Derecho procesal penal (página 5)

a) La solicitud se podrá realizar en cualquier momento del procedimiento, aunque existe un límite preciso en el tiempo que señala el CPP en su artículo 365 para recusar a los miembros del tribunal de sentencia.

b) El plazo es de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria a la audiencia del juicio oral y público. Es evidente que los motivos de la recusación o inhibición, deben fundarse en hechos nuevos o, por lo menos, conocidos en lapso estrecho entre la constitución del Tribunal y la comprobación de la causal;

c) El juez que se inhibe debe fundar sus motivos en una resolución y tal circunstancia no puede ser objeto de impugnación como acontecía en el sistema del CPP de 1890;

d) El juez recusado pierde la potestad de seguir entendiendo en la causa penal, aunque podría realizar actos que no admitan demora como un anticipo jurisdiccional o todo lo concerniente a las medidas cautelares de orden personal.

e) Fuera de estos casos, no podrá resolver las cuestiones pendientes, sino una vez que el tribunal superior resuelva lo que corresponda respecto al magistrado afectado;

f) Si el magistrado recusado opone resistencia, manifestando que la solicitud no reúne los requisitos para la procedencia de la recusación, el tribunal deberá convocar a una audiencia oral en la que se producirán las pruebas, la que una vez concluida, permitirá que la resolución del incidente inmediatamente y la resolución que recaiga es irrecurrible, y; g) Finalmente, se establece la prohibición de designar abogados comprendidos en notorios motivos de excusación y recusación, con la salvedad del imputado que está exonerado de esta prohibición, cuando designe un defensor en su primera presentación o en el primer acto de procedimiento que le corresponde intervenir (artículo 112 del CPP en concordancia con el 50 del mismo cuerpo legal).

6. EL MINISTERIO PÚBLICO

6.1 UBICACIÓN HISTÓRICA Y AVANCE INSTITUCIONAL

La Constitución de 1992 creó un Ministerio Público cuyas funciones, ubicación institucional, inserción dentro del esquema de poderes y su misión general, es totalmente nuevo para la República del Paraguay. Este hecho, evidente con la simple lectura de las normas constitucionales, no ha sido destacado suficientemente y todavía hay quienes piensan al Ministerio Público desde un horizonte político y cultural ya superado por la Ley Fundamental.

Las columnas que sostienen esta nueva estructura del Ministerio Público son cuatro y provienen directamente de las normas del sistema constitucional:

a) El carácter judicialista, que hace del Ministerio Público una de las instituciones judiciales del Paraguay.

b) Su carácter de representante de la sociedad, que enlaza al Ministerio Público con el concepto de democracia participativa y obliga a un modelo de organización totalmente distinto al tradicional.

c) Su autonomía incluso respecto de las otras instituciones judiciales.

d) El control de legalidad privilegiado que se manifiesta en la defensa de los derechos y garantías constitucionales (CN, artículo 268.1) y que es una vuelta a las raíces históricas del control de legalidad.

El carácter judicialista del Ministerio Público es claro en la Constitución de la República, que ubica sus normas dentro del Capítulo del Poder Judicial (Sección IV). De este modo, nuestra Ley Fundamental optó por una de las posibles ubicaciones del Ministerio Público (administrativista, judicialista, órgano extra-poder) y se puede decir que desde 1992 el Poder Judicial se organiza internamente por cuatro grandes instituciones: los Tribunales (órganos jurisdiccionales en sentido estricto), el Ministerio Público (órgano judicial requirente), el Consejo de la Magistratura (órgano regulador de la carrera judicial) y la Justicia Electoral (órgano jurisdiccional-administrativo, especializado y de naturaleza compleja). Esta partición del Poder Judicial no significa un debilitamiento sino un fortalecimiento de este poder, pero sin duda también significa una nueva realidad, que ahora debe ser conceptuada con los instrumentos adecuados y que ya no puede ser interpretada desde los viejos moldes y menos aún permite que las prácticas anteriores a 1992 puedan persistir.

La evolución política demuestra que la posición del Ministerio Público fluctuó entre dos vertientes: una administrativista cercana al Poder Ejecutivo, y otra, judicialista pero como mero auxiliar que, finalmente, seguía siendo una institución dependiente, sólo que de un órgano diferente.

El gran paso de la Constitución Republicana de 1992 fue resolver la cuestión mediante su inclusión clara dentro de los organismos judiciales pero, a la vez, resaltar con fuerza su autonomía, incluso de los otros organismos judiciales, de modo que ya no puede ser conceptuado como un mero auxiliar de los jueces y tribunales.

Con la Revolución Francesa -nutrida de una gran desconfianza hacia el sistema judicial absolutista y productora de una ruptura histórica que moldeará a los sistemas jurídicos desde entonces- nace la tradición legalista. Hasta esa época todos los sistemas eran, en cierto modo y con variantes, sistemas judicialistas basados en la actividad judicial como eje del sistema jurídico (idea vigente hasta el presente en el common law), que se altera con la difusión de la obra legislativa francesa al derecho continental europeo -del cual somos tributarios- se consolida un legalismo producto de la desconfianza en los sistemas judiciales del Antiguo Régimen, es decir, del sistema inquisitivo en sus diferentes variantes. No obstante, esto debe ser analizado en un contexto histórico para percibir la verdadera corriente ideológica que se pretende plasmar. En efecto, cuando los revolucionarios franceses alzan la primacía de la ley, están buscando destruir la sociedad de privilegios (por lo menos en un sentido formal), están tratando de preservar a la ley como mecanismo ordenador de la sociedad, por encima de la voluntad del rey o de los nuevos gobernantes. Es por este breve criterio que ese espíritu legalista es emanación del espíritu igualitario y busca destronar la arbitrariedad.

El programa normativo, entonces, buscaba la expresión de un nuevo orden, basado en la igualdad, la libertad y la fraternidad. El sistema judicial, convertido en uno de los poderes del Estado, debía respetar a toda costa ese sistema normativo. Inmediatamente la propia dinámica de la Revolución producto de su enfrentamiento con el resto de Europa, de una paulatina consolidación de un si tema centralizado; en fin de avances y retrocesos del propio proceso político, demostró que la aspiración que el juez fuera un simple aplicador mecánico de la ley era imposible. Y esto porque la diversidad de la vida hacía que la interpretación de la ley fuera insoslayable (recuérdese la famosa frase de Napoleón ante la aparición del primer comentario a la nueva legislación: "¡Mi Código está perdido…!") como las nuevas necesidades de un poder político centralizado hacían que el mismo poder fuera reacio a la subordinación absoluta al programa de la ley.

Este complejo panorama político hace nacer dos instituciones que desde sus orígenes fueron marcadas por esta dualidad y contradicción de ser tanto custodios de la ley es decir, custodios del programa político igualitario plasmado en la ley, instrumento de racionalización de la vida social y política (téngase en cuenta que el Iluminismo se caracteriza por una ilimitada y a veces ingenua fe en la razón) así como avanzadas del poder político sobre el judicial, para asegurar los intereses del Estado.

Estas instituciones son la Corte de Casación, en un primer momento ligada al Parlamento como un modo de preservar el sentido de la ley (mucho más su sentido político, que su sentido literal, ya que el Parlamento era un poder electivo en el que residía la soberanía popular) y el Ministerio Público, custodio de la legalidad, defensor del programa normativo, para evitar la distorsión judicial. Debe quedar claro, pues, que el nacimiento histórico del Ministerio Público estuvo ligado a dos ideas fundamentales:

a) La crítica al sistema judicial del Antiguo Régimen, básicamente estructurado sobre el modelo inquisitivo, y;

b) La defensa de la ley como expresión de una aspiración igualitaria y racionalista que se expresaba en el programa normativo.

Por eso señala Roxin que "…oralidad, publicidad, participación de los legos en la administración de justicia y la introducción del Ministerio Público, ésas fueron las exigencias reformistas decisivas del siglo XIX en oposición a la justicia de gabinete y a la manipulación arbitraria del poder penal. El Ministerio Público que, como es conocido, tiene su origen en el derecho francés y hunde sus raíces en la gran revolución francesa del siglo XVIII es, entonces, herencia del iluminismo; él cobró vida como medio de liberación ciudadana y no como instrumento de represión autoritaria (…)".

