Protección del orden público económico. Constitución Nacional Argentina y Disposiciones Legales (página 2)

Afortunadamente, la integración actual de la Corte ha tenido la posibilidad de expedirse acerca de los derechos sociales en función de las leyes 18.037 y 23.928, indicando el absurdo de concebir a los derechos sociales usando al Art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica como prisma regresivo, en abierta violación al Art. 29 inc. b) de ese tratado. En la actualidad hay un intento en reconstruir la apreciación de los derechos sociales consagrados en nuestra Constitución y en el plexo normativo internacional incorporado a la misma, en armonía con la propiedad privada y los derechos adquiridos.

La realidad indica que el orden público económico forma parte de una noción en auge en el curso del siglo XX, gracias a la cual, se ha justificado ideológicamente la intervención del Estado en la vida contractual a fin de imprimir una dirección favorable a la utilidad social. Siempre que ha sido invocada por nuestros gobiernos ha sido con la idea de restablecimiento del orden, alterado por circunstancias particulares que condujeron al legislador a disponer normas que en muchos casos condujeron a restricciones o alteraciones no deseadas en los derechos de los particulares.

No deja de ser un término estratégico utilizado por los gobernantes en virtud de la legitimidad que brinda para los actos de gobierno.

El siglo XIX no dio del orden público económico una visión ejemplar: el "dejar hacer" no era una pauta de ordenamiento sino de libertad absoluta. Las primeras décadas de este siglo, con el auge del solidarismo, de la economía social y de la protección de los débiles, a través de un Estado de bienestar, dieron relevancia al concepto. Orden de dirección y orden de protección. Orden de planificación, programación o señalamiento de "marcos" o líneas de acción y orden tuitivo de los vulnerables, débiles, dominados.

La posibilidad de invocar el orden público económico, tiene un límite para el legislador: el respeto a los derechos y garantías tutelados en la Constitución Nacional.

El desarrollo de la legislación económica a la que se le ha dado el carácter imperativo, ha sido muy grande. Aun en medio de legislaciones de emergencia no deben desvirtuarse los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, ya que si bien dichas leyes son de orden público, se encuentran por debajo de la Carta Magna.

El modelo socioeconómico impuesto por nuestra Constitución no debe ser utilizado para incumplir principios fundamentales, especialmente los referentes a los derechos sociales.

En ese aspecto, debe señalarse que la Constitución Nacional no contiene un programa económico determinado, ni representa un modelo cerrado para la aplicación de política económica alguna. Sin embargo, ocurre que sí existen numerosos principios constitucionales que se imponen como pautas y condicionamientos objetivos que limitan la discrecionalidad en materia económica de cada gobierno.

Así, en el preámbulo encontramos alusiones a la justicia, el bienestar general y a la libertad. En los arts. 4º, 16, 17 y 67 inc. 2º se establecen las bases del sistema impositivo nacional y el artículo 4 además, hace referencia al tesoro nacional. El Art. 14 bis se ocupa del derecho del trabajo individual y colectivo, y de la seguridad social. Los arts. 41 y 42 del derecho ambiental y derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicio. El Art. 43, con su referencia a los derechos de incidencia colectiva en general. También deben señalarse las alusiones al desarrollo humano en los arts. 41, 75 incs. 17 y 19 Párr. 1º y 125; al desarrollo en el Art. 75 incs. 2 y 19 Párr. 2º y al desarrollo económico y social en el Art. 124.

En cuanto al Art. 75 inc. 2 Párr. 3º, que señala los criterios para el reparto de las contribuciones coparticipables, armonizado con el reenvío que a él hace el inc. 8, resulta interesante señalar siguiendo a Guido Risso, que evidentemente esta norma muestra el criterio impuesto por nuestra ley fundamental: la solidaridad, la equidad y el logro prioritario de un mismo grado de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. Esta norma, claramente se constituye como uno de los aspectos económico-constitucionales, que complementado y coordinado con otro lineamiento de igual materia recepcionado en el inciso segundo "obliga" a que la previsión presupuestaria de los recursos no sea discrecional, ya que la misma se encuentra sujeta a prioridades evidentemente de sólida vinculación a los derechos humanos.

Es indiscutible que la norma constitucional analizada contiene un claro lineamiento económico, que impone al Estado una obligación legal constitucional, como es la de destinar el máximo de los recursos disponibles a la satisfacción de los derechos sociales.

Conclusivamente podemos decir, que no obstante representar un modelo abierto para que cada administración surgida del voto ciudadano aplique su propio programa, la Constitución Nacional establece parámetros y condicionamientos en materia de administración económica e implementación de sistemas. Así, como no podría aplicarse un sistema o políticas que vulneren la máxima constitucional de la propiedad privada, tampoco pueden implementarse políticas económicas que desconozcan las garantías que surgen de los derechos económicos, sociales y culturales.

No debemos perder de vista la misión política de lograr la cultura de la legalidad y consolidar el estado de derecho. Para que ello pueda lograrse, los tres poderes del Estado deben mantener su independencia y obrar con responsabilidad. Así, el Poder Ejecutivo debe ejercer sus funciones respetando los límites y controles fijados por la Constitución, la Corte Suprema no debe quedar comprometida en la lucha entre los poderes políticos del estado, con lo cual perderían valor y credibilidad sus fallos y el Congreso debe asumir de una manera responsable su rol de legislador, utilizando razonable y prudencialmente su facultad de delegar, conforme al nuevo artículo 76 de la Constitución y principalmente, al momento de legislar, debe hacerlo respetando las garantías y principios consagrados en la Constitución, aún en situaciones de emergencia.

Debe remarcarse esto, porque la emergencia económica aparece relacionada con lo que en el ordenamiento institucional del país suele denominarse poder de policía de emergencia. En situaciones en las cuales se configura una situación de grave perturbación económica, social o política, que representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad de poner en vigencia un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución presupone.

Cuando situaciones de crisis o necesidad pública exigen la adopción de medidas tendientes a salvaguardar el interés general, se puede, sin violar ni suprimir los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. De lo que se trata es de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías, además de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía, puedan alcanzar un grado de perturbación acumulada con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional.

