Tribunal permanente de revisión del MERCOSUR. Alcance y perspectiva

2. Antecedentes
3. Base sociológica del ordenamiento jurídico del MERCOSUR
4. Desarrollo histórico: antecedentes económicos y políticos
5. Escenario del MERCOSUR
6. Normas jurídicas y políticas
7. Conclusión
8. Bibliografía
9. Anexos

PROLOGO

Entrego el presente trabajo dando cumplimiento a lo dispuesto por las normativas que hacen respecto al Escalafón Diplomático y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, conlleva el material los antecedentes próximos y lejanos de lo que hoy es uno de los orgullos de la Cancillería Nacional, la instauración y funcionamiento del TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION DEL MERCOSUR (TPR), en la Capital de la República, en un edificio emblemático, mítico, con rica historia y perfil solemne.

Se somete a consideración, a quien de derecho, para el análisis pertinente y la contribución que se pretende hacer a los efectos del conocimiento, el alcance, la perspectiva, la realidad de la subregión en todos los ordenes de la vida institucional y organizativa de esta instancia judicial.

El TPR marca presencia, es cita obligatoria, es fuente y naciente, esta estructurado funcionalmente con relativa precariedad, pero con un material humano entusiasta, dinámico, altruista, patriota, con una vocación funcional contagiante, que causa sorpresa y encandila su optimismo, todos dispuestos a consolidar con su esfuerzo, materializar con su idealismo, concretar el sueño de los creadores de este organismo.

El material de consulta básicamente utilizado, es la ponencia presentada por el Arbitro Paraguayo, Profesor Doctor Wilfrido Fernández de Brix, bajo el título "El Nuevo Tribunal Arbitral del Mercosur", en el Seminario realizado en nuestra Capital el 10 y 11 de marzo del 2005, y la denominación de "Aplicación del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur", patrocinado por la Fundación Konrad Adenauer. Agradezco sensibilizado al amigo/colega Profesor Wilfrido Fernández la anuencia requerida, y otorgo el superlativo crédito al apreciado Maestro por la concesión de servirme del excelente trabajo, sistemático de clara y perfecta metodología.

La tarea y la motivación principal fueron formular críticas, enseñar defectos, presentar propuestas, diseñar figuras nuevas en el proyecto jurídico institucional de la subregión, abogar por instancias jurisdiccionales propias, llegar al ideal de la supranacionalidad, lograr que el TPR se convierta cercanamente en la ebullición natural del mundo jurídico del Mercosur, que nuestros jóvenes talentos, consagrados juristas, inquietos estudiantes, acuciosos investigadores, curiosos observadores, críticos analistas, circunspectos diplomáticos, todos puedan compartir el desafío de contribuir con la consolidación y el fortalecimiento institucional que comenzara en el místico mes de Agosto del 2004.

Demostraremos que el paraguayo sí puede, porque reúne en su esencia la voluntad, la determinación, la perseverancia, la nobleza y la rectilínea decisión de un Estado de Derecho próspero, con un ordenamiento jurídico que busca la paz, el bienestar, el progreso científico y cultural en un marco de equidad en todos los renglones de su vida institucional. El autor.

Reconocimiento

Debo registrar mi redoblada gratitud a un amigo, que aparece siempre cuando la necesidad se asoma a mi puerta, el Abogado Roberto Benjamin Schuartzman, quien sumó a su precioso tiempo horas frente a la computadora, distrayendo a sus compromisos familiares y profesionales, para él, gracias por hacerse presente en la hora indicada por los Dioses de todas las creencias, me considero por esas coincidencias, como mi fallecida madre me augurara, que era hijo de bendición, que las soluciones a mis anhelos llegarán y calladamente como todas las obras buenas y los regalos con aroma de incienso y mirra llegan, con velas prendidas dando luz a la oscuridad reinante, es tiempo de construir, es tiempo de alcanzar, es soplo de vida a preservar, es sueño a cumplir.

Audria, hermana en el alma, mi gratitud y reconocimiento al esfuerzo desplegado, al singular estilo de manifestar la crítica, ha regocijarse y aplaudir para alegrar mi vanidad y los adelantos en la tarea, para ella mil gracias, para Yossi mi habitual afecto y disculpas por la distracción involuntaria, eres parte de mi universo de cariños familiares.

Marzha, mi esposa, Oscar Bernardo, mi hijo, a quienes dedico mi fe en la vida, mi entrega a la vocación que me impulsa y al sueño compartido, y les afirmo que existe luz al final del túnel. El autor.

ANEXOS

1- Protocolo de Olivos Para la Solución de Controversias del Mercosur.

2- Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur.

3. Vigencia y Aplicación de las Normas emanadas de los Organos con Capacidad Decisoria del Mercosur.

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I – ANTECEDENTES

a) – Introducción

Al inicio del siglo XX en París se realiza la primera exhibición de lo que en el futuro sería un helicóptero. Un asistente pregunta al filósofo Albert Einstein, ¿Para qué servirá este aparato?, Y él filosofo respondió: ¿Para que sirve el nacimiento de un niño?.

La sociedad nacional, subregional e internacional también se preguntara para que servirá el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur(TPR), afirmo sin temor a equivocarme que este Organismo esta destinado a la perennidad sabia, a la ecuanimidad por principio, al sentido humano por dogma, y a la libertad por sus decisiones.

La política es tema constante en el quehacer internacional, en menor o mayor grado esta ciencia se procesa en el espíritu de los seres humanos para satisfacer intereses necesarios, convenientes, variados, a los efectos de edificar una nueva sociedad en su ámbito, arrastrando consigo modificaciones constantes en las relaciones internacionales, razones que hace difícil al jurista actualizarse con precisión y con la presteza para acompañar los cambios, las mutaciones en todos los ordenes.

La base social del tema abordado en él título de este trabajo tendrá en su alforja los pensamientos, las ideas, las doctrinas de juristas e internacionalistas creadores de un nuevo tiempo para el derecho, el derecho común a los miembros de una subregión del continente americano, buscando la armonización en las voluntades diferentes de los estados que componen esta zona enmarcada en el Tratado de Asunción.- Mercosur.

La sociedad Mercosuriana surge de las relaciones dinámicas e intensas de los individuos y sujetos de derecho en general. En el plano internacional ocurren fenómenos de carácter social que cual avalancha arrastra consigo en torrente incontrolable los cambios y las ideas se entrecruzan y entrelazan con sorprendente celeridad. Esta sociedad Mercosuriana, su origen esta determinada en el contexto inicial de los Estados que lo componen. Su formación coincide con las primeras organizaciones creadas por sus impulsores como imposición de la corriente política y económica del final del siglo XX.

Las colectividades estatales integradas en bloques, formadas por hombres por organismos nacionales, con necesidades y conveniencias propias y diferentes establecieron como denominador común relaciones económicas, jurídicas y políticas, continuas originando así una sociedad subregional activa, creando un nuevo ordenamiento jurídico diferentes y coincidentes en virtud de un complejo mecanismo de acción, de articulación, de estrategia y de Implementación, la presencia del derecho se hace nuevamente

imprescindible, se aplica el viejo aforismo latino "IBI SOCIETAS IBI JUS". La sociedad Internacional y el derecho son contemporáneos dice Sereni (1)

Así, el mundo jurídico / social del Mercosur, se compone de fuerzas actuantes que movilizan las conciencias y posturas conformando fuerzas con características propias y hasta a veces cáusticos, virulento en su intención.

Las características de referencia en su diversidad no impiden su existencia porque el derecho y la sociedad varían según la época, negando o afirmando su imperio.

