La cualidad de socio no atribuye por si sola el derecho de ser administrador, que evidencia la verdad incompleta en popular frase citada por SANTANA OSUNA de que los propietarios no dirigen y los directivos no poseen.- Hay una verdad absoluta sobre la tendencia a disminuir gradualmente los derechos individuales del accionista, mientras se aumentan los deberes colectivos, todo ello en base a la necesidad de incorporar a la sociedad al concierto de la economía mundial.
Compartimos con SANTANA OSUNA que la evolución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia en relación con los llamados derechos individuales de los socios es producto de haber buscado una más armoniosa relación entre los socios y la sociedad, a tal punto que hoy en día esos derechos están protegidos, no solamente por normas establecidas por la propia sociedad en su capacidad normativa interna (Estatutos), sino por recursos ante los entes jurisdiccionales.- Uno de los derechos que se busca proteger es el Derecho a la Información, cuyo reconocimiento ha sido producto de una lenta evolución. Es acertada la afirmación de SANTANA OSUNA sobre nuestra legislación mercantil que contiene pocas normas expresas sobre la materia del derecho a la información, por lo que ha sido la construcción doctrinaria quien ha ido marcando limites a ese derecho de la mayoría, materializando el derecho de las minorías.- Se ha logrado, cada vez más, un mayor respeto a los derechos individuales de los socios, los cuales no aparecen legislativamente sistematizados y desarrollados, escenario igual en la jurisprudencia con excepciones y en la doctrina patria con menos énfasis.- Cuando una ley, como nuestro código de comercio, presenta lagunas, insuficiencia, omisiones o silencio, corresponde a la jurisprudencia suplir las deficiencias, definir los límites y caracterizar las instituciones jurídicas, como el caso citado del derecho a las minorías resuelto el 21 de enero de 1975.-
La extensión del derecho a la información arranca con la necesidad que tiene el accionista de saber y conocer el devenir administrativo de la sociedad en que ha invertido, que pasa por el conocimiento de la situación legal y fiscal de la sociedad y se ancla en el debido conocimiento de aquello que le tocará conocer, analizar y decidir como socio en la asamblea de accionistas. Esta expresión, "debido conocimiento", es puntual porque excede lo conceptual o terminológico del temario. El conocimiento es debido cuando puede ser demostrado o tiene a su disposición los elementos demostrativos de aquello que conocerá y votará. Tenemos una sutil diferencia con el trabajo SANTANA OSUNA, ya que el derecho a la información no debe tener teleología única para solicitar el diferimiento de la asamblea, sino que éste derecho es, por una parte, uno de sus derechos básicos de su calidad de accionista; y por la otra, supletorio de la falta de información sobre los asuntos que debe y puede conocer el socio y que los administradores han omitido expresa, tacita, o por supuesto conocimiento evidente.- En materia societaria nunca un asunto es evidente o sobre entendido, siempre tiene que estar soportado, probado y documentado.-
El derecho de peticionar y obtener el diferimiento de una asamblea va a ser una consecuencia directa de la carencia u omisiones probatorias o demostrativas de aquello que va a ser considerado.- Es, cuando no está "suficientemente instruido o bastante informado sobre asuntos relacionados con los puntos del Orden del Día".-
Antonio Polo señala que al reducirse la persona jurídica a un puro concepto estructural, a un mero recurso técnico, no se hizo esperar la utilización instrumental de esta figura formal por quienes querían obtener a través de ella unos objetivos que no son propios de la realidad social para la que ella nació, sino otros muy distintos, privativos de los individuos que la integran, y que no podrían alcanzarse por otro camino. Estos personajes como socios instrumentan a la sociedad en su beneficio particular y en desmedro de otros que conforman parte de su vida societaria y económica, o al menos sirvieron para el nacimiento, puesta en marcha o estabilización de la sociedad.- Está presente el mismo axioma: el beneficio personal sin importar la situación de pares, o asociados. El autor citado lo denomina "degeneraciones perniciosas"; en tanto que algunos consideramos que es un juego de poder, de dominio y de control en beneficio propio. Es también un abuso de derecho o de la personalidad jurídica, en fraude de ley, de los demás accionistas, de su competencia temática y de terceros. Este es considerado como hecho jurídico carente de legitimidad, cuyo efecto es perjudicar a otros.