La noción de orden público económico y la necesidad de ser resguardada por el Estado, va indefectiblemente ligada al concepto de emergencia económica y poder de policía. Es en este aspecto en que el Estado intenta mantener un estándar de vida económica de los particulares vinculados entre sí y con el Estado y su intervención se hace inevitable cuando se intenta establecer un marco de referencia a esas relaciones. Así, aparece el poder de policía estatal como un elemento fundamental a la hora de hacer efectivas dichas disposiciones.

A fin de paliar situaciones de grave emergencia económica se sancionaron, entre nosotros, numerosas leyes, como la 9.481, que suspendió el régimen de conversión del papel moneda por oro sellado, la 12.591, de precios máximos, fundada en razones de necesidad derivadas de la Segunda Guerra Mundial, y las sucesivas que se fueron dictando sobre abastecimiento, agio y especulación, las referidas a moratoria hipotecaria y reducción de las tasas de interés pactadas entre particulares, suspensión de desalojos y reducción del monto de los alquileres (decr.-ley 1380/43 y sucesivas modificaciones y ampliaciones), imposición de agremiación obligatoria a los viñateros ante la crisis de la industria vitivinícola, paralización transitoria de los juicios por reajuste de haberes previsionales, entre otras, y más recientemente las leyes 23.696 y 23.697.

En este sentido, las disposiciones legales que se han dictado con intención de proteger el orden publico económico y así morigerar los efectos de las sucesivas emergencias que desde hace mas de ochenta años afectan a nuestro país, se relacionan con ese ejercicio de poder de policía ejercido por el Estado.

Resulta interesante analizar así, la evolución de la emergencia económica y las leyes que al respecto se han dictado en la Argentina, a través de la jurisprudencia que se ha ido desarrollando por nuestro más Alto Tribunal. Para ello pueden señalarse tres etapas claramente diferenciadas:

1. "Emergencia de los particulares" (1922-1990)

A partir de la sanción de las llamadas constituciones sociales (México en 1917 y Alemania en 1919 con la Constitución de Weimar), el Estado comienza a tomar una activa injerencia en la vida de los individuos, sustituyendo en algunos casos la iniciativa privada. En ese contexto, nuestro país, como consecuencia de la primera guerra mundial y producto de la recesión propia de los conflictos bélicos, no se habían encarado obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la población, a ello había que sumarle la gran oleada inmigratoria que a fines del siglo XIX llegaron a nuestro país. Así, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa y el Congreso de la Nación con intenciones de paliar dicha situación, dicta una ley tendiente a dar solución a este estado de cosas, dado que la locación de inmuebles resultaba excesivamente onerosa. Se dictó entonces la ley 11.157 del 15 de setiembre de 1921, la cual disponía en su Art. 1º que: "Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos años no podrá cobrarse por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º de enero de 1920". Esto visto desde una perspectiva, propia del Estado liberal, resulta violatorio de la libertad contractual, como también resulta lesivo de la facultad de disponer de la propiedad, consagrados estos derechos de la Ley Fundamental.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en oportunidad de pronunciarse al respecto en el fallo "Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta", delineó su postura tendiente a establecer la constitucionalidad de la ley mencionada, sosteniendo a tal efecto que la reglamentación del precio de la locación, que constituye el objeto del mencionado precepto legal, es incompatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad, con el principio de inviolabilidad de la misma y con la prohibición de alterar las garantías fundamentales con leyes reglamentarias, consignadas respectivamente en los Art. 14, 17 y 28 de la Constitución, en el cual nuestro Alto Tribunal, dijo: "…Existen sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios".

Asimismo la Corte ponía de manifiesto que "ha existido una opresión económica irresistible, porque se ejercía sobre la base de una de las cosas más esenciales para la vida; sobre algo que es más indispensable que cualquier servicio público. Los medios de comunicación, la provisión de agua y el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y a la medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero hay posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para la opresión".

Resulta interesante señalar la disidencia del Juez Bermejo en dicho fallo, quien sostenía que la ley 11.157 era violatoria de los principios consagrados en nuestra Constitución Nacional, que: "no sería aventurado prever que si se reconoce la facultad de los poderes públicos para fijar el alquiler, o sea, el precio que el propietario ha de cobrar por el uso de bienes, aunque sea un uso privado y libre de toda franquicia o privilegio, ya sea voluntaria o involuntariamente, se cae en la Constitución guaraní' que decía Estrada, pues habría que reconocerles la de fijar el precio del trabajo y el de todas las cosas que son objeto del comercio entre los hombres, o como se expresaba esta Corte en 1903: la vida económica de la Nación con las libertades que la fomenta, quedaría confiscada en manos de legislaturas o Congresos que usurparían por ingeniosos reglamentos todos los derechos individuales hasta caer en un comunismo de Estado, en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio y los árbitros de capital y de la industria privada…"

A partir de la década del 30, se inicia una nueva concepción del Estado, la del llamado Estado benefactor o intervencionista. Dicho Estado, a diferencia del Estado gendarme, no sólo debía satisfacer la defensa, seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que debía propender a que el individuo lograra la máxima felicidad. Así debía tomar activa participación en la economía, si así lo estimaba conveniente. El poder de policía ligado íntimamente a la concepción del Estado, también junto con la noción del Estado, se fue agrandando de aquella tríada tradicional (seguridad, salubridad y moralidad públicas) que intentaba asegurar en la segunda mitad del siglo XIX, fue acrecentando su accionar y en consecuencia estimó beneficioso restringir la libertad contractual a través de la ley 11.157, o reducir tasas de interés u otorgar moratorias hipotecarias, como lo hiciera por medio de la ley 11.741 que frente a la crisis financiera había prorrogado las obligaciones hipotecarias. En este caso, la Corte en el fallo "Avico, Oscar A. c. de la Pesa, Saúl" fija con claridad los dos presupuestos básicos de toda emergencia e instituto de emergencia: no pueden conferirse poderes superiores o ajenos a la Constitución y tampoco pueden suspenderse su vigencia, alterando la división de poderes o violando los derechos personales.