Los Miembros del Mercosur, se presentan como entes resultantes de exigencia vital de su interés específico como poseedores de derechos y deberes otorgados por documentos plasmados de la voluntad legitima de los mismos, porque el derecho y la sociedad retratan la imagen de su tiempo.

b) – Factores políticos, culturales, económicos, sociales y ambientales

El Mercosur en su origen, se impone analizar los diversos factores que contribuyeron a su formación, sin la profundidad doctrinaria necesaria y si como un perfil ligero que se sumaron para la conformación del ente subregional.

• Factor Político: Las fuerzas políticas que contribuyeron y actuaron en forma preponderante en la época de su formación fueron el fin de las dictaduras militares de los Estados Miembros, la fiebre democrática de la subregión, la idea de la integración fortalece y se propaga en todo el mundo con la formación de bloques posibilitando la defensa e intereses comunes que en la individualidad se debilitan.
• Factor Económico: La idea central de economías modernas, las exigencias del mercado impulsada por la unipolaridad. Los acuerdos comerciales, financieros bi y multilaterales firmados entre los Estados y los organismos internacionales se multiplicaron en este tiempo, los problemas de naturaleza económica surgidos en el mundo moderno impone la cooperación interestatal para sus soluciones. La importancia es tan grande que el comercio internacional pasó a constituirse en la base sociológica que justifica la propia existencia del nuevo ordenamiento jurídico mundial.
• Factor social: Las diferencias de formas de convivencia social, pasaron a una etapa de coyuntura de desarrollo de los Estados Miembros en forma individual creando la denominada asimetría de crecimiento a los efectos de lograr beneficios específicos que como afirmara Freyer "Nos constituimos hoy en comunidades extra históricas, que permanecen en un aspecto llamado de esencia natural" (2)

Otras diferencias sociales, presentadas por los doctrinadores Keeton Schwarzenberger, que defienden ser "El criterio de la solidaridad o factor decisivo, concluyendo los Miembros de una comunidad subregional están unidos a pesar de su existencia individual, y como Miembros de una sociedad están aislados a pesar de su asociación". Para Max Weber, "La comunidad de intereses económicos, políticos, jurídicos, tiene origen en un sentimiento subjetivo, es orgánico como el aspecto emocional y tradicional, mientras la sociedad surge de la voluntad orientada por la razón visando a un determinado fin". (3)

– Factor Ambiental: El nuevo orden mundial y ante la grave amenaza del deterioro del medio ambiente, se hace compulsoria que estos organismos subregionales tomen conciencia grupal de preservar la mayor riqueza que poseen como es la naturaleza, ríos, bosques, selvas, fuentes, faunas en general, y la educación ecológica del pueblo como una política ambiental del Estado.

c) – Sociedad Internacional Subregional:

Los Estados Miembros del Mercosur, poseen características políticas, económicas jurídicas muy similares, son abiertas, democráticas, republicanas, a pesar de las diferencias de idiomas de la división política territorial, de desarrollo estructural que marcan las asimetrías.

La diferencia estructural existente, formula la necesidad de establecer nuevos mecanismos jurídicos, políticos de comunicación y de relacionamiento institucional. La tendencia a una moderna jerarquización en donde se reduce la soberanía de los Estados en beneficio de la cooperación internacional, pasando de un derecho internacional universal a un derecho comunitario regional y/o subregional.

Es pensamiento de los doctrinadores contemporáneos la revisión de un derecho internacional clásico, que ya no corresponde a la realidad de nuestros días. (4)

La revisión, puede ser entendida en un único aspecto conforme señala Celso D. de Albuquerque Mello, hacer un derecho más efectivo, un derecho que tenga una relación con el hecho que objetive la función social, es la aplicación del principio de la efectividad como eco de la doctrina contemporánea. Es la visión sociológica del derecho internacional a los efectos de evitar que grupos transnacionales de presión como partidos políticos transnacionales o influencias directas de potencias interesadas perturben el orden político jurídico de los Estados.

Así, mientras se conserven las actuales estructuras jurídicas de acción y procedimiento tendremos un derecho de los desarrollados y no de los Estados en "vía de desarrollo". El derecho comunitario, es un derecho del desarrollo debe tornarse como un derecho consagrador de estos propósitos, el derecho dice nuestro citado autor, debe ser un derecho transformador de nuestra sociedad y no un sistema arcaico, obsoleto del siglo XX.

George Scelle, "Observa que en la sociedad internacional, no jerarquizada predomina el principio del desdoblamiento funcional, es decir, los propios Estados autores y destinatarios de las normas internacionales prestan sus órganos para la acción, ejercicio e implementación de sus resoluciones ante los Miembros para que las normas se realicen. Así el ejecutivo de un Estado actúa como órgano del Estado y órgano de la sociedad internacional. En virtud que la sociedad internacional no tiene la división de poderes, pero si tienen funciones que corresponden a ellos. La moderna antropología observa que las funciones son más importantes que las estructuras " (5)

El derecho internacional contemporáneo, tal como viene desarrollando desde el siglo pasado como doctrina clásica configura la aplicación en las relaciones entre los Estados la filosofía del absolutismo en el plano teórico y en la "praxis" la consecución de los ideales mercantilistas. (6) Artur Diniz.

II- BASE SOCIOLOGICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO DEL MERCOSUR.

Como hipótesis a la tesis implementada del TPR, siendo su composición en la base de pluralidad de Estado soberano, en un concepto de Alfred Verdross, "nos recuerda que el mejor criterio es el derecho de una comunidad de donde emanan las normas, una vez que tiene por objeto ordenaciones jurídicas concretas". Los ordenamientos jurídicos comunitarios consisten un en conjunto de normas que regular las relaciones externas de los actores que componen este grupo internacional con todas sus variantes y variables.

El derecho Mercosuriano presupone, la existencia de factores que intervienen en la base social de sus Miembros. El edificio jurídico del Mercosur esta construido sobre tres pilares definidos plenamente:

1. Pluridad de Estados Soberanos: La pluralidad se manifiesta en la existencia de normas emanadas de los Estados Miembros siendo necesario que los mismos tengan base soberanas, esto significa, estar directa e inmediatamente subordinados a un orden jurídico internacional estable. (7)

Celso Mello, continua afirmando que si no existiese pluralidad de Estados soberanos no habría un derecho comunitario, y sí cualquier otra denominación como un derecho interestatal subregional.

b) Comercio Internacional:

El aforismo latino "UBI COMMERCIUM IBI JUS", nos retrata fielmente que donde existe comercio existe derecho, pues, una relación de comercio provoca inmediatamente el surgimiento de normas para regularlas. La diversidad de intereses individuales en el juego comercial proviene desde la más remota civilización, hoy, hombres y Estados establecen reglas para dirimir conflictos y salvar situaciones de enfrentamientos, los intereses comerciales se resumen a un único dato LA UTILIDAD, su filosofía central y su práctica política de ser siempre razones bastantes y suficientes para armonizar voluntades, satisfacer humores y apetitos de sus destinatarios. El beneficio del orden comercial y jurídico debe ser recíproco en un plan de igualdad y ecuanimidad.

c) Principios Jurídicos Coincidentes:

Las normas jurídicas Mercosurianas, enmarcadas en procedimientos propios buscan legislar para una sociedad supuestamente homogénea, no enfrentadas y si puestas frente a frente como ya decía el poeta salvadoreño Roque Daltom "No me quiero enfrentar. Quiero estar frente a frente".

El método académico para un análisis sistemático y serio es necesario el estudio de tres metodológicas: deductivo, inductivo y mixto.

