el proceso, el derecho se reduce a las posibilidades, expectativas que determinarán la sentencia.

En esta función dinámica del derecho en el proceso, no puede hablarse propiamente del derecho, sino de posibilidad de que el derecho sea reconocido en la sentencia. De allí que no pueda hablarse del proceso como relación jurídica entre las partes y el juez. El juez sentencia no porque se trata de un derecho de las partes, sino porque tiene que cumplir con la función de administrar justicia. Se le crítica que es una posición empírica y no finalista del Derecho Procesal.

El Proceso como Institución Jurídica

La concepción del proceso como una institución jurídica, parte del error de negar la existencia de verdaderos derechos y deberes procesales, ya que las cargas y atribuciones de las partes, más que figuras autónomas son aspectos especiales de las dos figuras fundamentales: el derecho y la obligación. Pero aun reconociendo en el proceso la existencia de verdaderos derechos y obligaciones, el proceso no sólo es una relación jurídica, sino múltiples relaciones jurídicas, mejor dicho, se compone de ellas. Para el procesalista Guasp en el proceso existen verdaderas derechos y deberes jurídicos, y por lo tanto hay un complejo de actividades relacionadas entre si por el vinculo de una idea objetiva, a la que figuran adheridas las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proviene la dicha actividad.

La Institución se compone de dos elementos: el objetivo que está situado por encima de esas voluntades y el conjunto de las dichas voluntades que se adhieren a la idea para lograr su realización.

El Proceso como Servicio Público

La teoría del proceso como servicio público fue promovida por los administrativistas franceses. Parten de la calificación de la actividad jurisdiccional como actividad administrativa, a los efectos de explicar el proceso como un servicio público. La función jurisdiccional es una actividad técnica puesta al servicio de los particulares, para ayudarles en la consecución del fin que persiguen; la composición del litigio. De esta forma, las normas que regulan este servicio público no serían normas jurídicas, sino técnicas, porque no tienden a crear relaciones jurídicas, sino a satisfacer fines que persiguen los particulares.

Se le crítica que no es compatible con el proceso penal, en el cual no existen fines propios de los particulares, así como que la actividad jurisdiccional es un mandato constitucional, que forma parte de los efectos del ejercicio del poder soberano que el pueblo delega en el Estado.

Teoría sobre la nueva trilogía del Derecho Procesal

Celis (2008) propone una nueva trilogía en el estudio del derecho procesal que comprende: el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, la jurisdicción y el proceso. Abordándose la primera en un aspecto aparte, por ser objeto esencial del estudio que se adelanta, y las otros dos aspectos, se analizaran a continuación entendiéndose que son interdependientes entre sí con el anterior.

A tal efecto Celis (ob cit) asume como piedra angular a la pretensión procesal; con relación a la nueva trilogía procesal propuesta por este autor. Cabe destacar, que la doctrina tradicional consideró como conceptos fundamentales a: la acción, jurisdicción y el proceso, que sólo podían comprenderse mutuamente implicados; en efecto, no es posible concebir un derecho a la acción de los ciudadanos sin su correlato de jurisdicción como poder-deber, como tampoco se podría considerar, de manera compartimental, a la jurisdicción sin su correlato con el derecho a la acción; ambos conceptos implicados configuran una relación jurídica (deber-derecho), idea fundamental para comprender el concepto del proceso. A juicio del citado autor en su lugar se debe incorporar el concepto de Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, por las razones siguientes:

El concepto de acción es unilateral, pues sólo permite apreciar la relación del justiciable accionante con el órgano jurisdiccional, prescindiendo de la relación del justiciable demandado con el órgano judicial; la situación jurídica del demandado al ser vinculado a un proceso, supone un derecho a la contradicción, análogo al derecho a la acción; el derecho a la contradicción es subjetivo, abstracto y autónomo, características que constituyen el contenido esencial del derecho a la acción; el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva es un concepto más omnicomprensivo, permite la integración lógica de los conceptos de acción y contradicción y facilita comprender la idea de relación (jurídica) de los justiciables -demandante y demandado- con el órgano jurisdiccional.

Esta garantía derecho tuvo su origen a partir de la aparición del estado. Es así que los hombres primitivos no reconocían ente superior alguno que los proteja de las agresiones, opresiones o violencias y por tanto tenían que defenderse por sí mismos. Sin embargo, muchas veces no estaban en capacidad de hacerlo o excedían los límites que pueden considerar razonables desde la perspectiva del derecho actual. El desarrollo de las fuerzas productivas determinaron el aumento de la producción, este excedente fue apropiado por sectores y se generan las clases sociales, es en ese contexto histórico que surge el Estado, que centraliza la administración de justicia monopolizando el ejercicio de la violencia.

El monopolio de la violencia ha sido y es la esencia histórica del Estado y constituye a su vez el contenido esencial de la eficacia de la tutela judicial. La sustitución de la autodefensa por la tutela jurisdiccional supuso la aparición del Estado, lo que determinó la sustitución de la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado, impidiendo el ejercicio de la fuerza privada. Proclamar la exclusividad de la jurisdicción o sancionar penalmente el ejercicio de la autodefensa no es suficiente; es necesario realizar una valiosa tutela jurisdiccional efectiva donde el Estado proporcione instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones, a fin que todo ciudadano que crea tener derecho a algo pueda acudir ante el órgano jurisdiccional para que lo atienda, verificando su razón y, si fuera el caso, haciendo efectivo el derecho.

El Derecho a la Acción

Precisa Monroy Gálvez (s/f) citado por Celis (2008) que el derecho a la acción "es un derecho público subjetivo, abstracto y autónomo, por el cual toda persona se encuentra en aptitud de exigir al Estado tutela jurisdiccional, para un caso concreto, sea conflicto de intereses o incertidumbre jurídica".