El movimiento independentista latinoamericano se nutre de las ideas de la Revolución Francesa. El problema para la generación de la independencia no era sólo liberarse de España sino construir la República y se puede decir que su gran éxito fue el logro de la independencia y su gran fracaso fue la imposibilidad de construir el sistema republicano. Dentro de ese proceso político también se dio una profunda crítica al sistema inquisitivo, a la justicia del rey español que la distancia y el descontrol habían hecho más formalista y más arbitraria aún. También en nuestro país, la reforma judicial, la oralidad de los juicios, los jurados y el Ministerio Público aparecen, al igual que en Europa, como postulados básicos del pensamiento republicano. Ni en Europa, ni en América Latina se logró destruir el sistema inquisitivo -por tal razón, hoy, doscientos años después de la Revolución Francesa, aquí y allá sigue siendo una tarea pendiente-.

En América Latina la pervivencia del sistema inquisitivo fue más fuerte y en muchos países, entre ellos el nuestro, prácticamente se conserva en su forma pura. Los intentos por establecer el jurado fueron perdiendo fuerza, el mismo movimiento de reforma se fue agotando y lentamente el sistema inquisitivo y su cultura formalista y arbitraria se convirtieron nuevamente en el sistema dominante. No obstante, el Ministerio Público fue organizado, pero quedó atrapado dentro de un sistema extraño, aislado de otras reformas a las que estaba históricamente ligado e incluso se olvidó la razón política que le había dado origen. Un Ministerio Público injertado en el sistema inquisitivo que la generación de la independencia no pudo destruir, se convirtió en una institución anodina, sin perfil político ni institucional, fácilmente manipulable y, en el fondo, inútil.

Sus funciones penales, pensadas originalmente para ser una condición de la persecución penal igualitaria y una garantía de la imparcialidad de los jueces (recuérdese la famosa frase de Radbruch: "quien tiene a un juez por acusador necesita a dios como abogado") quedaron convertidas en una pobre participación en el proceso, realizando dictámenes que atrasan el trámite, antes que contribuir a la correcta administración de justicia, sin ningún control sobre la policía y subordinados totalmente a las tareas del juez de instrucción. Por otra parte, sus funciones de vigilante de la ley pensadas para que fuera custodio del programa normativo, de la racionalización del poder, de la ley como expresión de los derechos inalienables del hombre, quedaron convertidas en una participación rutinaria en procesos civiles y comerciales, en dictámenes sin mayor importancia en sucesiones o tutelas. En fin, el custodio de la ley quedó convertido en un pobre guardián de formas procesales y rutinas forenses.

Pues bien, ese era el Ministerio Público inquisitivo -pariente muy pobre y muy lejano de los ideales de la Revolución Francesa- el que gasta recursos del Estado sin un rumbo claro, sin un aporte social significativo y sin ningún futuro. De ahí la importancia que por virtud de la Constitución Republicana de 1992 se haya retomado el rumbo exacto de la genuina naturaleza del Ministerio Público, retornando a sus raíces y orígenes históricos.

Por supuesto, en un contexto político y cultural totalmente distinto que obliga a tomar la esencia de lo anterior y no sus meras formas.

a) Retorna el sentido originario del "control de legalidad" que, como se dijo, no era control de formas o de legislación de menor orden, sino control de la vigencia de la ley en tanto expresión racional de los derechos inalienables de la persona. Ese programa normativo hoy está plasmado en la misma Constitución y por ello ser "custodio de la ley" significa en nuestra actualidad, ser custodio, defensor, de la vigencia de la misma Constitución.

b) Esto que hemos llamado "control de legalidad privilegiado" para marcar la diferencia con el depreciado y aparente control de la ley secundaria y sus formas que venía realizando el Ministerio Público, es uno de los fundamentos esenciales, como ya se ha dicho, de la flamante ley orgánica.

c) La vigencia de la carta de derechos y garantías plasmados en el texto constitucional, hoy es tarea prioritaria del Poder Judicial en su conjunto (artículo 247 de la CN) y ello explica la integración del Ministerio Público como parte esencial del mismo Poder Judicial.

d) La custodia del programa normativo no aparece ya como la tarea exclusiva de los poderes políticos sino como una preocupación de toda la sociedad que asume el derecho y el deber de la participación democrática (artículo 1 de la CN); de ahí que el Ministerio Público se configura de un modo especial, como aquella institución que debe actuar de nexo entre muchas de las preocupaciones sociales (entre ellas los intereses colectivos y difusos) y los órganos del Estado previstos para dar solución pacífica a los conflictos sociales (esencia de la función de los órganos jurisdiccionales).

e) Finalmente, no se puede repetir el error histórico de organizar al Ministerio Público olvidándose que él nació como uno de los instrumentos de destrucción del sistema inquisitivo. Por ello, esta ley está pensada en el contexto de una reforma integral de la justicia penal, que remueva de raíz las estructuras inquisitivas.

f) Las funciones penales del Ministerio Público y potenciadas en su Ley Orgánica, en general, presuponen el inicio de una profunda transformación judicial en el Paraguay sin la cual el Ministerio Público estará condenado a la intrascendencia y la sociedad paraguaya verá cómo su programa constitucional, que hoy tiene fuerza y moviliza las energías sociales, poco a poco, como ya sucedió en la historia nacional, irá cayendo en el olvido y se convertirá en dolorosa letra muerta.

7. PRINCIPIOS QUE RIGEN SU ORGANIZACIÓN

7.1 INSTITUCIÓN VINCULADA CON LA ACTIVIDAD JUDICIAL

El sistema tripartito que las constituciones republicano-democráticas, conduce a la asignación especializada de actividades a oficinas o entidades orgánicas para la satisfacción de las necesidades propias a cada quehacer; entre las funciones esenciales del Estado se destaca la jurisdiccional avocada al conocimiento de los asuntos contenciosos producidos por el incumplimiento de una norma que integra el ordenamiento jurídico estatal. En otras palabras, se le confiere una parcela de la soberanía estatal interna para administrar justicia conforme a los valores constitucionales; esa función llamada judicial -sinónima de jurisdiccional- llevó a confusiones doctrinarias para saber exactamente si la palabra jurisdicción congloba la expresión judicial o viceversa.

Lo señalado exige claridad por lo que cuando nos referimos a la gestión judicial que ejerce el Estado no estamos involucrando solamente la actividad orgánica que realizan los jueces. Por el contrario, la administración de justicia conforme a un procedimiento previsto por el sistema legal -cuando usamos la expresión judicial-, es en la que se realiza para la concreción de los fines que persigue la función judicial en un sistema democrático y republicano de gobierno: la búsqueda de la verdad real sobre los acontecimientos puestos en estudio y a través de ella, el funcionamiento de la voluntad de la ley con la finalidad de asegurar una correcta administración de justicia.

Alfredo Vélez Mariconde otorga un sentido lato al contenido de la función judicial comprendiendo actividades trascendentes más allá de la típica y tradicional función decisoria de última ratio y eminentemente jurisdiccional que efectúan los tribunales.

Esta idea se sustenta en la necesidad de reconocer un género (la función judicial), dentro del cual se advierten dos especies diversas, unidas por una sola finalidad (la búsqueda de la verdad y la efectiva aplicación de los ideales naturales de justicia). En este género, se encuentra la actividad eminente y determinativamente jurisdiccional que es el acto de dictar una resolución o sentencia, que constituiría así, la especie de aquélla, mientras que la otra especie constituye la función requirente del Ministerio Público.

Conforme a esto, se tiene que del concepto de función judicial se pueden aclarar las dificultades iniciales entre los vocablos judicial y jurisdiccional:

a) Actividad estatal compleja que contempla a varios órganos que constitucionalmente se encuentran bajo la órbita judicial;

b) Esos órganos ajustarán su "funcionamiento" a un mecanismo que instrumenta sus deberes "concretos" y que no es otro que la ley procesal;

c) Cada órgano pretende buscar y arribar con claridad a la verdad de los hechos investigados, todo esto, para lograr, finalmente, la aplicación de la ley de fondo al caso particular;

d) El ejercicio de la acción que motiva la intervención de la jurisdicción, corresponde como función específica al Ministerio Público.

Clariá Olmedo nos enseña que: "…el poder jurisdiccional y el poder judicial requirente son órganos que aglutinan sus poderes diferentes en lo específico, realizan unívocamente poderes de 'realización del orden jurídico', correspondiendo a cada uno una atribución que le determina la norma penal y la procesal penal. Como órganos del estado ambos se inspiran en la misma finalidad (administrar justicia conforme a derecho) y procuran el imperio de la verdad que da base a la justicia; pero la opinión del juez ingresa al mundo jurídico con un atributo (el poder decisorio) que le acuerda una autoridad (de cosa juzgada) extraña al requerimiento fiscal…", lo cual no excluye de la órbita judicial la labor desplegada por el Ministerio Público en el proceso penal.

