Derecho procesal penal (página 7)

Asimismo, las demás partes podrán dirigir al imputado las preguntas que estimen convenientes, con el permiso de quien presida el acto, aunque el imputado si lo solicita, podrá ejercer su derecho de exclusión del querellante o las demás partes presentes, pero solamente durante la etapa preparatoria.

La declaración prestada durante la etapa preparatoria será consignada en un acta que contendrá, sin mayores formalidades, las declaraciones del imputado y lo que suceda en la audiencia. El acto concluirá con la lectura y firma del acta por los intervinientes.

En los casos de abstención total o parcial del imputado o si rehúsa firmar el acta, se dejará constancia de tal circunstancia, lo mismo que si no puede o no sabe firmar imprimirá su huella digital.

5.2.4 PROHIBICIONES Y LIMITACIONES QUE PREVÉ EL CÓDIGO PROCESAL PENAL PARA LA DECLARACIÓN INDAGATORIA

Entre las prohibiciones expresas y que podrían tornar inválida dicha actividad, se pueden mencionar:

a) En ningún caso, la Policía Nacional podrá tomar declaración indagatoria al imputado, aunque conste el consentimiento del imputado o aprehendido, de su abogado defensor, ni siquiera en casos de urgencia;

b) El imputado declarará siempre con libertad de movimiento, sin el uso de esposas u otros elementos de seguridad, salvo cuando sea absolutamente indispensable para evitar su fuga o daños a otras personas;

c) Declarará únicamente con la presencia de las personas autorizadas para asistir al acto o frente al público cuando la ley lo permita;

d) No se permitirá el careo obligatorio del imputado;

e) Tampoco se permitirá que declare bajo promesa alguna, medio de presión que vulnere su voluntad, y;

f) Tampoco se le podrán formular cargos durante la indagación o requerirle respuestas perentorias.

5.2.5 DESARROLLO DE LA DECLARACIÓN CUANDO EXISTAN VARIOS IMPUTADOS

Cuando sean varios imputados que deban prestar declaración, los mismos estarán incomunicados entre sí, hasta que se realicen todas las declaraciones.

Un sector de la doctrina cuestiona este dispositivo en el sentido que si la declaración indagatoria constituye un medio de defensa y no un medio de prueba, mal podría obligarse al mismo a la incomunicación (abandonando el recinto en el que los demás coimputados prestan declaración), ya que su negativa a dicha incomunicación no podría generar una consecuencia negativa en la situación procesal de aquél (por ejemplo, constituiría un acto concreto de obstrucción a la investigación).

Pero, como dejamos a salvo en el módulo de los deberes de las partes, el imputado está obligado a litigar conforme a las reglas de la buena fe y en tal contexto, lo que se pretende con la incomunicación del imputado con otros coimputados antes de prestar declaración, es que coadyuven en la correcta investigación, y con tal postura, no están obligados a la autoincriminación, ni a colaborar en la construcción de su incriminación, sino simplemente en la dilucidación del hecho, en forma totalmente neutra a su posición jurídica.

5.2.6 ¿CUÁL ES EL VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO>

Si bien advertíamos que la declaración indagatoria no es un medio de prueba, como defensa material trascendental que efectúa el imputado, si el mismo declara varias veces, se debe valorar la última que prestara en el proceso, salvo que en cuanto a las contradicciones manifiestas respecto a las anteriores deposiciones, no pueda justificar razonablemente los motivos de aquéllas. De cualquier manera, siempre debe tenerse en consideración la posición esgrimida por el imputado a través de su declaración, ya que por el principio acusatorio, la desvaluación de los extremos alegados por aquél es una carga y responsabilidad exclusiva del acusador público o privado, según el caso.

Señala la doctrina que la declaración indagatoria consiste en el acto indispensable por el cual el imputado voluntariamente informa sobre las circunstancias que lo favorecen, niega la pretensión represiva hecha valer contra él, o reconoce una de menor entidad o, finalmente, brinda la información que estima conveniente. El alcance preciso de este concepto genérico, tiende a destacar que la declaración del imputado es un acto voluntario por cuanto también es voluntaria su abstención, pues la carga de la prueba -como dijimos- corresponde al que acusa.

La declaración indagatoria, insistimos, es un medio de defensa material y no de prueba, por lo que el imputado debe tener libertad para exponer lo que crea conveniente, en un ambiente conveniente. Es por ello que se ha proscrito el interrogatorio de tipo inquisitivo, hecho con interrupciones, apremios y preguntas sorpresivas, como una trampa dispuesta para hacerlo confesar. Se procura, al mismo tiempo, la mayor fidelidad posible del acta, que ha de contener sus manifestaciones en la mayor cercanía con lo que verbalmente sostuviera.

6. NECESIDAD DE UNA DEFENSA TÉCNICA

La defensa técnica es la que desarrollan los abogados matriculados (excepto, los defensores públicos que no requieren matriculación), ya sea en calidad de procuradores o patrocinantes, representando los intereses jurídicos y procesales de la parte imputada. Sus normas de actuación están reglamentadas por las figuras del mandato y la representación de actos jurídicos, previstas en el Código Civil, aunque en materia penal basta una simple carta de nominación, sin otras formalidades, para que comience a surtir efecto la representación que invoque el defensor.

El imputado tendrá el derecho de elegir un abogado defensor de su confianza. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público, independientemente de su voluntad.

Si prefiere defenderse por sí mismo, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica, aunque es menester aclarar que esta disposición, en ningún caso, debe entenderse en términos absolutos y extremos, ya que en algún momento de la diligencia el imputado abogado precisará de la asistencia de un defensor por la concurrencia o simultaneidad de actos y cargas que exigen el cumplimiento del control de las distintas diligencias del proceso (véase el caso hipotético del imputado abogado que juntamente con otros coimputados deban prestar declaración en la vista oral y pública y éste decida hacerlo, coyuntura que obligará que abandone el recinto del juicio, mientras los demás declaren y éste no lo haga, por lo que requerirá de un defensor que controle la diligencia durante su obligada ausencia).

En este sentido, sólo podrán ser defensores los abogados matriculados, salvo el caso de los defensores públicos y los imputados abogados, a quienes se les exige el cumplimiento de la designación del cargo (para el primero) y el título de abogado (para el segundo), respectivamente.

Anticipamos que el nombramiento del defensor no estará sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado por cualquier medio oral o escrito, aceptará el cargo ante la autoridad que corresponda, haciéndose constar en acta y el reconocimiento de su personería será inmediato, sea esta ante las autoridades de la Policía, del Ministerio Público o el Juez, según el caso.

Un caso diferenciado, pero dentro del mismo contexto de lo que se reputa defensa técnica, constituye la autodefensa técnica que despliega el imputado abogado y que por tal motivo no requiere la asistencia de un profesional letrado, salvo que éste opte por ser asistido por uno, con la aclaración que se consignara párrafos atrás de que tal nomenclatura no debe entenderse en posiciones extremas, por la eventual afectación del derecho a la defensa que se podría generar por una respuesta afirmativa o negativa, en términos absolutos.

Una cuestión que merece puntualizarse es el atinente a que el artículo 17.5 de la CN señala que en el proceso penal o en cualquier otro del cual pudiera derivar pena o sanción la persona tiene derecho a defenderse por sí misma, con lo cual, se infiere, que nadie puede ser obligado lo que expresamente no está prohibido (todo lo que no está prohibido está permitido), aspecto que develaría que, con prescindencia de los conocimientos técnicos el ciudadano puede optar por ejercer su propia defensa. Esta coyuntura sería perfectamente compatible con un sistema de enjuiciamiento por jurados, en el que el órgano que juzga los hechos y emite el veredicto de culpabilidad o no culpabilidad es un colegiado de legos, sin la exigencia de conocimientos técnicos y forenses como los exigidos en nuestro modelo. Pues bien, al excluirse del catálogo de derechos procesales (recuérdese que dicho instituto era exigencia según surge de la CN de 1870) el juzgamiento a cargo de jurados, el sistema de enjuiciamiento forense estrictamente (litigio con resolución a cargo de jueces técnicos), pondría en una situación clara y objetivamente desventajosa al imputado que pretende ejercer por sí mismo su defensa, pero que carezca de las habilidades del oficio jurídico, por lo que podríamos concluir que si se postula la autodefensa sin conocimientos de la experticia jurídica, por mandato constitucional, al mismo tiempo, estaríamos menguando otro derecho de idéntica jerarquía normativa, cual es, el derecho constitucional del acceso a la justicia en igualdad de oportunidades.