Es un derecho subjetivo público, pues constituye una atribución de las personas ejercitable ante el Estado (de ahí lo público) que reclaman la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional a fin que se preserven sus derechos materiales lesionados. El Estado concede a los justiciables el derecho de exigir la puesta en movimiento de la maquinaria judicial y concomitantemente veda la posibilidad de que autotutelen sus derechos, de que hagan justicia por mano propia.

Se afirma que es un derecho abstracto, pues es un derecho de continente y no de contenido; es el derecho a promover un proceso y a que en el mismo recaiga sentencia, nada más. No es un derecho a una sentencia concreta favorable, sino tan sólo el de ser escuchado por el órgano jurisdiccional en los estrados judiciales.

Es un derecho autónomo pues se trata de un derecho independiente y distinto del derecho objetivo material (constitucional, penal, civil, laboral, etc.) que se reclama y que califica la pretensión que se propone. De ahí que resulte perfectamente posible que quien carece de razón para promover un proceso, por no ser titular del derecho material, puede ejercitar el derecho de acción. Peyrano (s/f) citado por Celis (2008:20) afirma al respecto, "el derecho de acción es aquel en cuyo mérito cualquier persona puede demandar a cualquier otra por cualquier concepto y cualquiera fuera la cuota de razón que le asiste".

Teorías sobre la naturaleza de la acción

El concepto de acción es considerado como uno de los pilares fundamentales de toda la sistemática del proceso; empero contribuyó, a que no se perciba la utilidad científica y práctica que reviste la idea de pretensión. Las doctrinas elaboradas en torno a la naturaleza jurídica de la acción pueden clasificarse en dos grandes grupos:

Concepción tradicional, considera a la acción como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, otras teorías conciben a la acción como un elemento o una función del derecho material; como un derecho dirigido al derecho concreto, perteneciente tan sólo a los efectivos titulares de un derecho material.

Concepción moderna, considera que la acción y el derecho constituyen dos entidades jurídicas independientes. La independencia entre acción y derecho deriva de la autonomía misma del derecho procesal como disciplina jurídica. Este grupo de teorías concibe a la acción como un derecho abstracto, distinto a la tutela jurídica concreta. Un derecho público subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste, simplemente, en la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el contenido (favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete.

La acción es atendida como el derecho público subjetivo destinado provocar la actividad de los órganos judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos órganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida. Por lo tanto la acción es un derecho o un poder jurídico que todo ciudadano tiene frente a los órganos del Poder Judicial de activarlos, con prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material o de un interés en la declaración de certeza.

La acción aparece configurada como el elemento que sirve de sustento a la pretensión, pues la posibilidad de que ésta sea planteada ante un órgano judicial obedece precisamente a la existencia del derecho de acción, que no es más que el poder de hacer valer la pretensión. Toda la preocupación doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de acción resulta totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que la práctica del proceso plantea. Como señala Guasp (s/f) citado por Celis (2008), el concepto de acción es relativo respecto al proceso porque no depende de estructuras procesales sino que se hace independiente de ellas y funciona respetando a las mismas, como una variable de distinto significado.

El Derecho de Contradicción

Es el derecho subjetivo, público, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo demandado para ser oído en los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de proponer en su caso defensas. Se trata -al igual que el derecho de acción- de un derecho subjetivo público; es abstracto, pues no consiste en otra cosa que en ser escuchado por el juez y puede ser ejercido libremente por el demandado, quien no está obligado a defenderse. Resulta suficiente, para considerar que se ha respetado el derecho de contradicción, que se haya proporcionado al demandado la oportunidad de contradecir.

Lo de autónomo remarca la independencia del derecho de contradicción –que invariablemente le asiste al demandado-, de si realmente las defensas ensayadas tengan sustento material y resulten ajustadas a derecho. Diferencias que separan al derecho de acción del de contradicción. El primero es totalmente libre; mientras que el segundo, si bien también es libre en el sentido que se puede optar entre defenderse o no, lo es menos porque cualquiera fuere la actitud que se adopte, siempre el rol del demandado será la consecuencia del ejercicio previo del derecho de acción.

La pretensión

A diferencia de la acción que es un derecho, la pretensión procesal que debe distinguirse de la material, que simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido- es una declaración de voluntad a través de la cual alguien reclama algo ante el órgano jurisdiccional y contra otro. La pretensión es algo que se hace (declaración de voluntad), no que se tiene (derecho de acción). Se diferencia la pretensión de la acción en que mientras ésta es abstracta, aquélla es concreta.

Las Formas Procesales

Son los requisitos que deben cumplirse en la realización de los juicios que componen el proceso. Estos requisitos son objetados por quienes sostienen el criterio de la libertad de las formas procesales. Estos partidarios preconizan la posibilidad de realizar los actos del proceso sin cumplir el complejo grupo de requisitos establecidos en la ley procesal.

En contraposición a la tesis anterior están los partidarios del sistema de la legalidad de formas, quienes sustentan la conveniencia de realizar los actos procesales con los requisitos legales, ya que sólo así se cumple con la certeza que debe rodear al proceso para un mejor desempeño de la función del juez. Los principios constitucionales procesales tales como el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, no podrían cumplirse si los litigantes no saben de antemano los requisitos de los actos destinados a alcanzar la justicia.

Sin caer en formalismos procesales que sacrifiquen la justicia con el pretexto de la omisión de formas no esenciales al acto, es evidente que el proceso sin formas equivale a la anarquía. Las formas garantizan el orden y la certeza que aseguran la igualdad de las partes.