La función requirente aparece entonces como condición previa e infaltable para la constitución del proceso, de lo que se tiene que la función jurisdiccional -propia y única de los jueces- perdería fuerza legítima sin un Ministerio Público cumpliendo su función requirente que, después de todo, es un aditivo sin cuya presencia no existiría uno de los soportes de la independencia de la función de los jueces, cual es, la imparcialidad.

En otras palabras, sin Ministerio Público la función requirente no existiría y esto, a su vez, implicaría que los jueces se subroguen tal menester -como ocurría en el modelo inquisitivo- y con ello menguar o asfixiar la imparcialidad como atributo insustituible de un debido proceso penal republicano. Por ejemplo, en el caso específico de la materia penal, el Ministerio Público, por regla (las excepciones la constituyen los delitos de acción penal privada) ejercita una función judicial, que a su vez es pública y que está reglada por la Constitución y por el procedimiento penal.

Esa función atribuida en exclusividad por la Constitución al Ministerio Público tiene un fundamento claramente republicano en la concepción del proceso penal: por un lado, responde a la necesidad de dar coherencia al sistema en el sentido que la excitación de la jurisdicción, exige el previo ejercicio de una acción (preeminencia del principio acusatorio), y, por el otro, la consolidación de la objetividad de la actuación de este actor penal público en el sentido de que su aspiración no es esencialmente la de acusar, sino la búsqueda de la verdad, plasmando criterios objetivos de justicia.

Tal atribución le corresponde constitucionalmente al Ministerio Público y se la conoce bajo la denominación de poder requirente, es decir, provocar el funcionamiento de la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal pública para lograr la actuación de la ley (substantiva y adjetiva) para que se haga justicia mediante la acumulación de información probatoria, que será discernida por el tribunal competente, el cual emitirá una declaración con carácter definitivo acerca de la voluntad de la ley que debe expresarse en sentido positivo o negativo, claro está, en el caso concreto sometido a su consideración. De ahí que el CPP incorpore la expresión REQUERIMIENTO FISCAL, porque señala que el modo ordinario de expresarse dicho órgano en todo proceso penal, es a través de una solicitud expresa de aquél a la jurisdicción para que lleve adelante una investigación, o realice actos tendientes a la dilucidación del hecho en estudio, o culmine su actuación en las diversas etapas y modos que la legislación procesal tiene reservada para dicha institución. El Ministerio Público, entonces, cumple una función judicial sujeta a principios de Oficialidad, Objetividad y Legalidad, pero en parte alguna puede traducirse como comprendida en la Actividad Jurisdiccional, que, repetimos, pertenece exclusivamente al juez o tribunal.

Esta inserción judicial del Ministerio Público quedaría depreciada si es que no se le adosa el ingrediente de la autonomía. En tal sentido, autonomía y judicialidad son conceptos auto-adheridos, porque de nada sirve el carácter judicial del Ministerio Público si luego él queda subordinado a otro de los órganos del Poder Judicial como podrían ser la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de la Magistratura, ya que, como se ha dicho antes, una simple injerencia o dependencia -siquiera mínima- del Ministerio Público, no lo hace menos dependiente "…si no, antes bien, dependiente de una autoridad distinta de la tradicional: el Poder Ejecutivo".

En conclusión: la decisión principal que surge del texto constitucional es la de un Ministerio Público independiente de cualquier órgano del Estado y, con la finalidad de consolidar dicho presupuesto, se lo integró al Poder Judicial, más con esto no se entienda como una suerte de sometimiento o dependencia respecto a los demás órganos que involucra dicho poder.

7.2 AUTONOMÍA

Hay que advertir que nos referimos a un concepto político y técnico que expresa una particular posición del Ministerio Público como integrante del Poder Judicial, sin depender de la Corte Suprema de Justicia. Lo que quiere expresar realmente dicho vocablo no va más allá de su tradicional concepto, que se realiza por una capacidad de autorregulación -del Ministerio Público- para asegurar su independencia; capacidad que debe ser interpretada en el sentido más amplio (independencia funcional, administrativa, económica, organizativa, no sujeción a la jurisprudencia de los tribunales, carrera fiscal, etc.). De tal característica no se puede colegir que el Ministerio Público quede fuera del sistema de pesos y contrapesos del sistema político, tal como lo postula el artículo 3 de la CN, como principio regulador del ejercicio del poder público.

El Ministerio Público está sometido a las funciones reguladoras del Consejo de la Magistratura -en especial, al nombramiento de sus funcionarios superiores-. Está sometido a los métodos de remoción de la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados de esos mismos funcionarios, a los controles financieros de la Contraloría General de la República y a las funciones de superintendencia de la Corte Suprema (artículo 259.1) que en el contexto del sistema constitucional y la cuatripartición del Poder Judicial (Tribunales, Ministerio Público, Justicia Electoral Y Consejo De La Magistratura) sólo puede ser entendida como un principio de coordinación, desarrollo de lo previsto en el ya mencionado artículo 3º de la Constitución de la República y no como un sistema de dependencia, que rompería con la estructura constitucional.

7.3 EJERCE LA REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD

El cambio más significativo que realiza la Constitución se verifica con una atribución conferida al Ministerio Público en el sentido de ser un representante de la sociedad ante los órganos jurisdiccionales del Estado (artículo 266). Ello significa haber asignado al Ministerio Público una función particular, ya que si bien no pierde su carácter de institución del Estado se la ubica especialmente como portavoz del conjunto de la sociedad y las restantes estructuras sociales.

Aparece como un intermediario (representante) entre los reclamos sociales y los órganos jurisdiccionales que tienen capacidad para resolverlos. Este carácter tan original que le otorga la Constitución que le atribuye una labor parecida a la de un abogado de la sociedad, tiene influencias sustanciales en su organización, ya que ella debe ser permeable y sensible a las inquietudes, reclamos, necesidades de esa sociedad que, en cierto modo, sería su mandante. Tanto en las funciones penales (ejercicio de la acción penal) como en las funciones no penales (intereses colectivos y difusos, control de legalidad constitucional y representación ante la justicia electoral) se manifiesta esta representación de los intereses sociales.

Desde un punto de vista político y cultural éste es el mayor cambio que produce la Constitución de 1992 ya que el Ministerio Público, a partir de ella, jamás tendría que ser pensado -aunque los hechos nos demuestran lo contrario- como un brazo del Estado ni como un auxiliar de la justicia, sino como un representante de la sociedad. El futuro del Ministerio Público -su éxito o fracaso-, reside en la capacidad que tenga esta institución y quienes la dirijan de cumplir con este mandato constitucional.

7.4 EJERCE UN CONTROL DE LEGALIDAD PRIVILEGIADO

La Constitución de la República redefinió la función tradicional de control de legalidad asignada al Ministerio Público, retomando sus raíces históricas de lo que debe entenderse genuinamente como un verdadero control de legalidad, atendiendo a que como estaba configurada dicha labor se diluyó en un mero contralor (y muy superficial) de formas o de normas secundarias de relativo o escaso valor político.

Cuando el artículo 268 de la CN le otorga al Ministerio Público la función de "velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales" vuelve al principio básico del control de legalidad: preservar de un modo igualitario el programa político que se expresa a través de la ley. Ese programa político -incumplido en su mayor parte- se expresa básicamente en la Constitución misma. Por ello, control de legalidad es control de los derechos y garantías constitucionales, antes que control de la legislación secundaria.

Este cambio, de gran importancia política, produce una transformación profunda de las funciones del Ministerio Público, tradicionalmente llamado a dictaminar en asuntos de menor importancia. Mientras que el programa político-normativo de la Constitución queda sin defensa. En esta nueva dimensión, el Ministerio Público es también una especie de abogado de la constitución, un custodio de la legalidad constitucional, antes que nada. A esta decisión constitucional, la hemos denominado control de legalidad privilegiado y diferencia las funciones del Ministerio Público Paraguayo de otras legislaciones americanas y europeas, atadas aún al concepto amplio y vacuo de legalidad.

Nuestra realidad social, el histórico descuido por la vigencia real de la Constitución, hace que esta decisión de los constituyentes aparezca como un sabio retorno a las razones históricas que dieron nacimiento al concepto de control de legalidad y vuelvan más genuina e importante esta función del Ministerio Público.