Finalmente, es una decisión político-criminal de los legisladores, ya que tampoco resulta un extremismo permitir la autodefensa sin el cimiento de los conocimientos jurídicos por parte del ejercitante, pero restaría eficacia, o, cuanto menos, eficiencia, el ejercicio de una defensa amplia con el uso de toda la gama de recursos y planteos que podría abonar el buen conocimiento de la ciencia penal, en este caso. En otros términos, no puede existir una decisión absoluta en este contexto, pero sí una postura -como la consignada precedentemente-, también fundada en cimientos constitucionales que permiten razonabilidad y sustentabilidad a la decisión adoptada por los legisladores con relación al CÓDIGO PROCESAL PENAL en lo que atañe a la prohibición de la auto defensa del imputado que no dispone de los conocimientos técnicos para su ejercicio.

6.1 FACULTADES DEL DEFENSOR TÉCNICO

6.1 SITUACIÓN DEL IMPUTADO PRIVADO DE LIBERTAD

Cuando el imputado esté privado de su libertad, cualquier persona podrá proponer, por escrito, ante la autoridad competente, la designación de un defensor, la que será puesta a conocimiento del imputado inmediatamente; en caso de urgencia, comenzará a actuar provisionalmente el defensor propuesto. También, el imputado podrá designar nuevo defensor, pero el anterior no podrá renunciar a la defensa, hasta que el nombrado acepte el cargo.

Si bien podrá designar los defensores que considere convenientes, no podrá ser defendido simultáneamente por más de dos abogados en las audiencias orales o en un mismo acto. Cuando intervengan dos o más defensores, la notificación realizada a uno de ellos tendrá validez respecto a todos.

6.2 DEFENSOR QUE ACTÚA CON MANDATO O PODER ESPECIAL

Cuando se trate de hechos punibles de acción privada o en aquellos que no prevén pena privativa de libertad, el imputado podrá ser representado por un defensor con poder especial para el caso, quien lo podrá reemplazar en todos los actos.

Bastará, entonces, la presentación escrita o las manifestaciones orales que efectúe este defensor para considerarse las propias manifestaciones del imputado, ya que el cargo de defensor bajo estas condiciones, implica facultad para contestar declaraciones como si el propio imputado prestara declaración en cualquiera de los aspectos que prevé el Código Procesal Penal.

6.3 LA DEFENSA PÚBLICA

El defensor público tendrá todas las facultades y deberes previstos por este código y por su ley de organización, aunque lo positivo que se puede extractar es que finalmente desde el año 2012 entró en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio de la Defensa Pública.

6.4 LOS ASISTENTES NO LETRADOS

Si las partes pretendan valerse de asistentes no letrados que colaboren en su tarea, darán a conocer sus datos personales, expresando que asumen la responsabilidad por su elección y vigilancia.

Corresponderá a los asistentes no letrados el cumplimiento de tareas accesorias y no podrán sustituir a las personas a quienes asiste en los actos propios de su función. Se permitirá que asistan en las audiencias bajo control de la parte que está usufructuando esta figura, pero no podrán intervenir en los actos procesales que se verifiquen en las audiencias.

Esta norma regirá también para la participación de los estudiantes que realizan su práctica jurídica.

6.5 LOS CONSULTORES TÉCNICOS

Si alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor (experto en una ciencia, arte o técnica) deberá proponérselo al juez o tribunal, el que lo designará según las reglas aplicables analógicamente para los peritos, sin que esta circunstancia pueda considerarse que asumen tal carácter. El consultor técnico podrá presenciar las operaciones periciales, hacer observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen y se dejará constancia de sus observaciones en el acta del juicio. En las audiencias podrá acompañar a la parte con quien colabora, auxiliarla en los actos propios de su función, interrogar directamente a los peritos, traductores o intérpretes, y concluir sobre la prueba pericial, siempre bajo la dirección de la parte a la que asiste. En el caso del Ministerio Público que requiera la asistencia de un consultor técnico, los designará directamente y sin necesidad de resolución judicial.

Lo que debe quedar claro en este punto, es que el consultor técnico más allá que disponga los conocimientos técnicos propios de un perito –muchas veces, son peritos de otras causas los que asisten en dicha condición a las partes-, la conclusión del mismo no equivale a un dictamen pericial, porque carece de las atribuciones para dicho menester, y, fundamentalmente, porque no siguieron una secuencia procedimental (formal) con estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 (párrafo final) del Código Procesal Penal que garantice el control y participación de las partes de la experiencia técnica.

6.6 DEBERES U OBLIGACIONES DEL DEFENSOR TÉCNICO

6.6.1 RENUNCIA Y ABANDONO DE LA DEFENSA

El defensor podrá renunciar al ejercicio de la defensa, sin mayores fundamentos de tal determinación. En este caso, el juez fijará un plazo para que el imputado nombre a otro, aunque mientras no se produzca la sustitución, el anterior defensor seguirá actuando. En el caso que el imputado no designe un nuevo defensor, el juez de oficio designará a un defensor público.

La renuncia del defensor en el juicio oral y público no está permitida, salvo causas graves advertidas y consideradas por el tribunal de sentencia.

Si a pesar de esta protección a favor del imputado, el defensor abandona su cometido durante la audiencia oral y pública podrá ser condenado al pago de las costas del procedimiento, sin perjuicio de otras sanciones administrativas y legales que pueda soportar.

En cuanto al nuevo defensor que deba asumir la intervención en el juicio oral y público, éste podrá solicitar la suspensión de la vista por un lapso que no superará los tres días para discernir la defensa del representado.

6.7 EXCLUSIÓN DEL DEFENSOR TÉCNICO

6.7.1 CASOS DE SUSTITUCIÓN Y DEL DEFENSOR COMÚN

La sustitución de uno de ellos no alterará trámites ni plazos. No se admitirá la defensa de varios imputados en un mismo procedimiento por un defensor común, salvo cuando el juez lo permita porque entiende que no existen incompatibilidades para el ejercicio del ministerio en tales condiciones. No obstante y en cualquier momento, si el juez advierte la existencia de incompatibilidades las corregirá de oficio, disponiendo todo lo necesario para la sustitución del defensor común.

CAPÍTULO 9

La estructura del procedimiento ordinario y la etapa preparatoria

1. COMPRENSIÓN DEL MODELO ACUSATORIO Y LA NECESIDAD DE CONFIGURAR DIFERENTES ETAPAS

El procedimiento ordinario está dividido -desde su inicio hasta el dictado de una sentencia definitiva- en tres etapas (en sentido estricto), lo que, contrariu sensu y con un sentido lato -ya que no todas las veces, la actividad de las partes culmina con aquellas-, nos obliga a incorporar otras dos etapas más a las antes señaladas, de cuya sumatoria se tienen cinco etapas, las cuales cumplen finalidades diferenciadas (consideradas individualmente), pero sin perder de vista la idea unificadora de redefinir el conflicto derivado del hecho punible de la manera más sencilla, económica y ajustada a las exigencias constitucionales del juicio previo.

Una primera etapa que denominamos preparatoria en la que prevalece la dirección de la investigación del hecho y de las personas vinculadas con aquél a cargo de un órgano estatal y oficial llamado Ministerio Público.

La segunda etapa que llamamos intermedia que como su denominación lo indica, constituye un cedazo o actividad preliminar de control a cargo de las demás partes -la defensa técnica, principalmente- a los efectos de corregir las deficiencias de la acumulación informativa de la etapa anterior y sobre cuya base se perfeccionan los presupuestos para garantizar la seriedad de la pretensión del órgano fiscal, claro está, sin perder de vista la trascendencia de las posiciones que puedan adoptar las demás partes. Esta etapa, en la doctrina también recibe el nombre de crítica de la investigación fiscal o crítica de la instrucción, tarea que se efectúa bajo la conducción del Juez Penal de Garantías.

