El derecho colectivo a un ambiente visual sano y al goce del espacio público descontaminado

"No puede haber debido proceso si el juez es tendencioso."[1]

Resumen

El presente escrito hace referencia a las decisiones que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Circuito de Medellín asumió frente a las acciones populares formuladas por el ciudadano OMAR OSVALDO VILLA MONSALVE en virtud de la vulneración del derecho colectivo constitucional al goce de un ambiente visual sano y al espacio público, como consecuencia de la violación de la Ley 140 de 1994 y el Decreto 1683 del municipio de Medellín, en virtud de la irregular colocación de avisos de publicidad. Para ello seleccione dieciséis expedientes tramitados en diferentes jugados administrativos de Medellín.

Inicialmente parto haciendo un desarrollo conceptual de las acepciones público, privado y colectivo; continúo con el tramite que se les dio a los procesos y centro mi tesis en la indebida motivación de las sentencias, en tanto que las mismas se limitaron a argüir que las pretensiones fueron negadas por que el actor popular no asumió en debida forma la carga de la prueba dentro del marco del artículo 30 de la Ley 472 de 1994.

Finalmente concluyo manifestando que esta judicatura fue desacertada en las resoluciones emitidas en las diferentes sentencias, en tanto que obviaron las facultades de oficiosidad que a los jueces les otorga los artículos 5, 28 y 30 de la misma ley; así mismo sostengo que tale falladores en el abordaje procesal de estas acciones, olvidaron que se encontraban resolviendo situaciones de orden constitucional.

Palabras clave: lo público, lo privado, lo colectivo, la jurisdicción, las acciones populares, el derecho colectivo, la carga de la prueba, el debido proceso.

Lo público y lo colectivo

Para abordar el presente trabajo, en primer lugar es necesario hacer unas consideraciones teóricas sobre la noción de lo público. Al referirnos a esta expresión, al mismo tiempo estamos reseñando lo privado; aquel se extiende desde lo general hasta hallarse con la esfera de lo individual, punto en el cual surge una amplia discusión, la conjugación interpretativa de estos dos conceptos ha contribuido para el desarrollo de las sociedades, porque en ésta se presentan acciones y omisiones pudiendo ser etiquetadas como públicas o como privadas que consiguen referirse al ámbito de la vida pública o de la conducta privada social o individual. Muchas veces no se observan límites entre ambas categorías, otras tantas se confunden, y en otras, las conductas sociales no están acordes ni respetan los espacios establecidos. Allí también confluyen factores relacionados con la ley de oferta y demanda que ha propiciado el acercamiento comercial entre los estados, generando a su vez procesos globalizadores, que para algunos orientan los modelos de desarrollo hacia el fortalecimiento económico y la concentración del poder, lo que hace que el interés general se subyugue al interés particular de los gremios transnacionales. Sobre el particular el profesor Fabián Marín Cortés, sostiene que:

"En este sentido, la globalización ha conducido a un tipo de "política transnacional" sin límites geográficos que abre paso a la creación de órganos y relaciones basados en el mercado como lenguaje común de la humanidad y en el interés económico como pretensión generalizable lo que, a su vez, altera el sentido tradicional de soberanía del poder como atributo distintivo inviolable e indelegable del Estado, quien para surgir en el contexto global debe compartir espacios institucionales con empresas transnacionales y organismos supranacionales, lo que mengua su soberanía y acelera el desarrollo de la sociedad global"[2][1]

Tal posición teórica indica que dentro de un mundo globalizado, los estados pierden el control encaminándose hacia las desfronterización territorial, lo que hace más complejo la identificación de lo público.

Para otros, esta dicotomía involucra varios elementos que se transmutan en ocasiones de lo público a lo privado y viceversa, en tanto que algunos servicios personales que han sido privados, han pasado a ser públicos, semipúblicos o mixtos, prestados por la sociedad o por los políticos, cuando el Estado no cumple con las demandas de la población; en otras ocasiones las obligaciones que recaen sobre este, pasan a ser satisfechas por organizaciones privadas, al respecto Pedro Saint Pierre[3]arguye:

"Los servicios de atención de la salud fueron prestados privadamente, luego se produjeron los servicios estatales. Cuando estos no cubren las demandas, éstas se dirigen a los efectores privados. Pero no toda la población dispone de accesibilidad (física, cultural, económica, etc.) a todos los servicios. Los servicios de educación y los de seguridad social han experimentado el mismo proceso.