El sistema que rige en leyes procesales es el de la legalidad. La libertad sólo es permitida en los casos en que excepcionalmente la ley no establece la forma del acto. El principio de la legalidad de las formas lo recoge el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil (1987), cuando establece que:

Los actos procesales se realizarán en forma prevista en acta, en el Código y en las leyes especiales, A falta de ellas, serán admitidas todas aquellas que el juez, considere idóneas para lograr los fines del mismo.

Teoría de los Presupuestos Procesales

Esta teoría sostiene que para lograr una sentencia de cualquier contenido, ya sea favorable o desfavorable es necesario que se den por parte de los interesados en el litigio una serie de requisitos, tales como el derecho, la legitimación y el interés que deberán ser examinadas previamente por parte del Juez, para establecer la condicionabilidad de lo solicitado sobre este aspecto.

Ahora bien, tomando en cuenta la opinión de Bülow (2000), advirtió que tales requisitos constituirían condiciones previas al nacimiento de toda relación procesal, y por ella los denominó presupuestos procesales, cuyo concepto fue admitido por la doctrina alemana y difundida ampliamente en Italia por Chiovenda, y aceptado posteriormente por la mayoría de los tratadistas y se fundamenta en lo siguiente:

a. No basta la interposición de la demanda, siendo también impretermitible la concurrencia de ciertos requisitos para que la relación procesal sea válida: La sola presencia de las partes no seria suficiente para generarla si carecieren de actitud para actuar en juicio o si faltare en el juez la actitud para conocer del mismo. Tales requisitos no afectan a la acción, ya que su ausencia sólo impide la constitución de la relación procesal, de aquí su denominación de presupuestos procesales.

b. Toda persona puede ser titular de un derecho sustancial (legitimatio ad causam) y siempre debe tener la actitud necesaria para defenderlo personalmente en caso de litigio (legitimatio ad procesum). El primer presupuesto de la relación procesal es la capacidad de los sujetos para estar en un proceso; si esa capacidad falta sea en el autor, sea en el demandado; podrá oponerse una cuestión previa de falta de capacidad, la que siendo afirmativa impedirá la prosecución del proceso. La capacidad procesal es, por consiguiente, uno de los capítulos fundamentales en el estudio del proceso.

c. La facultad concedida a los jueces para resolver los litigios está condicionada a su actitud para conocer de los mismos; no todos los jueces tienen la misma competencia. En primer lugar, será necesario determinar la jurisdicción donde corresponde la promoción del proceso y dentro de ella establecer el Tribunal que para razón de la materia, cantidad, y otros, esté anticipadamente designado por la Ley para su conocimiento. La competencia del juez, es por lo tanto, otro presupuesto de la relación procesal, cuya ausencia hace procedente la excepción previa de incompetencia de jurisdicción.

d. Por otra parte, es necesario que la demanda esté revestida de ciertas formalidades exigidas para asegurar la regularidad del debate, y cuya existencia debe ser constatada por el Juez antes de entrar a1 fondo del litigio.

La ausencia de algunas de ellas hace procedente la cuestión previa de defecto de forma en el modo de proponer la demanda. e) De lo dicha resulta que la falta de un presupuesto procesal, da lugar a una excepción también procesal (Ilegitimidad, incompetencia, defecto de forma en el modo de proponer la demanda), Y cuya procedencia no afecta a la acción, que puede ser intentada nuevamente.

Expuestas en síntesis, las diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del proceso, la opinión generalizada entre casi todos los actuales doctrinarias, es la de que el proceso, es una relación jurídica de carácter dinámica porque la actividad condiciona su propia naturaleza; de derecho público, que le presta la decisiva intervención del órgano jurisdiccional, cuando se pide la actividad del organismo correspondiente del Estado para 1a debida administración de justicia; de carácter autónomo, porque es completamente independiente su actividad del derecho material debatida en el proceso; y de carácter complejo por la multiplicidad de actos procesales que en él se desenvuelven por los sujetos procesales y por los vínculos que surgen a través de los deberes y obligaciones de tipo procesal.

Teoría Objetiva

Rosemberg (1998) es partidario de la tesis denominada objetiva y parte de que el fin del proceso es lograr la actuación de la Ley.. Pero se impone la distinción entre el fin del proceso civil y del proceso penal. El del primero, es la conservación y actuación del ordenamiento jurídico privado, lo que se logra mediante la declaración, la ejecución y el aseguramiento de las relaciones jurídicas y derechos subjetivos.

Históricamente se estudia la función del proceso como la realización del derecho subjetivo privado mediante la condena del demandado. Pero cumple también su fin cuando se limita a declarar relaciones jurídicas y derechos, como en las acciones mero declarativas, y en las constitutivas, que pertenecen, como las de condena, a la categoría de las acciones declarativas.

A su vez, puede ocurrir que el proceso sirva directamente a la ejecución, sin declaración judicial previa del derecho realizado (proceso puramente ejecutivo); a una asegurataria o cautelar, par la cual o bien se aseguran los objetos de la posible ejecución de un posible derecho (embargo preventivo) o se adelanta la obtención del bien pretendido.

Teoría Mixta

La teoría mixta del fin del proceso es la conciliación entre la subjetiva y la objetiva. El proceso, según Prieto Castro, pretende: Tanto la conservación del orden jurídico, como a la protección de los derechos subjetivos privados; el primero, es el objeto inmediato y el segundo mediato.

Teoría de la Pretensión

Se entiende que la actuación de pretensiones es el fin inmediato del proceso, y su fin mediato o remoto es el mantenimiento de una paz justa en la comunidad. Es decir, que el fin del proceso en esencia es el mantenimiento de la paz social por medio de la represión de perturbaciones jurídicas en el seno de la comunidad. Pero no constituye su única finalidad el mantenimiento de la paz sin más, que ha de buscar una paz basada en la justicia; de aquí que el órgano jurisdiccional solamente actúa sobre las pretensiones fundadas.

