La Doctrina del Velo Corporativo (página 2)

Entonces, el Velo Corporativo es considerado un instrumento, generado en la costumbre mercantil, para proteger el corazón societario de una empresa y para evitar la comercialización accionaria en fraude a la verdad y en detrimento de las empresas.- Es un escudo contra las pretensiones de competencia desleal o de minimizar la potencialidad intrínseca de la empresa, pero a la vez es, también, formula que estimula el abuso, hasta llegar, a veces, a situaciones de fraude colectivo.- Esta protección o garantía de la corporación es tanto en lo interno como en lo externo, es decir afecta tanto a los accionistas como a los terceros sean quienes fueren, salvo que hubiere decisión judicial. En lo interno hay quienes definen el velo corporativo como la separación del patrimonio y de la responsabilidad de los socios de los de la sociedad

Con el velo corporativo el mundo interno de la empresa se resguarda solo para quienes, por lo Estatutos o por decisión de las asambleas societarias, lo determinan.- Sin duda alguna, el velo corporativo es una necesidad y una garantía para el desarrollo empresarias y comercial que de esta manera protege aquello especial que le permite potenciarse y desarrollarse sin interferencias permanentes que afecten los elementos sustanciales y particulares, del proceso y de la inversión.

La personalidad jurídica

En un trabajo mío publicado hace mas de un lustro inserté consideraciones acerca de la persona humana, su noción real y artificial y el nacimiento de la personalidad jurídica como ficción necesaria para la regulación social. Quise realizar un acercamiento al concepto de persona para desde ese marco definitorio observar como surge la personalidad jurídica y entender, entonces, su razón de ser, su reconocimiento en el mundo de la ciencia jurídica y los efectos que puede presentar, algunas de cuyas consideraciones vamos a reproducir para luego hablar de la personalidad de las sociedades.

La persona humana al insertarse en la sociedad, al constituirse en el ser social, se convierte también en el centro de gravedad y el corazón del derecho, para garantizarle su propia realización.- Sin la persona humana el derecho no existiría y sin el derecho la existencia personal sería zoológica. Por ello se le garantiza a la persona derechos fundamentales en su existencia y le regula la actividad a desarrollar como ser social.-

Es cierto, pero semántico, que el derecho sea creación artificial del hombre o de la persona; a la vez que la persona sea también creación artificial del derecho. Es una verdad que se ha aceptado pero que no conduce a nada, porque forma un círculo vicioso. Lo importante es que a partir del derecho se reconoce a la persona como su razón de ser y la perfectibilidad humana se puede materializar solo en la medida de reconocerle a la persona sus derechos intrínsecos y sus derechos y obligaciones sociales.-

De la persona surge en el derecho y por el derecho el concepto de personalidad, mediante el cual se convierte en sujeto capaz de tener y adquirir derechos y obligaciones. La personalidad es entonces una ficción que le otorga a la persona cualidad para ser sujeto de derechos y obligaciones; para identificar una existencia y para regularle su actividad social o interpersonal. Personalidad y persona son, entonces, dos cosas distintas; la primera es la cualidad atribuida por el Derecho a un substrato, mientras que la segunda es el substrato con la cualidad que le ha atribuido la norma jurídica.

Cada norma contiene un supuesto de comportamiento o de existencia (tabestand o supuesto de hecho) al que se le atribuye un efecto, que no siempre es sancionador, ni regulador, porque es también de reconocimiento existencial. Cuando el efecto atribuido es sancionatorio, su violación pone a funcionar la vitalidad del Estado en garantía de la señalada existencia y de la vigencia de la persona y de la sociedad. Cuando la conducta indica un comportamiento se dice que entramos en el mundo del deber ser, cuyo incumplimiento genera la sanción.

En opinión de Roberto H Brebbia la persona viene a ser el núcleo sobre el que se asientan un conjunto de derechos (y también deberes) que constituyen un resguardo, la protección jurídica que le otorga la norma. Una persona sin derechos, dentro de un sistema jurídico, vendría a ser como un animal vertebrado sin columna vertebral, en el campo de la Zoología; o un pentágono que no tuviera cinco lados, en geometría, vale decir, un absurdo.

Al desindividualizarse el ser humano se convierte en ser social, en persona; y, como tal, en lo inconsciente se sitúa y reclama conductas.- Al pasar al estado consciente exige y defiende el respeto a sus derechos subjetivos e impone cumplimiento a los demás.- En esa esfera existencial del ser, la normativa que pertenece a sus dominios no es convencional, es metaindividual porque subyace en el ser, antes que él y después de él. Son sus paradigmas de existencia, la razón de la convivencia y la conformación de su propio yo. Las legislaciones tratan de plasmar en normas esos principios, las recoge y las declara con eficacia; pero, aún aquellas que nos son declaradas, que escapan a la normativa escrita, subsisten y siguen generando limites al quehacer de los demás, porque son normas inmutables, eternas, consustanciales con el ser mismo y con la expresión humana de él: la persona. En ese nivel supremo tenemos la vida, la capacidad, el honor, la libertad en sus expresiones individualistas (las sociales pueden ser restringidas por leyes en ordenes políticos determinados).

Esos derechos suprajurídicos y supraindividuales son denominados derechos humanos o derechos fundamentales del hombre que algunos lo contemplan solo como "la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado" (Pedro Nikken) otros como derechos naturales que nacen con el nacimiento humano porque somos imagen y semejanza de Dios, que en expresión de Santo Tomás "el hombre forma sociedad para vivir dignamente; y otros como concreción individual del bien común (la necesidad del hombre por el hombre implica el respeto del uno hacia el otro, pues la sociedad no es una suma material e inorgánica de individuos); pero en verdad se trata ciertamente de la afirmación de la dignidad y de la existencia, para que la persona quede situada en un contexto colectivo, erigiéndose él mismo, en médula significativa, necesaria y tutelable.-

Ese respeto de los demás al individuo y del colectivo a todos y al individuo, jerarquiza los derechos; y es allí donde el derecho subjetivo individual cede posición ante la sociedad a la que pertenece porque su convivencia subordina lo individual a lo colectivo en un pacto que subyace en la necesidad gregaria.-

En ese mismo trabajo citamos a León Duguit quien considera que el derecho va mas allá del individuo y mas allá de los derechos subjetivos, porque lo existe y se regula ".es una situación jurídica activa o pasiva que para él es la regla objetiva misma bajo su aspecto subjetivo, en cuanto que es aplicada al individuo". No hay ya ni derecho subjetivo ni obligación subjetiva de uno respecto a otro, ni aun por derivación del derecho objetivo. El individuo está simplemente situado respecto a la regla, activa o pasivamente. Y si la regla es violada, para sancionar esa violación se abrirá paso a una vía de derecho en beneficio de la persona interesada o de cualquiera otra designada por el derecho objetivo.

La personalidad jurídica societaria

Configurada la noción de la personalidad jurídica, debemos llevarla y aplicarla al mundo de las sociedades mercantiles; pues cuando los hombres se asocian para lograr una unidad colectiva en la consecución de un objeto determinado se produce el nacimiento de un ente que se denomina sociedad, al que también el derecho le crea una ficción de PERSONA JURÍDICA, sujeto a derechos y obligaciones. Aparece para esa existencia lo que se ha dado en llamar la personalidad jurídica.

Existe para esta ficción de persona una situación jurídica que es regulada por la ley, otorgándole como a la persona humana derechos y obligaciones, sus propias responsabilidades y principios de existencia, porque la ciencia jurídica no puede descartar ninguna existencia social porque la vida de los individuos estarían en permanente conflicto, con muchas incertidumbres, estancando cualquier posibilidad de desarrollo social. Este principio es recogido por nuestra legislación mercantil cuando en el artículo 201 del Código de Comercio expresa: "Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios."

De esta manera también la sociedad mercantil como el ser humano se inserta en el mundo como instrumento de la realización del ser humano, quien busca naturalmente dicha asociación, con lo cual surge el contrato de sociedad, que esa filosofía pretérita decía motivada por un afectio societatis, lo cual hoy día no responde al verdadero concepto de sociedad. Mas que un sentimiento afectivo para asociarse existe una necesidad de agruparse para realizar un objeto determinado, sea aportando un trabajo, una destreza o un capital. La necesidad es consecuencia de la imposibilidad, la mayoría de las veces, de poder realizar aquel objeto en forma individual. El objeto social es el espíritu materializado de los accionistas fundadores de una sociedad o de un pacto social, porque ese es el elemento unificador y el fundamento del la génesis del contrato social. Mientras que la nueva persona humana, el nacimiento de un ser, surge del amor o el encuentro entre dos personas por razón de su relación, el contrato social, o la sociedad , nace como consecuencia de un objeto social buscado o aceptado por sus generantes.