En conclusión: hemos explicado pues, como sobre los pilares de judicialidad, autonomía, control de legalidad privilegiado, organización específica y representatividad social se levanta un nuevo Ministerio Público en el Paraguay, llamado a cumplir un rol institucional totalmente distinto al que le cupo a lo largo de nuestra historia y que obliga que su ley orgánica no sea una simple enumeración de cargos y funciones, sino que desarrolle armónicamente una de las más importantes decisiones constitucionales.

8. LABORES QUE DESPLIEGA EN EL PROCESO PENAL

Hemos dicho que la imparcialidad es una garantía procesal esencial para la realización del debido procesal penal que no sólo es un mandato constitucional, sino que se encuentra inmersa como un presupuesto imprescindible del juicio previo, en el derecho internacional vigente y en el CPP, respectivamente. Este atributo de la imparcialidad no es más que una situación de equidistancia del magistrado que entiende en una causa penal, obviando asumir la posición que sustenta alguna de las partes y de esta manera, asegurar los objetivos trascendentales del proceso: la acreditación de un acontecimiento tal como aconteció y de la hipotética consolidación de la información probatoria que penetra al proceso, aplicar el derecho penal sustantivo, o sea, decir el derecho, sea afirmando o negando la hipótesis delictiva que incrimina al imputado.

Es por eso que la protección de esta garantía procesal encuentra su mejor respaldo en los motivos de excusación y recusación, a más de la preservación de la independencia del magistrado en la convicción que adquiere por contacto directo con los sujetos procesales, prescindiendo de cualquier injerencia extraña -interna o externa al ámbito propiamente judicial- que destiña este atributo que debe ser el patrón de conducta del juez o tribunal en toda causa en la que debe entender. En otros términos, el fundamento de la imparcialidad no es otro que la resolución final -y porque no decirlo, de todas las decisiones que adopte en el curso del procedimiento-, constituya la fiel expresión de su convicción conforme al sistema de la valoración que prevalece en el modelo de procedimiento que rige su actuación.

Junto al principio de imparcialidad se realiza –diríamos, en forma paralela- el de objetividad, modo de actuación que debe regir todos los actos efectuados por el Ministerio Público en el proceso penal. La naturaleza institucional del Ministerio Público provoca confusiones reiteradas respecto al rol que le corresponde constitucionalmente a este órgano, ya que muchos consideran, impropiamente, que preside una labor meramente coadyuvante a los acusadores particulares (la víctima) y se erige, concretamente, en un exclusivo órgano de acusación que resguarda o refuerza los intereses de la víctima y nunca del imputado. Quizás la influencia persistente de una cultura inquisitiva trasladada a una práctica distorsionada en el sentido señalado y que adoptan los funcionarios de dicha dependencia, es la principal promotora de esta errónea concepción.

Julio B. J. Maier nos aclara en forma sencilla la naturaleza funcional que le corresponde al Ministerio Público en un proceso de corte acusatorio, diciendo: "…Se ha dicho que el Ministerio Público no es una parte del procedimiento penal en el sentido que haga valer en él un interés subjetivo, propio o ajeno –del estado-, en la actuación de la ley penal, sino, por el contrario, un órgano público cuyo interés se resume –como el de los órganos jurisdiccionales- en la correcta actuación de la ley penal; él tanto ampara al ciudadano, incorporando la prueba de su inocencia y reclamando una decisión que lo libere de la persecución penal, como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia jurídica, bajo la condición procesal de que se verifiquen todos los extremos que condicionan esa consecuencia. De allí se desprende que el Ministerio Público no esté situado frente al imputado para inquirir y requerir sólo en contra de él, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputación procesal que soporta y requerir también a su favor, cuando corresponde; sólo con este concepto se puede entender que el Ministerio Público deba procurar la incorporación de elementos que sirvan para descargo del imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolución, si el resultado del procedimiento así lo indica, y pueda recurrir también a favor del imputado (…)".

La objetividad entonces, es un replanteo de la función del Ministerio Público que debe converger -como órgano necesario que cumple con un segmento vital de la función judicial-, junto al órgano jurisdiccional -jueces y tribunales- en el aseguramiento de la búsqueda por medios lícitos de la verdad histórica del hecho reputado criminoso y de esa coyuntura acreditada en el curso del proceso, adoptar una decisión que permita asegurar la vigencia del orden jurídica, condenando o absolviendo al o los imputados, es decir, afirmando o negando la hipótesis delictiva.

Cuando señalamos que la objetividad y la imparcialidad deben ir juntas, no debe interpretarse en el ámbito exclusivamente gramatical de la expresión, ni tampoco mal interpretarse, queriendo significar -erróneamente- que ambas expresiones son la misma cosa, cuando que son varían partiendo desde la misma nomenclatura.

Son similares y no idénticas, lo cual se explica de mejor manera con el siguiente ejemplo:

Imaginemos las vías paralelas del ferrocarril. En una recta ubicamos a la imparcialidad que preside la actuación del órgano jurisdiccional y en la otra a la objetividad que preside la actuación del órgano requirente. El ferrocarril constituye el Estado de Derecho que representa los intereses del conjunto social, mientras que el trazado de las vías del ferrocarril, el camino del procedimiento que pretende llegar a su destino. En el ejemplo ilustrado, la imparcialidad y la objetividad están juntos pero no mezclados, vale decir, siguen una misma dirección que no otra que el destino fijado por el Estado que está representado por el ferrocarril. Mientras las paralelas no se junten el ferrocarril podrá circular por las vías y llegar a su destino, más si se unen o se mezclan perniciosamente, el aparato se descarrilará o lo que equivaldría a decir –en sentido figurado- la desviación o perturbación del Estado de Derecho. Pues bien, el ferrocarril que identifica al Estado de Derecho y en un sentido más restrictivo a la función judicial, pretende ponerse en movimiento hacia un destino (la ruta fungiría como el proceso penal) que ante la sospecha de un hecho punible se ponga en movimiento la máquina a través de los dos rieles que constituyen el medio idóneo que permita transitar por dicho camino.

Esas paralelas se identifican en cuanto a su función judicial: acreditar por medios legales que la sospecha del hecho realmente aconteció, que ese hecho probado constituya un delito y que la autoría o participación pueda imputarse a las personas que resulten vinculadas con aquél. En ese trayecto hacia el destino, cual es, la redefinición del conflicto generado por el hecho y mediante el procedimiento penal, las paralelas no se confunden, sino que cumplen "roles" particulares, aunque, finalmente, busquen un fin mancomunado: la averiguación histórica del hecho y la aplicación de la ley penal sustantiva.

Una de las paralelas –el Ministerio Público- representa los intereses sociales y como órgano estatal y judicial que es, no es un perseguidor nato, sino un órgano que pretende recolectar información para averiguar si objetivamente existe un hecho punible y si de las circunstancias aportadas por su labor puede individualizar a alguien como responsable del delito. Otra de las paralelas –el órgano jurisdiccional- prescinde de unirse con la otra, porque justamente su tarea consiste en valorar según las reglas probatorias permitidas por la misma ley, diciendo si el derecho de fondo corresponde o no aplicarse al caso, sin interferencias foráneas aún de la otra paralela que cumple con su función concreta.

Luego del trayecto (procedimiento) que provoca que la máquina llegue a destino (redefiniendo el conflicto), el juez dicta una sentencia con absoluta imparcialidad, con lo cual, la convergencia se verifica, ya que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional cumpliendo sus "objetivos concretos" durante el trayecto, han contribuido en forma recíproca pero por líneas separadas y paralelas (las vías del tren) con la averiguación y acreditación de la verdad histórica que, a su vez, justifique la eventual aplicación de la ley penal sustantiva.

El modo ejemplificado nos parece idóneo para reiterar que el principio de objetividad que preside la actividad que debe desplegar el Ministerio Público en un proceso penal, no es sinónimo de actividad acusatoria como bien lo expone Maier. Su cometido le permite sopesar los elementos de cargo y de descargo acumulados en su investigación y en la diversidad de coyunturas en la que pueda verse envuelta, adoptar un requerimiento según su convicción, fundado en una razonable postura que prescinda del viejo prejuicio inquisitivo de confundir su rol de "exclusivo acusador".

De ahí que a veces parezca el más férreo persecutor y en otras un órgano muy permisivo -desde la óptica que se lo mire-, pero tales atributos se podrán mensurar siempre que su actividad esté precedida de un trabajo investigativo que contemple los elementos de cargo y de descargo reunidos y por una lógica unión de causa-efecto, su planteamiento convenza a propios y extraños que ha sido cuidadosamente trabajado y sustentado, de cuyo contexto no surjan dudas que obvió la regla primera de su ministerio, cual es, la de mantener su objetividad y prescindir, en lo posible, de posiciones subjetivas y claramente vinculadas con una de las partes, de cuyo resultado, motive el descarrilamiento del aparato judicial que perfectamente diseñó un modelo de proceso en el que prevalezcan del modo más equilibrado posible los principios de eficiencia y garantía.