Varios servicios estatales no satisfacen las demandas, y se observan la creación de barrios privados, con energía, saneamiento, agua potable, seguridad, recreación, comunicaciones, etc., autogestionados".

Sin embargo, este dualismo es aún más complejo de lo que aparenta, conceptualizar estos dos ámbitos desde las reseñas que anteceden sería menos que definirlos de forma superflua, no se pueden interpretar desde simple concepciones semánticas, su conceptualizan varía de acuerdo a cada época, en su transformación han interferido diversos acontecimientos que por decirlo de alguna forma, han contribuido en el devenir de la Época Moderna, según Sergio Díaz Jeréz[4]hechos como la Reforma de la Iglesia Católica acaecida en el siglo XVI, la Revolución Industrial producida en Gran Bretaña, el Movimiento Ilustrado, entre otros, han facilitado la transformación de lo público y lo privado; para este investigador este último acontecimiento fue el puntapié inicial para entender estos cambios, dado que la ilustración, se perfiló como uno de los primeros cambios en los espacios tanto público como privado, dicho autor citando a Kant, manifiesta que, "la ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad, incapaz en el sentido de imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro; culpable, porque su causa no reside en la falta de inteligencia, sino de decisión y valor para servirse por sí mismo de ella sin tutela de otro, es la liberación del hombre de la tutela de otro, pero no en sentido físico, sino, en sentido de pensar libre y autónomamente, para lo cual, necesita valor y decisión."[5] Siguiendo a Díaz Jeréz, Kant quiso expresar que para que la ilustración se llevara a cabo sólo se necesitaba una cosa, la libertad; y la más inocente de estas, es decir, libertad de hacer uso público de su razón íntegramente; uso público que debe estar permitido a todos.

La anterior reflexión nos lleva a inferir que cuando el individuo humano hace uso público de su pensamiento y de su razón, permite su autodeterminación y consecuencialmente empieza a relacionarse con sus congéneres, propiciando espacios de concertación y consenso donde se articulan diversos intereses y respeto a las garantías individuales lo que ha influido en el desarrollo de las democracias modernas, aspecto político originado en la concepción del papel que debe jugar el Estado en la vida social.

La democracia, que tanto difundimos como garantía fundamental de la modernidad, se creó espontáneamente en esa correlación de hombres y mujeres que se asientan en la organización real de la vida en sociedad y sobre la institucionalidad que ellos y ellas crean. "En ese sentido, la construcción de consensos depende del reconocimiento de la alteridad, y de la necesidad de encontrar un "lugar común" sobre el cual basar la convivencia humana.Sobra decir entonces la importancia radical de la comunicación para el encuentro con el otro, para la construcción de consensos y, por ende, para el desarrollo de una sociedad democrática"[6]. No obstante, aparte de encontrar consensos, la democracia también tiene que hallar un espacio para la armonía, porque para ser democrático, implica ser tolerante, aceptar la controversia y el desacuerdo como fracciones de la actividad política, pero también con la disposición de acuerdos para cimentar una vida en común.

La dificultad mayor de nuestro mundo moderno radica en que cada vez es más arduo encontrar un lugar en común, tanto en el terreno nacional como en el internacional, a los hombres y a las mujeres de nuestra época se nos ha olvidado que el planeta que habitamos es uno solo y que es muy remota la posibilidad de dejarlo e irnos a otro. En ese sentido, cobra importancia que la democracia en un contexto nacional o un contexto internacional requiere la disertación racional, la búsqueda de alternativas que nos beneficien a todos y a todas y el reconocimiento de compromisos compartidos. No obstante, la posición que cada quien, como sujetos exprese en función de dichos acuerdos, será completamente distinta en la medida que nuestras soluciones emanen de posiciones ideológicas diversas.