Por su parte, la Procuración General de la Nación, en su dictamen enumeró los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su sanción se encuentre justificada. Ellos son: 1º) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2º) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3º) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4º) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

Pero la intervención del Estado no cesa y comienza a preocuparse por cuestiones económicas. A partir de los casos "Cia. Swift de la Plata y otras c/Gobierno de la Nación" y "Frigorifico Anglo S.A. c/Gobierno de la Nación", quedo definitivamente aceptada la regulación estatal de la economía. En el primer caso se admitió la Ley de control de comercio de carnes, y en el segundo se ratificó la validez de una ley que imponía a los frigoríficos la obligación de clasificar el ganado antes de la compra y de comunicar las operaciones al Ministerio.

En este mismo sentido, la ley 11.747 crea la Junta Nacional de Carnes, que imponía una contribución de hasta un 1,5% sobre el precio de venta del ganado. En este caso se limitaban los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, así como se violaba la propiedad privada y la de asociación. Se concebía así un concepto amplio de poder de policía, sumando la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad. Dicha situación dio lugar a un reclamo que se canalizara a través del fallo "Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes", por el cual nuestra Corte fijó como pauta que la Constitución debe ser interpretada "de manera que sus limitaciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Estado a efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad, por lo que se ha reconocido de antiguo la facultad de aquél para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el orden público y aun los intereses económicos de la colectividad". Así, pese a que, en efecto, la ley coartaba de algún modo los derechos constitucionales invocados, dijo la Corte: "…no aparece, en realidad, ni lo ha demostrado el actor, que los medios arbitrados por el Poder Ejecutivo y el Congreso no guarden relación con los fines que se propusieron en defensa de la ganadería nacional ni que sean desproporcionados con respecto a estos…".

En esa misma época, se sanciona la ley 14.226 que declaraba obligatoria la inclusión de espectáculo de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación. Se cuestionó la constitucionalidad de dicha ley, sosteniendo que la misma vulnera las garantías que la Carta Fundamental acuerda a la libertad de comercio y al derecho de propiedad.

La Corte se expide en el caso conocido como "Cine Callao", donde se consideró constitucionales la imposición de cargas económicas al particular, tratándose en este caso de obligaciones para beneficio y promoción de la cultura artística vernácula. En este fallo nuestro Máximo Tribunal dijo que: "luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos: 7:150; 98:20 y 52; 101:126) para acoger a la tesis amplia y plena aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos ("Barbier vs. Connolly", 113 US 27), declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida –junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública– la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad (Fallos: 136:161: 137:47; 142:68; 171:348 y 366; 172:21; 199:483 –LA LEY, 36-703–, 200:450 y otros)" (consid. 7º).

En otro orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó con respecto al poder de policía que "Que dentro de esa especie del poder de policía ha de considerarse legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala" (consid. 9º).

De todo lo expuesto, cabe concluir que la Corte en su mayoría estimó que la ley 14.226, no resultaba violatoria de las disposiciones de la Constitución Nacional. Sin embargo, hubo una disidencia, que marcó un camino fundamental, fue el voto del doctor Luis María Boffi Boggero quien dejó claro que adhería a la tesis del Estado benefactor, era el Estado el que debía propender a dar soluciones a aquellos que en ese momento se encontraban desocupados, los artistas de variedades. Incluso de manera contundente lo expresa el citado juez "El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares". Y como dicen los romanos, "veritas filis tempi", la verdad es hija del tiempo, los hechos demostrarían que la sancionada ley 14.226, no habría de tener una vida larga. Es decir, el concepto de Estado, que sostenía Boffi Boggero, fue muy importante para la concepción que sobre el poder de policía sostenía, es decir, el Estado no debía procurar simplemente la seguridad, salubridad y moralidad publicas, sino que en el caso particular, debía propender con recursos propios, a subvenir las necesidades de este grupo social, desocupado. Esta es la tesis, propia del Estado benefactor, o llamado también Estado intervencionista.

Por todo lo expuesto, es precisamente en esta etapa, cuando nuestra Corte Suprema de Justicia desarrolla el argumento necesario para fijar su posición sobre la emergencia económica.

2. "Emergencia Pública del Estado" (1990-2000)

A partir de los años 70, empieza el quiebre del Estado benefactor y comienzan a elaborarse teorías tendientes a concebir a un nuevo modelo de Estado. Se advierte en los países de Europa Continental que el Estado benefactor no respondía a las nuevas exigencias de la sociedad, ocasionando más conflictos que soluciones. Así, se comienza a percibir que el Estado no debía intervenir en todas las actividades, concibiéndose así la noción de Estado subsidiario o Estado mínimo.

Dentro de esta concepción el Estado debe dejar librada la mayor cantidad de actividad al libre arbitrio de los particulares, pero debe acudir con su intervención en aquellos supuestos en que resulte necesario para salvaguardar los intereses del Estado.

Según Cassagne, el Estado subsidiario debe mantener los principios tradicionales del Estado de derecho basado en la división de poderes, garantía de las libertades y demás derechos individuales y en el sometimiento de la administración a la ley. Sin embargo se opera una progresiva ampliación del papel de ejecutivo como productor de normas jurídicas de rango legal. En segundo lugar, la democracia pluralista y abierta continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de Derecho.

Por otro lado, en el aspecto económico, y sobre la base de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economía social de mercado como sistema predominante en la mayoría de las naciones, apoyado en dos principios que, por su jerarquía, encabezan los ordenamientos o programas de gobierno: a) el de la libre iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de la intervención como técnica de participación en la economía y b) el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a través de la desmonopolización y con la prevención y sanción de la competencia desleal.

De esta forma, el Estado se ocupo de repartir entre todos los sectores sociales los efectos de su propia emergencia. En esta etapa el estado ya no aparece como un tercero encargado de arbitrar el conflicto social, sino que él mismo ingresa al terreno de la emergencia y se encarga de declarar la propia, así se dictaron las Leyes de emergencia 23.696 y 23.697 (reforma del estado), Ley 23.928 (convertibilidad) y 23.982 (cesación de pagos unilateral). Es ahora el Poder Ejecutivo el que toma la iniciativa en el dictado de la legislación de emergencia, contando con la colaboración y el acompañamiento tanto del Poder Legislativo como del Poder Judicial.