La tercera etapa es la más importante y trascendente en el modelo de proceso que propone el Código y que es la del juicio oral y público, secuencia a la que se puede acceder, siempre y cuando la acusación analizada horizontalmente por las partes en la etapa anterior -la intermedia-, haya sorteado positivamente las objeciones (vicios o cuestionamientos formales o sustanciales u otras salidas que precisamente pretenden extinguir o concluir el proceso antes de ir al juicio oral y público) que esgrimieran las partes, por lo que en este momento procesal cobran plena y absoluta vigencia los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, economía, progresividad, concentración, contradicción y congruencia.

La culminación de este momento procesal -el punto central hacia el cual debe tender el esfuerzo jurídico del órgano de acusación-, permite colmar las expectativas constitucionales en forma coherente con el diseño republicano y democrático de resolución de conflictos de naturaleza penal. No obstante y así anticipábamos, añadimos otras dos etapas no menos importantes que las precitadas, pero cuya realización dependerá de lo que se produzca en las dos anteriores, por lo que estrictamente muchos doctrinarios no la ubican en el contexto de lo que se entiende por etapas del procedimiento ordinario. Y esto es así, porque no hablamos de procedimiento solamente, sino del debido proceso penal que abarca no sólo la aplicación del derecho, sino el hacer ejecutar lo juzgado por el juez o tribunal que dictó la sentencia.

En este orden de ideas, si es que alguna de las partes considera que la sentencia del juicio oral y público no satisface sus expectativas o intereses por razones expresamente coincidentes con las permitidas en la ley procesal penal, puede poner en movimiento nuevas instituciones que proveen fundamento a la cuarta etapa que se conoce propiamente como recursiva, permitiendo a las partes impugnar las decisiones en la forma y tiempo que expresamente el Código prevé.

Finalmente, si la sentencia no es impugnada o, directamente no se altera por efecto de la impugnación no admitida, aquélla adquiere autoridad de cosa juzgada y por ende, corresponde dar inicio a la quinta etapa de ejecución penal. Dicho de un modo más técnico, lo que persigue como finalidad dicha etapa es la de monitorear la forma, condiciones y circunstancias sobre las cuales se cumpla el contenido punitivo de la decisión y en ese sentido se conmina dicha labor a un órgano jurisdiccional que tomará a su cargo el seguimiento y control de todo lo que concierne al cumplimiento de la pena.

2. LA ETAPA PREPARATORIA O LA FASE DE INVESTIGACIÓN

Es la primera de las secuencias que comprende el procedimiento ordinario y como las normas del Código las definen, tiene por objeto la realización de una serie de actos (diligencias) para descubrir la verdad del hecho investigado, si a la luz de las tareas de investigación efectuadas se puede inferir razonablemente la presencia de un delito o crimen (según las categorías del Código Penal) y con estos elementos establecer el nexo de relación entre delito y personas imputadas, todo esto, a los efectos de individualizar del modo más concreto y seguro posibles, el grado de participación que los mismos tuvieron en el hecho punible. Esas informaciones reunidas en esta etapa servirán como "elementos de convicción" o "caudal probatorio" que usará el Ministerio Público para sostener una acusación que también podría servir para la querella adhesiva que necesariamente deberá ceñirse a los requisitos previstos en el Código para la acusación fiscal. Sin embargo, si al culminar la investigación -la etapa que estamos analizando propiamente- esos elementos de convicción no le permiten formular una acusación seria y fundada, podrá usarlos en un sentido distinto, vale decir, requiriendo otros actos conclusivos a la investigación desplegada y que pueden consistir en Salidas Alternativas (aplicación de criterios de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento, la conciliación, la abreviación del juicio) o solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional, según las circunstancias del caso.

De la descripción antedicha, se puede colegir que el sujeto esencial encargado de esta investigación es el Ministerio Público que bien sabemos, debe conducir su labor en forma objetiva, sin perder de vista que no es un órgano de acusación, sino un representante de la sociedad que coadyuva en procurar la averiguación real de los hechos puestos a su consideración, recabando todos los elementos y del estudio desapasionado de la información que obligatoriamente debe recabar para la averiguación de lo realmente acaecido, debe medir qué aspectos de los recolectado permiten sindicar o imputar y qué resultan más bien como descargo respecto a la persona del o los imputados.

En esta etapa, además, el Ministerio Público no actúa en forma aislada, porque activamente es asistido por la Policía Nacional en su actividad preventiva y con el agregado importantísimo de sus cuadros orgánicos especializados integrado por auxiliares técnicos y una Policía Judicial que, si bien a la fecha no está debidamente organizada (alguna vez fue desplegada -aunque sea en forma incipiente- por el Centro de Investigación Judicial dependiente de la Fiscalía General del Estado), pero que es trascendental su conformación a los efectos de contribuir con la "civilidad" y "funcionalidad" de la investigación. Esto no significa que el Ministerio Público en la etapa de investigación olvide al verdadero y directo afectado por el hecho punible -la víctima-. Al contrario, el régimen previsto en el CPP le brinda posibilidades efectivas que antes no disponía y que mejoran su posición, aunque del cotejo entre ventajas y desventajas, la desproporción sigue siendo manifiestamente negativa para la víctima (principalmente la de escasos recursos que en los hechos tiene vedada el acceso eficaz y eficiente al sistema judicial).

En este nivel, la víctima puede intervenir en el procedimiento (en forma voluntaria y a veces obligatoria en la dilucidación del caso) y hasta sustituir la ausencia de su denuncia -en los hechos punibles de acción pública dependiente de instancia- cuando el damnificado sea una persona incapaz o un menor. Asimismo, la víctima tendrá derecho a una información preliminar en su primera solicitud de intervención y consecutivamente -siempre que lo solicite- ser informada del avance de la investigación a más de proveer indicaciones que estime conducentes para la averiguación del hecho y de las personas imputadas.

Si bien la etapa preparatoria incorrectamente se la asimila a la del juicio propiamente, ello no es así y por efecto de esta particular naturaleza, se pueden extraer dos posibilidades concretas:

a) No es pública, lo que no equivale a decir que es "secreta", ya que las partes que intervienen formal o informalmente pueden acceder al conocimiento esencial de los actos de investigación mediante la información que los fiscales les provean, ya que la Constitución prohíbe que las personas imputadas sean presentadas públicamente en la calidad que revisten, todo esto, en aras a una mejor preservación de la presunción de inocencia;

b) En ciertos casos -que son excepcionales- el Ministerio Público puede disponer la reserva parcial de las actuaciones para las partes siempre y cuando fundamente razonablemente tal solicitud, que el Juez Penal le autorice para una sola ocasión, que se trate de uno o varios actos concretamente, que su duración no exceda los diez días corridos (se computan días inhábiles, también) y que tal decisión jamás podrá afectar la comunicación entre el imputado y su defensor técnico;

c) Por el principio adquisitivo de la verdad real, el Ministerio Público deberá velar por el cumplimiento irrestricto de los derechos y garantías de las partes, en especial, del imputado, ya que su actuación objetiva no permite estrategias "sorpresivas" tendientes a debilitar la defensa.

La CN en su artículo 17.10 establece que el sumario no podrá durar más del plazo fijado en la ley, de lo permite discernir que la expresión sumario (utilizada por el sistema inquisitivo y más propiamente por el CPP de 1890) se asimila a la investigación a cargo del fiscal en el nuevo proceso, todo esto, por virtud del Artículo 45 del mismo texto de la Ley Fundamental que hace extensiva la interpretación de otros derechos y garantías no enunciadas que implícitamente están comprendidos en el contexto del sistema declarativo y expreso de las garantías del debido proceso consignados en el catálogo del artículo 17 de la CN. De ahí, entonces, que por un imperativo constitucional, el plazo máximo de investigación a cargo del fiscal quede reglamentado en el Código Procesal Penal, señalando que el mismo no podrá exceder los seis meses.