En ese sentido, se puede deducir que el levantamiento de áreas de relación emana ineludiblemente del pensamiento diverso del entorno de lo público y de lo privado, en el entendido de que privado es aquello que reconoce a lo individual de cara a lo cual el poder de decisión emana llanamente de la naturaleza propia del sujeto, mientras que lo público trae consigo una idea de conjunto, una manifestación a lo que es de todos, pero sobre todo una construcción indeterminada que no concurre por sí sola, sino que intima de la cortesía y de los pactos sociales. Lo privado para tener existencia demanda que lo público sea, es decir que se le reconozca por aquellos que coexisten en sociedad y que tengan claridad de que los bienes pueden ser de naturaleza privada, pero también de naturaleza pública, dado que los seres humanos solamente se forman en individuos públicos en tanto que se convierten en ciudadanos y mientras tengan la capacidad de tomar decisiones como tales.

Por lo anterior, la idea de sociedad civil y las particulares intrínsecas del proceder ciudadano, son fundamentales para entender la vida en sociedad, al menos dentro de un sistema democrático. Es decir que esta noción de lo público antagónica con lo privado no estuvo siempre. Según Weber, "la separación entre el patrimonio público y la hacienda personal fue un proceso gradual cuyo propósito fundamental fue la separación de los bienes domésticos de los del presupuesto público, la formación de la burocracia estatal y el ejército" (Weber, 1969). Esto nos lleva a dilucidar que lo que determinó el concepto de lo público fue la organización social quien con claridad de su propiedad privada, estableció la necesidad de usufructuar espacios colectivos.

En ese sentido, lo privado es el ámbito del ejercicio individual y autónomo del sujeto, mientras que lo público es perteneciente o común a todo el pueblo. Sin embargo, cuando nos referimos al sector privado hacemos alusión a una parte de la economía cuyo objeto es el ánimo de lucro en su dinamismo y que carece de control por parte del estado, con excepción de las empresas que pertenecen al estado que son parte del sector público. Del sector privado se tiene la expectativa que varíe la producción industrial y que haga grandes inversiones. El sector público por el contrario, es el conjunto de entes administrativos a través de los cuales el Estado hace cumplir la política o voluntad enunciada en las leyes fundamentales del País. El sector público desempeña su papel sujeto a lo que en cada momento se considera interés público; ello requiere definir con antelación el ámbito de ese interés general.

Así las cosas, los términos público y privado han sido fundamentales tanto para el derecho y la política como para la vida social y la institucionalidad, pues el desarrollo de la modernidad se ha dado dentro de esta lógica dualista. A mi juicio, lo público es una concepción que se construye a partir de los ciudadanos y las ciudadanas quienes para actuar en correlación con sus congéneres; esto es, para poder crear modificaciones en la sociedad, establecen la organización y las instituciones, las cuales entrelazadas fundan el tejido social[7]En consecuencia sin la comprensión de los y las ciudadanas, es imposible la conceptualización de la noción de lo público.

El ciudadano o ciudadana, es un individuo capaz, en concurso con otros y otras, de establecer o innovar el orden social que él mismo quiere desarrollar, verificar y resguardar, para la dignidad de todos y todas; ello deduce que el orden de la sociedad es innatural, es ideado, una creación hecha por los hombres y las mujeres de un mismo conglomerado; y si ese orden no promueve dignidad, es dable transformarlo o crear uno nuevo, en cooperación con otros y otras.

En nuestro medio, la categoría de ciudadano o ciudadana se adquiere con la mayoría de edad formalizada a través del documento de identidad que les da tal calidad, requisitos legales para ejercer la ciudadanía; pero lo que hace a aquellos (as) es la razón de instituir o modificar el orden social, es decir, la capacidad de crear libertad que se construye en cooperación con los otros y las otras, para hacer posible la dignidad humana de todos y todas. Esta construcción colectiva acontece procediendo de modo directo o a través de delegados (as) honestos (as), pues el que hacer conjunto trae consigo poder erigir sociedad o pertenecer con sentido a una institución; dado que es a través de la organización como las personas se convierten en actores sociales. De ahí su importancia.

Esta correlación de fuerzas estructura estímulos de reciprocidad humana, sea política, social o económica y convierte a las personas en sujetos sociales y políticos, que una vez organizadas ayudan a minimizar la incertidumbre que surgen en sus relaciones, porque facilitan una estructura a la vida cotidiana estableciendo un derrotero de interacción humana; en este orden de ideas, las instituciones precisan y restringen el conjunto de conductas de los individuos, formando a su vez lo que realmente conviene a todos y todas; es decir lo público.