Ante la disparidad de conocimientos, diferencias en las capacidades económicas o en potencialidades de ejecución, surgió la necesidad de diferenciar la ficción de la sociedad de sus integrantes, como también otorgarle órganos específicos que de alguna forma separan a la administración del conjunto social o empresa de los derechos de los accionistas. Al diferenciarse de sus accionistas que le dan vida, también se diferenciaban de otros iguales, otras sociedades, de sus trabajadores, del Estado y de la comunidad general. Para el maestro Garrigues la personalidad jurídica es el recurso técnico unificador por excelencia

Según Levis Ignacio Zerpa La personalidad jurídica societaria es un medio técnico, suministrado por el derecho a la economía, el cual permite la actuación unitaria de un colectivo para emprender actividades tendientes a la realización de un fin económico común. El carácter de instrumento unificador nos conduce a tener muy en consideración la sabia advertencia expresada así en la doctrina: La sociedad anónima es un sujeto de derecho distinto a sus socios, a pesar de que son ellos los que toman las decisiones de aquélla, bien sea en forma directa o indirecta, mediante el control que ejercen de sus órganos sociales.

Mientras que la identificación de esa asociación de persona con personalidad jurídica independiente y autónoma se denomina sociedad, en especial, sociedad anónima, en el mundo del a economía, esa noción responde al concepto de empresa, no obstante que por su naturaleza la ciencia jurídica le otorgó carta de nacimiento al concepto de empresa y son muchas las leyes y normas que la refieren la identifican y la regulan dentro de ese criterio. Para Garrigues la empresa no es sólo un patrimonio: es una creación espiritual del empresario. En el libro de Broseta, se dice que existen tres manifestaciones esenciales de la empresa:

• La empresa es actividad del empresario, o aspecto subjetivo de la empresa.

• La empresa es, otras veces un conjunto patrimonial al servicio de aquella actividad o empresa en sentido objetivo.

• La empresa se identifica, también, con la comunidad de trabajo presente en su seno entre el empresario y sus auxiliares y empleados.

Al otorgarle personalidad jurídica, generó su autonomía y por tanto el patrimonio del la sociedad mercantil también fue separado del patrimonio individual de quienes se integraban a la sociedad, por lo cual las responsabilidades que en el ámbito económico contraía la empresa en nada afectaba el capital y el patrimonio de sus accionistas.

A la creación de los hombres que como accionistas generaban la existencia de una sociedad se le otorgó personalidad jurídica para que fuera sujeto del derecho y a cuanto se integraba a esa existencia se le denominó universalidad. Entonces la personalidad jurídica de la sociedad es ficción del derecho para que la misma tenga vida y en la medida que se presenta como dinámica capaz de responder patrimonialmente en forma autónoma e independiente se consagró su carácter de universalidad que viene a estar constituido por sus componentes, por todo cuanto lo conforma, le da existencia, le pertenece y sea distinto de quienes la conformaron; es un conjunto heterogéneo de elementos dispares se trate de derechos u obligaciones; bienes o cosas; elementos tangibles o intangibles, actual o potencial, posible o real, inmediato o futuro, subyacente o material apto para cumplir con el objeto social determinado en su nacimiento social.. Para Garrigues con mayor trascendencia la universalidad de cosas no es un objeto jurídico nuevo que se sobreponga y contraponga a las cosas singulares de que está formada, sino que consiste y existe en ellas, y que el todo no es más que la síntesis constante de la pluralidad indeterminada y variable de sus elementos. "La "universitas" supone: una pluralidad de objetos efectivos de derechos que constituyen un conjunto, y que el ordenamiento jurídico los considera subespecie universitatis, dándole un tratamiento jurídico unitario adecuado

Para Romelio Hernández hablando de sociedades de capitales como la anónima y la de responsabilidad limitada, es conocido que los socios tan solo están obligados al pago de sus acciones o aportaciones, es decir, su responsabilidad se constriñe a aquella derivada del pago de su participación social, nada mas. Por ello, en estricto derecho no serán los socios responsables por las deudas de la sociedad, ni por la responsabilidad que a esta resulte por las obligaciones contraídas, ni por los actos ilícitos en que se vea envuelta; al menos esta ha sido la actitud observada por juristas y corroborada por los Tribunales de nuestro país, quienes han reiterado respeto una y otra vez al principio de separación radical de personalidades entre corporación y las personas que la integran.

A este principio surge la excepción del accionista deudor de la sociedad mercantil por la proporción o suma de acciones de capital que ha suscrito y no ha pagado.- En este supuesto él, o los accionistas de capitales sociales impagados respondan y se obligan hasta por el monto de su capital accionaria no pagado, basado en el principio mediante la cual el deudor de mi deudor es mi deudor (acción oblicua).-

Esa diferenciación entre la sociedad y sus generantes afianza, la escisión y segregación de las responsabilidades del accionista frente a la sociedad mercantil a quien de normal se ha otorgado personalidad jurídica propia, ello a fin de incentivar la creación de sociedades mercantiles, como forma de instrumentar la dinámica económica de un Estado, dentro de cánones y conductas lícitas y a efectos de garantizar a terceros, y a los propios accionistas que esa independencia y autonomía le permita una participación sin afectar sus personales y propios intereses.

Así, podríamos citar el caso común, de las personas que deciden formar una sociedad con la única intención de limitar su responsabilidad. Sucederá que en tales negocios, aparecerá un socio con participación mayoritaria, en la generalidad de los casos con propiedad del capital social de manera abrumadora y casi absoluta, y tan solo figurará otra persona como accionista de un porcentaje irrisorio, a fin de auxiliar al otro a cumplir con el requisito legal, del mínimo de integrantes para formar la sociedad. El resultado de estas prácticas será como todos sabemos, una falta de respeto total al principio de separación de personalidades, a la exigida independencia económica, volitiva y patrimonial de la sociedad, donde el socio mayoritario impondrá unilateralmente su voluntad, actuando y manejando los negocios supuestamente sociales conforme a sus personales intereses, operando con una confusión y mezcla de recursos financieros y económicos así como de patrimonios entre aquellos que pudieran considerarse suyos y los de la sociedad, y finalmente como consecuencia, actuando y llevando a cabo relaciones comerciales bajo el nombre de una persona moral cuyo capital —contablemente— resulta insuficiente y que por lo mismo, eventualmente, le será imposible asumir sus compromisos. En estos casos, contrario a lo que pudiera pensarse, las personas que aparecen detrás de la sociedad, resultarán ilesas ante un posible conflicto de insolvencia de la persona moral, como consecuencia del beneficio de la limitación de responsabilidad otorgado por la ley, a menos que un remedio específico sea instado para resolver estas injusticias. Las futuras leyes de nuestros pueblos deben sincerar y decantar esta situación.

Cuando en cualquiera de los casos, una sociedad sea utilizada con la sola intención de defraudar a terceros o burlar la aplicación de la ley, estaremos ante un caso común de abuso de la persona jurídica, y habrá necesidad de buscar remedios específicos a nuestro alcance para resolver tan grave problema, y encontrar una solución justa al conflicto. A través de la doctrina del Alter Ego, o del Disregard of the Legal Entity, los Tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica han encontrado una solución a este conflicto, y en la mayoría de los casos en que un Juez encuentre que la sociedad fue utilizada tan solo como un instrumento para las personas que la integran y a fin de realizar los actos ilícitos de estos, no dudará en responsabilizarlos directamente por las deudas de la sociedad.

En el mismo sentido de señalar la crisis del concepto de la personalidad jurídica, se pueden citar las claras ideas de J. GIRON TENA, quien destaca la relevancia especial que presenta este problema en el Derecho de Sociedades.

El carácter de instrumento técnico jurídico de la sociedad anónima actual, así como de los demás tipos societarios mercantiles, reconociendo la posibilidad de su mal uso, ha sido muy bien sintetizado en la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (Ley N° 19.550), en la forma siguiente:

"Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo, como lo señalara en otra oportunidad uno de los corredactores, la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley – reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad- ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que exceden las razones de su regulación."

En el artículo 2 de la señalada Ley se afirma que la sociedad es un sujeto de derecho, con el alcance fijado en esa ley. Esto significa que la personalidad jurídica societaria no constituye una realidad prenormativa; ella es un recurso técnico destinado a facilitar el cumplimiento del objeto social, cuyo alcance lo determina la ley. Es así que la actividad empresarial de la sociedad es siempre legítima con el límite obvio que le determine la ley.