En consonancia con esta introducción que hace a la naturaleza jurídica del Ministerio Público y la correcta diferenciación con la función eminentemente jurisdiccional, es que el CPP reconoce dicho principio, cuando dice:

Artículo 54. Objetividad. "El Ministerio Público regirá su actuación por un criterio objetivo, velando por la correcta aplicación de la ley y tomando en consideración los elementos de cargo y de descargo con relación al imputado".

Recuérdese que dicho precepto se encuentra dentro de la primera parte que regula las instituciones en sentido estático o conceptual del proceso penal. Es por eso, que su operatividad en la dinámica del procedimiento ordinario y los especiales, se deben buscar en la segunda parte (léase su concordancia en el artículo 314 del ritual penal). De esta manera, el Ministerio Público en el procedimiento ordinario podrá formular requerimientos:

a) De imputación, mediante acta, cuando exista sospecha razonable de un hecho punible y se pueda individualizar al imputado;

b) De desestimación de la denuncia o la querella, cuando analice que los elementos iniciales no constituyen base suficiente para creer razonablemente que se encuentra frente a un hecho de connotaciones penales;

c) De solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional, cuando no pueda fundar suficientemente la acusación o cuando los elementos que pretendía reunir no los pudo efectivizar y para ello necesita reunir más información;

d) A pesar de haber acusado y llevado la causa a juicio oral y público, modifique su pretensión punitiva a favor del imputado, porque las pruebas rendidas en la audiencia permiten aplicar una norma más favorable al imputado;

e) Recurrir decisiones que desestimen sus requerimientos por los jueces penales, principalmente cuando se trate de solicitudes de desestimación de denuncia o de querella o del sobreseimiento definitivo o provisorio. Esta potestad la puede ejercer, aunque el imputado consienta la decisión, y;

f) Plantear recursos extraordinarios como el de revisión, cuando hechos nuevos permitan discernir en el criterio del Ministerio Público que objetivamente no corresponda mantener la sentencia firme y ejecutoriada a la persona del condenado, a pesar de la falta de impulso del defensor o del juez penal de ejecución.

Si bien existen otras posibilidades de obrar que dispone el Ministerio Público, se citan las más importantes, al sólo efecto de ilustrar que en la dinámica del procedimiento la actuación objetiva de dicho órgano no sólo se remite a la declaración de un principio, sino que la operativiza a través de alternativas concretas que pueden beneficiar al imputado, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten.

En el mismo contexto de su actuación objetiva, debe cumplir con exigencias elementales que se describen en el artículo 55 del CPP que textualmente reza: "Formas y contenido de sus manifestaciones. El Ministerio Público formulará motivada y específicamente sus requerimientos, dictámenes y resoluciones, sin recurrir a formularios o afirmaciones sin fundamento. Procederá oralmente en las audiencias y en el juicio; y por escrito en los demás casos". De acuerdo a la norma trascripta, cualquier manifestación, dictamen o requerimiento sin una base argumental, que permita discernir en el juez penal o tribunal una posición institucional, tendría que motivar una desestimación de su pretensión, ya que justamente como órgano de actuación objetivo, su correcta dimensión de obrar en ese contexto se obtendrá de un contenido preciso y fundado de su solicitud o posición. Una forma de preservar la correcta actuación del Ministerio Público que permita obtener una eficiente labor de investigación respecto son los poderes de coerción que pueda usufructuar y que son las mismas que corresponden a los magistrados otorgadas por el derogado CPP de 1890 a los jueces que dirigían la investigación sumarial.

Nos referimos a lo que dispone el artículo 56 del CPP: "Poder coercitivo y de investigación. El Ministerio Público dispone de los poderes y atribuciones que este código le concede y aquellos que establezcan su ley orgánica o las leyes especiales. En ningún caso asumirá funciones jurisdiccionales".

Atendiendo a la posición que ocupa el Ministerio Público en el proceso penal, resulta impensable la equiparación que anteriormente se hacía entre jueces y fiscales a los efectos de las inhibiciones y recusaciones. En efecto, recuérdese que aquellos son recusados por circunstancias que afectan seriamente su imparcialidad, mientras que éstos -los representantes del Ministerio Público- no pueden resultar afectados por la falta de imparcialidad, aunque sí por la objetividad.

De esto se tiene, que los fiscales son irrecusables por cuestiones de imparcialidad, aunque se toman ciertos hechos que podrían afectar razonablemente su actuación objetiva y que se refieren a lazos de amistad íntima o enemistad manifiesta, o cuestiones fácilmente comprobables como el vínculo de parentesco con alguna de las partes que intervienen en el procedimiento.

Esto señala el artículo 57 del CPP: "Inhibición y recusación. Los funcionarios del Ministerio Público se inhibirán y podrán ser recusados en los procedimientos donde intervenga o sea defensor su cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad; o sus amigos íntimos o enemigos manifiestos. En los demás casos no podrá inhibirse y será irrecusable. La recusación será resuelta por el superior inmediato. La resolución podrá ser impugnada dentro de los tres días ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto al trámite, serán aplicables, análogamente, las disposiciones referentes a los jueces. Cuando la recusación se refiera al Fiscal General del Estado, lo resolverá la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia".

9. LA POLICÍA NACIONAL: FUNCIÓN QUE CUMPLE EN EL PROCESO PENAL

El Ministerio Público ejercerá el control y dirección funcional de la Policía Nacional, en todo lo relativo a la investigación de los delitos, lo que no implica que aquélla se sujete a las directivas de aquél, salvo en lo concerniente a su actuación en el campo de una investigación en particular.

Este organismo tiene a su cargo velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes y los reglamentos que de ella emanan, protegiendo la vida humana y la propiedad, para hacer más segura, agradable y cómoda la convivencia social. La propia CN y ratificada por la normativa del CPP señalan que la Policía Nacional es un organismo auxiliar, controlado y dirigido por el Ministerio Público en todo lo que interese a las actividades de investigación en hechos punibles de acción pública. Asimismo, corresponde a dicho organismo de seguridad interna evitar que los delitos tentados se consumen o los consumados adquieran una continuidad en el tiempo que provoque mayores perjuicios o daños a los bienes jurídicos que los inicialmente provocados.

Hay que destacar que la función policial como auxiliar de la investigación del Ministerio Público, es vital en una etapa de transición del viejo sistema penal al nuevo de corte acusatorio, al punto que la infraestructura para desplegar tareas inmediatas (relevando datos, evidencias y labores técnicas complejas) prácticamente recae en dicha institución, lo que aumenta la imprescindible necesidad de un trabajo conjunto entre el cuerpo de investigación civil (Policía Nacional) y el cuerpo judicial de requerimiento penal (Ministerio Público), en especial, en hechos punibles violentos o que denotan características complejas, cuyos primeros datos y evidencias exigen la máxima diligencia y sujeción a las normas procesales para evitar frustraciones de los trabajos por inobservancia de garantías elementales del debido proceso.

La subordinación de las fuerzas policiales no sólo se deberá al Ministerio Público, sino que deberán obediencia al Juez durante la tramitación de un proceso. Debemos resaltar en este punto, que se ha dispuesto que la autoridad administrativa nunca pueda revocar, alterar o retardar una orden del Ministerio Público o del Juez. No obstante, deberá quedar claro que esta situación no puede significar un cambio de dependencia de la Policía Nacional que seguirá con sus propias autoridades administrativas.

El concepto de dirección funcional señala que su actuación en actividades vinculadas a lo judicial siempre se realiza de un modo subordinado y auxiliar. En la parte dinámica del CPP se detallan las actuaciones policiales que pueden desplegar, entre las cuales resaltan algunas que anteriormente eran de atribución exclusiva de los jueces penales (Ejemplo: levantamiento de cadáveres en ciertos casos, registro y cateo de vehículos y personas con algunos requisitos que podrían convertir las evidencias en pruebas integradas al proceso penal por su lectura, las aprehensiones en casos de flagrancias y la exoneración de los allanamientos en idénticas circunstancias, la importancia del expediente policial -que conocemos como parte- siempre y cuando se realicen y ofrezcan al conocimiento del fiscal en plazos predeterminados, etc.), lo que de por sí otorga mayor prestigio a dicha organización y no como erróneamente se analiza a la luz de la opinión pública, acerca de una merma considerable de sus atribuciones.