En nuestra cultura jurídica subregional se aplica el inductivo, utilizado por los doctrinadores positivistas que ejercieron notable influencia en nuestros sistemas que partiendo de los hechos para la elaboración de las normas jurídicas pertinentes, en virtud de que el sistema jurídico subregional presenta caracteres semejantes al derecho interno en cuanto a orden normativa se refiere y la dotación de sanciones así como los conceptos comunes de actos ilícitos específicamente en la violación de una norma.

La deficiencia en el sistema jurídico de la región se caracteriza conforme señala Aguilar Navarro. (8), por ser muy escasa en cuanto a numero; son extremamente abstractas y son atributivas en el sentido de que otorgan competencia sin fijar la materialidad de la acción a ejecutar (9)

Otra interrogación que merece ser examinada es la de saber si las normas tienen la imperatividad necesaria o sus normas son simplemente dispositivas.

La admisión de existencia de normas imperativas que ya sustentaba Miaja de la Muela y Aguilar Navarro, seguido por gran parte de la doctrina contemporánea donde afirman perentoriamente que no puede existir " un sistema jurídico estable sin la imperatividad de la misma".

Finalmente, encontramos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), en su articulo 53, Establece la nulidad de cualquier acuerdo que viole una norma imperativa del Derecho Internacional Universal y define como siendo una norma que se acepta y reconoce por la Sociedad Internacional en su totalidad, como una norma donde no se admite derogación y que solo puede ser modificada por una nueva norma de carácter internacional.

El derecho siendo una extensión de auto control se vuelve un soporte externo para el instinto social del hombre contra las actividades antisociales de su instinto de auto afirmación, el derecho ejerce una presión psicológica en los individuos como herramienta capaz de equilibrar intereses adversos.

III- DESARROLLO HISTORICO: ANTECEDENTES ECONOMICOS Y POLITICOS.

El 26 de marzo de 1991, se suscribe en la ciudad de Asunción entre las Repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay de acuerdo a su articulo 23 se denomina Tratado de Asunción, de conformidad al artículo 19 su entrada en vigencia se produjo "treinta días después de la fecha de deposito del tercer instrumento de ratificación". El Paraguay depositó su ratificación en la misma fecha que Uruguay, primero de agosto de 1991, siendo el gobierno paraguayo designado para recibir los instrumentos de ratificación. Argentina y Brasil procedieron en forma simultanea el 30 de octubre del mismo año. En consecuencia y de acuerdo a lo previsto en su articulo 19 el Tratado de Asunción entró en vigencia el 29 de noviembre de 1991.

La creación del Mercosur representa un proceso en plena evolución estudiarlo como dice Gerónimo de Sierra, estudiarlo supone confrontarse con algo que esta sucediendo. Pues, Mercosur parte de la simple zona de libre comercio a un Mercado Común con su propia moneda regional única y todas sus implicancias así como si la integración subregional debe limitarse a los aspectos comerciales y económicos, o por el contrario, si debe constituirse en un pacto de integración productiva, social, política, geopolítica, jurídica y cultural, que involucre a toda la sociedad y no solo a empresarios o como dicen los expertos resumidos a los que exportan bienes "Bienes Transables". (10)

El Mercosur debe ser analizado como un proceso abierto en formación y es necesario reconocer que las presiones existentes de las nuevas técnicas de producción así también la conformación de mercados amplios constituyen relaciones de fuerza en el mercado, las conexiones políticas y técnicas de la burocracia de los actores sociales y sobre todo económicos en la trama de decisiones concretas de los gobiernos. Esta relación de ideas, nos explica porque los EE.UU. de América y la propia cúpula de la Organización Mundial del Comercio constituyen aún hoy, aunque a veces en forma velada, serias reticencias a la profundización integral del Mercosur, estamos dice Gerónimo de Sierra "Ante un problema en sí mismo original que debe ser estudiado y explicado como tal, en vez de solo analizar sus efectos a posteriori". (11)

El proceso de constitución del Mercosur se ha consolidado en 1995, es probable dice la Coordinadora EVE RIMOLDI DE LADMANN, que presenciemos avances y retrocesos y que el camino que falta recorrer para solucionar los problemas que se plantean, no sea lineal. No será fácil transitarlo juntos porque no siempre los objetivos de los países Miembros serán coincidentes.

El Vicedecano de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Jaime Anaya vaticinaba en 1993, que los enfrentamientos entre naciones nos conmueven y son resultantes de impetuosos movimientos disgregadores para fragmentar algunos Estados, en realidad no pasan de ser la eclosión de crisis de algunos regímenes políticos. De modo alguno, estos hechos y acontecimientos desvirtúan la tendencia integracionista de las Naciones que se encaminan orientadas por un mundo que lo impulsa alcanzar proyecciones de carácter económico y político.

Nos parece irreversible el proceso hacia un mundo integrado en unidades regionales que buscan su desarrollo en grandes espacios geográficos actos para constituir a su vez grandes mercados. (12)

El Mercado Común es una meta en estos procesos de globalizacion de las relaciones económicas y este es el objetivo expresamente señalado en él artículo primero del Tratado de Asunción. Tenemos conciencia que un Mercado Común se constituye con la eliminación de las barreras económicas y jurídicas al comercio y con la consideración de la zona como un solo territorio aduanero. (13)

Para alcanzar metas se debe extraer de la experiencia Europea, esfuerzos e iniciativas para llegar al punto que hemos logrado, que no es por el momento un Tratado de Mercado Común sino solamente un Tratado marco que establece los principios para llegar a constituirlo definitivamente. Esto nos coloca todavía a considerable distancia del Tratado de Roma al que los Europeos llegaron lentos y gradualmente, pero esta distancia no nos hace olvidar lo que se avanzo en la región. (14)

En 1960, se cumplió un primer paso hacia la integración regional en una escala modesta en sus proyecciones con el Tratado de Montevideo de aquel año que dió origen a la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio con, lamentablemente, parcos resultados prácticos. En 1980, otro Tratado de Montevideo, creo el régimen de ALADI, que preveía la posibilidad de lograr acuerdos de carácter parcial entre algunos de sus signatarios. En ese marco, que emitió la creación de Mercados Comunes limitados encontraron legitimidad jurídica el Tratado de Amistad, Cooperación y Comercio celebrado entre Argentina y Brasil en 1988, enarbolando la idea de la creación de un espacio económico común, y el acta de Buenos Aires de junio de 1990, creadora de un Mercado Común Argentino – Brasileño, este documento previno su puesta en marcha el 31 de diciembre de 1994, estableciendo una Comisión y una metodología para lograr tal fin. (15) La reunión de Brasilia del 1º de agosto de 1990, abrió el ingreso a este mercado a la República Oriental del Uruguay y la República del Paraguay, llegando de esta forma al 26 de marzo de 1991, cuando se firma el Tratado de Asunción. (16)

Los signatarios del Tratado de Asunción, cursaron al Acuerdo General de Aranceles y Comercio, el Mercosur comprende un área de 11.800.000.km2, una población de 190 millones de personas, con un producto interno bruto cercano a 400 mil millones de dólares y un ingreso "per capita", de aproximadamente 2 mil dólares. El comercio exterior alcanzaba en 1990, exportaciones por 44.500 millones de dólares e importaciones por 23.400 millones de dólares, quedaba así descripta una base auspiciosa promisoria del Mercado Común que las partes desean constituir. (17)

Jaime Anaya, manifiesta que nos encontramos ahora frente al desafío de cumplir las etapas que deberán implementarse para que los instrumentos idóneos concreten los elementos que integran el Mercosur, que coinciden en lo general y en lo esencial con lo determinado en él articulo 3º del Tratado de Roma. Ellos están contemplados en él articulo 1º del Tratado de Asunción;

1. Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos eliminando los derechos aduaneros y demás restricciones;
2. El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común;
3. La coordinación de políticas macro económicas y sectoriales;
4. El compromiso de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes.