Ahora bien, el problema -realmente no debe entenderse como tal, porque las garantías de la duración limitada del proceso y consecuentemente de todas las etapas que contiene, no pueden interpretarse restrictivamente- del cómputo del plazo de los seis meses, debe sujetarse a los siguientes parámetros legales:

a) El Libro Preliminar cuyo acápite es contundente cuando dice: "Principios y Fundamentos", establece en su artículo 6º el momento a partir del cual se inicia el cómputo de la investigación a los efectos del ejercicio de los derechos del imputado en el procedimiento penal, que lógicamente debe producirse en el marco de una investigación fiscal, prescindiendo para ello de una posterior o concomitante formalización y comunicación de la imputación al juez penal;

b) El acto formal de "comunicación del inicio de la investigación fiscal" se debe producir en un lapso de seis horas a partir del conocimiento fehaciente de la noticia del hecho (denuncia, intervención policial preventiva, etc.);

c) Transcurrido dicho plazo (de seis horas), el procedimiento de investigación fiscal se consolida y cualquier persona contra la cual se sindique como participante en el hecho comunicado por el fiscal al juez penal puede presentarse a ejercer todos los derechos y garantías que le reconocen la Constitución, el Derecho Internacional vigente y este Código;

d) La confusión surge por una distinción que ni la doctrina ni la ley efectúan, cuando se pretende señalar que la perentoriedad del plazo máximo de duración del proceso es de tres años a contarse desde el primer acto del procedimiento, con lo cual se busca cercenar -a manera de ejemplo- los miembros de un cuerpo. En otras palabras, proceso y etapa preparatoria serían cosas distintas, cuando que realmente una es el continente y la otra uno de sus contenidos. De esta manera, la suerte de un elemento accesorio debe seguir la suerte del principal y aún más, por aplicación del principio que "ahí donde la ley no distingue, el intérprete no tiene que distinguir", cae de maduro que el cómputo de los plazos de duración máxima del proceso y consecuentemente de la etapa preparatoria se inicia después de las seis horas de producirse la comunicación formal de la investigación fiscal al juez penal;

e) Aparentemente quedaría descolgada el "acta de imputación" que formula el fiscal ante el juez penal, subentendiéndose que aquélla es una suerte de equivalencia al "procesamiento" previsto en el derogado CPP de 1890. Empero, el acta de imputación no es otra cosa que una "simple comunicación" con el detalle sucinto de los hechos y el derecho que pretende sostener al culminar su investigación el Fiscal para acusar a una persona imputada y la constatación de esta naturaleza se da con la informalidad de dicho acto procesal que no debiera provocar alguna impugnación (aspecto formal y típico de los actos susceptibles de ser recurridos);

f) De esta manera, el acta de imputación fiscal que se realiza ante el Juez Penal y las normas que señalan que por dicho acto procesal de "tiene por iniciado el procedimiento", no hace otra cosa que poner a conocimiento del órgano jurisdiccional una situación anteriormente acontecida y ya comunicada también a éste (dentro de las seis horas), pero con una finalidad distinta: señalando que de su investigación preliminar tiene sospechas serias para imputar a una persona y que su actividad la desplegará en ese sentido, prometiendo que en el lapso que propone tendrá por finalizada su investigación y acusará al sindicado;

g) Este "conocimiento formal" y la posterior manifestación del Juez Penal de "tener por iniciado el procedimiento", responden a la garantía de "certeza" y "seguridad" que deben proveer los magistrados a los justiciables, ya que por este conducto, es el Juez Penal el que "fijará el plazo razonable para la presentación eventual de la acusación prometida por el fiscal a la luz de su imputación", pero esa fijación no la puede computar –en detrimento de lo que disponen todas las reglas procesales relativas al ejercicio de las garantías, entre las cuales, se encuentra a la duración máxima de la investigación (artículo 17.10 de la Constitución Nacional)- desde un momento posterior a la presentación de la imputación, ya que la investigación fiscal comenzó mucho antes y que formalmente se produce con la comunicación del inicio de la investigación fiscal al mismo Juez Penal, y;

h) Es por este motivo que si tenemos dos formas de cómputo (una, que parte desde el inicio de la investigación luego de las seis horas de la noticia del hecho y la otra desde el comienzo del procedimiento por decisión judicial tras la presentación del acta de imputación), se debe interpretar la primera de las formas consignadas, todo esto, en estricta aplicación de lo que rezan los artículos 16, 17.1, 17.10 de la Constitución Nacional y 5 (duda) y 10 (interpretación) del CPP, respectivamente.

Sin embargo, a pesar de la sencillez de las reglas señaladas, es importante efectuar una última ponderación para que el lector tenga una clara convicción de los distintos niveles en que se podrían producir conflictos de interpretación acerca del cómputo del plazo de duración máxima del procedimiento y de la etapa preparatoria, propiamente:

a) El plazo máximo de duración del procedimiento de cuatro años, se computa desde el primer acto del procedimiento, es decir, luego de cumplirse las seis horas de comunicado el hecho al juez penal o al Ministerio Público, según el caso.

b) Desde principios del año 2004, la jurisprudencia de los tribunales alteró esta modalidad –que resulta incompatible con los principios de garantía, en el sentido de dicho cómputo se inicia recién desde la formulación del Acta de Imputación, tal como lo prevé el artículo 303 del CPP, aunque no resulta ocioso advertir que esta es una postura compartida por los Tribunales de la República -en la mayoría de los casos-, pero conforme a lo acotado precedentemente, la doctrina republicana y constitucional tendría que ajustarse al inicio de la investigación (luego de trascurrir seis horas desde que el hecho ingrese al sistema judicial por cualquiera de los conductos, tal como lo prescribe el artículo 6 del CPP).

c) El plazo de duración de la etapa preparatoria 6 (seis meses) comienza a operar, desde la formulación del Acta de Imputación (artículo 303 del CPP); dicho momento podría iniciarse mucho antes de dicha presentación, si es que el Ministerio Público dictó –con anterioridad al acta de imputación- una medida de coerción directa contra una persona (detención preventiva, aprehensión, allanamientos y secuestros de evidencias, etcétera), siempre que la persona afectada por el acto pueda ser individualizada y atribuida como eventual autor o partícipe de un hecho punible.

En consecuencia, con estricto apego a la ley procesal penal (sin adentrarnos a las variantes señaladas precedentemente por la jurisprudencia nacional), si ha transcurrido un lapso desde la comunicación dentro de las seis horas del inicio de la investigación fiscal al Juez Penal (con individualización de la persona imputada a la cual se sindica la autoría de un hecho punible) y el requerimiento formal de atribución del hecho al imputado (Acta de Imputación), el órgano jurisdiccional deberá fijar la fecha en la cual el Fiscal presentará la acusación tomando en consideración la importancia y naturaleza del hecho y sobre la base del cómputo iniciado después de las seis horas de conocimiento del inicio de la investigación que le proveyera el funcionario del Ministerio Público. Más en la práctica por la distorsión de la jurisprudencia -si así se la puede denominar-, se ha sentado el criterio de que el cómputo del plazo de la etapa preparatoria (hasta seis meses) principia desde la notificación del Acta de Imputación, en los términos del artículo 303 del CPP. Si bien esta no es la postura del infrascrito, no puedo menos que advertir al estudiante que este es uno de los aspectos sensibles entre "teoría" y "praxis" que enfrenta un auténtico divorcio entre la ciencia y lo meramente pragmático y forense.

Lo importante es que el lector pueda interpretar la discrepancia y que en estricto prurito académico, el plazo de duración de la etapa preparatoria tendría que ir desde que exista una sindicación directa hacia la persona sospechosa en forma razonable, y, esto último, precisamente, no coincide o no ocurre concomitantemente con la formulación del Acta de Imputación, pudiendo darse con mucha antelación entre la "comunicación del inicio de la investigación" y la "presentación y posterior notificación del Acta de Imputación".

Ahora bien, ese plazo máximo ordinario que puede durar la investigación fiscal puede extenderse bajo dos circunstancias específicas:

a) Por medio de una prórroga del plazo ordinario que la concede el Juez Penal, siempre que no haya transcurrido el plazo máximo previsto de seis meses y lo podrá presentar hasta la fecha fijada para formular su eventual acusación.