Es evidente que la Policía Nacional no puede practicar detenciones preventivas y mucho menos disponer la libertad de imputados, salvo los casos en que los plazos legales (48 horas) hayan excedido sin una respuesta del Ministerio Público, organismo al cual deberán avisar a más tarde en el lapso de seis horas sobre la prevención de hechos punibles.

Igualmente se le prohíbe tomar declaraciones preliminares o informativas sin la presencia de la autoridad fiscal, claro está, de quien aparece como sindicado de un hecho punible y que además tenga la asistencia de un defensor de su elección.

Estas atribuciones que permiten una actuación reglada de la Policía Nacional como órgano auxiliar del Ministerio Público en la investigación de hechos punibles está perfectamente encuadrada a lo que prevén los artículos 59 y 60 del CPP, cuando establece que las formalidades propias de los actos de investigación previstas en el Código serán cumplidas, bajo la dirección del Ministerio Público.

La víctima en el sistema penal

1. CONSIDERACIONES BÁSICAS CON RELACIÓN A LA VÍCTIMA

La expresión víctima, sujeto particularmente damnificado, afectado, perjudicado, etcétera, tiene una connotación político-institucional que se construye sobre la base de los mandatos constitucionales. En efecto, el artículo 16 de la Constitución de la República garantiza el derecho a la tutela jurídica que dispone toda persona para hacer valer sus derechos u obtener una respuesta jurídica a sus reclamos en el marco de un juicio. Obviamente que esta tutela abarca a la sociedad en general, y, en particular, a la víctima (sin variables etimológicas) a secas, involucrando al particular afectado, perjudicado o damnificado como a la colectividad.

El mentado artículo 16 de la CN reza: "De la defensa en juicio. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales", permite distinguirlo del artículo 17 de la misma Ley Fundamental, en el sentido que el artículo 16 involucra una garantía de carácter general cuando señala que la defensa de los derechos y ejercerlos mediante pretensiones en cualquier juicio lo puede ejercer todo ciudadano, en cuyo contexto, se anexa la figura de la víctima, mientras que el artículo 17 es una garantía de igual tenor a la descrita, pero más ilustrativa y específica dada la peculiar posición que ocupa una persona incriminada susceptible de ser penada o sancionada, o sea, se trata de una garantía concreta que reconoce expresas garantías para el imputado que, en su cotejo con el precepto constitucional antes citado, permitiría la misma inferencia en cuanto a la naturaleza del derecho al juicio y a la pretensión de hacerlo valer en cualquier proceso, aunque se aparta considerablemente cuando establecemos que existen procesos en los cuales la garantía de la presunción de inocencia y de la defensa pública, son instrumentos de uso exclusivo en el ámbito penal.

He aquí la diferenciación cualitativa, en cuanto a que ciertos derechos procesales prohijados a la luz del catálogo del artículo 17 de la CN sólo adquieren consistencia en el marco penal, mientras que el artículo 16 es el derecho de defender pretensiones o posiciones jurídicas con un sentido "general".

Esta interpretación adquiere más coherencia cuando analizamos lo que dispone el artículo 8, de la Ley Nº 01/89 que ratifica la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que textualmente reza:

"1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter…".

Existe coincidencia entre el concepto descrito en el Pacto con la disposición constitucional contenida en el artículo 16, de lo que puede inferirse que a tenor del artículo 137 de la Constitución de la República que establece el orden de prelación de las normas que integran el ordenamiento jurídico, la víctima es un sujeto de derecho que, con prescindencia a la intervención estatal y oficial que efectúa el órgano específicamente conminado por la Ley Fundamental (Constitución Nacional) tiene derecho a:

a) Ser defendida en cuanto a sus derechos y pretensiones, reglándose instituciones compatibles con dicha garantía que permitan ser oída dentro de un plazo razonable para la determinación de sus derechos en cualquier ámbito o carácter, y;

b) En atención a lo dispuesto en el artículo 45 de la CN que dice: "De los derechos y garantías no enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía", significa que pese a la falta de reglamentación positiva de esta garantía -nos referimos a la víctima-, los sistemas procesales penales, especialmente, no pueden coartar, limitar o cercenar derechos de raigambre constitucional bajo el manto de la ausencia de normas secundarias que permitan su operatividad. Después de todo, se trata de una norma constitucional operativa y no programática, por lo que el imperativo es inmediato, sin sujeción a previas instancias legislativas o administrativas.

Conforme a las pautas destacadas precedentemente, la víctima es una persona que debe ser protegida y atendida en sus derechos y pretensiones, sin solapamiento alguno -para diferir su atención a cuestiones meramente técnico-procesales-, por lo que el ámbito interpretativo de lo que se entiende por víctima, inexorablemente debe concitar una ampliación de su tradicional concepto, tal como lo expresa el destacado procesalista argentino Julio B. J. Maier, cuando sostiene: "…De la víctima en sentido tradicional, que es el que sufre el daño directo que provoca el delito, se desprende hoy el concepto de víctima, ampliado a intereses sociales (bienes jurídicos colectivos). Colocar al Estado como portador de esos intereses no modifica la situación imperante, pues la persecución penal le pertenece. Esto explica, la irrupción, en este rubro, de las asociaciones intermedias, constituidas para la defensa de estos intereses o uno de cuyos objetos es, precisamente, el interés colectivo perjudicado, a quiénes se les reconoce legitimación como víctimas, sin ser, en sentido estricto, las portadoras del bien jurídico concretamente perjudicado…".

De esto se tiene que sumando al concepto tradicional de víctima como la persona particularmente damnificada por el hecho punible, se le agrega en la misma calidad a las entidades que pueden ejercer la acción penal en protección de intereses constitucionalmente "generales", tales como el medio ambiente y otros que se denominan conexos y difusos.

Y esta afirmación no se circunscribe al ámbito estrictamente doctrinario, según lo acotado, sino a los mandatos expresos de nuestra Constitución Nacional que en su artículo 38 reconoce un derecho público subjetivo a cualquier persona física o jurídica, al señalar: "Del derecho a la defensa de los intereses difusos. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y el patrimonio colectivo". Se alega, en defensa de la no aplicación inmediata del artículo 38 de la CN, que el alcance de lo que se entiende por intereses difusos no es implícito, sino que debe ser explicitado en una ley secundaria, pero los valores jurídicos que concita la disposición es elocuente cuando habla de "…otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y el patrimonio colectivo", de lo que se deduce que el derecho a la seguridad (protección de la vida, integridad física y otros que congloban lo que se entiende como dignidad humana), es un derecho humano fundamental que afecta tanto a la organización social, a la persona particularmente damnificada por el hecho y al que pudiera sentirse sindicado por la conducta que amerite la investigación y consecuente amenaza de aplicación del poder punitivo estatal.

Este criterio fue adoptado en el Anteproyecto de Código Procesal Penal presentado por la Corte Suprema de Justicia al Congreso Nacional, pero las modificaciones introducidas por éste órgano constitucional, limitaron ostensiblemente los "nuevos alcances de la víctima", que al ser "eliminados" literalmente, ubicaron a la víctima con el mismo alcance tradicional del vetusto y derogado Código de Procedimientos Penales de 1890. Es decir, en el ámbito de la defensa de los derechos de la víctima se mantuvo el status quo de finales del siglo XIX y que persiste hasta la fecha con las diferencias sustanciales que impide un verdadero protagonismo a la víctima que, reiteramos, sigue siendo una "convidada de piedra".

1.2 EL ALCANCE DE LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA PENAL NACIONAL

El significado conferido por los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos ampliaron el concepto tradicional de víctima, por lo que antes que emprender la tarea desde la perspectiva del derecho nacional (según dijimos, finalmente se adscribió al criterio tradicional y por cierto contrario a las exigencias del derecho internacional), lo pautaremos desde la óptica del derecho trasnacional. En efecto basta para ello ceñirnos a la definición que las Naciones Unidas que en su Declaración del año 1985 trasuntó: "…Se entenderá por "víctimas" a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder".

Nótese que la definición de las NN. UU resulta "incompatible" con la trasegada en el artículo 67 del Código Procesal Penal que dispone:

Calidad de víctima. Este Código considerará víctima a:

1) La persona ofendida directamente por el hecho punible;

2) El cónyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, al representante legal y al heredero testamentario en los hechos punibles cuyo resultado sea la muerte de la víctima;

3) Los socios, respecto de los hechos punibles que afecten a una sociedad, cometidos por quienes la dirigen, administren o controlen, o sus gerentes".