Es de interés de este trabajo, en la consecución de los objetivos enunciados, en especial lo relacionado a la armonización legislativa, convocando a los hombres de derecho formular programas estructurales y dar forma a los ordenamientos y reglas jurídicas adecuadas.

La institucionalización definitiva del Mercosur estará dotado de una organización sólida en cuanto a sujeto de derecho internacional y tal respecto, podrá seguir el modelo determinado por los artículos 210, 211, del Tratado de Roma. Asimismo, deberá pronunciarse si existirá un régimen jurídico comunitario y tendrá un cuerpo orgánico y un consejo de Ministros con amplias competencias, siguiendo los lineamientos de los artículos 145, 154, 155 a 166 del Tratado Europeo.

Resaltamos la exigencia de definir una jurisdicción del Mercosur que dote de efectividad al Derecho Comunitario, y asegure la uniformidad interpretativa tal como se hizo en Europa a partir del articulo 164 del Tratado de referencia.

Tras estas grandes definiciones que al culminar el periodo de transición, fijarán los alcances y darán fundamento al sistema de mercado, subsistirán tareas permanentes para el área jurídica en lo concerniente a la búsqueda e Implementación de la armonía legislativa que será indiscutiblemente requisito para un buen funcionamiento.

La problemática que espera a las respuestas de los hombres de derecho para detectar las dificultades jurídicas que en diversas materias se plantean a la integración. Cabe citar como ejemplo, el elenco de reglas relativas a las empresas individuales y societarias, las formas jurídicas bajo las cuales se consentirá la actuación transnacional de las empresas, la posibilidad y la conveniencia de establecer un Estatuto Comunitario de la Región, pero sin embargo, la fijación de algunas reglas comunes para las sociedades constituidas o que se constituyan en la región de acuerdo con la legislación de alguno de los Estados integrantes del Mercosur, el marco jurídico a las vinculaciones asociativas no societarias, las uniones transitorias, las asociaciones de colaboración o consorcios empresariales, la disciplina en los transportes los seguros, los negocios internacionales, los títulos circulatorios, los instrumentos de pago, las operaciones bancarias, la trasferencia de tecnología, etc. (18)

El Tratado de Asunción, en la visión de quien suscribe este trabajo estaba vaticinado hacia un destino de grandeza en el logro mayor de una integración regional enmarcado en la cooperación plena donde la disputa no es competición ni enfrentamiento y si solidaridad efectiva intensa hacia un mundo de apertura de amplios mercados económicos en donde el desarrollo esta subordinado al avance tecnológico industrial y las posibilidades competitivas requieren la nueva cultura de la calidad y inserción en economías de mayor dimensión.

Confesamos, sin rubor, nuestra coincidencia con Jaime Anaya que el punto de partida radica en la grandeza de espíritu, la solidaridad y la disposición generosa de los Estados de mayor desarrollo con los asimétricamente desiguales.

IV- ESCENARIO DEL MERCOSUR

El Mercosur, políticamente transita desde el 1º de enero de 1995, al respecto existen dudas y cuestionamientos, si avanzamos o retrocedemos en ese proceso, los juegos políticos y las crisis económicas provocan sino sobresaltos, si preocupan. Existen sectores empresariales afectados que presionan a sus gobiernos para aprobar medidas proteccionistas y esto es marco común entre los Estados Miembros.

Por otra parte, la inestabilidad política y problemas económicos que se sortean las dos grandes potencias del bloque hace crecer la inquieta y formular vacilantes recomendaciones que parecen más paliativos que medicinas saludables.

El escenario actual, que los especialistas analizan con cierta incertidumbre el panorama hacia el éxito que el proyecto pueda alcanzar en los plazos convenidos.

La constitución de un Mercado Común, es solo un medio para alcanzar un objetivo que a criterio de los negociadores es prioritario, competir, o mejor, compartir en forma eficiente los mercados que se presentan en el escenario mundial. Frente a esta necesidad formulamos la siguiente pregunta. ¿Existe una estrategia mejor a la existente o una alternativa mejor?, si la respuesta es afirmativa entonces como implementar el alcance de esa estrategia, algunos hacen la sugerencia que la mejor estrategia o alternativa esta en la Unión Europea y otros en el NAFTA.(19)

Sin perjuicio de establecer parámetros diferenciales las alternativas no son excluyentes, pues, pueden avanzar las negociaciones hacia un criterio de interés común que se satisfagan plenamente. Los móviles y los motivos que se esgrimen dependerán del manejo de las herramientas con que cuenta los actores para empuñar las espadas adecuadas en un juego de habilidad y destreza. Llevemos en consideración en este aludido escenario que se ha puesto énfasis en las asimetrías existentes el costo de los energéticos, los costos laborales, las diferencias en las cargas fiscales que impiden disminuir los precios para lograr que los mismos sean competitivos con relación a otras fuentes de producción. Estos son argumentos que se oponen al Mercosur o retardan al nacimiento del Mercado Común.

La voluntad política de lograr la integración existe, las autoridades gubernamentales de los cuatro Estados, no obstante algunos titubeos, ratifican los propósitos esperanzados.

EVE RIMOLDI DE LADMANN, encontró argumentos que permiten dar una repuesta optimista;

2. Las circunstancias del contexto internacional que conocemos son diferentes: la tendencia a la constitución de bloques es innegable; las uniones económicas del Sudeste Asiático, obligan a una competencia coordinada, que no pueden afrontar los Estados aisladamente;
3. La interdependencia en el mundo actual conduce también a la cooperación para solucionar problemas que exceden las fronteras convencionales de los Estados –Nación, tal como están organizados, obligando a los gobiernos a implementar decisiones en forma compartida;

   Por otra parte, el hecho de que nuestros Estados integren una estructura regional otorga a los inversores mayor seguridad contra decisiones gubernamentales políticas o económicas reversales.

4. La participación de los Estados más desarrollados del Mercosur en el mercado global es hoy múltiple, lo que favorece su inserción en el mismo como bloque;
5. El Estado se obliga a partir de un Tratado Internacional y tiene que dar cuenta de las modificaciones que introduzca o del incumplimiento de sus disposiciones, generando una responsabilidad ante otros Estados signatarios que presionaran para lograr que se respeten las normas acordadas. (20)
6. Por otro lado se reafirma la necesidad de la "estabilidad jurídica", presupuesto incuestionable de cualquier inversión, completando así el tercer pilar de un proceso de integración que, en el entendimiento de EVE RIMOLDI DE LADMANN, necesita para afianzarse la "estabilidad política y la estabilidad económica", sin las cuales no podrá alcanzarse. Existe, sin embargo, una interrelación entre esas variables que se refuerzan mutuamente.

f) Los Estados Miembros, están obligados a "poner la casa en orden", es decir adecuar su legislación y procedimientos a las exigencias del intercambio regional, factores que contribuyen a la seguridad jurídica. Aún, cuando no se alcancen las metas en los plazos previstos, este logro beneficiará al comercio. (21)

g) En el sistema interno, los acuerdos a los que se arriba al Mercosur dan una base de apoyo a los gobiernos contra la acción que ejerce los grupos de presión para obtener decisiones de carácter proteccionista, permitiéndoles al mismo tiempo apoyar a las empresas que estén dispuestas al cambio. (22)

V- NORMAS JURIDICAS Y POLITICAS

PROTOCOLO DE BRASILIA.

a)- Comentarios Generales

Él artículo 3º del Tratado de Asunción, y en particular el anexo 3, designo un grupo Ad – Hoc de trabajo para elaborar un Sistema de Solución de Controversias a regir en la etapa transitoria del Mercosur.