Las Partes en el Proceso

Es quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. En todo proceso, intervienen dos partes: una que pretende en nombre propio o en cuyo se pretende la actuación de una norma legal, denominada actora, y otra frente a la cual esa conducta es exigida, llamada demandada.

La presencia de esas dos partes en el proceso es una consecuencia del principio de contradicción, de donde se deduce que en los llamados procesos voluntarios no podemos hablar de actor o demandado, dado que las pretensiones son coincidentes. En estos procesos, el concepto de parte debe ser reemplazado por el de "peticionarios", es decir, aquellas personas que en interés propio, reclaman, ante un órgano judicial, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica. El concepto de parte según Guzmán (2001:65), es:

Estrictamente procesal y esa calidad está dada por la titularidad activa o pasiva de una pretensión y es totalmente independiente de la efectiva existencia de la relación jurídica sustancial, sobre cuyo mérito se pronunciará la sentencia. Cuando el proceso se inicia, al juez se le presentan meras hipótesis, simples afirmaciones, no hechos comprobados; y es precisamente para llegar a comprobar si realmente existe el derecho alegado y si ese actor esta o no legitimado, que se instruye el proceso.

Ahora bien, pueden ser parte todas las personas tanto físicas como de existencia ideal, o sea los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas jurídicas, por su propia naturaleza deben actuar por intermedio de sus representantes legales o estatuarios. Una misma persona puede tener en el proceso la calidad de parte actora y demandada, como ocurre en el caso de la reconvención. Por su parte, se puede distinguir la parte en sentido material o sustancial de la parte en sentido formal o procesal. Son parte en sentido material o sustancial los sujetos de la relación jurídica sustancial.

Por ejemplo, el comprador y vendedor en el contrato de compra- venta; el que produce el daño y quien lo sufre, en el caso de responsabilidad extracontractual. Son parte formal o procesal los sujetos que ejerciten el derecho de acción y de contradicción en el proceso, es decir, el demandante y el demandado.

De lo anotado deduce la investigadora, que es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos términos), diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la relación procesal.

Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la Relación jurídica procesal que el ordenamiento procesal civil venezolano exige como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional.

Pero, se debe señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del interés con que se incorporan a él.

Normalmente en el proceso civil hay dos partes: la parte demandante y la parte demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, etc., cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más personas, dando lugar a la figura procesal del litis consorcio.

La idea de parte excluye la de terceros. Se puede conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte aquel contra quien se formula el pedido.

De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos términos), diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la relación procesal.

Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la relación jurídica procesal que el ordenamiento procesal civil exige como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional. Pero, cabe señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se reclama la satisfacción de una pretensión procesal.

Capacidad para ser parte

Al hablar de la relación jurídica procesal, frente a los órganos jurisdiccionales, que tienen la obligación de prestar la actividad jurisdiccional, están otros sujetos que son titulares del derecho a pretender la prestación de apelación y en la casación. En el juicio de apelación, el sujeto del proceso que ejerce la facultad de apelar, se denomina apelante, y aquel contra quien se propone la apelación, se llama apelado. Dicha actividad. Tales sujetos, en el proceso de cognición, toman el nombre de actor y de demandado. Pero como el juicio no se agota en un grado único, sino que hay la posibilidad de un posterior nuevo examen de la controversia a través de la prosecución de la misma relación jurídica procesal, se tiene normalmente, un segundo y basta un tercer grado de jurisdicción, el cual se desenvuelve en la y en la casación. En el juicio de apelación, el sujeto del proceso que ejerce la facultad de apelar, se denomina apelante, y aquel contra quien se propone la apelación, se llama apelado.

En el juicio de casación, a quien ejerce la facultad de recurrir que casación se le llama recurrente, y a aquel contra el cual se promueve el recurso en casación, se les denomina recurrido. En el proceso ejecutivo, las denominaciones varían: a aquel que promueve la ejecución a cargo de otro sujeto se le llama acreedor ejecutante, mientras que a quien es sometido a la ejecución forzada se le llama deudor ejecutado. Pero como la ejecución tiene también varias fases y consta de una serie de actos, puede haber también un acreedor embargante, y si la ejecución se promueve contra otros sujetos fuera del acreedor y del deudor, suele haberse de tercero sometido a la ejecución, y también de tercero embargado.

En los procesos cautelares hay un actor recurrente y un demandado o deudor oponente. En el juicio de revocación y de oposición de tercero se suele hablar de un actor en revocación y de un demandado en revocación, mientras que en la oposición de tercero hay un tercero oponente que asume el carácter de actor, y un demandado opuesto o varios demandados opuestos.

El concepto de parte es muy controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia, pues como todavía se discute el concepto de derecho de acción y de contradicción en juicio, ocurre que en relación con la diversidad de los conceptos que se adopten, varía, y puede variar, el concepto de parte. Ahora bien, es preciso tomar en cuenta la opinión dada por Ugo (2002:287) cuando dice que:

Una primera teoría, defendida por quienes no admiten distinción entre acción y derecho sustancial, sostiene que el concepto de parte debe vincularse al derecho sustancial. Puesto que en el juicio todo sujeto pide a la autoridad judicial la realización de una relación jurídica de derecho sustancial, tales autores quieren hacer coincidir el concepto de parte con el concepto de sujeto de la relación jurídica sustancial. O sea, que las partes serían los sujetos de la relación jurídica sustancial en torno a la cual se discute en determinado juicio.