La jurisprudencia acuñada en la etapa anterior le sirvió a la Corte Suprema para dar fundamento a la doctrina sentada en el fallo más importante de este período: "Peralta. Luis A. y otro c. Estado Nacional" el Poder Judicial, al acompañar al Ejecutivo, declara la constitucionalidad del decreto 36/90, calificándolo como de necesidad y urgencia, apartándose así de la doctrina correcta establecida en la etapa anterior, ya que al conferirle validez constitucional al mencionado decreto, permitió que la emergencia alcanzara un nivel supraconstitucional, que hizo ceder a la Constitución el suyo, apartándose así de uno de los presupuestos básicos de todo instituto de emergencia, es decir, que aquél no puede conferir poderes superiores o ajenos a la Constitución.

A partir de este fallo, se establecieron los requisitos necesarios para considerar que estamos frente a una emergencia: a) Existencia de una situación fáctica de emergencia, a su vez, reconocida por el Congreso. b) Fin público del bien común en las medidas a tomar; c) Transitoriedad o sea término limitado de la restricción excepcional de los derechos individuales o sociales; d) Razonabilidad del medio empleado por el legislador, ó sea la adecuación de ese medio al bien público perseguido. A esto se suma un quinto recaudo, propio de los Tratados constitucionalizados: información a los organismos internacionales y estados parte de los Convenios (pacto de San José Art. 27 inciso tercero; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo cuarto inciso tercero.)

En esta oportunidad, la Corte sostuvo que "En momentos de perturbación social y económica y en otras situaciones similares de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma mas enérgica que la admisible en tiempos de sosiego y normalidad", pero siempre manteniendo al regla de razonabilidad, pues "la restricción del ejercicio normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Constitución debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la subsistencia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato y esta sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales", y que, "la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado…"

La noción de finalización de la emergencia como acto formal, se encuentra claramente establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En primer término, está prohibido que la restricción se haga "en mayor medida que la prevista", lo que implica prohibir su extensión indebida en el tiempo, mas allá de las circunstancias que le dieron origen.

Tal es así que la Convención establece como obligación de los Estados parte, el informe de "la fecha en que se haya dado por terminada la suspensión", de las garantías. Y está reglado que "las restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidos" (Art. 30); lo que, de nuevo, aparece como una restricción a la tentación del uso de facultades extraordinarias después que hayan cesado las estrictas razones de su otorgamiento. No cabe duda que la finalización formal de la emergencia ha de dictarla el Congreso que la declaró y compete al PE informar a los organismos de derechos humanos sobre este acto.

3. "Emergencia pública general" (a partir del año 2001)

En el año 1999, el Estado advierte la necesidad de adoptar medidas tendientes a resguardar la situación económica financiera del país y la forma de implementarlo es acudiendo al dictado de leyes que establezcan el marco suficiente para dicho objetivo. Así, se sanciona la ley 23.696 que declara en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económico financiera del Estado, previendo un régimen de intervenciones, privatizaciones y contrataciones de emergencia, y suspendió la ejecución de las sentencias que condenan al pago de sumas de dinero dictadas contra el Estado. A su vez, la ley 23.697 pone en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado, disponiendo la suspensión de subsidios, de subvenciones, de los regímenes de promoción industrial y minera y del compre nacional, y el pago de reintegros y reembolsos impositivos mediante títulos públicos, entre otras medidas tendientes a sanear las finanzas públicas.

Pueden señalarse en este mismo sentido, la ley 25.345 sobre las limitaciones a las transacciones de dinero en efectivo; la ley 25.413 de competitividad que introdujo impuestos a los créditos y débitos en la cuenta corriente bancaria, modificaciones a la ley de cheques (supresión del régimen de multas e inhabilitaciones y eliminación de facultades del Banco Central de la República Argentina). También se delegaron excepcionalmente facultades legislativas al Poder Ejecutivo por la ley 25.414 y se sancionó la ley 25.446 de intangibilidad de los depósitos para alejar los temores de los inversores que recordaban la apropiación de los mismos mediante el llamado "Plan Bonex", en un vano intento por prevenir su huída del sistema, la ley 25.453 llamada "Ley de equilibrio fiscal" vinculada al gasto público.

Su consecuencia inmediata fue condicionar los haberes de los empleados estatales y los jubilados al resultado de la recaudación fiscal. La determinación de la forma de implementación de la reducción del monto de los salarios y los haberes provisionales fue delegada al poder administrador. De esta forma, el Poder Ejecutivo Nacional fue facultado para sujetar el pago de sus obligaciones a su propia conducta, pues solo paga sus deudas en la medida de lo que el mismo recauda, y otras reglamentaciones.

Posteriormente, se sancionó la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario y sus decretos reglamentarios, que declara en su Art. 1 la emergencia pública, en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10/12/2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente, las que fueron indicadas a continuación en cuatro incisos.

Conforme dicho marco legislativo, el Poder Ejecutivo Nacional quedó sujeto a múltiples limitaciones en el ejercicio de las facultades delegadas, ya que el Congreso de la Nación fijó el ámbito de la emergencia en que serían ejercidas (materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria), su duración temporal y los cometidos a satisfacer mediante su cumplimiento (reordenamiento del sistema financiero, bancario y cambiario; reactivación de la economía, mejoramiento del nivel de empleo y de distribución de ingresos; condiciones para el crecimiento económico sustentable, compatible con la reestructuración de la deuda pública; reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario).El Congreso de la Nación toma intervención con la finalidad de resguardar el orden público económico adoptando medidas de protección del sistema financiero por la necesidad de que en la República exista un sistema financiero sin el cual ningún país es viable. El fundamento de dicha intervención es que en situaciones de emergencia como las que viviera el país en ese entonces, el interés general debe primar sobre el particular, manteniendo la idea de que los derechos reconocidos en la Constitución Nacional se ejercen conforme las leyes que los reglamentan, pudiéndose ser válidamente suspendidos en su uso y goce.

Pero las decisiones del órgano legislativo, principal representante del pueblo, que deberían ser tomadas en resguardo de los intereses fundamentales del pueblo, son en realidad decisiones que encuentran su apoyo en las directivas del Poder Ejecutivo que ha abusado de los decretos delegados (artículo 76 de la CN) y de los decretos de necesidad y urgencia (artículo 99, inciso 3° de la CN), considerándolas como dos vías alternativas y no como caminos diferentes, olvidando que para poder seguir uno o el otro, según los casos, debe darse la situación planteada en las normas constitucionales correspondientes y cumplirse con las pautas establecidas en ellas, para el dictado de una u otra clase de decreto, frente a un "Poder Legislativo" totalmente paralizado que ni siquiera se ocupó de controlar el cumplimiento de las pautas establecidas en el Art. 76 de nuestra constitución.