Lo público es aquello que beneficia a todos y todas, procurando un bienestar común, verbi gratia, "los escenarios deportivos y los parques recreativos son públicos, porque siempre están allí, para que todos y todas circulen y se diviertan, sin exclusiones por razón de clase, edad, sexo, partido político o religión".

Es decir que todo los bienes o servicios dedicados al goce de las exigencias comunes e indefectibles, que posibilitan la vida digna de todos y todas, son los bienes públicos o bienes colectivos por excelencia, y se perfilan mas como derechos fundamentales de la colectividad que como bienes propiamente dichos; entre otros se encuentran: a) El goce de un ambiente sano; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; i) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios[8]

Cuando la disponibilidad o el disfrute de estos derechos es inexistente, defectuosa, excluyente o son de una calidad para unos y de otra calidad para otros, se dice que hay inequidad o corporativismo; frente a este último concepto José Bernardo Toro plantea el siguiente ejemplo:

"En Colombia hemos dejado corporativizar la educación. Hemos aceptado como natural que haya una calidad educativa para los niños y jóvenes que van a establecimientos privados y otra calidad para los alumnos de los establecimientos que se pagan con los dineros fiscales. La educación será pública cuando estudiar en un colegio pagado con el dinero de los impuestos produzca los mismos aprendizajes y el mismo reconocimiento social que estudiar en un colegio privado.

La educación no es pública porque se paga con recursos del Estado. Es pública cuando es de igual calidad para todos, estudie donde estudie el alumno."[9]

Lo anterior permite colegir que cuando lo público o lo colectivo se semientan en procura de intereses particulares y los designios sobre el acceso se establecen por motivos distintos del bien común, pierde su esencia, perfilándose excluyente o inequitativo, dado que bajo estos parámetros su apropiación es para beneficiar el ámbito privado y no para lo que realmente debe de existir, es decir, orientado para el disfrute de todos y todas, de la misma manera.

Lo antedicho indica que lo público viene del pueblo y se relaciona necesariamente con la inclusión, pues es lo contrario de lo secreto. "Originariamente corresponde a lo que llega a ser de conocimiento del pueblo, su importancia se manifiesta en el criterio de que para un campo amplio de acciones y para un conjunto cada vez mayor de actores solo es aceptable, lo que puede ser validado por la vía de una comunicación abierta a todos los intereses y afectados"[10].

Una develación de lo público y tal vez la de mayor importancia para el temario expuesto en este escrito, es la noción de espacio público, dado que se aplica a la totalidad de lugares y elementos de la ciudad, de propiedad colectiva o privada, que albergan el cotidiano transcurrir de la vida social ya que enlazan y entretejen el ámbito propio de la arquitectura con su dimensión urbana, posibilitando la vida ciudadana en la medida en que son ellos los lugares de expresión y apropiación social por excelencia.

En consonancia con la Ley 9 de 1989 y el Decreto 1504 de 1998, el espacio público "es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por lo tanto, los límites de los intereses privados de los habitantes.

Son bienes de uso público aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como las calles, plazas, fuentes y caminos y en general todos los inmuebles públicos destinados al uso o disfrute colectivo".

En virtud de las precitadas normas, la posibilidad de gozar del espacio público se eleva al rango de derecho colectivo específicamente consagrado en la Constitución Política de Colombia, la cual exige al Estado velar por su protección y conservación, impidiendo, entre otras cosas, la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción que le pertenece a todos, decisiones que restrinjan su destinación al uso común o excluyan a algunas personas del acceso a dicho espacio y la creación de privilegios a favor de los particulares en desmedro del interés general.

Se dilucida entonces que el criterio decisivo para determinar el contenido de los derechos colectivos es el bien común, entendido como el conjunto de condiciones que permiten el disfrute de los derechos humanos y el cumplimiento de los deberes que les son conexos. El bien común no es la suma de los bienes individuales, sino aquellos bienes que, en una comunidad, sirven al interés de las personas en general de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente.

Alexy[11]define tales elementos, en el sentido que, "primero, nadie (más exactamente: nadie que se encuentre en el respectivo territorio) puede ser excluido de su uso y, segundo, el uso por parte de A no afecta ni impide el uso por parte de B". Además, el carácter no-distributivo de un bien se presenta cuando "es imposible dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos".