El grupo de trabajo, llega a la elaboración de un mecanismo de Solución de Controversias, el que fue aprobado sin modificación alguna en posteriores reuniones inclusive en la celebrada en Brasilia por el Consejo a lo que asistieron los Presidentes de los Cuatro Estados Miembros el 17 de diciembre de 1991.

La reunión de referencia fue la primera del Consejo del Mercado Común del Sur, y en su Decisión Nº 1, se estableció: "Aprobar el Protocolo para la Solución de Controversias, que se denominara "Protocolo de Brasilia". En el articulo 2º de dicha Decisión se estableció: "Elevar el Protocolo a sus respectivos Gobiernos, para que inicien sin demora los trámites internos pertinentes para su ratificación a fin de su rápida entrada en vigor". (23)

El Grupo Ad- Hoc, utilizando un documento preparado por la Delegación de la República Argentina, donde recogía elementos de los recientes acuerdos celebrados entre Chile y México, EE.UU. y Canadá, así como en el propio Protocolo de Solución de Controversias de ALALC del año 1967, y también en los Mecanismos de Solución de Controversias previstos en el Tratado Antártico y en el propio Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.(24)

Este grupo después de intensas reuniones lograron concluir un Sistema de Solución de Controversias que fue considerado en la 1º Reunión del Consejo del Mercado Común en Brasilia, habiendo recibido aprobación sin modificación alguna. (25)

VIGENCIA

El Protocolo de Brasilia afirma que, "Entrara en vigor una vez que los cuatro Estados Partes hayan depositado los respectivos instrumentos de ratificación".

El Grupo de Trabajo, opto por desestimar las posibilidades de evitar un trámite parlamentario interno de los Estados sugiriendo su entrada vigencia por la sola aprobación del Poder Ejecutivo, en atención a lo dispuesto por el Anexo III y artículo 3º del Tratado; así como su aplicación provisional hasta tanto culminaren los procedimientos internos de aprobación. Ambas posibilidades, dejadas de lado, obedecían a la necesidad de contar cuanto antes con un "Instrumento eficaz para asegurar el cumplimiento del mencionado Tratado y de las disposiciones que de él deriven". (Preámbulo del Protocolo de Brasilia). (26)

Él artículo transcripto posibilitó al fin determinar su entrada en vigor cuando todos los Estados Partes hubieren depositado sus respectivos instrumentos de ratificación, de modo a evitar que el Protocolo estuviere en vigencia entre dos o tres Estados partes y quedaren en consecuencia una o dos Estados fuera de su alcance.

Por otro lado, y previendo que al 31 de diciembre de 1994, tal como lo dispone él articulo 3º del Tratado y el numeral 3 del Anexo III, no esté pronto el sistema permanente y definitivo de solución de controversias.(Articulo 18 del Tratado). Se estableció por el articulo 34, que el Protocolo de Brasilia, "Permanecerá vigente hasta que entre en vigor el sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común". (27)

ADHESION

El Protocolo de Brasilia pasa a formar parte del Tratado de Asunción, según expresa el artículo 33, y en consecuencia, la adhesión de un Estado al Mercosur implicará ser parte de este Protocolo (Artículo 35). La intención fue evitar de esta forma que en el futuro pudiera ingresar algún Estado al Mercado Común sin aceptar el procedimiento de Solución de Controversias contenido en el Protocolo, adhiriendo solo al Tratado y no a aquel.(28)

El mecanismo de Solución de Controversias contenido en el Protocolo comprende dos grandes divisiones, según la legitimación activa. Una reservada a los Estados Partes, (Capítulos I al IV), y otra reservada a Los Particulares, Personas Físicas o Jurídicas, contenida en el Capitulo V.

PROCEDIMIENTO RESERVADO A LOS ESTADOS PARTES

1) Ordenamiento Jurídico.

Los conflictos que pueden suscitarse en el ordenamiento de un Mercado Común, pueden afectar a diversos actores o partes: Conflictos entre los Estados Partes; Entre los Estados Particulares Personas Físicas o Jurídicas) y los Estados Partes; entre los particulares y los Organos creados; entre los Organos creados y los Estados Partes, etc.

Iniciamos por dar un criterio sobre el Derecho Comunitario o el Derecho de la Integración, siguiendo a FERNANDO URIBE, (29) podemos definirlo como "La normatividad jurídica que sirve de fundamento a la integración económica y que la controla, regula y orienta".

El Ordenamiento Jurídico del Mercosur esta constituido fundamentalmente por las normas enunciadas en él articulo 1º del Protocolo de Brasilia, Tratado de Asunción, Acuerdos celebrados en el marco del mismo, Decisiones del Consejo y Resoluciones del Grupo Mercado Común.

Siguiendo la doctrina, el Tratado, así como los Protocolos modificatorios, complementarios y demás acuerdos celebrados en el marco del mismo, integran el Derecho Constitutivo u originario del Mercosur. Por su parte, las Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo, configuran el Derecho derivado, esto es el emanado de los Organos creados por el Derecho Constitutivo o Constitucional.(30)

Los Tratados creativos de las Comunidades Europeas no enumeran expresamente su Ordenamiento Jurídico, tarea que ha correspondido fundamentalmente a la jurisprudencia. En el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado que crea el Tribunal de Justicia, se especifica en su articulo1º:

"El Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena comprende:

El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos Adicionales;

El presente Tratado;

Las Decisiones de la Comisión; y

Las Resoluciones de la Junta".

La finalidad del articulo 1º del Protocolo no es la de delimitar el Ordenamiento Jurídico del Mercosur, sino la de limitar el ámbito de aplicación del procedimiento establecido. (31)

Por lo tanto, cabe la pregunta de sí el Ordenamiento Jurídico del Mercosur se agota con la enumeración establecida en él articulo 1º del Protocolo de Brasilia.

El incipiente desarrollo del Mercosur nos lleva a la formulación, y nos parece, acertado que las fuentes de su derecho formal se encuentran limitadas a las enunciadas en el articulo 1º del Protocolo de Brasilia, ya que la experiencia de los mecanismos semejantes, nos inclinan a predecir que las expresiones jurídicas del proceso no se agotaran en dicha enumeración. Seguramente, la inercia impulsiva del desarrollo del Mercosur, irá creando nuevos tipos de actuaciones de los órganos comunitarios, creadoras de situaciones que puedan generar derecho y obligaciones.(32)

El Derecho Constitutivo, que surge de un Tratado, como éste, no puede desconocerse el valor que tienen los Principios Generales del Derecho Internacional, a los que se deben agregar los Principios Generales del Derecho, en virtud de formar parte de todo sistema jurídico.

JERARQUIA DE LAS NORMAS.

No existe en el Mercosur ninguna definición expresa sobre cual es la jerarquía relativa entre las distintas normas que integran su ordenamiento jurídico.

Tampoco existió en el Acuerdo de Cartagena, ni en la Comunidad Económica Europea. Se considera de poca importancia este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollados una firme corriente al respecto, y puede concluirse con seguridad cual es esa jerarquía del Mercado Común del Sur. En un ordenamiento jurídico comunitario, al igual que en Derecho Interno, debe existir un orden jerárquico en sus diversas normas.

En el ordenamiento jurídico del Mercosur, hasta el momento se puede establecer el siguiente orden jerárquico entre sus normas.

En primer lugar cabe una primera gran división entre el derecho "Constitucional" Comunitario, o "Normas Primarias", "Básicas", "Originarias" o "De Origen", y el Derecho Derivado.

En el Mercosur el Derecho Constitucional Comunitario esta representado por el Tratado de Asunción y sus Anexos así como los Protocolos que sobre la base del mismo se creen, por ejemplo, el Protocolo de Brasilia.