Es de destacar que en nuestra doctrina mercantil el Maestro Roberto GOLDSCHMIDT llamó la atención sobre el problema del abuso con la personalidad jurídica societaria, remitiendo a la obra precursora de SERICK (1955) y al Tratado de Derecho Comercial de HAMEL-LAGARDE (1954). El Maestro se expresaba en la forma siguiente:

"Todas las sociedades mercantiles constituyen personas jurídicas distintas de los socios, concepción de la cual se ha abusado a veces, obligando a la jurisprudencia a contemplar la realidad detrás de la forma jurídica … Para entender este principio, hay que recordar que, en un primer momento, se atribuía personalidad jurídica solamente a la sociedad anónima. Esto se explica, por haber sido desarrollado el concepto de la personalidad jurídica primero en el derecho público y por haber sido las primeras sociedades anónimas las sociedades coloniales que ejercían derechos de soberanía en las colonias."

En la doctrina venezolana actual más acreditada se destaca que las teorías tradicionales sobre la personalidad jurídica se han sometido a reelaboración, para considerar que ellas son personas sólo en sentido funcional, con el fin de dar un tratamiento especial a determinados grupos; añadiendo que se habla de una técnica de afectación patrimonial consistente en limitar los riesgos o de una técnica de gestión de empresas.

Las ideas expuestas nos conducen a la necesidad de desmitificar la concepción que se ha tenido de la persona jurídica societaria. Como bien lo ha dicho ASCARELLI "la persona jurídica constituye, en sustancia, un instrumento que debemos dominar y no ya una hipótesis por la cual debemos ser dominados."

La ruptura del velo corporativo

El levantamiento, rasgamiento o desestimación del velo corporativo de una empresa o persona jurídica, parte del inevitable principio separatista existente entre la sociedad mercantil, como ente individualizado y autónomo, frente a sus accionistas, frente al tren ejecutivo no autorizado para el conocimiento de ciertos asuntos por no tener el nivel exigido por la administración para ello; y mas aún, frente a terceros de la competencia o interesados por razones diversas.-

Romper el Velo Corporativo es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la persona jurídica, para investigar la realidad que existe en su interior, la verdad de aquello que extrovierte los secretos medulares, financieros y de procesos que genera la acción empresarial; ello cuando se hace vital el conocimiento de esa parte resguardada o protegida para aclarar o decantar situaciones producidas por la empresa que han afectado el normal desenvolvimiento de las relaciones corporativas o con el fin de evitar el fraude y la utilización de la personalidad jurídica en perjuicio de intereses públicos o privados.

Según una autora venezolana MAGALY PERRETI DE PARADA el levantamiento del velo corporativo requiere de ".una técnica compleja en atención a tener como base la constatación de uno o más hechos jurídicos que deben ser valorados conforme a Derecho, tomando como parámetro la buena fe, debiendo aplicarse como consecuencia jurídica la supresión –en el caso concreto– de uno o más atributos de la personalidad jurídica.".

El velo corporativo existe por la necesaria seguridad jurídica y comercial que debe tener la empresa, ante situaciones claras de abuso contra las instituciones que generan ganancias o beneficios.- Otras muchas razones y causas han invitado a interesados, codiciosos y envidiosos a buscar co0nocer los secretos del éxito de las empresas triunfadores.- Se ha abusado, y mucho, de la personalidad jurídica societaria, justificando la necesidad de traer la verdad oculta a través del velo corporativo, al conocimiento de relacionados (accionistas, comisarios, etc). Por ello se han creado en los sistemas jurídicos actuales, instrumentos para descorrer ese manto resguardador, (allanamiento de la personalidad) y acceder descarnadamente a la verdad escondida detrás del velo corporativo, bajo el pretexto, bastante veces alejado de la verdad, de saber y analizar si ha habido uso fraudulento de los sistemas de seguridad y protección jurídica a los elementos delicados e internos que deben protegerse. Se dice que la justicia en su contenido ético, material y real está siempre al alcance de quienes procuran obtenerla.

En la jurisdicción y en sede del Triubunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional (sentencia nº 152/2000, caso: Firmeca 123 C.A) se ha señalado que cuando los administradores de las sociedades son los imputados del delito que se comete, utilizando instrumentalmente a las personas jurídicas, el velo corporativo se levanta con el fin de evitar el fraude a la ley que se hace presente cuando las compañías, como personas distintas a sus administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del delito. En estas situaciones la personalidad jurídica de las sociedades se confunde con la de sus administradores, motivo por el cual, los administradores al defenderse, lo hacen también por sus representados.

El eventual rasgamiento del Velo Corporativo es de aplicación restrictiva y subsidiaria como bien lo señala Francisco Hung Valliant.- Debe partirse siempre del hermetismo de la personalidad jurídica como presupuesto fundamental para requerir la decisión de levantar el Velo Corporativo, sobre la base de existir causa suficiente, necesaria y demostrada. Autores, como el señalado Hung Vailant estiman que la causa primaria es la existencia de un fraude para legitimar "la enervación de la personalidad jurídica".- Por vía a contrario y en justificación de su posición estima que "cuando un grupo de personas actuando de buena fe constituyen una sociedad mercantil y cumplen al respecto todas las disposiciones legales del caso, el reconocimiento de la diferencia, autonomía e independencia de las personas jurídicas es invulnerable.- Este autor estima que la razón es sencilla: la ley permite a los ciudadanos, y éstos tienen la expectativa legítima plausible de ello, que en un Estado de Derecho los órganos encargados de la aplicación de la ley (administrativos y jurisdiccionales) observen y respeten los efectos que la constitución de tales sociedades apareja conforme a lo estipulado en un sistema jurídico.-

En toda sociedad mercantil con pluralidad de socios existe mayorías, reales, circunstanciales, coyunturales, pero decisorias o determinantes para la elección de los administradores (Miembros de las Juntas Directivas), en el decir teórico existe una persona o un grupo controlante porque es quien o quienes generan a esos administradores. Esto no significa que la minorías o las minorías son grupos controlados, sino que su existencia es un hecho cierto, justo, equilibrado, proporcional y hasta necesario; pero que de normal su nivel de influencia y participación es menor que su proporcionalidad accionaria o que esta resulta insuficiente para influir en una decisión.-

Levantar el velo corporativo es allanar la personalidad jurídica de la empresa, la cual debe proceder, como quedó dicho, en forma excepcional. Bien cuando exista abuso de derecho, fraude a la ley o enriquecimiento sin causa; o bien cuando la administración pervierta sus responsabilidades en perjuicio de los accionistas y terceros.-

Hay abuso del derecho: cuando las normas escritas, los principios fundamentales sobre el que descansa la justicia, el fin de la norma o su contenido ético o moral son desconocidos formalmente, o de hecho, por la empresa como tal, como expresión corporativa.- Ello implica que el ejercicio de los derechos no puede materializarse en perjuicio de terceros o ejercerse con culpa o dolo para perjudicar a terceros sin causa alguna.-

En el mundo de la competencia empresarial y en decisiones del ente que regula la lealtad comercial (Procompetencia) se ha dicho que existe abuso de derecho cuando se utiliza la posición dominante en perjuicios de otras dominadas, o cuando se produce una acción invasiva en los derechos de la empresa dominante.-

Hay fraude a la ley cuando dolosa o culposamente la corporación se soporta en la norma, para obtener beneficios o privilegios que exceden la ecuación empresarial conocida en la costumbre mercantil; y hay enriquecimiento sin causa cuando se producen ventajas mercantiles y crecimiento patrimonial sin que exista una causa lícita, produciendo coetáneamente el empobrecimiento de un tercero y hasta de algunos accionistas (interno) de la empresa.-

Es muy normal en nuestros países que las empresas, corporaciones y sociedades se utilicen para ocultar enriquecimientos y se realicen actuaciones en perjuicio de terceros y hasta del Estado.- En esta dirección Hamel, Lagardé y Ripert han señalado que la formación de un patrimonio distinto del de los socios y del que solo puede disponerse en nombre de la sociedad es muchas veces utilizada como instrumento de fraude de los acreedores, de los asociados, o como un recurso para evadir impuestos; y porque la separación entre actos que solo obligan a los asociados, individualmente considerados, diluye muchas responsabilidades. pero estas desventajas que siempre han sido inferiores a las ventajas que ofrece la personalidad en la sociedad puede atenuarse, si no eliminarse, mediante una adecuada reglamentación del contrato social y una vigilancia o control de la formación y funcionamiento de la sociedad, en general. Además de documentar una voluntad y hacerla pública mediante su anotación, inserción y archivo en un Registro Mercantil, que será siempre el espejo visible de su acontecer societario; es necesario un órgano de supervisión y control de lo sustancial y lo subyacente de aquello que queda expresado en la documentación y actas llevada hasta la sede registral; Vg. una superintendencia de sociedades y firmas mercantiles.-