En tal sentido, los derechos colectivos se pueden definir como prerrogativas, o facultades legalmente reconocidas a la colectividad o al grupo social, independientemente de las personas individualmente consideradas, de lo que se deriva el poder de los titulares para hacerlos valer jurídicamente.

Para la jurisprudencia del Consejo de Estado[12]"la calidad de derecho colectivo no surge a partir de la naturaleza propia del derecho, sino a partir del momento en el que el ordenamiento jurídico los reconozca como tal. Por tanto, mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, que eventualmente comprometa el interés general, revista la naturaleza de colectivo". Aunque esta tesis no es la más acertada, la recojo porque de acuerdo a este postulado jurisprudencial, los derechos colectivos son tales, siempre que exista norma legal que así lo indique o lo determine.

En ese sentido, nuestro ordenamiento jurídico, define los derechos colectivos en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998; sin embargo, no se trata de una lista taxativa, puesto que prevé la existencia de otros que no fueron señalados en la aludida norma; esto permite inferir que las elucubraciones arriba esbozadas tiene un alto grado de certeza, en tanto que los mismos se crean y dinamizan a partir de la correlación de los individuos de una sociedad, en un determinado tiempo y espacio, y con la ayuda de la institucionalidad se normativizan.

Cabe señalar que los derechos e intereses colectivos, bajo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4° de ley en comento, no son únicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, ni tampoco los enunciados en el artículo 4° ibídem, sino también los definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso penúltimo de esa misma norma.

La protección de los derechos colectivos

Dado que los derechos colectivos pertenecen a todos (as) los (as) ciudadanos (as) que cohabitan un determinado territorio, haciendo uso de ellos y velando por el cuidado y permanencia de los mismos, el Legislador instrumentalizó a través de las acciones populares y de grupo el medio para que todo miembro de la colectividad pueda acudir ante la jurisdicción en búsqueda de su protección. Para el presente trabajo, me centraré en las acciones populares, por ser ellas el eje transversal que motivó el presente artículo.

Las acciones populares tienen su origen en el Derecho Romano, se instituyeron como respuestas procesales colectivas frente a los vejámenes y daños públicos, bajo el postulado de protección de los intereses de la comunidad, que redunda en la garantía de los intereses de orden particular.

En nuestra realidad jurídica, la existencia de estas acciones tiene principio preconstitucional, nacido de su inclusión en el Código Civil de Andrés Bello luego de ser trasladadas del código civilista chileno; su normativización resulta de la inclusión de una figura con pretensiones públicas en un ordenamiento de corte individualista como es el Código Civil; en este Estatuto, se regulan en el título referente a las acciones posesorias especiales, del Libro de los bienes y su dominio, posesión, uso y goce, estableciendo en sus artículos 1005 y 1006 el siguiente tenor:

"ARTICULO 1005. . La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.

Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

ARTICULO 1006. . Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados."

Es importante destacar, que las normas ya relacionadas no son las únicas de nuestro ordenamiento jurídico que permiten la protección de un derecho que afecta a toda la comunidad, así, el artículo 2355 del C.C. permite que cuando exista alguna cosa en la parte superior de un edificio, o de otro paraje elevado, que amenace caída o daño, su propietario, tenedor o poseedor podrá ser obligado a removerla, y cualquier ciudadano (a) tendrá derecho para pedir la remoción.

De otro lado, el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2303 de 1989 estatuye que la Jurisdicción Agraria conoce de los procesos originados en acciones populares fundadas en las normas sobre preservación del ambiente rural y manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario siempre que el asunto no sea de competencia de las autoridades administrativas.

Las anteriores estipulaciones, traen consigo la regulación del desagravio del perjuicio colectivo como resultado de una acción popular producto de la ejecución de obligaciones de hacer o no hacer. No obstante, es a partir de la expedición de la Carta de 1991 (Art. 88) cuando la acciones populares alcanzaron la categoría de mecanismos de protección de los derechos e intereses colectivos, erigiéndose en el instrumento de garantía de los ya reconocidos derechos de segunda y tercera generación.

En consecuencia, estos instrumentos hacen parte de las actividades constitucionales que consienten el acceso del ciudadano a la administración de justicia, propiciando una transformación en la forma de distinguir y acondicionar los derechos y garantías de los habitantes del territorio nacional.