Conocer la extensión real del derecho a la información, como derecho individual de cada accionista lo considera Santana Osuna como la "razón por la que el Derecho a la Información se concede, fundamentalmente, como un derecho a la revisión de documentos relacionados con la vida económica de la compañía, sin que ello conlleve una revisión total y profunda de la vida financiera de la sociedad, lo cual está reservado, en nuestro derecho, a los Comisarios".- En consecuencia se le otorga a los accionistas el derecho de obtener oportunamente la información administrativa y contable, necesaria para una participación cognoscitiva y real en las asambleas, y accesoriamente un derecho de aclaratoria de la información suministrada. De la misma manera y en forma causal, con la información suministrada por los administradores en materia contable y de Estados Financieros, tiene el derecho de acceder a los registros y comprobantes de contabilidad, al balance, a los libros de accionistas, a los libros de Actas de Asamblea, a examinar el inventario (se deja por fuerza de sus fines el libro de actas de juntas directiva) .-En las sociedades mercantiles sujetas a la Ley de Mercado de Capitales se otorgan otros derechos que no creo afectan en demasía el derecho a la información, ya que en esas sociedades (SAICA y SACA) la ley prevé la representación de la minoría en las junta de administradores.- Sin embargo hay minorías de minorías que también soslayadas.
Ninguna actividad en la vida social es absoluta y en la inter relación social, además de valores éticos y morales, deben existir limitaciones y trabas de orden lógico, transformado en fronteras legales; es más, la libertad misma no es absoluta, ya que ella viene condicionada a los derechos de los demás. Si esta noción principista es llevada al mundo societario resulta evidente que la actuación social debe responder a la ejecución de su objeto sin perjuicio de los derechos de los accionistas del Capital Accionario , pero a la inversa el derecho de los accionistas debe responder a la razón de la inversión, sin entrar necesaria y totalmente en el protagonismo administrativo de la empresa.- Tiene que producirse un deslinde necesario entre las dos personas participantes para no confundir el objeto de la empresa con el fin de la inversión.-
Si se produjera simbiosis o confusión entre los accionistas y la empresa bastaría que cualquier persona se hiciera socio de la empresa, por mínima que sea su participación, para conocer la sustancia de la actividad interna, que llega incluso a niveles de penetrar en los secretos industriales o en los detalles de los procesos de inversión.- Eso produce un beneficio individual en detrimento del beneficio colectivo societario, del objeto social y de la ética empresarial..-
El control accionario que se traduce en elegir a los administradores; o mas bien en escoger los órganos de una sociedad mercantil es consecuencia de una mayoría determinante a tenor de las exigencias estatutarias. Mas esa propia mayoría se soporta en una balanza de intereses que les favorece y que hace presumir voluntad y decisión para que la marcha empresarial sea siempre en ascenso para la obtención de mayores beneficios o dividendos.- Es por ello que al accionista como tal se le concede es un derecho de revisión de la documentación relacionada con aquellos asuntos llevados a la Asamblea en las cuales el accionista ha participado, es decir que el accionista, por esa característica, queda segregado de penetrar el velo corporativo que protege a la empresa.-
Para conocer el ámbito del accionista individualmente considerado existen los llamados derechos básicos de los socios, mas allá de los cuales el accionista es un tercero.- Estos derechos básicos que algunos denominan derechos individuales son en esencia intangibles y principistas, pero ninguno como tal permite que se tenga la lleve para abrir el velo corporativo.-
Cuando se afectan esos derechos básicos de los socios, los Estatutos y la ley, acompasada de la jurisprudencia, consagran instrumentos para hacer valer el derecho que ha sido vulnerado, y enervar la causa y los efectos que le afectaron sus derechos básicos.- Estas herramientas llegan, de normal, a la jurisdicción, aunque en sede societaria existen los mecanismos para restablecer los derechos desconocidos o afectados, sin que el corazón de la sociedad mercantil se vea revisado en sus entrañas.-
Es cierto que parte de esos derechos tienen como accesorio el derecho a la información, a ciertas informaciones, casi siempre de naturaleza administrativa y hasta contable o financiera, pero dentro de los límites que impidan abrir sin límite el cuerpo social.- Por ejemplo el derecho a ser informado y conocer con antelación los estados financieros para su análisis o sus criticas, derecho de aclarar y complementar lo reflejado en esos estados financieros o en la memoria que presente la administración actuante.- Algunos de estos derechos que quieran decantar los accionistas deben llevarlo al órgano del comisariato o síndicos de la sociedad, quienes tienen mayor competencia para profundizar en aspectos que directamente le pueden estar vedados al socio.-