La ruptura del velo corporativo en sede de la jurisdicción

La jurisdicción ha conocido casos bastantes en que se ha planteado, por diferentes circunstancias, la necesidad de romper el velo corporativo, porque resulta obvio que el poder de la jurisdicción puede ordenar penetrar en lo sustancial de cualquier persona jurídica para que la justicia encuentre su norte.-

La mas resaltante de estas sentencia deviene de la materia laboral y en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de mayo del 2004 (Caso SAET) quien plasma, lo que en su concepto es la teoría del levantamiento del velo corporativo; pero lo hace a partir de un desconcepto que formula sobre el denominado "Grupo Económico".-

Como la posición judicial deviene de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, implica que ha sentado jurisprudencia guiado por la inversión que se ha producido en la escala equilibrada de valores (que es una manera de afirmar la justicia), donde el olor patronal se ha convertido en el débil jurídico.- Hay que enfatizar que no compartimos del todo el criterio expuesto por ese alto tribunal de justicia al interpretar y aplicar la Ley Orgánica del Trabajo y el velo corporativo a partir de su artículo 177 cuando consagra la unidad patrimonial y la responsabilidad común del grupo económico: "La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada",

En la sentencia y a partir del artículo transcrito se determina la solidaridad del grupo económico, así la sociedad condenada no haya sido demandada, ni haya tenido participación en el proceso.- Esta sentencia generó una solidaridad impuesta sobre criterios subjetivos y solo económicos, no jurídicos. Es cierto que la expresión final del señalado artículo "o con personerías jurídicas distintas." evidencia una relación, pero determinada por lo económico; y dentro de ello, solo para los beneficios o utilidades de una o unas empresas vinculadas.- Es exagerado, por decir lo menos, extender los conceptos que de esa expresión deriva para afirmar que allí está presente una unidad jurídica, que genera solidaridad automática y responsabilidad común por las obligaciones de una sociedad mercantil particular que tiene personaría jurídica propia e individualizada.-

En Venezuela, durante su crisis bancaria denominada "emergencia financiera" que nace en 1992, se desarrolla a demasiada velocidad en 1994 y encuentra su nivel mas álgido en 1996, el Ejecutivo Nacional inició una seria de regulaciones legales para considerar a empresas, unidas por un nexo preseñalado, como relacionada de una empresa financiera matriz. Este nexo era, al comienzo solo de relación accionaria, según que se cruzaran entre ellos acciones, con un sentido de dependencia societaria frente a una empresa matriz, o medular (el Holding). Se habló, incluso, de un control accionario del 20%, o de 10% de la empresa central en la empresa relacionada o subsidiaria.

El nexo accionario fue ampliándose incorporando como causa de empresa relacionada la unidad de gestión o administración, vista esta unidad no solo por la vinculación accionaria, sino por el control de los votos en los órganos de dirección o administración, o en sus decisiones por medio de cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad en que exista comunidad de intereses, o cuando a juicio del órgano supervisor de la actividad bancaria o financiera así lo considere.- Se produjo consideraciones específicas y casuísticas con cambios de conceptos y de porcentaje.-

He estimado que se exageró el criterio de Relacionada para empresas mercantiles, a lo cual se adicionó el ingrediente fabricado de un eventual derecho potestativo y hasta soberano de representantes del Estado.- Por ello, en su ejecución, se produjeron declaraciones de relacionadas a empresas sin ningún vinculo accionario, de administración, económicos o de gestión.- Se aceptó, como hecho consumado, que no fuera solo en la expresión societaria o estatutos de la empresa la fuente en donde ha de ubicarse o conseguirse los elementos que relacionan a las empresas, acudiéndose a las presunciones e indicios, casi siempre de orden subjetivo.-

Hay circunstancias especiales en materia laboral que permite que las obligaciones sociales con los trabajadores, que han sido movidos en rotación por varias de las empresas del grupo económico, respondan solidariamente por el pago de sus beneficios laborales. Mas, esta situación de excepción no significa que se le ha otorgado al grupo un vestido jurídico de unidad jurídica que implica la responsabilidad solidaria en todos los asuntos que todas y cada una de ellas acomete.-

Estos conceptos no pueden generar solidaridad en las obligaciones, por lo que la obligación de cualquier empresa no afecta la conducta de las demás empresas en unidad económica, a menos que así se derive de sus estatutos.- Las circunstancias que entre las empresas del grupo económico produzcan entre ellas traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, o realicen operaciones conjuntas no implica la fusión o la confusión de patrimonios, ni siquiera en los casos que exista una contabilidad consolidada.

El texto parcial de la sentencia referida expresa lo siguiente:

".pretende la ampliación de esa teoría –claramente excepcional- y propugna su aplicación general, con lo cual admite que determinada sociedad mercantil, que no ha sido citada a juicio ni participado en éste, sea condenada por la sentencia estimatoria de la demanda que hubiere sido incoada contra otra compañía de comercio perteneciente al mismo grupo que aquélla.- Una aplicación indiscriminada, como la que se preceptúa, de la teoría del levantamiento del velo, supone un atentado directo contra el derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el artículo 112 de la Constitución, e introduce elementos que afectan, sin base legal alguna, la estabilidad jurídica que ha de informar a todas las relaciones comerciales. – En efecto, no puede abordarse el análisis de la teoría del levantamiento del velo sin la previa ponderación de que esta teoría se erige en fundamento para la restricción del ejercicio de la libertad de empresa, circunstancia de la que dimanan dos concretas conclusiones: la teoría del levantamiento del velo debe estar recogida en una norma legal que, expresamente, establezca tal limitación. Además, como toda restricción a la libertad de empresa, la aplicación de esa teoría debe hacerse de manera restrictiva, en procura de la menor lesión a la libertad económica.- Como se reconoce en la sentencia de la que se aparta el salvante, esta teoría del levantamiento del velo responde a una ordenación particular de la libertad de asociación que reconoce el artículo 52 de la Constitución. Pero lo cierto es que, principalmente, la mencionada teoría da cobertura a la adopción de restricciones a la libertad de empresa, derecho fundamental que abarca, dentro de sus atributos, la libertad de organización empresarial. El derecho constitucional que permite a todos los particulares la dedicación a la actividad económica de su preferencia, también da cobertura al derecho a la adopción de la organización empresarial más acorde con la actividad que se explote. La doctrina admite que la libertad económica puede ser afectada a través de los elementos subjetivos de la empresa, lo que a su vez supondrá una limitación del derecho de asociación, tal y como reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero, número 23/1987. (Sebastián Martín Retortillo Baquer, Derecho administrativo económico, La Ley, Madrid, 1991, p. 194). No obstante, y en tanto restricción a la libertad de empresa, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo debe responder –se insiste- a una expresa habilitación legal que, en adición, deberá ser interpretada restrictivamente. Ya esta Sala Constitucional ha recalcado que toda restricción al ejercicio de la libertad económica, además de su necesario fundamento legal, debe ser interpretada en forma restrictiva, en acatamiento a los principios de adecuación, proporcionalidad y racionalidad (sentencia nº 1140/2003, caso: C.A. Cervecería Nacional).

La decisión de la cual se disiente desvirtúa estos principios cardinales y, de esa manera, deriva de la dispersa regulación legal que existe en la materia, como un postulado general, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, teoría que, en definitiva, permite afectar la esfera jurídica de determinada sociedad mercantil, por hechos imputables a otra sociedad, perteneciente al mismo grupo que aquélla. No se niega la vigencia de esas concretas regulaciones legales. Sin embargo, la existencia de esas Leyes que regulan tal teoría desde variadas perspectivas sectoriales, corrobora, precisamente, la conclusión central que antes se indicó: el levantamiento del velo requiere expresa cobertura legal y sólo dentro de la respectiva Ley, de interpretación restrictiva, podrán aplicarse las consecuencias jurídicas derivadas de esta teoría. El planteamiento del cual se difiere admite, entonces, la aplicación analógica de esas regulaciones legales sectoriales, para derivar de ahí una limitación de general e indiscriminada aplicación. Bajo este razonamiento, bien podría llegarse a la absurda conclusión de que ciertas restricciones, que están generalmente recogidas en distintas Leyes (por ejemplo, la autorización necesaria para la explotación de determinada industria o comercio), podrían extenderse a otras actividades respecto de las cuales el Legislador no ha previsto tal restricción.