En este punto conviene aclarar que la solicitud de prórroga debe formularse por escrito fundado del Ministerio Público y en el cual señale clara y razonablemente los motivos que impidieron culminar los actos de investigación, señalando en forma sucinta cuáles serían algunos elementos determinantes pendientes de diligenciamiento. La concesión de la prórroga requiere una previa audiencia con el imputado (no es necesaria la presencia personal del mismo, salvo que así lo exprese la convocatoria del Juez Penal, ya que los defensores técnicos son los autorizados para fundar la pretensión de aceptación u oposición a la pretensión del Fiscal) en un plazo no inferior de cinco días (como surge de la norma genérica de audiencias, según el artículo 163 del CPP), en la que oyendo la posición de la parte imputada -como debe ocurrir en todos los casos de audiencias orales en cualquiera de las etapas del proceso-, el Juez Penal resolverá inmediatamente acerca de la procedencia o no de lo requerido por el Fiscal. Ante la posibilidad de la existencia de un agravio, las partes afectadas por la resolución, se podría recurrir por vía de apelación general. También podría darse el caso en que la solicitud de prórroga carezca de fundamento o la misma sea insuficiente –como lo exige taxativamente el artículo 55 del Código Procesal Penal-, el Juez Penal también observará el trámite de la audiencia oral con la parte imputada e inmediatamente resolverá lo que corresponde, aunque la posibilidad de una desestimación es altamente probable por la inobservancia del precepto antes señalado;

b) Por medio de una prórroga extraordinaria que deberá plantearse directamente ante el Tribunal de Apelación en lo Criminal por el Ministerio Público y cumpliendo con los mismos presupuestos que antes se indicaron para la prórroga ordinaria.

En este caso, el plazo máximo ordinario resulta insuficiente para culminar la investigación, pero su concesión está prevista solamente para dos casos:

1) la naturaleza compleja de las causas por varios hechos punibles investigados (el Código habla de multiplicidad, aunque lo importante podría ser la magnitud del valor de las cosas y bienes en juego, la conexidad que también implica una mayor concentración de esfuerzos para culminar la investigación, etc.) o por la existencia de varios imputados (sin importar que algunos hayan sido imputados concretamente ante el Juez Penal, bastando que la investigación se dirija hacia varias personas), y;

2) la necesidad de realizar una o varias pruebas en el extranjero (lo que impide asegurar el cumplimiento de los plazos, porque se trata de casos en los cuales la voluntad de celeridad no depende de los órganos judiciales de la República) o que una o varias pruebas de complejidad técnica o que requiera estudios pormenorizados, pongan en peligro por lo exiguo del plazo ordinario su frustración o culminación en forma correcta.

Es lógico que la solicitud de prórroga extraordinaria prevé otros requisitos no contemplados en la ordinaria, tales como: la indicación precisa del tiempo que se necesita para culminar la investigación, que la solicitud se efectúe indefectiblemente a más tardar con una antelación de quince días de la fecha fijada para acusar originariamente y que el Tribunal de Apelaciones en lo Criminal fijará la prórroga extraordinaria directamente, vale decir, sin necesidad de una audiencia previa con el imputado. Demás está decir que la concesión de la prórroga extraordinaria sólo se podrá requerir y otorgar por una sola vez y nunca podrá constituir ampliación del plazo máximo de duración del procedimiento previsto por el Código.

3. LA ACTIVIDAD DURANTE LA ETAPA PREPARATORIA

3.1 FUNCIONES OTORGADAS AL MINISTERIO PÚBLICO

En todos los casos, la investigación que despliega el Ministerio Público con el auxilio de la Policía Nacional (también tendríamos que hacer mención aquí de la Policía Judicial, pero dada la ausencia de articulación hasta el presente resulta inoportuna tal extensión) se sujetarán al control judicial.

Así lo estipulan los siguientes preceptos del Código Procesal Penal que comentaremos, sin orden cronológico, sino en lo sustancial y temático:

Artículo 56. Poder Coercitivo y de Investigación. El Ministerio Público dispone de los poderes y atribuciones que este código le concede y aquellos que establezcan su ley orgánica o las leyes especiales. En ningún caso asumirá funciones jurisdiccionales.

Artículo 316. Facultades del Ministerio Público. El Ministerio Público practicará todas las diligencias y actuaciones de la Etapa Preparatoria que no precisen autorización judicial ni tengan contenido jurisdiccional.

El Ministerio Público podrá exigir informaciones de cualquier funcionario o empleado público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso.

Todas las autoridades públicas están obligadas a colaborar con la investigación, según sus respectivas competencias y a cumplir las solicitudes o pedidos de informes que se realicen conforme a la ley.

Esta disposición es objeto de controversia, fundamentalmente, porque en la práctica el órgano fiscal encargado de la investigación realiza actos que requerirían orden judicial (solicitud de informes, remisión de datos que podrían comprometer la confidencialidad de las instituciones que cautelan información de las personas, operaciones técnicas, etcétera), por lo que el poder coercitivo debe entenderse con el límite que le impone la misma norma en cuestión, es decir, sin sustituir actos que exigen intervención necesariamente jurisdiccional.

Ejemplo: un pedido de informe a una entidad pública o privada requiriendo la remisión de documentos para una investigación abierta (informalmente, cuanto menos y con los alcances expuestos entre actos de mera investigación y formalización de la investigación con imputación), no equivale a la intromisión en facultades jurisdiccionales, claro está, siempre que el órgano fiscal guarde la reserva de las actuaciones como lo exige uno de los preceptos que también se trascribe en este cúmulo.

Se dirá que esta es la regla vulnerada por el Ministerio Público, pero también la vulnera el Poder Judicial, de ahí que el problema no sea con el exceso de atribuciones o facultades, sino con la práctica nefasta de filtrar información confidencial y relevante por cuestiones ajenas a la funcionalidad de la institución, sino por la corrupción en cualquiera de sus manifestaciones.

Artículo 52. Funciones. Corresponde al Ministerio Público, por medio de los agentes fiscales, funcionarios designados y de sus órganos auxiliares, dirigir la investigación de los hechos punibles y promover la acción penal pública. Con este propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en el procedimiento, conforme a las disposiciones previstas en este código y en su ley orgánica.

Tendrá a su cargo la dirección funcional y el control de los funcionarios y de las reparticiones de la Policía Nacional, en tanto se los asigne a la investigación de determinados hechos punibles.

Artículo 315. Investigación Fiscal. Cuando el Ministerio Público, de oficio, tenga conocimiento de un supuesto hecho punible, por cualquier medio fehaciente, o por denuncia, querella, intervención policial preliminar, impedirá que el mismo produzca consecuencias, promoverá y dirigirá su investigación, con el auxilio directo de la Policía Nacional o de la Policía Judicial. El Ministerio Público investigará para tratar de fundar la solicitud de apertura a juicio, pero se abstendrá de acusar cuando no encuentre fundamento para ello o los elementos que haya recogido no sean suficientes para lograr una condena.

Artículo 319. Conflicto de Competencia. El trámite de un conflicto de competencia no eximirá al Ministerio Público del deber de practicar los actos de investigación.

Estos dispositivos ponen en práctica el criterio objetivo de actuación del Ministerio Público, destacando dos cuestiones puntuales: a) la obligatoriedad del ejercicio de la acción pública, cuando existan elementos de sospecha razonable sobre la existencia de un hecho punible (con la posterior carga de imputar, cuando logre identificar o individualizar al o los sindicados), y; b) dirigir su investigación hacia la construcción de un caso racional y sustentable, tratando, primeramente, de fundar una solicitud de apertura a juicio, y, de no ser posible esto, promoverá la clausura anticipada del procedimiento por cualquiera de las vías que analizaremos más adelante.

Con relación al conflicto de competencia merecen puntualizarse dos situaciones, a menuda, propiciadas en las investigaciones fiscales: a) la indeterminación del juez competente para entender en el control judicial de los actos que requieran su pronunciamiento durante la investigación, y; b) la recusación del o los fiscales encargados de la investigación que no determinan quién o quiénes serán los funcionarios finalmente asignados a la tarea de continuar o formalizar los actos de investigación.