De los derechos básicos surgen algunos accesorios que tienen menos capacidad para llegar hasta el velo corporativo, pero que le permiten requerir soportes, investigar y revisar cuanto le es presentado a su consideración.-
Coetáneamente con estos derechos de información administrativas se dice que existe un derecho de información patrimonial y un derecho de conocimiento anticipado de la razón de ser de la sociedad antes de su determinación participativa.-
Aborda SANTANA OSUNA el autor un aspecto elemental, que a nuestro entender ha resultado fundamento primario para tantos esclarecimientos de legalidad societaria: La naturaleza primordialmente supletoria de la normativa legal consagrada en el Código de Comercio a partir del artículo 200 de dicho código, con las excepciones que el mismo código consagra; pero que la miopía de jueces, la ignorancia de registradores y notarios y el insuficiente conocimiento de una gran masa de abogados, bajo un trajinado e inexplicado concepto de orden público, han invertido el principio. Para la gama de operadores cotidianos del derecho, en especial para quienes están revestidos de una función pública, todas las normas son de orden público y la voluntad societaria, plasmada en los estatutos, son no solo supletorias, sino también nulas de derecho cuando estiman que contrarían una norma escrita.- Vivencias multiplicadas sobre este aspecto nos sobran, hasta como materia anecdótica.
Existen normas que si son imperativas y privan sobre la volunta societaria. Son imperativas porque se establecen en forma de órdenes asertivas o prohibitivas con un manto de interés general, mas allá de la voluntad asociativa.- El principio puede afirmarse de la siguiente manera: El derecho societario se rige, en primer lugar por lo dispuesto (principio dispositivo) en el acta constitutiva o en los Estatutos Sociales; y, supletoriamente, por las disposiciones consagradas en el código de comercio y del Código Civil. Excepcionalmente la ley establece normas imperativas de obligatorio cumplimiento.
A nivel de excepciones y compartiendo la cita del autor y el criterio de Enrique Luque del Lázaro, consideramos que las normas imperativas son excepcionales y tienen por objeto proteger los derechos societarios de los accionistas minoritarios; proteger la integridad del patrimonio social y otros intereses de terceros; las que constituyen requisitos formales que sean esenciales para la validez de la propia compañía y para sus decisiones; y, las que establecen requisitos esenciales de la sociedad anónima como tal.-
En una elaboración legislativa que algún día llegará dentro de un contexto técnico jurídico se establecerán en forma específica los principios y normas que por ser imperativas privan sobre la voluntad social, que SANTANA OSUNA la cita, para el actual derecho mercantil, en forma sistemática y específica, como una contribución doctrinaria a esa cabal interpretación.
Luego de las puntualizaciones reseñadas SANTANA OSUNA acomete, en capítulos separados, análisis sobre varias de las instituciones del derecho societario, a partir de la normativa existente y vigente. Haremos referencia a parcialidades que hemos considerado trascendentes, aunque aletargadas en el crecimiento doctrinario y jurisprudencial..- Es el caso del orden del día, temario o agenda de una asamblea.- En este sentido consideramos:
1.- Que es necesario especificaciones de los puntos que han de ser tratados en la asamblea, ordinaria o extraordinaria, habida cuenta del mismo derecho a la información, ya que solo en conocimiento pleno y exacto de aquello que va a ser objeto de análisis y votación, puede el accionista tomar la decisión de asistir o dejar de estar presente.- La asistencia es un derecho no una obligación.- Mas, la decisión de asistir queda condicionado al conocimiento del "orden del día".- No puede haber orfandad de conocimiento en el accionista porque la mala fe constituirías las omisiones en herramientas de sorpresa.-
2.- Por las mismas razones consideramos que en una asamblea no pueden presentarse puntos o asuntos extra agenda del temario, distinto del conocido en la convocatoria.- No pueden existir situaciones sobrevenidas a la convocatoria que puedan considerarse fuerza mayor, ni siquiera el fallecimiento del administrador.- Quizás, y solo quizás, un hecho del príncipe por la existencia de una nueva normativa legislativa promulgada entre la convocatoria y la celebración
3.-La excepción o salvedad de las asambleas universales o totalitarias se produce en razón de producirse en ellas normalmente la propuesta y aprobación del temario; pero la excepción de la excepción se genera cuando se trata de asambleas universales producidas por convocatoria previa y el conocimiento del orden del día anticipado, en que la presentación de nuevos asuntos para el "orden del día", puede dar lugar al ejercicio del derecho accesorio de difererimiento.- Ello porque la presencia de la totalidad del Capital Social no anula el derecho a la información del accionista.-