Subordinado a éste, se encuentra lo que llamamos el Derecho Derivado, el cual hasta el momento esta constituido por las Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo, siendo estas de menor jerarquía que las anteriores.(33)

2. En el procedimiento de Solución de Controversias contenidos en los Capítulos I al IV, inclusive, la legitimación activa y pasiva queda limitada a los Estados Partes, únicos actores y demandados de este procedimiento.

   El hecho de tener los órganos creados por el Tratado, esto es Consejo y Grupo, una integración intergubernamental y no Supranacional, unido a que sus Decisiones y Resoluciones respectivamente, deben adoptarse por consenso, lleva a que la posibilidad de conflicto entre éstos y los Estados Partes, sea muy remota o imposible todo lo cual, reduce las partes en posible discordia. Para tener una idea más precisa del alcance del Sistema de Solución de Controversias previsto en el Protocolo de Brasilia es conveniente recordar, repasar, esquemáticamente los recursos fundamentales previstos en el Tratado de la C.E.E., y en el Pacto Andino. (34)

   1. El Tratado de Roma que crea la Comunidad Económica Europea, prevé diversos recursos, no obstante puede considerarse que los principales son los de "Incumplimiento, Anulación, y Prejudicial".

      El recurso de incumplimiento es el resorte jurídico previsto para accionar cuando los Estados han incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Ordenamiento Jurídico Comunitario. Esto es, cuando los Estados violan tanto las obligaciones que emanan del Tratado Constitutivo, como de los órganos creados, es decir tanto del Derecho Originario como del Derivado.(35)

      En este recurso, la legitimación activa corresponde a la Comisión y a los Estados Miembros, y la legitimación pasiva recae solamente en estos últimos.(Artículo 169 a 171 del Tratado CEE).

      El recurso de anulación o nulidad, esta dirigido a lograr el control de la legalidad en los actos emanados del Consejo y de la Comisión, "Que no sean recomendaciones o dictámenes", esto es de los reglamentos directivas y decisiones. La legitimación activa la tienen tanto los Estados Miembros, como el Consejo, la Comisión y los Particulares (Personas Físicas o Jurídicas), estos últimos dentro de ciertas limitaciones.

      Por último, el recurso prejudicial, o también denominada consulta prejudicial, el cual no consiste en un procedimiento contencioso, y cuyo objetivo es el de lograr una interpretación uniforme del Derecho Comunitario en todos los Estados que integran el sistema. El recurso tiene lugar cuando en una litis ante un juez nacional es necesario aplicar una norma comunitaria. En tal caso, y reduciendo su explicación a una síntesis muy esquemática, a impulso de parte o de oficio, el juez nacional puede, o debe según el caso remitir la consulta sobre la interpretación de la norma comunitaria aplicable, al juez comunitario. La interpretación de este será obligatoria para el juez nacional.(36)

   2. La Comunidad Económica Europea:

      El Tratado de creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, a imagen y semejanza de la Corte de la CEE, limita su competencia a tres recursos: La acción de nulidad; La acción de incumplimiento; y la interpretación prejudicial.

      La acción de nulidad permite el control de la legalidad de los actos jurídicos emanados de la Comisión y de la Junta (Legitimación Pasiva), esto es de las Decisiones y Resoluciones respectivamente. La legitimación activa corresponde a cualquier Estado Miembro, a la Comisión., a la Junta o a los Particulares (Personas Naturales o Jurídicas) en las condiciones especificadas en su texto ( Artículos 17 al 22).

      La acción de incumplimiento va dirigida hacia los Estados Partes (Legitimación Pasiva) y pueden recurrir tanto estos, como la Junta.(37)

      En cuanto a los particulares, existen en el Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, una diferencia con la CEE, pues, en su articulo 27 establece: "Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del Derecho Interno, cuando los Estados Miembros incumplan lo dispuesto en el articulo 5º del presente Tratado, en casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento".

      Por otro lado, el articulo 5º establece: "Los Estados Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena". (38) "Se compromete asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún obstaculice su aplicación".

      Por último, en cuanto al recurso prejudicial, su régimen es similar al de la CEE.

      Retornando al Protocolo de Brasilia, y comparándolo con las diferencias del caso, resulta, que su aplicación queda limitada a la acción entre Estados Partes siendo estos exclusivamente los titulares de la legitimación activa y pasiva.(39)

   3. El Tribunal Andino de Justicia
   4. La Experiencia en el Derecho Comparado
3. Legitimación Activa y Pasiva.

¿Cual es la experiencia en el Derecho Comparado Comunitario sobre la aplicabilidad por parte de los Estados de un recurso como titulares contra otro Estado?

JORGE PEREZ OTERMIN, en su obra "Solución de Controversias en el Mercosur" se formuló la pregunta que antecede y dice que la práctica, tanto en la Comunidad Europea como en el Acuerdo de Cartagena, demuestra que muy pocas veces los Estados optan por actuar ellos como demandantes frente a otro Estado Parte, prefiriendo hacerlo por vías indirectas. En la Comunidad solo se conoce una sentencia, y ningún recurso en el Acuerdo de Cartagena.

Continua diciendo, el citado autor, que los Estados dudan en el momento de enfrentarse abiertamente, y por razones diplomáticas y políticas prefieren utilizar medios indirectos que desembocan en iguales resultados. Así, prefieren suscitar mediante denuncia la apertura del procedimiento por la Comisión o incitar a las empresas privadas a que acudan a la Comisión.(40)

Por su parte, el Dr. FERNANDO URIBE RESTREPO, como el Recurso de Incumplimiento en el Acuerdo de Cartagena expresa: "Debe observarse que la acción de incumplimiento en manos de los países Miembros no a funcionado como ha de esperarse en los sistemas de integración hasta ahora conocidos. Este aparente fracaso se debe, al parecer a elementales razones de orden político, diplomático y humano ya que a los Estados Miembros no les conviene enfrentarse ente si, así sea judicialmente…….."(41)

En el incipiente proceso de integración que hasta ahora se desarrolla es interesante la consideración de FERNANDO URIBE RESTREPO, digna de ser estudiada: "Debe agregarse que según la experiencia en el Grupo Andino, la acción de incumplimiento no a funcionado debido precisamente- aunque resulte paradójico – a la gran cantidad de incumplimientos que se presentaron en las primeras etapas de la integración. Un explicable afán de acelerar el proceso, un exceso de optimismo en relación con las posibilidades y un cambio dramático en las condiciones económicas de la subregión, llevaron al señalamiento de plazos que resultaron luego de imposible cumplimiento.

Hubo por lo tanto imprevisión, reconocida en el Protocolo de Quito, que llevó a olvidar en los inicios del proceso, que la política "No es el arte de lo deseable sino de lo posible", como bien se ha dicho". (42)

Cabe recordar que entre la vigencia del Acuerdo de Cartagena y la creación del Tribunal de Justicia, hubo aproximadamente diez años. Al contrario en el Tratado de París (CECA), así como los de Roma (CEE- CEEA), la Corte de Justicia fue incluida en sus respectivos textos desde su creación.

"No fué hasta 1978, que por la primera vez los Estados Miembros introdujeron un recurso de incumplimiento contra otro. En un primer caso, un Estado Miembro se quejó de que otro impedía la libre entrada de la carne ovina. El asunto fue finalmente retirado, habiendo la Comisión introducido ella misma un recurso de acuerdo al cual el régimen nacional correspondiente fue declarado no conforme al Tratado. En un segundo caso un Estado Miembro, quiso hacer reconocer por la Corte que otro Estado Miembro había tomado medidas restrictivas ilícitas en el sector de la pesca marítima. La violación incriminaba fue sancionada por una sentencia de la Corte".(43)

3- Ambito de Aplicación.