En el primer supuesto, recuérdese que las reglas formales concernientes a la competencia no pueden prevalecer sobre la necesidad y urgencia de ciertos actos que requieran autorización judicial para evitar la frustración de la investigación, por lo que no existe justificativa jurídica para incursionar en el engorroso trámite de esperar la firmeza de decisiones que permitan emitir auxilios judiciales para actos trascendentales de investigación (Ejemplo: anticipos jurisdiccionales en casos de urgencia, medios auxiliares y coercitivos para obtener información -allanamiento, cateo, secuestros, interceptación de correspondencia, etcétera-).

En el segundo supuesto, el fiscal recusado hasta tanto no sea separado o confirmado debe continuar la investigación, o, en su defecto, en usufructo del poder reglamentario que dispone el Fiscal General del Estado, debe emitir órdenes que inmediatamente permitan la continuidad de las investigaciones a cargo de fiscales provisorios, claro está, cuidando que dicha designación recaiga sobre personas afines a la naturaleza del acto, principalmente, en los hechos punibles complejos o cualificados.

Artículo 317. Participación en los Actos. El Ministerio Público permitirá la presencia de las partes en los actos que practique, velando que su participación no obstruya el desarrollo de las actividades.

En el entendimiento forense tradicional, la expresión "partes" concita una limitación estrictamente a términos formales, por lo que siguiendo la filosofía garantista y participativa del CPP en consonancia con idénticos postulados plasmados en el preámbulo de la CN, la interpretación de estas normas -en concurso con los artículos 9 y 10 del mismo texto ritual- cuando se pretenda construir supuestos criterios de exclusión de las partes con relación a los actos de investigación, dicha inferencia se efectuará con criterio restrictivo. Obviamente, que las facultades del artículo 68.1 y 68.2 del CPP (derechos de la víctima de intervenir en el procedimiento, aunque no proponga querella adhesiva) adquirirán prevalencia sobre lo que señalábamos al principio como criterio tradicional y restringente de lo que se entiende como "parte" con el consabido impedimento de entenderlo como prohibición para proponer diligencias o señalar objeciones a ciertas actos procesales.

De todas maneras, de la lectura del mentado precepto se puntualizan dos aspectos objetivos: a) la participación de las partes (en el sentido amplio del vocablo) se refiere a la presencia en los actos, que no implica "intervención activa", y; b) que dicha presencia no obstaculice ni desnaturalice el objeto de la investigación fiscal.

¿Qué se entiende por obstaculización o entorpecimiento de la investigación de una de las partes>

Primeramente, excluye al imputado, porque su participación no sólo es necesaria, sino esencial para garantizar la eficacia de su defensa global, por lo que el CPP se encarga de descifrar las amplias potestades que dispone en el tópico concerniente. En segundo término, es importante que el funcionario del Ministerio Público haga conocer con precisión los derechos que asiste a la víctima (el sujeto que informalmente puede intervenir en el procedimiento, sin mostrarse parte como querellante adhesivo), ya que en la medida que comprenda con claridad y sencillez sus facultades, sus peticiones o su presencia en los actos de investigación no generará mayores inconvenientes. En tal sentido, la oficina de asistencia a víctimas debe cumplir un rol prevalente de contención, ya que sólo con un tratamiento digno e integral, se podrán disipar las dificultades y naturales desconfianzas de las víctimas hacia el sistema penal, ya que la matriz del desconocimiento es el germen que acumula sospechas, y, por ende, insatisfacción generalizada.

Artículo 318. Proposición de Diligencias. Cualquiera de las partes podrá proponer diligencias en cualquier momento de la investigación. El Ministerio Público deberá realizarlas si las considera pertinentes y útiles, debiendo hacer constar las razones de su negativa, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Artículo 322. Carácter de las Actuaciones. La etapa preparatoria no será pública para los terceros. Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por las partes, directamente o a través de sus representantes.

El Ministerio Público podrá disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los lugares donde se investigue un hecho punible, a fin de evitar la desaparición o destrucción de rastros, evidencias y otros elementos materiales.

Los abogados que invoquen un interés legítimo serán informados por el Ministerio Público sobre el estado de la investigación y sobre los imputados o detenidos que existan, con el fin de que puedan discernir la aceptación del caso.

Las partes y los funcionarios que participen de la investigación y las demás personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas, tendrán la obligación de guardar secreto.

El incumplimiento de esta obligación será considerado falta grave y podrá ser sancionada conforme a las disposiciones previstas en este código o en los reglamentos disciplinarios.

Desechando criterios tradicionales de partes, se podrá interpretar de mejor maneras los dos preceptos trascritos precedentemente. Por un lado, la demostración de la actuación objetiva del Ministerio Público se demostrará en las etapas ulteriores, si es que una de las partes propuso diligencias y el órgano investigador sustentó fundadamente su negativa a realizarlas (Artículo 55 del CPP). Esta es la prueba fehaciente de que la fiscalía no cejó sus esfuerzos en acumular información objetiva para la dilucidación del o los hechos relevantes y su conformación con la verdad histórica, real o material; más el mero capricho de una de las partes saldrá a la luz, si es que en ocasión de sustanciarse las etapas ulteriores, el cuestionamiento de la parte "afectada" no logra conformar razonablemente lo que el Ministerio Público plasma a través de la realización o denegación de diligencias mediante decisiones o resoluciones fundadas. Por el otro, el acceso a la información de la investigación también debe cuidar el investigador, pero este celo no debe extremar limitaciones que cortapisas a las facultades inherentes a las partes (principalmente, el imputado) que quiere disponer de información oral, sencilla y eficaz sobre los actos que guardan relación con un sindicado, todo ello, a fin de discernir la aceptación del caso y adoptar las medidas pertinentes para la inmediata puesta en marcha de una estrategia defensiva.

Entiéndase que esta potestad tampoco es una cláusula abierta de que basta invocar este dispositivo legal para que los funcionarios responsables de la investigación otorguen información sobre la marcha de la misma, sino que se debe tratar de un interés legítimo (como el que resulta del abogado que se constituye hasta el despacho fiscal y requiere saber el estado actual de una investigación con imputados o que, según información fehaciente, permita discernir que es inminente una imputación), fuera del cual, la norma no abreva otras circunstancias que permitan al interesado valerse o ampararse en esta norma. Tampoco este abuso del que podría hacer uso el profesional para acceder a información (los datos deben ser sintéticos, pero esenciales para que el abogado pueda tener cierta ubicación procesal, y nada más), se debe externar en idéntico temperamento por parte del Ministerio Público, ya que bajo el pretexto de que las actuaciones son secretas para los terceros, conforman verdaderas investigaciones paralelas (sin imputados formalmente), con imputados que, de hecho, están perfectamente sindicados, pero que se demora en la presentación del Acta de Imputación, precisamente para evitar el "control" de un defensor técnico.

Recuérdese que el litigio (con predilección, la investigación) debe concitar una labor sostenida en la búsqueda de la verdad y en la buena fe de las partes, lo que implica, a su vez, la evitación de una distorsión del precepto trascrito para subalternarlos a los objetivos parciales de cada interviniente. La "chicana tramposa no es más que el atentado al sentido común en el uso de las herramientas legales para la defensa de los derechos" y en esta empresa se embarcan todas las partes, según sus conveniencias coyunturales.

Artículo 323. Reserva de las Actuaciones. El Ministerio Público podrá solicitar al juez, sólo una vez, la reserva parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá exceder los diez días corridos, siempre que sea imprescindible para la eficacia de un acto durante la investigación. La reserva de las actuaciones establecidas en este código, sólo podrá ser invocada a beneficio de la investigación y nunca en perjuicio del ejercicio de la defensa.

¿Cómo se conservarán las actuaciones fiscales para colectar los datos e informaciones relevantes que culminarán requerimiento conclusivo>

En una carpeta fiscal que materialmente deberá tener cierto orden (sin el formalismo de los legajos en la expresión típica del sistema inquisitivo escrito) y que, tras la culminación de la investigación y la presentación de un requerimiento conclusivo por parte del Ministerio Público, deberá adjuntarse al escrito, poniéndose a disposición de las partes para su revisión y eventual señalamiento de vicios formales y sustanciales.