4.- Las convocatorias por el Juez en Venezuela, a partir de algunos "principios" establecidos por la jurisprudencia de nuestra Casación, al plasmar una especie de autonomía absoluta de la sociedad para funcionar, decidir, administrar y decantar, han derogado en la practica la capacidad judicial del juez de comercio o mercantil.- El primer caso fue del Ocho (8) de Julio de 1997 en el amparo conocido como café "Fama de América" referido al derecho de asociación. El amparo fue fundado en una especie de concepto de soberanía de la asamblea que emanaba del derecho de asociación, donde la participación en las deliberaciones y votaciones tendientes a la suspensión, remoción y nombramiento de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la referida sociedad, constituía un atributo esencial del derecho de asociación. Si exagerada fue la petición de amparo, insólita fue la decisión de nuestro mas alto tribunal quien considero que el mundo judicial no puede decidir asuntos que compete a la asamblea como órgano de la sociedad.- Esa decisión, tuvo una única virtud: aceptó la teoría orgánica de las sociedades mercantiles señalando que ninguno de los órganos "tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que estos se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca". Con ese argumento, afirmó la sentencia que "el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades" sin que pueda "suplir las funciones de la asamblea".- Una afirmación genérica, total, absoluta y carente de conocimiento del derecho mercantil.-
En todo caso, a los derechos del Juez de convocar asambleas, además de las tres opciones que presenta SANTANA OSUNA tiene, entre otras, la opción de convocatoria cuando existan conflictos de intereses entre socios o entre estos con algunos de los órganos.-
5.- Es afortunada la relación y coincidencia del derecho a la información con el derecho de petición constitucional, consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial por los calificativos de oportuna, veraz e imparcial con el agregado de completa, amplia, objetiva y adecuada y documentada.-
6.- En relación al alcance del derecho a la información del accionista sobre compañías o empresas filiales, relacionadas o vinculadas que técnicamente y de hecho, no se encuentra en relación societaria vertical u horizontal, pero que están "profundamente vinculada a otras compañías y, como consecuencia de ello las actividades positivas de la compañía en la cual es socio, se pueden ver amenazadas por los negocios realizados por la compañía filial", consideramos como conveniente, prudente y conceptual la posición objetiva y adecuada de SANTANA OSUNA, basado en normativas especiales y decisiones entretejidas con estos asuntos (concordadas), pero también consideramos que debe extenderse a creaciones o ficciones que se generan desde la propia administración.- En nuestra experiencia vimos como una de las grandes empresas del País contrataba para gerenciar la empresa a firmas profesionales "relacionadas" con pagos astronómicos que reducían ostensiblemente las utilidades o ganancias de las acciones en esa filial.-
La conexión jurídica o económica empresarial se había tratado inicialmente en el mundo laboral (creo que fue el caso de la línea aérea TAP), la cual fue vestida normativamente por la Ley del Trabajo bajo el criterio de "grupo económico". Era una fórmula para identificar y definir el grupo de empresas relacionadas de alguna manera.- Este concepto pasó a la ley de Impuesto Sobre la Renta por la relación contable consolidada o afectadas entre varias sociedades. Luego pasa al mundo financiero (caso Grupo Latinoamérica de Seguros contra el Banco de Venezuela, sobre la propiedad y legalidad de las llamadas acciones de tesorería), hasta que con motivo de la emergencia financiera que nace en 1992, se desarrolla a demasiada velocidad en el año de 1994 y encuentra su nivel mas álgido en 1996 cuando se generaliza y se acepta el concepto globalmente.- El Ejecutivo Nacional inició una seria de regulaciones legales para considerar a empresas, unidas por algún nexo, como relacionada de una empresa financiera matriz (ver Resolución No 384-92 del 11 de noviembre de 1992, Resolución No 400-92 complementaria; la Ley de Bancos de fecha 28 de octubre de 1993; la Ley de Emergencia Financiera del primero de diciembre de 1995).-
Hoy día podemos señalar que el alcance del derecho a la información en el mundo societario de empresas relacionadas deberá fundarse entre personas y empresas, con interés directo o indirecto; por el vínculo accionario; por la unidad de gestión o administración, por la conexión contable o de hecho que las entrelaza jurídica, económica o financieramente.- El desconocimiento a esta realidad produce una presunción de fraude a la ley
Cuando el socio no se estime suficientemente informado y considere que existen vinculaciones determinantes y no muy claras o insuficientemente especificadas en el asunto a discutir en un "orden del día", tiene el derecho de solicitar información suficiente y como consecuencia de ello requerir el diferimiento de la asamblea.