Así, se implantó por intermedio del decreto 1570/2001 el llamado "corralito" que encerró a todos los depósitos en las entidades financieras y produjo de hecho una bancarización forzada, dando lugar a más disposiciones legales implementadas por el gobierno: ley 25.563 de emergencia productiva y crediticia, la ley 25.587 denominada "antigoteo" dictada para frenar los miles de amparos presentados por los particulares a la justicia, los decretos 214/2002 y 260/2002 que instauraron el mercado único y libre de cambios, el decreto 327/2002 que crea el Consejo Federal del Consumidor y del Usuario, el 363/2002 que en el marco de la prevención de la evasión impositiva incluyó modificaciones a la citada ley 25.345 y a la ley 24.760, el decreto 494/2002 que fijó opciones para recibir bonos en el marco del denominado "reordenamiento del sistema financiero", entre otros.

El cada vez más deteriorado contexto general del país, la recesión creciente desde hace largos años, la situación fiscal, un estado de necesidad en muchas áreas y particularmente el de sus finanzas, llevaron al dictado de las variadas normativas que provocó la situación de emergencia. Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tomó como guía la doctrina de la emergencia económica impuesta por el caso "Home Building and Loan Association vs. Blaisdell" de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que equipara las causas de una emergencia económica a los desastres naturales, tales como un "incendio, inundación o terremoto", lo cual da una idea cabal de la magnitud de la conmoción o desastre que se requiere en nuestro sistema constitucional para suspender los derechos y garantías económicas.

La mayoría de las leyes analizadas hasta aquí, utilizan el poder de policía propio de cada Estado a fin de lograr su cometido, pero muchas veces ocurre que no alcanza con la facultad sancionatoria del Estado y se intenta a través del derecho penal represor, alcanzar su cometido de manera mas efectiva.

En este sentido, podemos observar en la actualidad, un creciente fenómeno de expansión del derecho penal sobre la actividad económica y empresaria. Cada vez con mayor frecuencia el derecho penal se ocupa de los comportamientos económicos de los ciudadanos. Esta circunstancia, pone de manifiesto que el auge económico de una sociedad junto al desarrollo de su actividad empresaria, repercute necesariamente en la legislación penal.

Aparecen así, leyes que prevén delitos contra el interés económico general, el orden socio-económico, el mercado, la competencia, la hacienda pública, etc. Tratándose en muchos casos, de leyes penales que protegen más bien funciones de la administración en lugar de bienes jurídicos.

Ahora bien, como contracara de este fenómeno abarcativo de nuevas áreas de desarrollo socio-económico, el derecho penal material contenido en dicha legislación específica, muy pocas veces llega efectivamente a aplicarse. Es decir, esta tendencia incriminatoria contrasta en los hechos con un déficit de sanción, convirtiéndose en "legislación simbólica o retórica", como bien señala Rodríguez Estévez, quien sostiene que las causas del carácter simbólico del derecho penal económico deben ser encuadradas en tres grupos: a) aquellas que obedecen a la complejidad del delito económico cometido a través de la empresa; b) aquellas que encuentran su razón de ser en la estructura de la propia legislación, transluciendo una falta de coherencia política-criminal del Estado en la persecución de este tipo de delitos; y c) la justicia penal inefectiva.

La característica principal de la legislación penal meramente simbólica radica en que la misma no tiene lugar en el exterior sino que queda en la mente de los políticos y de los electores. En los primeros, produce la satisfacción de haber hecho algo, mientras que los segundos experimentan la sensación de tener el problema bajo control.

Esta función simbólica o retórica de las normas penales, se caracteriza por no resolver de modo directo el problema jurídico-penal. Por otra parte, tampoco protege bienes jurídicos, sino que se limita a producir en la opinión pública la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.

Así, se evidencia que mediante el recurso a la amenaza penal se buscan solucionar los problemas de fondo que aquejan a una Administración Pública determinada, prefiriéndose el atajo legislativo en lugar de asumir y encarar los problemas desde su raíz.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "en aras de proteger ese orden publico económico, que vendría a ser el bien jurídico protegido por los delitos llamados económicos en pos de un interés supraindividual por tratarse de una la afectación de un interés colectivo con proyecciones sobre un número indeterminado de personas. Además de esta característica, las conductas que afectan el orden público económico se encuentran tipificadas en forma dispersa a través de diferentes leyes. Asimismo, la particular situación de que estas normas penales económicas se relacionan directamente con la situación económica del país, asumen un carácter coyuntural y de gran mutabilidad, en este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que en las normas que refieren a cuestiones económicas "por esencia movedizas y proteicas, resulta indispensable disponer de un instrumento ágil que pueda describir con rapidez conductas públicamente dañosas y, a la vez, desincriminar otras que han dejado de serlo."

Ejemplo de lo que se viene señalando resulta la ley 25.156 sobre defensa de la competencia, que en su artículo 1º establece "la protección del interés económico general". Dicho articulo establece la prohibición y su consiguiente sanción, de todos los actos o conductas que, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, todo ello con el presupuesto de que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.

Para la aplicación de la legislación se requiere la demostración de la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad; de esta forma, para el análisis de una conducta o un acto restrictivo, se utiliza el método denominado "regla de la razón" o enfoque de razonamiento. Ello supone un análisis detallado, en el cual la aplicación de la legislación dependerá del equilibrio entre los efectos de una determinada conducta o concentración y el logro de una mayor eficiencia económica.

La ley no define qué se entiende por interés económico general; pero nos muestra claramente la intención del legislador de proteger a través de dicha norma el orden público económico, sufriendo la dificultad de delimitar el alcance que debe entender al respecto.

En doctrina se ha planteado que una de las dificultades que enfrenta todo régimen regulatorio de la competencia es el hecho de que no todas las conductas lesivas de ésta son contrarias a los intereses económicos de la comunidad, ya que una vez averiguados los efectos de una conducta sobre la competencia, tales efectos deben ser comparados con los posibles beneficios y perjuicios adicionales que se causarían al interés económico general.