El procedimiento para la Solución de Controversias previstos en el Protocolo de Brasilia, en la parte que nos ocupa, iniciativa de los Estados Partes, esta limitado a las "Controversias que surjan… sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento…". de las siguientes normas: " …Disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción… Acuerdos celebrados en el marco del mismo… Decisiones del Consejo… y … Resoluciones del Grupo Mercado Común…"(44)

Formulamos el siguiente cuestionamiento: ¿Es esta una enumeración taxativa de las normas jurídicas, objeto de la controversia?. La experiencia nos hace saber que la discusión al respecto es irrelevante y no ofrece dudas en cuanto a su aplicación, pues, el ejercicio lógico hace utilizar naturalmente conforme a las controversias que surjan y el ámbito especifico de su aplicación.

La experiencia Europea, nos inclinaba y nos inclina a sostener que hubiera sido mas acertado a derecho y al fin de justicia perseguido, que no se hubiera realizado una enumeración taxativa de las normas que pueden ser objetos del procedimiento en estudio, sino meramente enunciativa, de modo de permitir que todo acto jurídico creador de derecho y obligaciones dentro del Ordenamiento Jurídico del Mercosur, pudiera ser objeto de acción por los Estados. (45)

Los tres recursos fundamentales, como vimos anteriormente, en los mecanismos de integración económica más avanzados jurídicamente en el mundo, esto es la Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena, son los de incumplimiento, anulación, y prejudicial.

En la CEE como en el Pacto Andino EL Recurso de Nulidad esta dirigido al control de las instituciones comunitarias por violación de la legalidad comunitaria. En la hipótesis prevista el Estado en cuestión, estaría aplicando una norma contraria al ordenamiento comunitario, por lo que estaría incumpliendo con las obligaciones que se comprometió a respetar, todo lo cual nos induce, sin ninguna duda a concluir que la nulidad esta comprendida dentro de la "previsión o incumplimiento".(46)

3.1 Aplicación o Incumplimiento

La doctrina y la jurisprudencia comunitaria, nos enseña de la necesidad de conceptuar el término Incumplimiento de un Estado, que podría ser entendido y aplicado al Mercosur. ROSARIO SILVA DE LA PUERTA, se expresa: "El incumplimiento puede definirse como un Estado Miembro promulgue o mantenga una legislación o una reglamentación incompatible con el tratado o con el Derecho Comunitario Derivado, bien como la inejecución, por este Estado, o la ejecución incompleta o tardía de las obligaciones que se impone por las normas comunitarias".

Este pensamiento coincide con PIERRE PESCATORE, en donde un Estado debe responder tanto de las acciones como de las omisiones".(47)

La jurisprudencia comunitaria a avanzado tanto en sus conceptos, que ha quedado firme al manifestar que la ejecución tardía puede constituir una violación al orden jurídico comunitario. El problema puede plantearse, sin embargo, cuando no esta establecido un plazo preciso para el cumplimiento de la obligación.

La jurisprudencia de la Corte Europea, así como la doctrina mas reciente resisten en afirmar que la violación se conforma por la sola existencia de la norma contraria al Orden Comunitario, dado que su vigencia "Da lugar a una situación de hecho ambigua manteniendo, para los sujetos de derecho concernientes, un Estado de incertidumbre en cuanto a los derechos que pueden ampararse". (48)

Las características del Derecho Comunitario, así como la calidad de las relaciones que el regula, esencialmente económicas, nos inclina sin duda a sostener que la existencia de una disposición, en el ordenamiento nacional, contraria al ordenamiento comunitario, es por si sola violadora de éste, sin necesidad que sea aplicada en un caso concreto.(49)

Otro aspecto interesante a considerar dentro del incumplimiento por parte de los Estados Miembros, es el relativo a determinar que normas son las que los Estados están obligados a cumplir, y en consecuencia, su no observancia, determina el incumplimiento. Los Estados Partes, por lo tanto, deben cumplir con el Derecho Originario o Constitutivo, como el Derivado.

Por último, cabría considerar los laudos arbitrales producidos de acuerdo al propio Protocolo de Brasilia surge de los artículos 8 al 21 que estos son obligatorios, por lo cual, y sin perjuicio de las normas de retorsión previstas en el articulo 23 parece claro que su incumplimiento debe causar los mismos efectos que la violación de una norma del Tratado.(50)

3.2. Autor del Incumplimiento

Se resalta como interesante lo referente "al autor del incumplimiento".

Esta situación se limita a los Estados Partes que nos lleva a una pregunta ¿Cual debe ser la extensión de dicha expresión?, se trata únicamente del Poder Ejecutivo, o el Estado debe ser considerado como un todo y en consecuencia comprende también al Poder Legislativo, Judicial, o Gobiernos Regionales, como en nuestro caso los Gobiernos Departamentales y en Brasil y Argentina sus correspondientes administraciones Regionales. Afirmamos sin temor a errar recurriendo a la jurisprudencia comunitaria que el criterio es el de considerar al Estado como un todo y en consecuencia su incumplimiento no puede excusarse.

Un análisis particular merecería el " incumplimiento de los órganos judiciales". Considerado el tema dentro del mecanismo jurídico – institucional de la Comunidad Europea, parecería tratarlo dentro del reciente proceso de integración del Mercosur, dada las asimetrías existentes: "Recordemos que es fundamental pensar en la idea de la Supranacionalidad dada por la aplicación directa y prioritaria del Derecho Comunitario, vigente tanto en la CEE, como en el Pacto Andino, así como en la asistencia en el recurso de interpretación prejudicial, legislado en ambos ordenamientos".(51)

¿Que enseñanza podemos extraer de esta experiencia comunitaria para nuestro embrionario sistema de solución de controversias; en el cual no existe aún la idea de Supranacionalidad, y poco se dice en cuanto al Derecho Derivado?. (52)

Como primer punto, entendemos que la posición de sostener que el incumplimiento de los Estados debe considerar a estos como un todo, es inobjetable. Los Estados deben ser responsables por el incumplimiento de las normas a que están sujetos, sea que estas hayan sido desconocidas por el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial o Gobiernos Departamentales o cualquiera sea la denominación en regímenes con diversa administración territorial.

3.3. Interpretación

El otro objeto a que se encuentra limitada la acción de los Estados Partes en el procedimiento previsto en el Procedimiento de Brasilia es la controversia que surja sobre la interpretación del ordenamiento jurídico comunitario.

Uno de los pilares fundamentales para el desarrollo y aplicación de las normas comunitarias en un Mercado Común, es la necesidad de una interpretación armónica tanto de sus disposiciones originarias como de las derivadas y esto se logra con la presencia de una Corte de Justicia Permanente a la cual se le otorgue la facultad de interpretar el Derecho Comunitario con carácter obligatorio para los Estados Partes.

No existiendo esta institucionalidad, tendremos el factor fundamental de fracaso en el mecanismo de integración, ya que cada Estado le interprete y aplique en consecuencia el Derecho Comunitario en la forma que le sea mas conveniente a sus intereses.(53)

4. Procedimiento

El procedimiento se desarrolla en tres etapas cada una de las cuales es presupuesto obligatoria de la siguiente:

4.1. Negociaciones Directas

El articulo 2º determina que "Los Estados Partes en una controversia procuraran resolverla, ante todo, mediante negociaciones directas". Es la mecánica normal en todos los procedimientos de solución de controversias dejar abierta, o mejor aún obligar a las partes a intentar la solución de su diferendo en forma directa, antes de recurrir a etapas ulteriores en las cuales la solución será impuesta, o por lo menos originada en un tercero.