7.- En cuanto a la participación del socio en asambleas, al tener sus acciones gravadas de alguna forma, debo señalar que el gravamen, sobre todo el cautelar, afecta el contenido económico de la acción y no su contenido social, por lo que, en este supuesto el accionista con acciones cauteladas, no ha perdido sus derechos básicos de socio y puede participar en las asambleas.- Cuando existe Prenda con Desplazamiento de Posesión, es obvio que en alguna forma el derecho societario se encuentra restringido.-
La experiencia hipotecaria de inmuebles nos enseña la conveniencia de hacer del conocimiento del acreedor hipotecario, notificaciones de los acontecimientos que afectan el bien objeto del gravamen y hasta la necesidad de autorizaciones para realizar algunos actos sociales o de circulación social que afectan el señalado bien.- Llevada esta experiencia al mundo accionario debemos recomendar que en las cautelas, prendas, hipotecas o garantías en general de las acciones quede expresado la obligatoria notificación oportuna al acreedor o tercero interesado en la convocatoria y realización de asambleas, con prohibición expresa de aprobar aumentos o disminuciones del Capital Social y otros conceptos que pueden afectar el valor de las acciones.-
SANTANA OSUNA penetra profundamente en el tema de los límites del derecho a la información, "la indefinición de limites", o limites que se imponen al derecho de requerir la información por el accionista, en análisis o cirugía jurídica hasta ahora inédito, con lo cual alimenta el futuro del derecho societario en esta materia, habiendo servido de puente a los estudiosos del tema y a los generadores de normas, así como de fuente inspirativa, para los administradores de la justicia.- Produce un cruce conceptual, sistemático y técnico entre quienes tienen la potestad para optar a la información y aquellos que tienen la capacidad de suministrarla, sin olvidar las exigencias cuantitativas y cualitativas para ello.- Explica el fuero nugatorio al ejercicio del derecho a la información con explanación de las razones para proteger el ente social por encima de los intereses individuales, definiendo el denominado secreto del negocio y el secreto industrial o de fábrica en contraposición explicativa, mas no antagónica, del secreto profesional, porque a veces éste se contiene en aquellos. Hace referencia a la penalidad por la divulgación de estos secretos.
Como quiera que el fuero que soporta la negativa a la información requerida, debe tener fundamentos y motivaciones, el autor formula consideraciones casuísticas sobre los elementos que la integran, en su composición interna y externa.- En lo primero definiendo las instituciones y sus elementos, como la asamblea, los socios, la oportunidad y lugar del ejercicio del derecho, el contenido, fundamentando sus opiniones con criterios de otros autores nacionales o extranjeros.-. Nos informa jurídicamente sobre los administradores como contralores societarios, cuya institución desmenuza en su formación, fines, características y todo cuanto le perfilan como la expresión dinámica de la sociedad mercantil: la toma de decisiones estratégicas o de negocio, la finanzas, las inversiones y la correcta utilización del patrimonio. Todo ello dentro del deber de diligencia del administrador en la gestión social y de su responsabilidad ante la sociedad y ante la ley.-
El éxito transpira al mundo intelectual que grabará en la historia del derecho mercantil la profundidad del tema.-
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FRANCESCO GALGANO.- Derecho Civil y Derecho mercantil.
Autor:
Simón Jiménez Salas
[1]GARRIGUES, Joaquín Curso de Derecho Mercantil Madrid 1936, pág. 165
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