Así las cosas, se deja entrever que las herramientas procesales consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Estos mecanismos son pues, medios supralegales para la protección de los derechos e interés colectivos; se ejercen para evitar el daño continente, hacer cesar el peligro, la amenaza vulneración o agravio sobre las garantías e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuera posible; a tal punto, que cuando tales prerrogativas se vean intimadas o trasgredidas por la actividad del ente estatal, resulta innecesario agotar los recursos administrativos o vía gubernativa para desplegar la acción popular y en el marco de la precitada ley 472 podrán promoverse durante el tiempo que subsista estas agresiones contra el derecho e interese colectivo.

Ahora bien, aunque con este dispositivo de defensa judicial se pretende la salvaguarda de los derechos e intereses colectivos, no significa que el mismo pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o colectiva, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello el constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como por ejemplo, las acciones de grupo o de clase del artículo 88 superior, desarrolladas por la Ley 472 de 1998, y la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

La respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa en la ciudad de Medellín en el año 2009

Aclarados los conceptos de lo público y lo colectivo y su protección en nuestro ordenamiento jurídico, vale la pena analizar las decisiones tomadas en el año 2009 por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Circuito de Medellín, frente a la vulneración del derecho colectivo constitucional al goce de un ambiente visual sano y al espacio público, como consecuencia de la violación de la Ley 140 de 1994 y el Decreto 1683 del municipio de Medellín, en virtud de la irregular colocación de avisos de publicidad.

Para ello, seleccioné las sentencias de primera y segunda instancia de varias acciones populares incoadas ante la jurisdicción arriba citada[13]por el ciudadano Omar Osvaldo Villa Monsalve, tal clasificación se hizo con base en la causa petendi de las mismas, la cual consiste en que tanto las personas jurídicas accionadas como la Alcaldía de Medellín vulneraron el derecho colectivo a un ambiente visual sano y al goce del espacio público descontaminado. Conceptos que son las motivaciones principales de la Ley 140 de 1994 y el Decreto 1683 del 2003 de la Alcaldía de Medellín; por tanto, su suplica radica en el hecho de que esas sociedades debe adecuar su publicidad exterior visual a la normatividad vigente y consecuencialmente, el ente administrativo en cita se obliga a ejercer el correspondiente control.

Una vez admitidas las demandas, se inició el trámite procesal indicado en la pluricitada Ley 472, esto es, se corrieron los respectivos traslados enterando de tal situación jurídica a los sujetos accionados y al Ministerio Público, garantizando a su vez el principio del contradictor como postulado necesario del debido proceso; lo que como es obvio, facultó a la parte pasiva de estas relaciones procedimentales para ejercer su derecho de defensa.

En su contestación, la mayoría de las empresas reclamadas manifestaron que no existió vulneración a derecho colectivo alguno, argumentación que se fundó básicamente en que las acusaciones son desproporcionadas dado a que la instalación de las vallas no produce los efectos negativos que genera la contaminación visual; así mismo, en que las pretensiones del actor carecen de fundamento en tanto que no concretan cómo se contamina el ambiente ni cómo se afecta el espacio público.

Las excepciones formuladas, fueron concomitantes, pues se centraron en el hecho de que el actor popular no demostró con certeza la responsabilidad de las entidades accionadas y que el mismo actúa temerariamente dado que ha presentado similares demandas en diferentes agencias judiciales, lo que a su juicio indica que el interés del accionante es lucrativo para satisfacer su interés particular.

El Ente Municipal por su parte, fue reiterativo en afirmar que "…Un aviso por el solo hecho de contravenir disposiciones legales no es un efecto contaminante o realmente sobreestimulante…", replicando que la transgresión a la ley de quienes colocan los avisos, no necesariamente significa que amenace a ciencia cierta los derechos colectivos al medio ambiente, y menos poner en peligro la vida y salud de las personas."[14] (Subrayas negrillas del autor)

De otro lado, a juicio de la administración municipal, el actor confunde entre valla y aviso, pues la primera puede superar los 8 metros cuadrados lo que significa que debe contar con el correspondiente registro, mientras que este último es un elemento publicitario externo, cuya dimensión es inferior a la de aquella, lo que hace innecesario el registro. Por último considera que ese ente territorial debe ser desvinculado de tales demandas por cuanto existe agotamiento de la jurisdicción, en tanto que ya se ha adelantado en varios despachos judiciales demandas similares donde se ha involucrado a esa entidad por la misma omisión, con el mismo objeto, causa y partes idénticas.