El planteamiento de fondo de la sentencia de la cual se discrepa es, entonces, la generalización de la aplicación de una restricción o limitación que, como tal, es de interpretación restrictiva. La Constitución de 1999 claramente dispone, en su artículo 112, que la libertad de empresa sólo podrá ser limitada de conformidad con lo que establece la Ley. Luego, si la Ley no ha establecido, para el caso concreto, determinada limitación, ésta no puede aplicarse sobre la base del razonamiento según el cual, se trata de una limitación "usual" dentro del ordenamiento jurídico. Tal afirmación ha sido reiterada insistentemente, cuando se ha sostenido, por ejemplo, la exégesis restrictiva de cualquier limitación de la libre actividad empresarial y de las condiciones de su ejercicio (sentencia del Tribunal Supremo Español de 28 de mayo de 1991).

Las restricciones a la libertad de empresa, como es el caso de aquellas que derivan de la teoría del levantamiento del velo, no pierden su carácter excepcional por más reiteradas que se encuentren en las distintas Leyes que concurren en la ordenación de la economía. Aun cuando esa teoría aparezca en las diversas Leyes a las cuales se alude, siempre será una excepción al principio general de libertad económica –en lo que respecta a la organización de la empresa- y, como tal, su aplicación tendrá que ser excepcional y restrictiva, sólo ante texto expreso.

La sentencia que se trascribe hace referencia al domicilio del llamado grupo económico y a la nacionalidad de los contratantes, la que en su criterio deriva de la nacionalidad de los controlantes que de normal son personas naturales o "cabeza del grupo" que son aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión, o de gestión y que impone la nacionalidad.-

Esta misma sentencia determina que "…la decisión judicial o administrativa (…) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes; o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en este sentido". En otras palabras, pala sentencia lo que se debe probar es la existencia del grupo económico para ordenar rasgar el velo corporativo de cualquier empresa del grupo.-

La sentencia tuvo un voto salvado cuyo magistrado discrepante señala que no es cierto que el levantamiento del velo corporativo permite la condenatoria de una sociedad mercantil que no ha sido parte en juicio, por la sola circunstancia de pertenecer al mismo grupo empresarial que la sociedad mercantil que sí había sido demandada. Por el contrario, el levantamiento del velo permite desconocer las formas jurídicas adoptadas cuando se haya hecho uso abusivo de éstas, para obviar la aplicación de determinada disposición de orden público. Hay en este aspecto una importante contradicción, pues la mayoría sentenciadora afirma, inicialmente, que esa teoría "proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la Ley", y de allí que las Leyes que las regulan parten del supuesto en el cual la ficción de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se realiza para la evasión de la "responsabilidad grupal". No obstante, en las consideraciones generales que son efectuadas más adelante, tal requisito de ilicitud es obviado como sostén de la afirmación que se comentó.

Para que la jurisdicción pueda dictaminar traspasar el Velo Corporativo debe fundamentarse inevitablemente en la existencia de la ILICITUD o al mal uso de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil y, por tanto, según la jurisprudencia guarda relación con las acciones de simulación, el hecho ilícito, la competencia desleal, intereses subalternos y el abuso de derecho. Cuando se habla de simulación, en relación al velo corporativo, existen variados escenarios, como el encubrimiento de personas, capitales, flujos, calidades, formulas industriales y otras que se disfrazan o se encubren dentro de sociedades mercantiles y en uso de la protección que otorga el velo.- Hay detrás de estas simulaciones un problema de moralidad en el ejercicio de las actividades privadas y públicas, coetáneamente es problema de la verdad verdadera escondida u oculta tras el velo corporativo.- Para arribar a esa verdad hay que descorrer el velo y así atender los valores, principios, normas, y reglas que deben sustentar la inter relación social.-

Es por ello que en la sentencia comentada y transcrita quien disiente afirma que la sentencia aprobada (del 14/05/094) abandona, en forma inexplicable, esta nota de ilicitud inherente a la propia teoría del levantamiento del velo y afirma "que bastará, así, el alegato y prueba de la existencia del grupo, su conformación y cuál de sus componentes ha incumplido. Se omite cualquier análisis, sin embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar para levantar el velo y omitir, así, las consecuencias derivadas de la ficción de la personalidad jurídica. Toda la teoría del levantamiento del velo se sostiene en el concepto de simulación: se simula la existencia de sociedades mercantiles distintas, con personalidad propia, pero pertenecientes a un mismo grupo empresarial, con la intención de burlar la aplicación de determinada disposición de orden público. Por ello, la prueba necesaria para la aplicación de la teoría del levantamiento del velo –cuando así haya sido dispuesto en la Ley- debe también versar sobre la simulación. Tal y como se ha señalado, la

".simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial.". En especial, la prueba ha de recaer sobre la causa simulandi, o sea, "el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado o el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe o a presentarlo en forma distinta a la que corresponde." (Sabaté, Luis Muñoz, La prueba de la simulación, Bogotá, 1980, pp. 114 y 222).

Al hablar de la ilicitud se hace presente la causa que debe ser y tener la intención de burlar y en fraude a la ley normas y principios que soportan la institucionalidad societaria.-

Igual se considera un exceso grave el que una persona jurídica NO CITADA, no llamada a juicio, que no ha sido parte de un proceso sea condenado directamente y hasta tangencialmente bajo la consideración de grupo económico.- Como bien lo señaló el disidente

"De los párrafos que fueron transcritos cabe pensar que cualquier juicio -y no sólo los atañederos a grupos económicos- puede llevarse sin citación, porque el justiciable dispone de la invalidación, lo cual se reduce a un absurdo. Además, la conclusión que aparece en el último de ellos implica la prueba, en el juicio de invalidación, de que el agraviado no es conformante del grupo, lo cual no es materia a dilucidarse en ese juicio, sino en aquél en el que se afirma la existencia del grupo. Asimismo, qué sentido tiene la imposición del tortuoso camino de la invalidación si se reconoce el derecho a cuestionar la pertenencia al grupo. Lo adecuado es que se permita hacerlo en el juicio en el que se haga tal aseveración. Por último, no se comprende que el justiciable alegue y pruebe que no pertenece al grupo económico (por lo cual no debió ser demandado o "mencionado" ni condenado) y que se reponga la causa que motivó la invalidación para que alegue y pruebe lo que ya adujo y demostró ante los mismos sujetos, porque las partes del juicio originario son los demandados por invalidación".

James Otis Rodner en una posición adjetivada reconoce como "marcadamente excepcional, la posibilidad de reconocimiento, a un grupo societario" para que tenga legitimatio ad procesum.- Es decir, como lo asienta el voto salvado de la sentencia anteriormente citada, que el levantamiento del velo

"no puede aplicarse de manera laxa y extensiva. Por el contrario, ante las importantes consecuencias que de esa teoría se desprenden, y ante las restricciones que a la libertad de empresa (especialmente en lo que atañe a la libertad de organización de la empresa privada) supone, la teoría del levantamiento del velo sólo puede ser aplicada ante texto legal expreso que permita enervar la ficción de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, Ley que tendrá que ser interpretada restrictivamente, en el sentido más favorable al derecho de libre organización de la empresa".-

Claro está que cualquier jurisdicción, judicial o administrativa, aún sin norma escrita, puede ordenar el levantamiento del velo corporativo a cualquier empresa de un grupo económico, sin que se requiera que la afectada esté demandada o tenga conocimiento de la demanda.-

Hemos preferido determinar como causa o presupuesto para el levantamiento del velo corporativo LA ILICITUD y también ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA, que es abuso de derecho; antes que el fraude o la simulación que son especies más específicas y de calificación más grave, que se contienen en los señalados conceptos.- Hay que precisar, una vez mas, que es parte del derecho societario el principio de separación radical de personalidades entre corporación y las personas que la integran, que deslinda a unos y a otros, a los accionistas y a la empresa como tal, de las responsabilidades que individualmente contraigan. Deslinde mas absoluta cuando sobrepasa la esfera patrimonial o comercial para caer en la penal o sancionatorio por hechos ilícitos.-