Aunque dicha categoría tenga un lado de verdad, este criterio es, no obstante, inadecuado para explicar el concepto de parte, sobre todo porque si fuese verdad que el concepto de parte en juicio tiene que coincidir con el concepto de sujeto de la relación jurídica sustancial, no se lograría comprender cómo puede haber eventualmente parte cuando, después de desplegada la actividad jurisdiccional, se llega a saber que alguien, por el contrario, no es en modo alguno sujeto de la relación jurídica sustancial, ya que no es titular de un derecho que ha sido declarado inexistente.

Por otra parte, es preciso observar que en algunos casos, y en cuanto a ciertas categorías de acciones, los efectos de la sentencia emitida no se producen solamente a cargo del sujeto de la relación jurídica sustancial, sino también a cargo de aquel que, aun no siendo sujeto de la relación jurídica sustancial, está legitimado por las normas procesales para accionar o contradecir en juicio.

Así, el marido que ejerce las acciones dótales como lo establece el artículo 184, del Código Civil, no es titular del derecho a la dote, y sin embargo sufre los electos de la sentencia en el juicio que él promovió. Sin embargo, la segunda teoría para fijar el concepto de parte se apoya en un punto de vista estrictamente procesal, respecto a la acción que se ejerció y al proceso constituido.

Según dicho concepto, sería parte aquel que, en calidad de actor o en calidad de demandado, participa o participó de cualquier modo en el juicio instaurado. Tampoco este concepto, aunque presente también algún elemento de verdad, es exacto.

Efectivamente, en múltiples casos se puede revestir la calidad de parte en juicio aun sin haber estado presente o haber participado en el juicio. Son demasiados los casos en que determinado sujeto actúa en juicio porque la ley procesal le concede dicha posibilidad, en cuanto lo legitima para accionar o para contradecir, pero los efectos de la sentencia se producen también en relación con otro sujeto que no participó en el juicio. Piénsese, por ejemplo, en el caso del ejercicio de la acción dotal por parte del esposo, sin que la esposa haya intervenido en modo alguno en el juicio, participando en el proceso.

En este caso, es evidente que los efectos de la sentencia se producen principalmente a cargo de la esposa, que, sin embargo, no ha estado presente, y por tanto, según la concepción arriba expuesta, no ha sido parte en juicio. También esta teoría que culmina en un concepto procesal de parte.

Concepto Mixto de Parte

Además de estas teorías extremas, hay otras, por así decirlo, mixtas, como la sostenida por Chiovenda (1997:18), según la cual "es parte quien pide en nombre propio la actuación de la voluntad de la ley".

Tampoco este concepto es exacto, ya que hay muchos casos en que se dan sujetos que piden ciertamente la actuación de la ley en nombre propio, pero no en interés propio, por ejemplo, recordando lo ya dicho, el esposo en las acciones dótales, que ejerce la acción en nombre propio, y por tanto pide la actuación de la ley en nombre propio, pero no en interés propio, sino en interés de la esposa.

Queda, por consiguiente, el problema de la determinación del concepto de parte, sobre la base de una teoría que no pueda incluirse en las anteriores. A fin de tener un concepto que aclare la cuestión, hay que remontarse a un concepto más general, ya precedentemente examinado a saber, el concepto de legitimación para accionar. El derecho de acción es un derecho abstracto e indeterminado, que teóricamente corresponde a todo sujeto de derechos, es decir, a toda persona, y a todo ciudadano como tal, y es, como todas las relaciones obligatorias de derecho público del Estado frente a los ciudadanos, una relación de elementos indeterminados, pero determinables.

En efecto, entre los elementos de dicha relación que deben ser por lo menos necesariamente determinables, hay dos genéricamente determinados: el sujeto o los sujetos activos (ciudadanos, actor o demandado) y el sujeto pasivo (Estado por medio de sus órganos jurisdiccionales).

El tercer elemento, a saber, el objeto, inmediato (providencia jurisdiccional), o mediato (relación jurídica sobre la cual se pide la prestación jurisdiccional), es también indeterminado.

Pero todos estos elementos son determinables, es decir, que junto a la indeterminación de tales elementos está ligado el modo como la indeterminación pasará a ser determinación, es decir, el criterio de determinación, de suerte que se tiene la absoluta certeza de que en determinado momento, y siguiendo dicho criterio, los elementos de la relación quedarán determinados, como es imprescindible en toda relación obligatoria.

Analizando ahora estos elementos: el Estado, es decir, el sujeto pasivo de la obligación de la jurisdicción, está indicado genéricamente, pero las normas acerca de la competencia, dan los criterios para individualizar en la demanda judicial el órgano específico a quien se pedirá la prestación jurisdiccional. El Estado, de acuerdo con lo estudiado, en cuanto persona jurídica, se sirve de muchos órganos para desplegar sus funciones jurisdiccionales. La determinación específica, por tanto, de aquel que entre esos múltiples órganos jurisdiccionales deberá desplegar su actividad, se obtiene, mediante la aplicación de las normas acerca de la competencia, de manera que la función jurisdiccional que en abstracto corresponde al poder judicial, se encuentra en concreto fraccionada entre los distintos jueces, con base en dicho criterio de determinación.

Los sujetos activos de la relación obligatoria (actor y demandado) están también genéricamente determinados, en la expresión general de ciudadanos. A cada uno de ellos, en cuantos sujetos de derecho o personas, le corresponde efectivamente el poder de querer reconocido por las normas de derecho procesal objetivo, respecto al ejercicio de la función jurisdiccional.

Ahora bien, la determinación específica de tales sujetos se remite a la voluntad del sujeto que se hace actor en juicio, ya que cada uno está autorizado por la ley a pedir, mediante una demanda judicial u otro acto de provocación de la actividad jurisdiccional, una prestación jurisdiccional determinada, respecto a determinada relación jurídica sustancial.