El Ministerio Público a su vez, arguyó en la mayoría de su intervenciones que las súplicas de las demandas debían ser negadas, toda vez que el Municipio en la medida de sus obligaciones cumplió con sus competencias, dado que resulta imposible el control automático e invariable, de todas y cada una de las afectaciones al espacio público que se presentan dentro de la ciudad, y que si bien las fotografías allegadas por el actor revisten el carácter probatorio de documento auténtico, no bastan para evidenciar la fecha en que la publicidad fue retirada, ni que la causa de su desmonte pueda atribuírsele a la acción popular incoada; es decir, infiere que el actor popular no asumió la carga de la prueba[15]

Posterior a la intervención de las partes, se continúo con el normal desarrollo del procedimiento contenido en la ya varias veces citada ley 472, por lo que se convocó en debida forma a la audiencia consagrada en el artículo 27 de la misma; cuyo común denominador en los diferentes procesos radicó en que fueron declaradas fallidas ante la falta de ánimo conciliatorio y esporádicamente por la ausencia de una de las partes.

Una vez evacuado el periodo probatorio, se otorgaron los respectivos traslados para alegar y se profirieron las correspondientes sentencias, las cuales, luego de un proceso hermenéutico normativo y jurisprudencial, fueron motivadas coincidencialmente para afirmar que las pruebas aportadas por el actor popular, no lograron demostrar la vulneración del derecho colectivo al medio ambiente sano, y que si bien la publicidad exterior visual de las accionadas no cumplió con las normas técnicas para su instalación, ello no necesariamente vulneraban el derecho colectivo reclamado, lo que consecuencialmente llevó a que las pretensiones de las demandas fueran negadas.

Inconforme con las resoluciones de los jueces de primera instancia, el actor popular haciendo uso de la oportunidad procesal que le otorga el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 interpuso los recursos de alzada pertinentes, siendo infortunado en tal intento, pues los magistrados del tribunal Administrativo de Antioquia que conocieron en segunda instancia, sin excepción alguna, ratificaron las sentencias proferidas por los a quo, basando sus disposiciones exactamente en los mismos argumentos de aquellos, es decir, consideraron que las pretensiones no podían prosperar por cuanto el actor no asumió a plenitud la carga de la prueba, pues si bien aportó fotografías de los objetos en controversia, ellas por sí mismas no constituyen prueba idónea que permita determinar la vulneración a las garantías colectivas suplicadas, toda vez que no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 252 y siguientes del Código de Procedimiento Civil[16]y que el sujeto activo de los procesos, no acató la carga de la prueba que le impone el deber de precisar y probar los hechos de los cuales estima la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda.

Cabe advertir entonces, que las decisiones de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Circuito de Medellín en los procesos aquí analizados, giraron en torno a la inobservancia probatoria por parte del demandante popular, hecho que en principio, bien puede ser justificado en el marco del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, pues dicha disposición es clara en señalar que la carga de la prueba recae sobre aquel. No obstante, esta jurisdicción sólo enfatizó en la primera frase de la norma en comento, dejando en el tintero, los demás preceptos contenidos en esa disposición y los cuales en contraposición con la síntesis de dichos jueces, endosa en ellos la obligación de cooperar con el demandante en la búsqueda de todos los elementos que permitan determinar con certeza si existe o no lesión o ultimátum al derecho colectivo cuya protección se depreca.

Ahora bien, de igual forma como el precitado artículo expresa la necesidad de que el actor pruebe la amenaza o daño de la prerrogativa colectiva que considera menoscaba o vituperada, de esa misma manera señala que el fallador se constriñe a recolectar el compendio probatorio necesario para compensar el déficit evidencial que inicialmente recae sobre el demandante, cuando éste por diferentes motivos no lo hiciere, y no es para menos, dado que es al juzgador a quien corresponde la instrucción y dirección fundamental del proceso, máxime cuando se está enfrente de una acción de orden constitucional.

De otro lado, se infiere en las fallos ya anotados, que los sentenciadores se apartaron de la potestad que el artículo 28 ibidem les concede, cuyo objeto, a efectos de inquirir la verdad real sobre las materias controvertidas, es precisamente el de suplir el desinterés o la incuria de cualquiera de las partes en aducir sus pruebas. Es que en estas acciones el tutelador debe hacer uso de sus poderes oficiosos dado que los mismos propugnan para esclarecer los puntos oscuros o las dudas que se presentan en el juicio.