Contra el criterio de la sentencia comentada creemos que sin el debido proceso y el derecho a la defensa en forma individual, no podría condenarse a ninguna empresa a que levante su velo corporativo.- Es decir, debe haber un proceso legítimo contra la sociedad mercantil que, en virtud de una ilicitud o un abuso de derecho, se encuentre en situación posible de ordenarle levantar su velo corporativo.- En palabras distintas hay que enfatizar que, aún reconociendo la existencia del grupo económico y hasta jurídico, la condenatoria contra un componente de esos grupos a efecto que permita que se penetre en sus entrañas corporativas, levantando el velo, es necesario que ese componente haya sido parte procesal, o que su representación jurídica no se agote en si misma por haber otorgado mandato de representación o haya firmado solidaridad automática y obligado primario. Solo en este supuesto se ha considerado como opción la existencia de una obligación indivisible que nace por la existencia del grupo.-

También se especula como causa para esa ruptura grupal la llamada economía procesal, de la que diferimos, pues es una razón carente de juridicidad en estos supuestos, pues nuestras legislaciones latinas prefieren la seguridad jurídica ante que el justicialismo.- En esa dirección el magistrado disidente de la sentencia en comento señala que

".en realidad, es fácil colegir que, por el contrario, la sentencia de la que se discrepa multiplicará las causas que competen a la jurisdicción constitucional ya que generará, junto con la interposición de numerosos recursos de invalidación –como la propia mayoría lo sugiere-, amparos constitucionales por violación a los derechos a la defensa y al debido proceso por la condenatoria de personas ajenas a los procesos." .- Si se quiere justificar procesalmente la condenatoria a un grupo económico o jurídico la solución se encuentra ".en el ordenamiento jurídico a través de la figura del litis consorcio que respeta los derechos constitucionales de todas las partes del proceso".

Para la mayoría el levantamiento del velo Corporativo solo puede devenir de una sentencia definitiva, con lo cual es inaceptable el levantamiento de esa protección por vía cautelar; pero, por otra parte, una Asamblea Societaria puede autorizar la penetración hacia el corazón de la sociedad que implica una apertura del velo para los fines que esa asamblea apruebe.- Queda pendiente si los administradores pueden tomar esa decisión sin necesidad de reunir a los accionistas en asambleas, estimando que ello será posible cuando de los Estatutos de la sociedad mercantil se desprenda facultad suficiente para ello, como por ejemplo la facultad de disposición.-

El disidente o el voto salvado en el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la tesis según la cual el derecho a la defensa "del grupo" se garantiza con la participación de cualquiera de sus componentes o de su controlante, porque ello no recoge, en realidad, (es un pálido reflejo del derecho a la defensa que postulan los cardinales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ya que -así lo afirma- la sociedad mercantil contra cuyo patrimonio se ejecuta un fallo que hubiere sido pronunciado en un juicio en el cual no fue parte, no tuvo oportunidad de desvirtuar los elementos de procedencia de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Muy especialmente, no pudo desvirtuar que, en cualquier caso, la creación de distintas compañías que estén adscritas a una sociedad matriz no responde a un acto de simulación, lo que es, como se ha dicho, presupuesto esencial para la aplicación de la señalada tesis. Dicho en palabras directa, se violó el derecho de la defensa, y, por tanto, el debido proceso.-

El juzgador, que debe decidir sobre el allanamiento del velo corporativo, se enfrenta a una difícil solución, por lo sutil y delicado del problema de enervar el velo corporativo.- Claro que, como toda cuestión procesal, la verdad está en las pruebas que existan en el expediente parta que defina si realmente es necesario prescindir de la estructura formal de la persona jurídica y penetrar hasta su mismo substrato sin que se afecte la naturaleza societaria, el mundo negocial y la entidad de sus accionistas.- y afecte especialmente a sus miembros

El velo corporativo y el Grupo económico

Al hablar de grupo económico queda establecida una relación plural empresarial atados a un vinculo meramente económico, no jurídico,, en cuyo supuesto el grupo carece de personalidad jurídica, como grupo; y cada sociedad integrada a ese "grupo económico", tienen su propia personalidad jurídica. El que exista una empresa matriz o un holding empresarial no le otorga personalidad de grupo jurídico, sino a efectos puramente económico.- Este grupo puede producirse como consecuencia de la identidad común accionaria o de la dependencia accionaria de una empresa matriz que es controlan te de las demás empresas.- En estos casos es una situación volitiva, que dimana de una voluntad expresa o casi expresa del controlante.- También puede producirse, y es lo mas normal, como una situación de hecho, no querida por las representaciones de las distintas sociedades. En estos casos es evidente que el grupo no tiene patrimonio propio, ni puede ser ejecutado ni puede quebrar.-Por ello es que cada una de las sociedades del grupo tiene una personalidad jurídica propia.- La suma de las personalidades jurídicas de las diversas empresas de un grupo económico, no genera una personalidad nueva y distinta; a menos que se produzca una conformación grupal jurídica

Los grupos son organizaciones dinámicas, crecientes y expansivas abierta a incorporaciones de sociedades y dispuestas siempre a participar de nuevas empresas, o a salir de algunas participaciones en empresas con lo cual se produce un desprendimiento societario.- Ese desprendimiento, como la atracción buiscada cuando se le reviste de juridicidad, es grupo jurídico.-

Los intercambios, las inter relaciones y el desarrollo de actividades conjunta de tipo corporativo, sobre bases solo económicas no afectan su naturaleza individual ni su independencia corporativa y jurídica y por ello los terceros acreedores o relacionados sólo pueden ejecutar sus créditos o sus obligaciones contra su deudor individual.- Los accionistas de cada sociedad sólo son accionistas de aquella sociedad en que participan; en tanto que las utilidades y las pérdidas son utilidades y pérdidas de las sociedades y no del grupo. El holding, o el controlante puede ejercitar su poder mancomunando, pero sin solidaridad legal. El elemento determinante para que exista la solidaridad tácita, no expresada, es cuando existe una confusión de patrimonios y "una indiferenciación de los órganos de administración; que se ha renunciado de manera expresa, virtual o tácita a la personalidad jurídica; o que existe un propósito de fraude." (Morles Hernández, Alfredo)

La limitación de la responsabilidad de los socios

Los socios o accionistas de la sociedad anónima tienen limitada su responsabilidad al monto de su aporte; el cual es, en principio, el valor nominal de las acciones suscritas por ellos. Una vez cumplida por los accionistas esta obligación de pagar las acciones suscritas, ellos no comprometen su responsabilidad personal por las obligaciones que pueda asumir la sociedad. Al cumplir cada uno de los accionistas con el pago de su proporción accionaria por el capital social; ellos no tienen otras obligaciones patrimoniales con la sociedad. Los aportes de los socios están dirigidos a constituir el patrimonio inicial de la sociedad, con el cual ella emprenderá los negocios propios de su objeto social.

En relación con la indicada limitación se dispone en el artículo 201, ordinal 3°, del vigente Código de Comercio venezolano, al dar las notas más relevantes del concepto de sociedad anónima, lo siguiente: "La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción."

En nuestra doctrina societaria tradicional se afirma que el carácter especial y distintivo de la sociedad anónima consiste en que la persona de los socios desaparece en ella por completo, no ofreciendo la sociedad más garantía por sus accionistas que su capital social; además se sostiene que la exclusión de toda obligación personal es de la esencia de la sociedad anónima.- Todo el que entra en relación con la sociedad , trata no con los accionistas, sino con una persona jurídica que tiene un patrimonio compuesto por el montante íntegro de las acciones suscritas y pagadas mas el capital activo que la sociedad ha producido en su actuación corporativa o empresarial.

La limitación de la responsabilidad de los socios al monto del capital accionario suscrito y pagado constituye la característica de mayor importancia de la sociedad anónima.-

Compartimos el criterio de Francesco GALGANO sobre el carácter originario de tales compañías destacando que fue en las compañías coloniales donde aparecen, por vez primera, los caracteres propios la sociedad anónima: la limitación de la responsabilidad de los socios y la división del capital social en acciones. Las referidas compañías de las Indias fueron las primeras grandes empresas de la era moderna, arquetipos de la forma jurídica general de la empresa capitalista. Este autor (GALGANO) señala que la novedad introducida con la sociedad anónima consiste en que, a diferencia de la ya existente sociedad en comandita, en ella todos los socios gozan de la responsabilidad limitada al aporte y no una categoría especial de ellos.

Joaquín GARRIGUES complementa que en su origen fue un privilegio concedido por el Estado; y ese origen de la sociedad anónima va a estar presente, de un modo más o menos claro, a lo largo de toda la historia legislativa de la sociedad anónima. Va a estar presente porque la historia de la sociedad anónima nos muestra un claro paralelismo con las ideas y con los hechos políticos.El privilegio de la limitación de la responsabilidad de los socios, en las nacientes sociedades anónimas coloniales del siglo XVII, está relacionado con las limitaciones de las fortunas comprometidas en las actividades marítimas, propias de la época; ello se debe a que tales sociedades fueron creadas para asumir grandes empresas marítimas destinadas al comercio y a la colonización.