3.2 FUNCIONES DEL JUEZ PENAL DE GARANTÍAS

Existe una falsa apreciación sobre el rol que deben desempeñar los Juzgados Penales de Garantías durante la sustanciación de la Etapa Preparatoria, la cual, reiteramos, está a cargo del Ministerio Público, lo que constituye, a su vez, un mensaje político-criminal bien claro: los jueces penales no podrán interferir, ni inmiscuirse en actos propios de la investigación correspondiente a los fiscales del Ministerio Público. Sin embargo, el Código Procesal Penal le reserva una labor esencial y prevalente al Juez Penal de Garantías, consistente en la preservación de los derechos de las partes, principalmente, del imputado, aspecto que podría traducirse en un control de legalidad de los actos desarrollados por el Ministerio Público que podrían afectar los derechos procesales del imputado, más precisamente, los catalogados entre los artículos 11 al 19 de la Constitución Nacional y los artículos 1 al 12 del Código Procesal, respectivamente, sin perjuicio de otros que guardan íntima relación con los preconizados en los preceptos antes individualizados.

De esta manera, el Juez Penal de Garantías tiene varias atribuciones y controles durante la Etapa Preparatoria, ilustrando algunas que resultan sumamente relevantes:

a) Desde el punto de vista de la formalización y del cómputo del máximo de la Etapa Preparatoria, por virtud del artículo 301 tiene por iniciado el procedimiento, reiteramos, en esta secuencia, fijando al Ministerio Público la fecha en que deberá concluir la investigación.

b) Debe disponer todo lo concerniente a los registros y notificaciones del Acta de Imputación, así como disponer las diligencias y audiencias relacionadas con las salidas alternativas al procedimiento ordinario.

c) Convocar a la audiencia del artículo 242 del CPP para la imposición de medidas cautelares, resolver sobre su procedencia y convocar a las revisiones oficiosas cada tres meses para ratificar o rectificar las medidas cautelares impuestas.

d) Otorgar la prórroga ordinaria, previa audiencia al imputado y cuando concurran los presupuestos del artículo 325 del CPP.

e) Disponer el diligenciamiento de las medidas coercitivas para obtención de información que requiera fundadamente el Ministerio Público (allanamientos, cateos, registros, secuestros e interceptaciones), así como toda incidencia que se plantee en torno a estas cuestiones.

f) Tramitar y resolver los incidentes nominados, innominados y las excepciones que se le planteen.

g) Dar los trámites de oposición a los requerimientos fiscales, de acuerdo a los supuestos de los artículos 314 y 358 del CPP. h) Toda actuación que afecte el ejercicio de un derecho o garantía procesal, entendiéndose que este detalle es al sólo efecto enunciativo.

Una pregunta más que merece respuesta en este apartado: y los Jueces Penales de Garantías ¿Cómo ordenarán los actos procesales durante la Etapa Preparatoria> Mediante un expediente judicial que contendrá las actuaciones principales que atañen al Juzgado, con la individualización de las partes (en especial del imputado), a cuyo efecto, sólo se incluirán las presentaciones de las partes, las resoluciones que dicten en el proceso así como las actas de anticipos de prueba que decidan conservar en su poder. Evitarán conservar en ese expediente, notificaciones, citaciones, presentaciones de mero trámite o cualquier clase de escritos de menor importancia. Igualmente, los Secretarios establecerán el modo de conservar las diligencias de notificación, citación o trámite que puedan revestir algún interés.

4. MANERAS DE COMENZAR LA INVESTIGACIÓN

El inicio de la Etapa Preparatoria del procedimiento ordinario -el evento que se pone a conocimiento de las autoridades pertinentes y que preliminarmente podría motivar la sospecha que amerite una investigación (notitia criminis)- se puede verificar de tres maneras, a saber:

a) La actuación policial preliminar o preventiva que, de ordinario, contempla la mayoría del universo de casos, fundamentalmente porque la gente se comunica con dicha autoridad ante un suceso que podría erigirse en hecho punible;

b) La denuncia efectuada por la víctima o cualquier persona que conozca un hecho supuestamente punible;

c) La presentación de una querella adhesiva propuesta por la víctima de un supuesto hecho punible, que genera el trámite posterior, pero que se erige también en otra modalidad de ingresar la información de un suceso al sistema judicial para el inicio de la investigación, y;

d) De oficio, como acontece en la mayoría de los casos que motiva la intervención e investigación del órgano requirente.

4.1 LA ACTUACIÓN POLICIAL PREVENTIVA

Como señalábamos, al principiar este tópico, la actuación policial en prevención frente al suceso acaecido o puesto a su conocimiento constituye un alto porcentual de la totalidad de causas que ingresan a la maquinaria judicial, ya que normalmente el ciudadano recurre a la instancia policial cuando se perpetran hechos punibles flagrantes o que requieren un auxilio inmediato para evitar mayores perjuicios a los ocasionados por el delito o crimen. La Policía Nacional dispone de amplias facultades para realizar actos de prevención con la finalidad de asegurar los elementos y evidencias dejadas por el ilícito, sin que por ello se subrogue atribuciones de investigación penal que competen única y exclusivamente al Ministerio Público.

De ahí que el Código Procesal Penal indica como imperativo a las autoridades policiales intervinientes en un hecho la comunicación en el plazo máximo de seis horas al Fiscal y al Juez Penal de haber realizado su primera intervención.

Entre las facultades de prevención que dispone la Policía Nacional se pueden mencionar las siguientes:

a) Recibir denuncias escritas o verbales, en cuyo caso, adoptarán los recaudos previstos para tales formalidades;

b) Recabar información preliminar e informal de las personas que intervinieran o presenciaran el hecho que motiva su intervención, sin que por ello se arroguen facultades de tomar declaraciones a los imputados o sindicados de participar en el hecho;

c) Realizar las diligencias indispensables que requieran inmediata labor para individualizar y recabar mayores datos que permitan la determinación de los autores del hecho, para lo cual podrán aprehender a las personas halladas en situación de flagrancia, practicarán registros de personas, prestar el auxilio indispensable a las víctimas, vigilar y proteger que los rastros y lugar de los hechos puedan desvirtuarse, para lo cual también disponen de facultades de aprehensión a las personas que habidas en el lugar de los hechos pretendan sustraerse del mismo sin aportar los datos indispensables para deslindar responsabilidades;

d) Levantarán planos, tomas fotográficas, grabaciones y demás operaciones técnicas a través de sus personales especializados que permitan una mejor dilucidación de los hechos en los cuales previno su actividad, y;

e) Reunir toda la información que sea trascendente al fiscal para que pueda continuar con su investigación penal.

f) Se abstendrá, en lo posible, de usar la fuerza reservándola para los casos indispensables. En tal sentido, el uso de las armas se considerará como último elemento persuasivo, salvo los casos de gravedad y violencia manifiestas que requieran una intervención especial con el uso de armas convencionales;

g) Si proceden a la captura de una persona en cualquier carácter (en su labor preventiva) deberán individualizarse correctamente así como informar sobre sus derechos procesales, sin perder de vista el deber que tienen de dar aviso inmediato a los parientes y demás autoridades que puedan interesarse sobre la suerte del prevenido. Para evitar suspicacias, se conmina a la Policía Nacional asentar en un registro inalterable la fecha, hora y circunstancias en que se produjo la aprehensión de una persona.

Es importante aclarar al lector, uno de los puntos más críticos que se refiere a las supuestas limitaciones de tiempo que impone el CPP con relación a la redacción del anteriormente denominado Parte Policial, figura que en la perspectiva del sistema inquisitivo constituía la cabeza del procedimiento. Pues bien, tal figura no desaparece como tal, sino que simplemente se diseña un mecanismo de coordinación con la actuación de los fiscales que son los encargados de reunir la información necesaria y requerir lo que corresponda conforme a derecho.

En este sentido, es importante acotar que las actuaciones policiales deberán asentarse en un archivo sin mayores formalidades, aunque no por ello deben omitir el detalle y significación de todas las evidencias e informaciones útiles para la prosecución de la labor de investigación, al mismo tiempo de individualizar correctamente el encargado de la prevención y los demás oficiales o personas que intervinieran en el procedimiento policial, así como de los terceros que suministraran información relevante para la dilucidación del hecho. Estas actuaciones registradas en un archivo deberán culminar y consecuentemente serán remitidas al Ministerio Público en el plazo máximo de cinco días contados desde la intervención policial, lapso que se podría prorrogar por única vez y con autorización expresa del Ministerio Público por otros cinco días, aunque también podrá requerir la remisión de las actuaciones en cualquier momento, aún antes del plazo predicho.