La demanda judicial, u otro acto similar, es, por consiguiente, la que determina los sujetos activos de la relación jurídica obligatoria (relación de acción y relación de contradicción en juicio). El objeto es también indeterminado ya que es indeterminada la prestación completa de la actividad jurisdiccional que se pide (declaración de certeza, condena, providencia ejecutiva, providencia cautelar), y es indeterminada en un doble sentido, en cuanto no está determinado el petitum, o sea, la prestación que se requiere, y tampoco está determinada la relación jurídica sobre la cual se pide dicha prestación.

Este elemento, también aunque indeterminado, es determinable, y el cremento formal de determinación lo da la demanda judicial, en virtud de la cual quien la presenta no sólo determina al actor (al determinarse a sí mismo) y a aquel contra quien se pide la prestación (demandado), sino también el objeto de la prestación requerida. Dado este concepto general y genérico del derecho de acción, no se podía dejar completamente a la libre voluntad de los ciudadanos el darle existencia a la demanda judicial, es decir, iniciar indiscriminadamente acciones, sin motivos justificados.

De aquí la necesidad de recurrir a otros criterios fijos y constantes en virtud de los cuales deben determinarse los sujetos titulares del derecho de accionar y de contradecir. Tales criterios, como se señale; antes los dan las normas acerca de la legitimación para accionar, que establecen, según criterios generales y abstractos, quién puede asumir el carácter de actor en juicio, presentando la demanda judicial, es decir, a qué sujetos les es jurídicamente lícito pretenderla prestación de la actividad jurisdiccional, y quién puede tener el carácter de demandado, esto es, en relación con qué sujeto se puede pedir la prestación de la actividad jurisdiccional.

Partes y Terceros

De este concepto de partes de juicio se podría inferir también el concepto de tercero, que a menudo se presenta en el campo del derecho procesal. Terceros, según una concepción estrictamente procesal, serían solamente aquellos que en ninguna forma han participado en el juicio pendiente entre oíros sujetos. A este concepto procesal corresponde, por otra parte, un concepto sustancial de tercero, al tenerse como tal a aquel que no es sujeto de la relación jurídica sustancial.

Tales concepciones, según lo ya expuesto, son igualmente inexactas, ante todo, la concepción procesal de tercero, ya que muchas veces sujetos que han estado alejados del juicio, experimentan, sin embargo, los efectos del dicho juicio, y tanto es así, que la ley, como vimos, les da a ellos la posibilidad de eliminar los efectos de la sentencia que recayó entre otros sujetos, y alejar los perjuicios que de dicha sentencia se siguen para ellos, mediante un instituto particular.

Pero si se examina a fondo y bien dicho instituto, según lo se ha observado, esos supuestos terceros no lo son en realidad, puesto que ellos experimentan los efectos de la sentencia que ha recaído entre otros y entran en la categoría general de los sujetos legitimados.

Aspectos Conceptuales

Acevedo (1996), define las bases teóricas "como el conjunto de proposiciones teóricas interrelacionadas, que fundamentan y explican aspectos significativos del tema o problema en estudio, y lo sitúan dentro de un área específica o determinada del conocimiento".

Por su parte, el Manual de los Programas de Postgrado de la UBA (2009:57), "señala que los aspectos conceptuales deben estar relacionados con cada uno de los objetivos propuestos. Debe basarse en el planteamiento de autores; en consecuencia, debe apoyarse en citas textuales, contextuales y la reflexión del investigador".

En Venezuela, la celeridad de la decisión jurisdiccional tiene rango constitucional. El incumplimiento de este mandato produce la conocida justicia tardía, la cual, lejos de dar la respuesta esperada, genera nuevos conflictos humanos, de allí que para el desarrollo y comprensión del presente trabajo se abordaran el principio de tutela judicial efectiva, elementos generadores del retardo procesal, y el procedimiento de partición de herencia.

Tutela Judicial Efectiva

La Administración de Justicia es un sistema interrelacionado de la norma sustantiva y adjetiva del derecho, de elementos socio jurídicos que interesan a toda la sociedad y los entes que se desenvuelven dentro de ella, que directa o indirectamente intervienen en el desarrollo del país. Por lo tanto es imperativo un sistema procesal adecuado a la realidad jurídica y social, ya que el retardo procesal, que viola la tutela judicial efectiva parece ser un lugar común en los procesos civiles, específicamente en los procesos de partición de la herencia.

En virtud de analizar la tutela judicial efectiva en los procesos de partición de herencia, se precisa establecer que se entiende por ella. En este sentido, Sánchez (2003) señala que es el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener de los tribunales una resolución motivada, no permitiéndose el que por parte de estas se pueda sufrir indefensión al no permitírseles ejercen todas las facultades que legalmente tienen reconocidas.

Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (CRBV,1999), en su artículo 26, define la tutela judicial efectiva de la siguiente manera:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Con base a lo anterior, Carroca (1998:10), señala que:

. la tutela judicial efectiva garantiza: la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales iniciando un proceso; la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; la posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la ley provea; y la posibilidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia.

También es partidario de esta tendencia Rivera (2002:3), para quien:

La tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino

que comporta de igual forma la obligación que tiene la Administración de justicia, en respeto del derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la CRBV y a decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.

Como se puede evidenciar, para estos autores la tutela judicial efectiva se circunscribe únicamente a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución, sin embargo, otros autores opinan, que la tutela efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la Carta fundamental.