Para concluir, debemos señalar que la forma de protección de dicho orden se visualiza en sus objetivos que son el mantenimiento y desarrollo de una competencia eficaz en los mercados, ya sea actuando sobre el comportamiento de los agentes económicos o actuando sobre las estructuras de los mercados.

Los problemas económicos contra los cuales pueden aplicarse eficazmente políticas de defensa de la competencia, sean estos reales o potenciales, surgen de la aparición de actos, conductas y estructuras económicas, que conspiran contra el funcionamiento óptimo de los mercados. Dentro de dichos problemas podemos citar algunos: las barreras artificiales a la entrada, los comportamientos oclusivos, los comportamientos exclusorios.

La ley 24.769 que establece el Régimen Penal Tributario, contiene penas elevadas con mínimos altos que pretenden evitar el beneficio de la condena de ejecución condicional; lo que permite tener un mecanismo más fácil, rápido, cómodo y económico, que poner en marcha una compleja reforma de la administración financiera del Estado, diseñando políticas aptas para descubrir los delitos fiscales y mejorar el sistema recaudatorio.

Dicha ley es parte fundamental de la normativa legal del Estado en miras de resguarda el Standard económico deseado, debido a que los ingresos del Estado son obtenidos principalmente a través de los tributos y que éstos son soportados por la comunidad con miras al logro de objetivos económicos y sociales elegidos por consenso. La imposición tributaria se fundamenta, entonces, en determinados principios seleccionados teniendo en cuenta el consenso social acerca de las metas a alcanzar y los valores superiores que deberán protegerse, para que el sistema tributario resulte compatible con dicho consenso.

Esos principios, que conforman el derecho tributario, emanan de la Constitución Nacional, la cual establece ciertos límites al poder tributario en su artículo 4°, con relación a la equidad tributaria, y en el 16°, que consagra a la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas. Dentro de esos límites el Estado actúa con amplio poder, transformando en presupuesto fáctico de la imposición aquellos hechos de la vida social que considere más adecuados para someterlos a tributación. Así el Estado dicta normas que convierten a los vínculos entre el Estado y los particulares en relaciones jurídicas dotadas de un contenido obligacional.

Frente a estas disposiciones imperativas, se establecen leyes que procuran defender aún más al bien jurídico en cuestión mediante la imposición de penas, es decir, haciéndolo objeto de tutela penal. La finalidad de esas leyes penales es proteger el interés macroeconómico y social, consistente en la Hacienda Pública como sistema de recaudación normal de ingresos, de las conductas evasoras, pues permite solventar el gasto público y la distribución de beneficios para amplios sectores de la sociedad.

La recaudación de impuestos fue por siempre uno de los mayores intereses del Estado en materia económica, así, siempre han existido leyes en nuestro país que sancionaron el incumplimiento del pago de impuestos. La Ley de Impuestos Internos Nº 3.764 data del siglo XIX y tenía sanciones frente a las retenciones. En el año 1932 se sancionó la Ley Nº 11.683 de Procedimiento Tributario, en la cual se incluían normas penales de derecho tributario y en 1964 se dictó la Ley Nº 16.656 que sancionaba penalmente a los agentes de retención que no depositen en término los impuestos retenidos.

Luego se dictaron otras leyes, como las Nº 20.644 y 20.658 que intentaron penalizar los delitos tributarios pero aquellas no tuvieron éxito. Estas fueron derogadas por las leyes Nº 21.344 y Nº 22.148 del año 1978 y por la Ley Nº 21.858 que establecía penas de arresto por incumplimiento de deberes formales. También en la Nº 20.658 se tipificaban ciertos ilícitos fiscales y se incorporaban regulaciones procesales. En general, no fueron leyes eficaces en materia penal.

En la década del 90 se produce un cambio del paradigma económico, pues los cambios económicos y políticos que arrancaron por esos años, llevaron a la sanción de una nueva Ley Penal Tributaria, la Nº 23.771 sancionada el 7 de Febrero de 1990, la cual significó el establecimiento de un sistema penal absolutamente novedoso, pues se paso del impuesto implícito al explicito y se dejó de lado el tema de la prejudicialidad del anterior régimen sancionatorio. Por esta ley se dejó expedita la acción penal con el informe técnico previsto en su artículo 16. La ley tipificó las conductas evasivas o defraudadoras contra el Fisco en los artículos 1 a 13, si bien con una técnica deficiente y con la utilización de gran cantidad de los denominados tipos de peligro abstracto, mientras que en los artículos 14 a 19 se regularon ciertos procedimientos y la competencia de aplicación. Cumplió muy eficazmente su motivación recaudatoria. No obstante, algunos años después el Poder Ejecutivo Nacional elabora un nuevo proyecto de ley tributaria, el cual es remitido para su tratamiento al Congreso. El proyecto que trataba la evasión tributaria y provisional tenía profundas diferencias con el que finalmente aprobó el Congreso de la Nación.

Finalmente, el 19 de diciembre del año 1996 fue sancionada la actual Ley Penal Tributaria Nº 24.769, derogatoria de la anterior.

En igual sentido, el Régimen Penal Cambiario se encuentra regulado a través de la ley 19.359 destinada a entidades financieras o casas de cambio y también a operadores del Comercio Exterior.

Las penas impuestas por la ley son multa, prisión e inhabilitación hasta por diez años para delitos eventualmente cometidos por quienes operen en cambios, o como importadores o exportadores.

Dentro de este régimen y en función del control de operaciones de cambio, el Banco Central tiene a su cargo la fiscalización de personas físicas y jurídicas y la investigación de infracciones previstas por la ley; para lo cual la ley le otorga ciertas facultades.