Y afirmamos que es incompatible porque la restrictiva definición impone limitaciones ostensibles a la víctima de hechos punibles de naturaleza difusa (intereses colectivos o difusos) en los que no se puede identificar o personalizar "individualmente" a la víctima, sino que directamente afecta a la comunidad, a determinados grupos, a la sociedad, y, porque no decirlo, a todos los habitantes de un país (Ejemplo: los hechos punibles relacionados con la corrupción pública o privada, afectan sensiblemente la provisión de recursos esenciales para satisfacer deberes estatales mínimos como educación elemental, la salud pública, la nutrición infantil, etcétera) , en los que la participación ciudadana (ver Preámbulo de la CN) resulta fundamental para que los poderes públicos intervengan con mayor eficacia y eficiencia en la denuncia, investigación, persecución y castigo de la corrupción como fuente generadora de la miseria social.

Pero a esta visión sustantiva del concepto de víctima se antepone el concepto tradicional, formalista y complaciente de persona particularmente damnificada que, en los hechos, si no dispone de medios suficientes, jamás podrá exigir a la débil institucionalidad estatal la utilización de los mejores esfuerzos para impulsar investigaciones penales serias y efectivas. Obviamente que la mantención del concepto tradicional en el esquema normativo procesal penal obedeció, antes que a una mera discrepancia conceptual (es que esta es la herramienta predilecta que utilizan los "estilistas" de las "formas" profundamente conservadoras y complacientes con el status quo), a un verdadero objetivo -contrario al postulado republicano de la responsabilidad del funcionario público y la participación ciudadana– de cercenar el control ciudadano en la gestión judicial mediante una amplia forma de intervención de la víctima colectiva (la sociedad o los ciudadanos, en general) en el proceso penal.

A la luz de las deficiencias hartamente detectadas por distintos estudios y estadísticas que ponen en riesgo la legitimidad misma del mecanismo de control de los actos públicos, urge un verdadero movimiento reformista del sistema penal que rectifique los esquemas normativos que impiden una participación efectiva de la víctima, para lo cual, es indispensable ampliar el concepto "jurídico" de la víctima, incorporar un sistema de querella conjunta que habilite instancias esenciales del procedimiento aunque no cuente con el acompañamiento de la fiscalía y la representación institucional de sectores altamente vulnerables del componente "víctima" a fin de evitar una "doble victimización" o "re victimización".

1.3 LA INSTANCIA DE LA VÍCTIMA EN LOS HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PÚBLICA

El artículo 97 del CP es la norma que regula lo que ya explicamos más atrás (ver: Clasificación de las Acciones en el CÓDIGO PROCESAL PENAL) y que se relaciona con la instancia del procedimiento a cargo de la víctima. Esta norma penal, a su vez, está regulada en el artículo 16 del Código Procesal Penal que dispone:

"Instancia de parte. Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera de instancia de parte, el ministerio público sólo la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima…".

Lo que se puede comentar respecto a la norma procesal penal transcripta es que muchas veces la misma víctima no percibe rápidamente el hecho punible que le afecta, para lo cual y como una autorización excepcional, el Ministerio Público efectúa actividad propia sin la anuencia de la víctima para conservar imprescindiblemente elementos de prueba como en los casos de anticipo jurisdiccional de prueba (pruebas de suma urgencia que podrían tornarse irrealizables con posterioridad), alguna información suministrada por terceros, etcétera.

Sobre la base de las razones expuestas, sin afectar el interés de la víctima (que en ciertas situaciones podrían generar vulneraciones a su honor o privacidad, en cuyo caso está prohibida la prevención a la instancia), se puede prescindir de la autorización de aquélla para realizar actos preparatorios, los cuales carecerán de valor si es que posteriormente no concurre la instancia requerida legalmente. Es fundamental que una auténtica jurisprudencia vaya pautando objetivamente los criterios sobre sus alcances a fin de conciliar la finalidad protectora de intereses públicos reservada al Ministerio Público con la protección de la privacidad e imagen de la víctima.

El artículo 98 del Código Penal establece los presupuestos para la aplicación de los plazos a los cuales debe sujetarse la víctima para instar válidamente el procedimiento, por vía de una denuncia o querella particular, según el caso:

a) De 6 (seis) meses para el caso en que el autorizado haya tenido conocimiento del hecho o de la persona del participante;

b) Si son varios los autorizados o participantes, los plazos corren separadamente para cada uno de ellos, y;

c) Si existe reciprocidad de hechos punibles, si uno principió en la instancia del procedimiento, el derecho del otro quedará extinguido al terminar el último estadio procesal previo a la sentencia en primera instancia.

¿Cómo se computa el plazo respectivo>

Cotejando lo que dice el artículo 10 del CP tenemos que: "El hecho se tendrá por realizado en el momento en que el autor o el partícipe haya ejecutado la acción o, en caso de omisión, en el que hubiera dejado debido ejecutar la acción. A estos efectos, el momento de la producción del resultado no será tomado en consideración".

De este modo, el plazo para la instancia comienza a correr desde la ejecución de la acción o inacción y no desde la producción de algún resultado. Es sabido que la forma ordinaria por la cual una persona insta el procedimiento es a través de la denuncia que no exige formalidades sustanciales, por lo que basta el aviso fehaciente para considerarse instado el procedimiento. En cuanto a los terceros que están obligados a poner en conocimiento un hecho punible y que a su vez están dentro de lo que se entiende como instancia de la víctima, la potestad se transforma en deber, si es que nos adscribimos a lo que dispone el artículo 286 del CÓDIGO PROCESAL PENAL cuando manda que los funcionarios y empleados públicos que conozcan el hecho en ejercicio de sus funciones, los médicos, enfermeros y demás personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias médicas siempre que conozcan el hecho en el ejercicio de su profesión y que con ello no vulneren el secreto profesional y las personas que por disposición de la ley, de autoridad o por algún acto jurídico, tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución, entidad o persona, cumplan con la puesta a conocimiento de la Policía Nacional o la Fiscalía del hecho. En los casos en que la víctima falleciera, la instancia se deberá producir dentro de los seis meses posteriores al deceso, a través de sus herederos o sucesores, o por la persona que tenía a su cargo la tutela o curaduría.

Hay un caso que no se basa en el transcurso del tiempo para la pérdida de la instancia, sino por preclusión de los actos conclusivos del proceso. Así señala el artículo 98.3 del CP cuando regula una protección legal que evite la realización del doble proceso o aquellos trámites que podrían generar decisiones contradictorias, referidas a causas por hechos punibles recíprocos, consignando que si uno de los intervinientes previno en el derecho de instar el procedimiento, el derecho que corresponde al o los otros fenecerá cuando se produzca el último estadio procesal previo a la sentencia de primera instancia. En el caso del CÓDIGO PROCESAL PENAL, el último estadio previo a la sentencia de primera instancia será el auto de apertura a juicio oral y público.

En cuanto al retiro de la instancia, el CP omite referencia alguna a las consecuencias de su producción en el artículo 98, ya que leyendo el precepto de referencia, parecería que la consecuencia derivada de la falta de instancia en los plazos legales sería la extinción de la acción, según se desprende del inciso 3°, cuando dice: "…el derecho de instar del otro quedará extinguido al terminar el último estadio procesal previo a la sentencia en primera instancia". Ante semejante imprevisión, se debe complementar la circunstancia con lo regulado en el artículo 24 del CÓDIGO PROCESAL PENAL, que dice: "Retiro de la instancia. Retirada la instancia de conformidad a lo previsto en el código penal, se extinguirá la acción penal".

Restaría responder a la siguiente interrogante: ¿Hasta cuándo se puede retirar la instancia> De lo previsto en el artículo 25, inciso 7º del CÓDIGO PROCESAL PENAL se puede retirar la instancia en la forma precedentemente expuesta hasta la audiencia preliminar (incluyendo durante la sustanciación misma de dicha diligencia).

2. LA INTERVENCIÓN NO FORMAL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Una cosa es postular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales en la creencia que dicho catálogo está reservado para la figura del imputado, con prescindencia de otros sujetos que dentro del viejo modelo inquisitivo también han sido obviados o, directamente, se los excluyó del conflicto. En este sentido, por la persistencia del principio de la estatalidad mal entendida, se consideraba que la víctima poco o nada tenía que hacer, salvo que pretenda intervenir como parte legitimada a través del ejercicio de la querella criminal, con las responsabilidades inherentes a tal función y los costos económicos que significa sostener un abogado que controle los intereses de aquélla. De ahí que un correcto entendimiento del principio de garantía debe integrar en el proceso penal a más del imputado, a la víctima que es el segmento que nunca antes, en el modelo inquisitivo, fue atendido en sus reclamos y en sus padecimientos que le afectaban directamente por ser la persona particularmente damnificada por el hecho punible.