A este respecto Bello y Jiménez (2004), señalan a ". la tutela judicial efectiva como un derecho bastante amplio que involucra no sólo el acceso a la justicia y a obtener una decisión razonada y justa, sino que también incluye las garantías constitucionales procesales que se encuentran en el artículo 49 de la Constitución".

En este sentido, la definición de la tutela judicial efectiva dentro de la cual se enmarca esta investigación presenta un conjunto de derechos que desde un enfoque sistémico conforman esta institución jurídica de carácter universal. Tales derechos son: el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, derecho al debido proceso; decisión ajustada a derecho; derecho a recurrir de la decisión y derecho a ejecutar la decisión.

Formas de tutela.

Una verdadera tutela jurisdiccional comprende: (a) Poder acceder a los órganos judiciales, (b) El proceso entablado se desarrolle bajo las garantías del debido proceso, (c) La autoridad competente dicte una resolución fundamentada, (d) Las partes puedan impugnar la resolución si la consideran contraria a derecho, (e) Ejecución de la sentencia firme.

Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Según Vilela (2006), parte de entender que no todos los derechos a tutelar  son iguales y que es necesario crear procesos especiales que permitan salvaguardar de manera adecuada esos derechos.  Se han establecido así al lado de los procesos ordinarios, procesos especiales que cumplan con dicho cometido.

La locución tutela jurisdiccional diferenciada, fue inicialmente acuñada por Proto Pisani y sirve para indicar a la reunión de varios procedimientos estructurados a partir de peculiaridades de ciertas categorías de situaciones sustanciales de naturaleza plenaria o sumaria (cautelar o sumaria) que se presenta como una de las vertientes para sintonizar la justicia civil con las garantías procesales.

Precisa además Vilela (ob cit), que la tutela jurisdiccional diferenciada es un factor decisivo para la efectividad de la prestación jurisdiccional (proceso).  Con esto, se pretende adaptar la propia prestación jurisdiccional a sus instrumentos,  al objetivo deseado, lo que es lo mismo, debe adaptarse a la consecución del fin para el que  se hace uso de la tutela. Se entiende que como ésta varía en cada situación presentada al órgano jurisdiccional, no se justifica mantenerla inalterable e inflexible.

Todo esto, en virtud que existen derechos  que precisan de una tutela propia y también situaciones de emergencia o urgencia que hacen necesario  una tratamiento especial, de manera tal que la tutela jurisdiccional se ha constituido hoy en día, en un fenómeno  novedoso que postula la configuración de una serie de mecanismos para situaciones que requieren una atención rápida, pues se encuentra en juego la posibilidad de verse afectados derechos materiales o de convertir en irreparable la situación que se pretende cautelar si no se atiende de manera totalmente urgente.

En consecuencia, el supracitado autor, la creación de la tutela diferenciada lejos de vulnerar el principio de igualdad, se erige como una inicial solución a la imposibilidad de obtener una respuesta rápida en un proceso de naturaleza ordinaria, corriendo el riesgo de permitir que se consoliden injusticias, como ha venido sucediendo.

Se concluye pues que la tutela jurisdiccional es parte vital y esencial de un Estado de derecho y que para que todos los derechos consagrados en el texto constitucional sean efectivos es necesario que ella exista a cargo de una Función Judicial independiente y proba.

Tutela Constitucional Anticipada. Es una modalidad de Tutela judicial, que consiste en la posibilidad jurídico -constitucional, por medio de la cual los órganos jurisdiccionales pueden de oficio o a solicitud de parte, anticipar legítimamente, total o parcialmente, los efectos de la sentencia de merito en el marco de un proceso judicial, cuando tal anticipación sea indispensable para evitar un daño a situaciones constitucionales tutelables.

Características.

1) Quien solicita la tutela debe necesariamente invocar derechos y garantías constitucionales.

•  2) Puede darse en cualquier estado y grado de la causa la tutela anticipada, como la cautelar pueden dictarse en cualquier estado y grado de la causa, ya que todos los jueces deben garantizar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, incluye también la posibilidad de decretarlas sin necesidad de notificación o citación previa.

Requisitos de Procedencia.

Una vez que los hechos señalados por el solicitante revisten a la trascendencia constitucional suficiente para darle entrada o admitir la tutela anticipada, es determinante precisar en el caso concreto el daño que se dice haber sufrido o la amenaza de daño que se denuncia, real y efectivamente se cumplen en la realidad.

1. El fomus boni iuris constitucional o situación constitucional tutelable consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos). Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la ley, y ello no es obstáculo para acordar la tutela privilegiada.

En principio la expresión fomus boni iuris; significa apariencia del buen derecho, se trata de un calculo de probabilidades de quien se presente como solicitante, efectivamente es poseedor de esa cualidad. Entonces el fomus boni iuris en materia de la tutela anticipada se concreta en una situación constitucional fundamental pero al mismo tiempo que el solicitante presente prueba al menos presuntiva de su posición jurídico material.

2. El periculum in damni constitucional, además de la posición jurídico constitucional tutelable, la tutela anticipada debe tener una justificación, es decir, no es suficiente invocar un derecho constitucional, es necesario justificar esa ingerencia anticipada:

a) que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional lesionada, que pueda hacer volver las cosas a la situación en que se encontraba, antes de la lesión, u ordenar el restablecimiento de la situación que mas se asemeje a ella.

b) que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño temido y demostrado pueda acarrear unos daños o derechos constitucionales.

En ambos casos, poco importa que el fallo resulta ejecutable o ilusorio, lo que es importante y determinante a los efectos de la tutela anticipada es la protección constitucional invocada, sea para restablecer provisionalmente, o sea para prevenir que ese daño invocado y demostrado se concrete en realidad.

Derechos Tutelados.