Dice esta ley, que se puede citar y hacer comparecer, incluso recurriendo al auxilio de la fuerza pública, a quienes considere pertinente tomarles declaración como infractores o testigos. Podrá correctamente citar, pero no hacer comparecer por la fuerza pública. Esto no sólo es violatorio del Código Procesal Penal de la Nación, sino fundamentalmente de la Constitución Nacional, al infringir abiertamente el Art. 18. Los jueces son los únicos que pueden hacer uso de la fuerza pública para hacer comparecer personas y estas tienen el derecho de la asistencia letrada. Ni el Presidente de la Nación puede mandar detener a persona alguna, salvo el caso del Estado de Sitio y sin que ello implique una facultad absoluta. Luego y con buen criterio, dice la ley que puede el Banco Central solicitar órdenes de allanamiento; pero seguidamente le otorga la facultad de considerar que si existe demora por parte de los jueces en expedir dicha orden, puede requerir el auxilio de la fuerza pública para practicar allanamientos, secuestros, inspecciones de oficinas, libros, papeles, correspondencia o documentos de las personas investigadas. Todo lo señalado es absolutamente violatorio de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

Luego, en su Art. 8, se le otorga al Banco Central la facultad de llevar adelante el proceso sumario, lo cual también atenta contra la Constitución Nacional. Se trata de un proceso judicial y el mismo debe llevarse adelante por los jueces de la Constitución y no por un Organismo ajeno al Poder Judicial, pues ello se asemeja a ser juzgado por comisiones especiales. Hasta resulta casi cómico leer el inc. "e" del Art. 8° en el que se dice que las decisiones que se dicten durante el sumario serán irrecurribles, salvo que impliquen un manifiesto gravamen irreparable, pues todas las facultades descriptas importan una manifiesta y absoluta ilegalidad y atentan contra la supremacía del Orden Jurídico, también consagrado en la Constitución Nacional (Art. 31).

Sumado a todo ello, la ley 19.359 contiene manifestaciones puntuales de responsabilidad penal de las personas jurídicas en su artículo 2º al prever que: Las infracciones previstas en el artículo anterior serán sancionadas con:

a) Multa de hasta diez veces el monto de la operación en infracción, la primera vez;

b) Prisión de uno a cuatro años en el caso de primera reincidencia o una multa de tres a diez veces el monto de la operación en infracción;

c) Prisión de uno a ocho años en el caso de segunda reincidencia y el máximo de la multa fijada en los incisos anteriores;

d) Si la multa impuesta en el caso del inciso a) no hubiese sido superior a tres veces el monto de la operación en infracción, la pena privativa de libertad a que se refiere el inciso b), será de un mes a cuatro años;

e) En todos los supuestos anteriores podrá aplicarse conjuntamente, suspensión hasta diez años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta diez años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios;

f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e).

Si bien existen numerosas leyes donde la sanción a la persona jurídica es administrativa (por ej. el Art. 37 de la ley 19.511 de Metrología, en los arts. 46 a 48 de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia de 1999, etc.), el Régimen Penal Cambiario conforme lo señalado, contiene normas claras de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En este sentido, puede señalarse la Ley 20.680 de Abastecimiento que en su Art. 8 dispone que "cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los autores. En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Los directores, administradores, gerentes y miembros de tales entidades, que no hubieren participado en la comisión de hechos punibles, pero que por sus funciones debieron conocerlos y pudieron oponerse, serán también pasibles cuando se les probare grave negligencia al respecto de las sanciones previstas en el artículo 5, incisos a) y b) disminuyéndose a la cuarta parte los límites mínimos y máximos a imponer". En igual sentido la Ley 20.840 de Seguridad nacional en su Art. 8.

También la Ley 22.415 (Código Aduanero) al disponer en su artículo 887 que "las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones" y en el siguiente que "cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición".

Hasta la Ley 23.737 de Estupefacientes contiene una disposición similar al indicar en su Art. 27 que ".en todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la característica requerida para el autor no la presente éste sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor presentare esa característica".

Siguiendo con esta marcada intervención estatal en el aspecto económico de la sociedad, puede señalarse la ley Nº 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción, que con dicho carácter, excede su propio marco violando derechos fundamentales constitucionales e impone algunas reglas absolutamente abusivas que consolidan el poder económico.

Esta nueva consuma un instrumento económico-jurídico que atiende a una sola parte de los negocios jurídicos que planifica regular: el capitalista, bajo la apariencia de una modernización legislativa.

El fin propuesto por la ley es que sirva de instrumento masivo de financiamiento en la construcción de viviendas y manejado fundamentalmente como indican sus arts. 5 y 19 por entidades financieras, la realidad indica que estas empresas especiales de la intermediación del dinero, instrumentan los mismos, por contratos de adhesión, cuya característica esencial es, precisamente, que una de las partes –el ente financiero, el fiduciario– es económica y jurídicamente fuerte y a quien se debe resguardar es al tomador o fiduciante. Lo que a la ley no le interesa al tratar el contrato como de negociación individual, donde se supone que las partes ostentan igual poder, descuidando todo principio de justicia social que surge de nuestra Constitución.

En cuanto al déficit de sanción penal que existe en el ámbito de los llamados delitos económicos, se suele afirmar que los casos merecedores de pena son mucho mayores que los casos en que efectivamente alguien es declarado responsable de un delito. Esta realidad empírica es seria, ya que un sistema penal se pone a prueba mediante la confrontación entre los casos de la realidad donde aparece la pretensión de actuación del derecho penal y los casos que en definitiva alguien resulta responsabilizado penalmente por esa clase de delitos.

Las razones que pueden concurrir para favorecer esta insuficiencia de represión penal son muy variadas. Entre esas causas, suelen señalarse los aspectos valorativos-sociales que influyen en la impunidad de este tipo de hechos; las deficiencias de la legislación penal en cuanto no comprende adecuadamente todos los casos merecedores de pena; y por fin, las dificultades dogmáticas para la imputación de responsabilidad a los empresarios y directivos de sociedades comerciales y entidades financieras en el marco de los tipos penales existentes.

El carácter simbólico de las leyes que bien señala el autor citado anteriormente, se ve reflejado también en la aplicación de la ley 25.156 de defensa de la competencia. En el tiempo que lleva de vida, el derecho penal de Defensa de la Competencia fue aplicado en muy pocas oportunidades, lo que afirma que es evidente el fracaso de recurrir al mismo como herramienta idónea de política legislativa.