Consecuentemente, la necesidad de otorgar un espacio participativo directo a la víctima en el CÓDIGO PROCESAL PENAL, denota esa preocupación de ceñirnos a una conformación simétrica de postulados republicanos (participación, control y acceso a la información de las personas en causas penales que incumben a su interés particular), evitando imponerle mayores cargas formales o de costos que podrían desalentar su participación en la averiguación de la verdad histórica y evaluar la necesidad o no de la efectiva aplicación del derecho penal sustantivo o de fondo.

La superación de una tradición peyorativa a la víctima en el proceso penal, permitió asimilar su condición, salvando las diferencias y posiciones en el interior del proceso penal- a la del ciudadano imputado, otorgándole instrumentos (normas) que permitan que ésta:

a) Adquiera el conocimiento previo y detallado del inicio de una investigación penal;

b) Pueda controlar eficazmente las decisiones más importantes para sus intereses y que se adoptan en el procedimiento;

c) En la necesidad de que pueda ser oída, cuando lo solicite, para posibilitar una redefinición más razonable y humana del conflicto penal, y;

d) En la facultad que se le reconoce que todas estas herramientas que permitan su participación directa, no requiera de los requisitos formales que antes se le exigía en cuanto a la necesidad de asumir indefectiblemente querella particular.

De lo expuesto se pueden extraer los diversos derechos que el CÓDIGO PROCESAL PENAL otorga a la víctima, sin necesidad de tener que mostrarse como parte querellante y que los resumimos en el siguiente catálogo:

1) Principio de oportunidad. A la opción que tiene el Ministerio Público de prescindir de la persecución penal de hechos que no afecten el interés público, para que esta prescindencia produzca sus efectos se exige el consentimiento de la víctima. Además de esto, la potestad de tal solicitud reconocida al Ministerio Público como un componente de la aplicación del principio de legalidad se sujeta a varios presupuestos entre los cuales se destaca la reparación del daño social o particular causado. Eso surge del texto del artículo 19 cuando en su parte esencial dice: "…en los supuestos previstos en los incisos 1) y 2) será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación…".

2) Auxilio previo en los casos graves de delitos de instancia. Como una consecuencia del desarrollo del principio de legalidad y consideración especial de la víctima, se autoriza la intervención del Ministerio Público en los delitos que requieren instancia de parte en casos de urgencia, siempre que no afecten la protección de la persona damnificada por el hecho.

3) Ejercicio de la acción civil. Constituye una de las propuestas más importantes en el anteproyecto constituye la reparación de los daños a las víctimas luego de lograda la condena del imputado o la medida de seguridad impuesta, ante el mismo tribunal que dictó la sentencia condenatoria. Este procedimiento tiene una ventaja importante en la celeridad de la indemnización a la víctima de un delito resarcible, estableciéndose un proceso sencillo y breve, con plazos perentorios y de defensa restrictiva. También se establece la posibilidad de la extinción de la acción penal por la reparación del daño en delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos. Se incorpora de esta forma la reparación del daño a la víctima como uno de los objetivos del proceso penal, además de sus clásicas finalidades. Introduciéndose la figura de la víctima en forma activa dejando de ser un convidado de piedra en el proceso y protegiendo sus intereses. La consideración de la víctima se torna gravitante, si se atiende a que el CÓDIGO PROCESAL PENAL atiende la condición social y económica de aquélla, ya que se permite la delegación del ejercicio de la acción civil por parte del ministerio público cuando las personas no están en condiciones para demandar.

4) Otros institutos que protegen los derechos de la víctima. El artículo 21 del CÓDIGO PROCESAL PENAL consagra el instituto de la probation o suspensión condicional del procedimiento para cuya procedencia, exige, la concurrencia entre varios presupuestos prefijados, que el imputado "… haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación…". Igualmente en el artículo 25 inciso 10º se establece que para la procedencia de los acuerdos reparatorios como uno de los modos de extinción de la acción penal, a los que se puede arribar por vía de una composición "…en los hechos punibles contra los bienes de las personas o en los hechos punibles culposos, por la reparación integral del daño particular o social causado, realizada antes del juicio, siempre que lo admita la víctima o el ministerio público, según el caso…".

5) Consagración de los derechos de la víctima con prescindencia de que asuma su rol de querellante particular. No se puede desconocer la importancia de la figura de la querella criminal como medio eficaz que dispone la víctima para perseguir al ofensor, aunque este requisito no es indispensable en el CÓDIGO PROCESAL PENAL para ejercer plenamente sus derecho como víctima, con prerrogativas que antes no tenía.

3. LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA DEL HECHO PUNIBLE EN EL PROCESO PENAL

La víctima puede participar e intervenir en el procedimiento penal sin necesidad de asumir el rol de querellante, lo que nos permite señalar -como aspecto principal- un tenue abandono, pero abandono al fin, del esquema "cerrado" y "tradicional" posición de ignorarla por completo, de modo tal, a que la expresión que la caracteriza hasta el presente como una "convidada de piedra", pueda menguarse, aunque, reiteramos como al principio de este capítulo, sin alteraciones sustanciales que mantienen incólume el esquema de exclusión participativa y operativa en el sistema penal.

3.1 LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Como sabemos, este procedimiento consta de tres etapas (en sentido estricto): la primera denominada preparatoria y que está a cargo del Ministerio Público, la segunda que se llama intermedia y que tiene como objetivo el control horizontal de la investigación a cargo del imputado esencialmente, y una tercera que es la relativa al juicio oral y público que se lleva a cabo ante un tribunal unipersonal -para hechos punibles menores cuya sanción no excedan los dos años de privación de libertad- o por un tribunal colegiado de tres miembros -para el resto de los hechos punibles-.

La noticia criminal puede verificarse por vía de denuncia que realiza la víctima ante la autoridad policial o en la oficina del Ministerio Público. Luego de recibida la denuncia, si el fiscal considera que existe la sospecha razonable de un hecho punible, formula el primer requerimiento consistente en el acta de imputación al juez penal en el que indica una breve relación de los hechos, el posible autor o autores y el plazo que estima conducente para culminar la pesquisa -el que nunca podrá exceder el máximo ordinario de seis meses-.

El juez penal al recibir el acta de imputación tiene por formalmente iniciado el procedimiento, señalaba la fecha en que el fiscal debía presentar su acusación u otros actos conclusivos y notificaba dicha decisión a todas las partes y a la víctima. Si el Ministerio Público consideraba que no existían suficientes elementos para investigar el hecho punible como denunciado por la víctima, dictaba una resolución por la cual disponía el archivo de la investigación, la cual se notificaba a la víctima. Si ésta consideraba que existían elementos para iniciar formalmente una investigación o que no se consideraron otros aspectos esenciales que permitirían una investigación formal, podía recurrir directamente al juez penal de turno para que le ordene al fiscal la investigación del hecho señalando en su presentación cuáles son los elementos obviados por aquél o qué aspectos deben merecer una mejor investigación. Este planteamiento que efectúa la víctima lo resolverá el juez penal con previa audiencia de la víctima, ordenando al fiscal que continúe la investigación y presente el acta de imputación o rechazando la solicitud, en cuyo caso, la víctima no podrá recurrir tal determinación.

Si la víctima asume querella criminal adhesiva y sobre dicha presentación el fiscal toma conocimiento de la perpetración de un supuesto hecho punible, el juez penal al recibir el escrito correrá traslado al Ministerio Público para que requiera la admisión o el rechazo de la querella. Con el requerimiento de la fiscalía el juez penal resolverá, admitiendo o rechazando la querella. Si el juez penal recibe un requerimiento fiscal de rechazo de la querella criminal y aquél considera que debe formular otra solicitud, puede dar inicio al trámite de oposición devolviéndole la solicitud al fiscal y presente un requerimiento distinto. Si el fiscal ratifica lo anteriormente solicitado y el juez insiste en su oposición, remitirá las actuaciones a la Fiscalía General del Estado para que formule otro requerimiento, organismo que puede ratificar la postura del fiscal de la causa, en cuyo caso no le queda otra alternativa que resolver conforme a dicha solicitud. La decisión que dicte el juez en ese sentido podrá ser recurrida por el querellante y si el tribunal de apelaciones otorga favorablemente el recurso a la víctima, ordenará que continúe el procedimiento y que el fiscal presente imputación.