Manuel BROSETA PONT comparte los anotados criterios sobre el origen de la sociedad anónima, señalando que ella nace al ser necesaria una gran acumulación de capital.- Su creación se debe a una alianza entre la incipiente burguesía industrial y comercial y las monarquías, la cual se explica porque la primera está interesada en realizar la colonización siempre que se le concedan determinados privilegios para llevarla a cabo, por su parte la monarquía ve en estas empresas de colonización un instrumento adecuado para aumentar su poderío político y económico.

En la esquina contraria la sociedad anónima como persona jurídica no tiene limitada su responsabilidad frente a los acreedores y terceros pues su obligación es total a cuanto suscriba o firme y por todo aquello que se derive de su conducta. La sociedad anónima como sujeto de derecho está sometida a las disposiciones generales que sobre responsabilidad patrimonial aparecen previstas en los artículos 1.863 y 1.864 de nuestro Código Civil.

El abuso de la personalidad jurídica

La existencia de la personalidad jurídica societaria y el privilegio de los socios de limitar su responsabilidad al monto del aporte, permiten que pueda hacerse uso indebido de ellos en perjuicio de los terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase. Este abuso se ha facilitado por la falsa creencia en la igualdad de tratamiento de las personas jurídicas con los seres humanos o personas naturales o físicas.

Se debe descartar el criterio simplista, sostenido con énfasis por el positivismo jurídico, de que el legislador puede crear otro tipo de personas semejantes a las naturales o físicas. En la doctrina actual se ha destacado que al hablarse de persona jurídica no es para dar a entender que se admiten personas distintas de las naturales o físicas, sino más bien porque la colectividad de los socios se somete a un tratamiento jurídico unitario, para que de esa forma ella pueda funcionar en la sociedad como si fuesen persona natural o física.

La situación de abuso en la utilización de la personalidad jurídica, ha sido objeto de estudio y de consideración tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En la doctrina puede señalarse una excelente descripción del problema en análisis, apreciada desde la perspectiva del derecho comparado. Se ha dicho que una misma corriente se manifiesta hoy en todos los principales sistemas jurídicos del mundo civilizado. Se ha producido una viva reacción contra lo que ha podido parecer la ideología del siglo XIX. Los autores de este siglo habían creado el mito de la personalidad jurídica y creído encontrar el progreso, en una asimilación de las personas jurídicas a las físicas, tan completa como fuera posible. En algunos países, esta ideología había recibido la adhesión del legislador.

Hoy, dicha ideología ha sido rechazada unánimemente, incluso en los países en que parecía haber sido consagrada por la Ley. En todas partes se reconoce la evidencia de que las personas morales no son personas en el mismo sentido que los hombres. Se entiende, en consecuencia, que los efectos de la personalidad moral no deben calcarse sobre los que la personalidad humana tiene. Es obvio que existan demasiadas diferencias porque la ficción, ficción es, no es realidad, sino asimilación. No es existencia natural sino creación jurídica. Por ello la doctrina moderna, en todos los países, sostiene una concepción estrictamente técnica de la personalidad jurídica: la personalidad moral es un procedimiento técnico del que hacen uso los juristas para agrupar y justificar ciertas necesidades que se les imponen.- surge de la sociedad para la sociedad.

GARRIGUES ha destacado que el abuso de la personalidad jurídica es posible por el carácter instrumental que tiene su atribución, como medio técnico que el derecho ofrece para el logro de finalidades lícitas que los individuos por sí solos no podrían conseguir. Este instrumento técnico puede dar lugar a un uso indebido, a un mal uso o abuso del mismo. Destacando que cuando la ley permanece silenciosa, la jurisprudencia, principalmente la americana y la alemana, han reaccionando decretando el apartamiento de la persona jurídica, penetrando hasta el fondo para llegar hasta las personas individuales que se ocultan precisamente detrás del aparato técnico. Descubrir la verdad que es teleología y norte de la juridicidad, pero solo cuando es necesario, útil y conveniente a la paz social.-

En el prólogo de la extraordinaria obra de Rolf SERICK, se encuentran acertadas apreciaciones de Antonio POLO, quien señala que al reducirse la persona jurídica a un puro concepto estructural, a un mero recurso técnico, no se hizo esperar la utilización instrumental de esta figura formal por quienes querían obtener a través de ella unos objetivos que no son propios de la realidad social para la que ella nació sino otros muy distintos, privativos de los individuos que la integran, y que no podrían alcanzarse por otro camino o cuyo logro directo los haría más arriesgados y gravosos. POLO destaca que el concepto de persona jurídica, ingenioso mecanismo de la vida moderna, sufre así el asalto de los individuos y de las sociedades, quienes lo emplean para la satisfacción de sus conveniencias particulares. El indica su carácter neutral propio para servir a diversos fines; exponiendo, además, las siguientes ideas:

"Una concepción tan excesivamente formal de la persona jurídica, especialmente cuando ésta surge como consecuencia de la creación de una sociedad por acciones, estaba llamada a conducir a degeneraciones perniciosas, por cuanto puro concepto estructural, fruto de la técnica y del capitalismo contemporáneo, neutro en sí mismo, se presta a potenciar y actualizar cualquier actividad, sin consideración a los fines concretos con que la misma se persiguen, merced a ese ciego y absoluto sometimiento al puro concepto formal que caracteriza la persona jurídica.

Frente a la exaltación de la persona jurídica como pura forma de organización, gana terreno hoy día la idea de que es necesario aportar limitaciones de orden moral y ético, como freno ante posible extravíos y desviaciones en su utilización. Empieza a afirmarse que no basta el frío y externo respecto a los presupuestos señalados por la ley, para poder cobijarse bajo la mascara de la persona jurídica y disfrutar de sus innegables beneficios.

El remedio frente a esta desviación en el uso de la persona jurídica se ha creído encontrar por los autores y la jurisprudencia en la posibilidad de desestimar o prescindir de la estructura formal de aquélla, para «penetrar» hasta descubrir su mismo sustrato personal y patrimonial, poniendo así al descubierto los verdaderos propósitos de quienes se amparaban bajo aquella armadura legal. Este resultado se alcanzó en la jurisprudencia anterior a través de la invocación de elásticas cláusulas generales, tales como la buena fe, la fuerza de los hechos, la naturaleza de las cosas, las exigencias o necesidades económicas, etc.

En las conductas abusivas de la personalidad jurídica, el medio de mayor empleo es la sociedad anónima, atendiendo a la limitación de la responsabilidad de los socios y a la posible separación entre socios y administradores, así como a la facilidad de circulación que caracteriza a las acciones; esta facilidad permite la transferencia de la riqueza sin sujetarse a requisitos mayores de publicidad.

La sociedad anónima es el paradigma actual de los tipos societarios mercantiles; sus especiales características, antes referidas, permiten emplearla para asumir los mayores riesgos propios del acelerado crecimiento industrial. Ella ha venido siendo objeto de una verdadera utilización masiva.

El velo corporativo visto como una necesidad del derecho a la información

En el prologo del Libro de José Vicente Santana Osuna señalé que existe en la historia pasada y presente, una controversia sobre el ámbito del derecho a la información, justificada, a veces, con pasión de carbonero; y otras, por el silencio sigiloso del poder actuante que trata de plasmarlo normativamente a su medida.- Ello porque la generación normativa nace de supuestos de hechos que se suponen están extrovertidos en la sociedad para, desde allí, otorgarle efectos jurídicos con un soporte de logicidad.- Cuando se habla del derecho a la información estamos penetrando en el mundo de la libertad entendida como la facultad natural que tiene un ser humano para obrar o no obrar de una manera o de otra, o la falta de obstáculos en el recorrido existencial que le permite al hombre andar en la vida, sujeto solo a las prohibiciones legales y de la naturaleza, Este derecho a la libertad en general y al derecho de información en lo especial, se proyecta en todos los ámbitos de la sociedad, algunos trajinados y otros embrionarios, no obstante su longevidad existencial. Uno de esos segmentos afecta a las sociedades mercantiles como vehículos necesarios para la actividad comercial donde, muchas veces, se enmascaran decisiones, políticas internas, aspectos relevantes de la administración y gerencia, y verdades importantes, para evitar que la información llegue a todos sus aportantes (accionistas) por consideraciones de egoísmo económico y de poder de la mayoría, pero en la solidez del sistema societario es necesario saber que el derecho a la información en el mundo mercantil, usando la verdad, afecta, fundamentalmente, a las minorías societarias. Derecho inherente a la condición de accionista que transportado a la vida en sociedad puede representar el ejercicio de un derecho individual o un disparo mortal al corazón del objeto social y dinámico de la sociedad mercantil.-