La finalidad del derecho penal debe ser siempre la protección de bienes jurídicos, dejando a otras ramas del ordenamiento jurídico la protección de funciones de la Administración (para ello esta por ejemplo el derecho administrativo). En la medida en que el Estado recurre al derecho penal para proteger funciones de la Administración, se corre el riego de perder la previsibilidad del derecho penal, ya que cada nuevo Gobierno se verá tentado a recurrir al mismo para cumplir sus intereses como mejor le plazca. Todo ello hace pensar en el peligro de que el derecho penal sea utilizado por el Estado como medida de apoyo a una concreta política de gobierno, ya no con el fin de tutelar un auténtico bien jurídico sino de reforzar la vigencia de las normas que el propio Estado previamente ha creado.

El problema empieza cuando no se entiende al derecho penal como ultima ratio y se acude a él indiscriminadamente. Para evitar eso, es necesario conocer bien las armas con las que cuenta el Estado para hacer frente a inconvenientes de este tipo, así resulta fundamental distinguir entre delito criminal e infracción administrativa. La diferencia entre derecho penal y derecho penal administrativo, claramente las diferencia Spota al indicar que, responde no sólo a exigencias de derecho constitucional, que da al derecho administrativo carácter local, sino también a razones jurídicas y científicas que imponen no confundir normas que, si bien sancionan penas, tutelan intereses distintos, ya que el derecho penal administrativo, aun cuando tenga carácter punitorio, tutela un fin administrativo: la seguridad, la higiene, la moralidad pública y el patrimonio fiscal.

Para concluir puede señalarse que la gran cantidad de leyes que existen en nuestro país y su utilización por parte del Estado en un sentido intervencionista de las relaciones económicas de los particulares han llevado a que las mismas carezcan de la eficacia y fuerza que podrían tener si fueran sancionadas sólo en supuestos particulares de emergencia y real crisis institucional y económica. Así, pueden señalarse además de todas las leyes referidas, la ley 22.229 de Intervención administrativa de empresas privadas bajo un régimen especial; la ley 22.334 de Ejecución concursal de las empresas intervenidas por la sola voluntad estatal; la ley 23.680 que declara la emergencia locativa y dispuso un descuento discriminado de acuerdo a los destinos de los inmuebles y a los precios locativos; la ley 23.662 de Declaración de emergencia social, sanitaria y alimentaria, etc.

Así, el Estado ejerce un poder de policía abarcativo de varias esferas del orden público económico de nuestro país, tanto en materia económica en el establecimiento del control directo o indirecto que ejerce el Estado sobre la producción y las demás actividades vinculadas a la misma que tiene su génesis constitucional en los derechos de "ejercer toda industria lícita" y "comerciar" (Art. 14, CN); como financiera a través de las leyes 23.928, de convertibilidad; 24.156, de Administración Financiera y Control de Gestión; 11.672 (t.o. decr. 1486/97), complementaria del presupuesto; 24.629, de reorganización administrativa. En el mismo orden debemos citar las leyes que rigen la actividad financiera: 24.441 de leasing inmobiliario, 24.485 de garantía de depósitos bancarios, 21.526 y modificatorias, de entidades financieras, 19.359 y 24.144, de régimen penal cambiario. También en el aspecto laboral siendo su principal normativa la Constitución (Art. 75, inc. 12), que determina la competencia nacional para dictar la regulación de fondo. Podemos citar asimismo las siguientes normas que la regulan, leyes 24.671, 24.699 y 24.762, Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento; 24.013, ley de empleo; 24.557, de riesgos del trabajo; mientras que rigen específicamente acerca de la policía del trabajo los decrs. 717/96, 772/96, 1183/96 y 1309/96, entre muchos otros; tomando intervención comercial a través de los decretos de desregulación económica (2284/91, 2488/91 y modif.), los que fueron elevados a rango legal al ser receptados por la ley 24.307, Art. 29. Lo ya señalado en lo atinente a lo fiscal y tributario acerca del régimen penal tributario, ley 24.769. El consumo público cuya protección adquiriera rango constitucional a partir de su adopción en el Art. 42 de la Constitución. Siendo las leyes 22.262 de defensa de la competencia y 24.240 de defensa del consumidor su extensión legislativa y por último la intervención bancaria, función regulada en la ley 24.144 y modificatoria, de aprobación de la Carta Orgánica del Banco Central.

Para resumir todo lo expuesto, resulta interesante citar al Premio Nóbel de Economía en 1986, James McGill Buchanan, quien ha expresado que "los gobiernos han nacido para cumplir la función originaria de asegurar un orden social, un conjunto de normas de convivencia que eviten la guerra hobbesiana de todos contra todos. Con el tiempo han extendido sus funciones a educar, atender la salud, asegurar los ingresos en la vejez, promover el desarrollo económico, crear empleos para todos, cuidar el medio ambiente y otra serie de buenos propósitos cuyo cumplimiento deja mucho que desear. Así, cuando algo no anda bien en la vida económica o social, hay que acudir al gobierno para que lo solucione".

La experiencia histórica del siglo XX, con el auge del intervencionismo económico, ha mostrado que las tendencias leviatánicas se han trasladado a la economía y que aquí también habrá con frecuencia abusos que perjudican intereses particulares legítimos y, en consecuencia, afectan las normas de convivencia social y el interés general. Buchanan recomienda al respecto, incorporar a los textos constitucionales restricciones al poder discrecional de los gobernantes en materia económica y fiscal.

Seguramente sin saberlo, nuestros legisladores han implementado las recomendaciones de Buchanan al restringir institucionalmente la emisión de dinero, al prohibir la emisión para financiar gastos públicos, al limitar el monto total del gasto y el endeudamiento público.

Como bien refiere Bidart Campos, Desde el espacio político constitucionalmente enmarcado hay que domesticar la irrupción de la globalización y del poder económico, para lo cual nos parece que no existe un sustitutivo posible de la democracia social. Un Estado mínimo, desertor o ausente no reúne condiciones para impedir que la economía transnacionalizada despoje al poder político de su capacidad de reacción para supervisar y controlar. A la inversa, hay que fortalecer las competencias estatales para regular aquella irrupción global en el mercado interno desde el derecho constitucional. De no ser así, el espacio de la política socioeconómica del Estado quedará acotado en desmedro de derechos fundamentales de las personas.

Autor:

Carlos Carnevale

Abogado.

Argentina, 2007.