Otro aspecto que resulta inquietante en la respuesta de ésta judicatura frente a la defensa de los derechos e intereses colectivos, y que igualmente tiene que ver con lo expuesto en el párrafo anterior, es el hecho de que los jueces aquí comprometidos hicieron caso omiso a los preceptos del inciso tercero del artículo 5 de la ley que desarrolla las acciones populares, norma que los obliga a impulsar oficiosamente estos procesos, y tal infracción trae consigo una falta disciplinaria de grandes magnitudes, por demás nefasta, si se analiza en concordancia con el tenor literal del artículo 413 de la ley 599 de 2000.

En ese sentido, la respuesta de la Jurisdicción Administrativas en estos casos fue desacertada, no se denota en ella el esfuerzo procesal que recae en el enjuiciador para abordar la metodología procesal que se indica en la Ley varias veces relacionada; al parecer olvidaron que la garantía cuya protección se busca, fundamentalmente es el goce de un ambiente sano, que a la luz de los artículos 79 y 80 de la Carta Política, consagran el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. En los juicios citados esa representación del Estado, se trasladó a los jueces y magistrados que avocaron conocimiento de las demandas, por ser ellos parte íntegra del Poder Judicial del Estado Colombiano y en tal sentido, estaban en la obligación de buscar y escudriñar con mayor vehemencia, los medios probatorios suficientes para tomar una decisión por lo menos ajustada a derecho y no simplemente como lo hicieron, al manifestar que la violación de las ley 140 de 1994 y del Decreto 1683 del municipio de Medellín no vulneran ni amenazan el derecho a un ambiente sano, argumento completamente contrario al objeto de estas normas, que propugna por mejorar la calidad de vida de los habitantes del país, mediante la descontaminación visual y del paisaje, la protección del espacio público y de la integridad del medio ambiente, la seguridad vial y la simplificación de la actuación administrativa en relación con la Publicidad Exterior Visual[17]

De otro lado, es importante señalar que no hay que hacer mayor disertación para darse cuenta que la infracción de una ley, lo que conlleva es a la violación tajante del derecho que protege, que para los casos aquí analizados no es otro, que el medio ambiente sano; es que si tales normas reglamentan las medidas exactas de la publicidad exterior visual para mantener la armonía del medio ambiente, no puede significar otra cosa que su inobservancia lesiona y pone en peligro esa prerrogativa colectiva de ambiente sano.

Es claro que las normas de publicidad exterior visual, específicamente sobre dimensión, están encaminadas precisamente a que no se presente contaminación visual por esa vía, a fin de garantizar un medio ambiente sano, por tanto el incumplimiento de dichas normas, inciden en el grado de contaminación visual en la zona en donde ello se presenta y de contera el infractor vulnera el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano.

Otra gran incongruencia que se puede observar en los aludidos fallos, es precisamente el manifestar que la violación de aquellos preceptos no amenaza ni vulnera el derecho colectivo reclamado, motivando tal argumentación con la carencia de prueba, pues claro está que existió material probatoria para determinar en muchos de los casos[18]que los preceptos de la Ley 140 de 1994 y del Decreto 1683 del municipio de Medellín fueron violados y consecuencialmente se vulneró y puso en peligro el derecho a un ambiente sano. Es que si hubiese carencia de prueba, no se pudo haber determinado tampoco que existió violación a tales normas, es decir qué las resoluciones de esas sentencias no fueron consecuentes con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que ordena, que al juez tomar su decisión, la debe fundar en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; esto es, para nuestro caso, que sin prueba no se puedo haber afirmado si existió o no violación a las normas que reglamenta a nivel nacional y a nivel municipal la publicidad exterior visual.

Por otra parte, no se puede dejar de lado que el trámite de las acciones populares debe desarrollarse teniendo en cuenta los principios establecidos en la Constitución Política y especialmente los que atañen a la prevalencia del derecho sustancial, a la publicidad, a la economía, a la celeridad y a la eficacia, y a los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no contradigan la naturaleza de las acciones populares, como el principio de gratuidad y de impulso oficioso.