Derecho de las minorías

El señalado autor Santana Osuna ha señalado que es más fácil la subsistencia de una compañía, que una firma individual, por cuanto a aquella le es más fácil reunir los recursos para llevar adelante la gestión social, todo lo cual le garantiza su supervivencia. Modernamente las compañías se caracterizan por la diversidad de accionistas y por tener una separación entre la propiedad de las mismas y la dirección del ente social. De allí que se diga que los propietarios no dirigen y los directivos no poseen, de lo cual resulta que propiedad corporativa y dirección corporativa son dos cosas muy diferentes que plantean la interrogante del control corporativo que se hace más complejo. A renglón seguido transcribe a Guthmann & Dougall, que fue citado por Manuel Acedo Mendoza, para quienes "La gran compañía asume organización corporativa y vida propia aun cuando su salud y sus fortunas dependen de la capacidad de sus lideres. En la sociedad de hoy en día los lideres industriales que guían los destinos de ferrocarriles, sistemas eléctricos, bancos, factorías y organizaciones de mercado, son tan importantes como los recursos naturales en la creación de la riqueza nacional.

Cita también a Garrigues para quien las razones que mueven al hombre para asociarse son:

"1. El complemento de la capacidad de trabajo individual.

2. El deseo de obtener o de aumentar un capital.

3. La disminución del riesgo mediante su división … "[1]

Una vez que un grupo de personas ha llegado a la conclusión de que es importante y beneficioso a sus intereses el fundar una sociedad mercantil, se ultiman los detalles y se prepara el acto de su fundación, quedando en manos de promotores todo lo relacionado con la asamblea constitutiva.

El citado autor Santa Osuna toma como elemento primario, para el posterior desarrollo de su tema, el reconocimiento del Derecho de las Minorías en Venezuela generado a raíz de la sentencia de Casación del 21 de enero de 1975, en el Juicio intentado por Rafael Tudela contra Néstor Pérez Laboff, o caso Templex, en que debe honrarse también los escritos del apoderado actor, Mariano Arcaya, que fueron dibujando hasta definir esos derechos de las Minorías, que luego la Corte homologó en su decisión.- Esta pauta jurisprudencial lo sazona JVS con criterios doctrinales patrios y extranjeros, en cuya dirección destaca el criterio de Joaquín Garrigues para quien la tutela de la minoría se realiza con aquellos medios con que el ordenamiento societario protege al grupo minoritario o al mayoritario inorganizado, o al accionista aislado frente a un acuerdo que, respetando las normas procedimentales en su adopción, perjudica el interés social entendido como interés común de los socios, intentando hacer prevalecer sobre el interés común un interés extrasocial incompatible con el primero.-

En esa definición se extrapolan las debidas fronteras del derecho de las minorías y la llave matriz con que se cierran algunas informaciones a los accionistas y a la asamblea, especialmente a las minorías individualmente consideradas o en bloque cuando antagonizan con la mayoría.- El lindero mas extrovertido y mas universal en esa definición es "el interés social entendido como interés común de los socios".- Ese interés supra societario trasciende al interés de los socios considerados individualmente, o en grupos cuantitativos porque es común a todos, diferenciados o no por su proporción participativa.

Siempre hemos insistido en la importancia que tiene en Venezuela la estratificación de los órganos sociales de nuestras sociedades mercantiles o teoría organicista, que deslinda definitivamente la competencia legal para la ejecución del objeto social (como interés social primario o derecho común a todos los accionistas) de la soberanía de la asamblea, del valor de los aportes de los socios, de su condición grupal de mayoritarios o minoritarios y hasta de los comisarios de la sociedad.- El órgano de administración (Junta Directiva) tiene la obligación de la protección del comercio y ejecución del objeto social en garantía de las inversiones consideradas como un todo, que implica resguardar el secreto del negocio, el secreto industrial, financiero y comercial y hasta el secreto profesional. Debe recordarse el famoso caso entre dos empresas de protección bancaria en que por la participación accionaria minoritaria de una en la mayor, se pretendió obtener por vía jurisdiccional y en uso de sus derechos societarios algunos secretos industriales (planos de sus blindados).-

La protección a la personalidad jurídica empresarial, cuando se hace excesiva, puede derivar en un control abusivo de la sociedad en detrimento de la justicia, de la verdad, de los accionistas, de los trabajadores o del Estado. Por ello los extremistas del derecho, pervertidores de la seguridad jurídica, han señalado que las sociedades mercantiles han permitido "….la expansión del capitalismo".- Ello no es verdad, pues la irregularidad que la personalidad jurídica comete o realiza, permite, como en los casos de ENRON y PARMALAT , que esos abusadores del derecho sean castigados con todo el peso de la ley, pese a que afecta, en lo personal, al violador de los principio que sustentan el orden societario y la confianza accionaria. Ello, mediante caminos propios del sistema legal que siempre consagran una sanción proporcional a la gravedad de la violación legal. Cuando un accionista o grupo de accionistas logran encontrar resquicios en una institución jurídica para abusar, no pasa de ser un acontecimiento temporal y técnico, porque la misma ciencia jurídica consagra mecanismos de corrección, redención, y restablecimiento institucional, una veces con normas especificas y sancionatorias frente a supuestos de hecho que se han considerado posibles; y otras veces aplicando los principios generales del derecho y la tutela efectiva de la justicia.

Todo lo anterior lleva a presumir que la mayor carga concentrada de poder y de conocimiento en una sociedad mercantil lo llevan los administradores, quienes tienen el control de las operaciones sociales y por tanto la responsabilidad insita de su condición orgánica, de vigilar in extremis la ejecución del contrato social en lo que respecta al objeto social como semilla primordial de su existencia societaria.- La mayoría que puede dominar el manejo de la sociedad en una asamblea encuentra un freno para su actuación, tanto en el orden interno de la sociedad, como en el orden externo. En el orden interno tenemos normas constitutivas y estatutarias que regulan actividades que son consecuencia de la existencia jurídica de la sociedad y otras que regulan el manejo de la sociedad. Los controles externos se logran, primero con la normativa vigente y luego mediante la intervención del órgano jurisdiccional. Intervención que muchas veces, por ignorancia, por descuido o por un soporte mercenario, puede resultar contraproducente.-

Hoy día en nuestro ejercicio observamos como la mayor cantidad de asuntos que nos llegan para consultas o postulaciones tienen que ver con el proceso de "diluir", en extremo, a la minoría; es decir, a usar el poder de voto de la mayoría, mediante mecanismos artificiales para empequeñecer cada vez mas la capacidad e influencia de la minoría.-

Es por ello que en la ley, y mas, en los Estatutos Sociales, se exige garantía a los administradores para que puedan entrar en ejercicio de sus funciones.- Para muchos esta exigencia es un estereotipo que sobrevive del pasado, pero en verdad allí estuvo presente el fin fundamental de la sociedad, para su supervivencia y logro del objetivo propuesto.- Hay una especie de principio mediante el cual los administradores son responsables de la suerte corrida por el patrimonio aportado y por el cumplimiento del fin que generó su existencia.- Por vía a contrario, cuando se incumple el objeto social o se frustra su opción de cumplimiento se debe considerar que existe responsabilidad de los administradores por incapacidad y abuso de la personalidad societaria, con lo cual son responsables personalmente de las perdidas o de los efectos de la mala administración.- Usualmente esta administración extrovierte o está combinada con la mayoría electoral de la sociedad mercantil.- Hemos de aceptar el énfasis de la teoría del órgano que permite considerar que el órgano administrativo es el rector gerencial de la sociedad y el único con acceso al corazón del objeto social, por lo que es custodio de aquello que ha protegerse para evitar penetraciones indebidas.-

El mercantilista zuliano Luis Guillermo Govea, considera que existen discrepancias entre los jueces de mérito que producen decisiones para penetrar la personalidad jurídica a objeto de establecer la realidad entre los sujetos que la forman y atribuirles otros efectos al pacto social, con nuestro Alto Tribunal, quien reiteradamente ha rechazado semejantes fallos. En estos escenarios, la Sala Política Administrativa de nuestro más alto Tribunal ha señalado que existe un abuso de la forma jurídica con el propósito fundamental de eludir o atenuar el efecto normal de la ley. Afirma que en tales casos, el Juzgador debe apartarse de la forma de los negocios para atribuirle su verdadero significado y alcance a través de la realidad de los hechos.