El Protocolo de Brasilia otorga una gestión nueva a la Secretaria Administrativa, no prevista en el Tratado de Asunción, de seguimiento y apoyo logístico al procedimiento de solución de controversias, en todas sus etapas, de modo a facilitar el desarrollo del mismo, a la vez que trasforma a esta en un centro de verdadera información de tales gestiones. Por otro lado, el Grupo Mercado Común mantendrá una permanente información de las gestiones llevadas a cabo por las partes, así como de los resultados a los que se arriben.(54)

4.2. Intervención del Grupo Mercado Común

En caso de no llegarse a un acuerdo, o que este fuere parcial, queda habilitada la segunda etapa ante el Grupo Mercado Común, al cual puede acudir cualquiera de los Estados Partes en el diferendo.

El Grupo evaluará la situación, deberá escuchar a las partes y si lo considera necesario podrá recurrir al asesoramiento de expertos. Fué preocupación fundamental Ad- Hoc, que elaboró el proyecto de protocolo, tratar de eliminar la dificultad que significa la decisión por consenso del Grupo, lo que representa que los Estados Partes tengan un poder de veto en toda decisión que quieran impedir sea adoptada. Por ello aquí, como en otras oportunidades se recurre al asesoramiento de expertos, de modo de obtener una opinión que no este condicionada por el consenso. En esta oportunidad, la presencia de expertos es discrecional del Grupo. Su elección se debe realizar de una lista establecida y preparada a tales fines, integrada por 24 personas "De reconocidas competencia en las cuestiones que puedan ser objeto de controversia". Cada Estado Parte designa seis expertos.(55).Los gastos de los expertos deben correr por partes iguales por los Estados en controversia, salvo que el Grupo Mercado Común determine otra proporción.

La etapa ante el Grupo tiene un máximo de duración, establecido en treinta días, culminado con "Recomendaciones" a los Estados Partes en la controversia tendientes a la solución del diferendo. Estas recomendaciones no tienen carácter obligatorio, y el no acatamiento por las partes solo tiene como consecuencia el facilitar a cualquiera de las partes el acudir a la siguiente etapa del proceso que es la arbitral.(56)

4.3.Procedimiento Arbitral

Para que un Estado Parte en una controversia pueda acudir al procedimiento arbitral, es necesario que haya transitado por las dos etapas anteriores, las cuales no pueden extenderse por más de cuarenta y cinco días "A partir de la fecha en que uno de los Estados Partes planteó la controversia". El plazo nos parece excesivo y no existe la posibilidad de abreviarlo, salvo que exista acuerdo de las partes. Tampoco esta prevista la posibilidad de medidas de urgencia cuando así lo amerite la situación que sí esta previsto en la etapa arbitral. (artículo 18).

El procedimiento puede iniciarse por cualquiera de los Estados Partes, debiendo comunicar a la Secretaria Administrativa su intención de recurrir a este procedimiento, la cual a su vez, deberá poner a conocimiento del otro u otros Estados involucrados en la controversia, y el Grupo Mercado Común.

La Secretaria Administrativa tiene un papel muy importante en el desarrollo proceso arbitral, pues actuará como gestor él mismo, teniendo a su cargo los trámites y centralizando toda la información, competencia esta que no estaba prevista en el Tratado de Asunción pero así atribuida en el Protocolo de Brasilia. En el reglamento interno del Grupo Mercado Común (Adoptado por Decisión N 1º del Consejo), en su artículo 33, se establece: "La Secretaria Administrativa del Grupo Mercado Común desempeñará las actividades siguientes: … g) Desempeñar otras tareas que les sean solicitadas por el Grupo Mercado Común", con lo que se a abierto la puerta para abrirle nuevas competencias no previstas en el Tratado.

Se considera el logro más importante del Protocolo de Brasilia haber sido sin lugar a dudas la aceptación, previa y obligatoria por parte de los Estados Partes del Mercosur, de la jurisdicción del Tribunal Arbitral.

4.3.1. Constitución del Tribunal

La constitución del Tribunal se realizara en cada caso concreto, no teniendo en consecuencia carácter permanente. Se integra con tres árbitros, designados uno por cada Estado Parte y el tercero, de común acuerdo, el que no podrá ser nacional de ninguno de los Estados Partes de la Controversia, y ejercerá su Presidencia.

El Tribunal se conformará también con árbitros suplentes que deben ser nombrados por cada Estado Parte, con iguales requisitos que el titular, para el caso de incapacidad o exceda del mismo, ya sea en el momento de su integración o durante el curso de procedimiento

4.3.2. Fuentes de Derecho

¿Cuales son las Fuentes de Derecho a las que debe o puede recurrir el Tribunal Arbitral para decidir la controversia sometida a su jurisdicción ?.

El artículo 19 expresa: "El Tribunal Arbitral decidirá la controversia sobre la base de las disposiciones del Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en el Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de la Resolución del Grupo Mercado Común, como así también de los principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a la materia".

4.3.3. Ex Aequo Et Bono

Con el ánimo de dar una oportunidad más a la solución de controversias en el ámbito del Mercosur, se incluyó el numeral 2, al artículo 19 por el cual se faculta a que el Tribunal Arbitral, pueda decidir una controversia "ex aequo et bono", siempre que se cuente con el acuerdo de las partes.

4.3.4. Sede

El Tribunal Arbitral no tiene sede fija, por lo tanto se reunirá o integrará para cada oportunidad fijando en cada caso su sede en algunos de los Estados Miembros del Tratado. Por un criterio práctico se debería fijar la Secretaria Administrativa con sede en Montevideo conforme el artículo 7 que encomienda todo el apoyo logístico para el desarrollo del proceso, razones preliminares que llevaron a la creación del TPR por el Protocolo de Olivos.

4.3.5.Reglas de Procedimiento

El Tribunal en cada caso, adoptará sus propias reglas de procedimiento, estableciendo el Protocolo que "Tales reglas garantizaran que cada una de las partes en la controversia tenga plena oportunidad de ser escuchada y de presentar sus pruebas y argumentos y también asegurarán que los procesos se realizarán en forma expedita (artículo 15).

4.3.6. Medidas Provisionales

El procedimiento ante el Tribunal Arbitral, conforme al articulo 18 prevé la posibilidad de adoptar medidas provisionales, para el caso que existan "Presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación ocasionaría graves e irreparables daños a una de las partes".

Las partes deberán cumplir de inmediato, o en el plazo que el Tribunal fije, cualquier medida provisional, hasta tanto se adopte el laudo definitivo.

4.3.7. El Laudo

Luego de designado su Presidente el Tribunal tiene 60 días, prorrogables por 30 días mas, para pronunciarse. El pronunciamiento se hará por escrito. La decisión final o mas precisamente LAUDO, como se a preferido utilizar en el Protocolo, se adoptara por mayoría, debiendo ser fundamentado y suscrito por todos sus integrantes.(57)

A pesar del Laudo ser fundamentado y teniendo por finalidad la independencia de los árbitros, se exige a estos que mantengan la confidencialidad de la votación, prohibiéndose fundamentar los votos en disidencia.

El Laudo es inapelable y obligatorio para los Estados Partes, "A partir de la recepción de la respectiva notificación y tendrán respecto de ellos fuerza de cosa juzgada". (58)

Con estos antecedentes se está aceptando, en definitiva, la Supranacionalidad de la sentencia arbitral. El Laudo debe cumplirse en un plazo máximo de 15 días, plazo que debe ser notificado por el propio Tribunal, a su criterio. Dentro de dicho plazo cabe la posibilidad de presentar recurso de aclaración o interpretación los cuales no modifica el plazo de cumplimiento de la sentencia o Laudo salvo que el Tribunal considerare las circunstancias lo exigen. (artículo 22).