El derecho de acceso a los órganos de justicia; es aquel derecho que confiere a todos los ciudadanos, la posibilidad de presentar sus conflictos a los tribunales competentes, y desde ese momento se comienza a ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva.

Esto se emprende a través de un pronunciamiento judicial el cual es el elemento que satisface el derecho de acción, que es una manifestación de la tutela judicial efectiva, posteriormente se obtiene del Estado -encarnado en el órgano de administración de justicia- el proceso, por conducto del cual se llega a la jurisdicción, es decir, a la decisión judicial.

El Derecho al debido proceso; este es un derecho individual de carácter fundamental integrado por un conjunto de garantías constitucionales procesales mínimas que permiten un proceso justo, razonable y confiable.

La decisión ajustada a derecho; posteriormente el operador de justicia debe enmarcar su decisión, sobre los hechos que han sido alegados en la demanda y contradichos en la contestación correspondiente, es decir, que debe pronunciarse, sólo sobre aquellos hechos que han sido debatidos o controvertidos por las partes en el proceso, y sobre los cuales ha recaído la actividad probatoria de éstos, en consecuencia no debe pronunciarse sobre algún hecho no expuesto por las partes en la fase alegatoria de proceso, ni dejar de pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis.

El Derecho a recurrir de la decisión; luego del conjunto de actos procesales culmina con la decisión en la cual lógicamente, habrá un ganador y un perdedor, y consecuentemente, todo sujeto perjudicado con la decisión judicial tiene el derecho a recurrir de la misma, activándose de esta manera el derecho o garantía constitucional del doble grado de jurisdicción a que se refiere el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que constituye igualmente una manifestación de la garantía a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 ejusdem.

Derecho a ejecutar la decisión; este derecho constituye una emanación de la garantía a la tutela judicial efectiva, ya que exige el cabal cumplimiento del mandato contenido en la sentencia, por lo que la ejecución de esta es uno de los atributos esenciales de este derecho fundamental.

Ahora bien, en conclusión se puede decir que la tutela judicial efectiva es un derecho amplio, que garantiza indiscutiblemente el carácter universal de la justicia y como institución jurídica constitucional engloba una serie de derechos contemplados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, garantizando un mecanismo eficaz que permita a los particulares restablecer una situación jurídica vulnerada, y supone la emisión de una decisión definitiva en un plazo razonable.

El Retardo Procesal

Cuando se habla de retardo procesal, indudablemente se habla de la violación de los Derechos Humanos y garantías contempladas en la Constitución y las leyes, ubicando al justiciable en un estado de indefensión. Siendo además, generador de impunidad e inseguridad jurídica

El retardo procesal, también se conoce como morosidad judicial, es según Merchán (1999), un problema complejo porque tiene su origen en diversos factores.

Aún cuando los despachos judiciales sobrepasen los plazos que se encuentran establecidos en las leyes procesales no violentan necesariamente el principio constitucional de tutela judicial efectiva. Siempre y cuando el despacho judicial haya realizado todas las diligencias al expediente que se encuentra bajo su cuidado y a pesar de ello, los plazos legales para resolver se incumplan.

En resumen, no hay violación a la justicia pronta y cumplida, si por la complicación del asunto se haya tardado más de lo dispuesto por las leyes procesales, cuando el asunto sea complejo.

El Procedimiento Judicial de Partición de Herencia

Corresponde a este aspecto, describir todo lo relativo al proceso por vía judicial de partición de la herencia, establecido en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, para lo cual se hace necesario primeramente conocer que se entiende por herencia.

Definición de la Herencia.

La herencia es el patrimonio menos esas relaciones jurídicas de los cuales es titular una persona, y que se extinguen con la muerte. Tiene dos aspectos: (a) aspecto objetivo: Referido al patrimonio del difunto, y este comprende todas las relaciones jurídicas como por ejemplo: cosas, derechos, créditos, obligaciones, acciones, entre otros. (b) aspecto subjetivo: Es la subrogación de un heredero en las obligaciones de su causante y la nueva condición que este asume.

Definición de Partición de la Herencia.

Para Reyes (2007) la partición de la herencia es el reparto de los bienes del fallecido entre los herederos en proporción a la cuota que a cada uno de ellos corresponde. La partición deberá hacerse una vez que se ha acreditado con el testamento o con la declaración de herederos quiénes son las personas con derecho a la herencia y una vez que dichas personas han aceptado la herencia.

Hay que tener en cuenta que la herencia está integrada tanto por los bienes y derechos del difunto como por sus deudas, y que éstas se transmiten a los herederos al igual que los bienes. Por tanto, en la partición deberán inventariarse y ser objeto de adjudicación también las deudas del fallecido. 

También se puede definir, como aquel negocio jurídico plurilateral o unilateral, según los casos, en el que como consecuencia de una serie de operaciones basadas en supuestos de hecho y de derecho, se pone fin a la comunidad hereditaria, atribuyendo a cada coheredero un lote de bienes formado con parte de los que integraban la masa de la herencia.

Por su parte, Vizcarrondo (2008) afirma que se trata de una figura jurídica que tiene por objeto la división y distribución de los bienes hereditarios indivisos entre todos los que son llamados a la sucesión del causante. Esta figura tiene su fundamentación legal en el artículo 768 del Código Civil que reza que a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad. y puede cualquiera de los coparticipes demandar la partición. En virtud del cual cualquier coheredero puede demandar la participación de la herencia. En tal sentido, Vizcarrondo (ob cit) afirma que es una acción que no prescribe y tiene la característica de que cada uno de los coparticipes es actor y demandado, y puede pedirse a pesar de la prohibición del testador, pudiendo este último únicamente atrasarla, en caso de que los herederos sean menores de edad, hasta un año después de alcanzada la mayoría de edad.