4.2 LA DENUNCIA

La denuncia es una comunicación escrita o verbal que realiza la víctima, sus familiares, los representantes legales de las personas físicas o jurídicas y en fin, cualquier persona física que haya tomado conocimiento en forma directa o indirecta de la realización de un hecho reputado como delito o crimen. La presentación no requiere de mayores formalidades, aunque como mínimo deberá consignar los datos suficientes para individualizar al denunciante, a la persona denunciada, los hechos que relata y su calificación jurídica y la mención de los elementos que servirán de sustento para acreditar lo que está sosteniendo con su denuncia.

Si se realiza verbalmente, la misma deberá presentarse ante la autoridad policial o la fiscalía, según el caso, y los datos antes citados deberán consignarse en el acta labrada con la firma de la persona que se presenta a denunciar. Si se efectúa por escrito, debe contener los mismos requisitos y la firma de los denunciantes (recuérdese que si se trata de una persona jurídica o de un abogado que invoca una representación, la denuncia debe efectuarse mediante poder especial). En ningún caso se admitirá la denuncia anónima o sin determinación del responsable.

Una vez presentada o recibida la comunicación de su presentación, el Fiscal deberá comunicar, a su vez, al Juez Penal dentro de las seis horas y realizar la investigación con el auxilio de las autoridades policiales y de la Policía Judicial, respectivamente. Si del resultado de la denuncia, el Fiscal observa que se individualiza perfectamente al imputado y que los hechos conocidos adquieren entidad suficiente para sospechar que se trata de un delito o crimen, presentará Acta de Imputación inmediatamente -tal como lo prevé el artículo 30.1 de la Ley 1562/2000 Orgánica del Ministerio Público- ante el Juez Penal cumpliendo con los recaudos previstos para el mismo. Si de la recepción de la denuncia y las evidencias obtenidas inicialmente encuentra que el imputado todavía no puede ser individualizado o restan actuaciones elementales para fundar la sospecha razonable que amerite la imputación, procederá a realizar inmediatamente y sin demora, los actos pendientes con la ayuda de la Policía Judicial y de los Asistentes Fiscal a su cargo, los cuales, una vez completados motivará la formulación inmediata del Acta de Imputación -artículo 30.2 de la Ley 1562/2000-.

En lo relativo a la carga de la presentación de una Denuncia, el CPP no se aparta en lo esencial de las normas tradicionales que estaban previstas en la anterior legislación ritual de 1890, aunque incorpora algunas cuestiones que merecen destaque:

a) La exoneración del deber de denunciar por vínculo conyugal o de convivencia, incluyendo a los parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuatro por consanguinidad;

b) La excepción a esta facultad, se da en el caso en que la denuncia que pueda efectuar el interesado ponga en peligro su propia persecución penal o la de su cónyuge o conviviente y familiares.

c) Se exceptúa esta regla de Exoneración del Deber de Denunciar con relación al hecho conocido bajo la modalidad del secreto profesional o del parentesco (en la nómina precedentemente expuesta), cuando sea relevante el conocimiento de un hecho punible porque se trata de un ámbito de difícil acceso para prevenir o perseguir el o los hechos punibles (situaciones que involucran el interior del ámbito familiar, por ejemplo), que la falta de denuncia equivaldría a una suerte de complicidad. En este caso, es deber del receptor de la información, denunciar el hecho, siempre que se vincule con el ámbito y que por la situación particular (guardador, tutor o pariente) también la ley le obligue a preservar la situación de la víctima.

Por una confusión acerca de la verdadera función del denunciante, se ha pretendido que la simple desestimación de la denuncia acarrea responsabilidad personal de la pretendida víctima. Dicha posición no se ajusta a la realidad jurídica, ya que si bien el denunciante no es parte en el procedimiento, como víctima puede intervenir en la forma prevista en el Código y hasta impugnar decisiones que pongan fin al procedimiento, por lo que bajo tales presupuestos el damnificado por el hecho denunciado -en principio- no contrae responsabilidad (ya que una posición exagerada en cuanto a su alcance, implicaría en los hechos una confabulación de orden legal con la impunidad de hechos ante el temor que tenga el ciudadano de comunicarlos a las autoridades por las represiones eventuales que le acarrearía su denuncia), salvo que se comprueba que haya obrado con notoria temeridad o falseamiento de los hechos, aspectos que están previstos en el Código Penal bajo la figura de la denuncia falsa, simulación de un hecho punible o persecución penal de inocentes (si se trata de un funcionario). No está demás señalar a los efectos de una evaluación sobre esta circunstancia, que el Código Procesal Penal requiere expresamente que la decisión judicial que desestime la denuncia, sobresea definitivamente o lo absuelva -según el caso-, consigne el carácter de la denuncia en ese sentido.

4.3 LA QUERELLA ADHESIVA

Es la presentación escrita que efectúa la persona particularmente damnificada por un supuesto hecho punible (víctima) contra los participantes (imputados) ante el Juez Penal o el Juez de Paz, según el caso, reclamando de éstos la iniciación de una investigación penal (proponiendo elementos de convicción sobre los cuales funda su pretensión, aportando información concreta y cumpliendo con las exigencias legales de capacidad jurídica, individualización correcta de su persona así como la de los imputados), con la promesa expresa de formular la acusación y demandar la sanción correspondiente por el hecho punible a los sindicados.

La querella criminal ha sido una de las instituciones que mayores complicaciones han tenido en cuanto a su cabal comprensión en el marco del diseño del nuevo proceso penal, principalmente porque se abordaron aspectos relativos a su naturaleza jurídica y correspondiente normativa conforme a la doctrina imperante.

Dos posiciones doctrinarias se tienen respecto a la función de la querella en el proceso penal de acción pública a cargo del Ministerio Público:

a) Una postura estatalista con predominio de la intervención del órgano oficial encargado de la persecución pública y en la cual la víctima que propone querella se adhiere a la pretensión punitiva del fiscal con cierta independencia en cuanto a imputación de personas, hechos y calificación jurídica, salvo algunas excepciones de instancia autónoma cuando se trate de hechos punibles de escasa repercusión o reprochabilidad, y;

b) Otra que combina la voluntad estatal de persecución mediante una previa investigación objetiva a cargo del órgano oficial representado por el Ministerio Público con la función coadyuvante de la víctima que propone QUERELLA, actuando con total independencia y autonomía de la posición de la fiscalía, o bien, adhiriéndose a la iniciación y clausura de la etapa de investigación desplegada por el Ministerio Público, sin cuyo concurso resultaría imposible la continuación de una causa penal en lo atinente al sostenimiento de la acusación por vía del juicio oral y público.

Nuestro Código admite la segunda vía doctrinaria con unas limitaciones de actuación autónoma de la querella que se notan con perfección en dos momentos procesales concretos de la investigación a cargo del Ministerio Público:

> La primera, con previa formulación de una imputación por el órgano respectivo, y;

> La segunda, cuando concluye la investigación fiscal que debería motivar un requerimiento de acusación del ministerio público.

Ante la ausencia de imputación o acusación pública -en ambos supuestos-, la querella criminal sigue la suerte adherida de aquélla en cuanto a la imposibilidad de admisión de la pretensión punitiva particular o de la acusación particular, respectivamente.

La querella criminal planteada por la víctima debe reunir ciertos requisitos elementales a saber:

a) La individualización de la persona que funge de víctima o la correcta invocación de la representación legal o convencional mediante un poder especial que plenamente corrobore dicho extremo;

b) Una relación de los hechos que considera punibles así como una propuesta de calificación jurídica concreta;

c) Los elementos de prueba que considera vinculados con los hechos querellados;

d) La firma del responsable, y;

e) La reclamación punitiva de que la causa penal sea llevada al juicio oral y público.

Sin estos mínimos recaudos, la querella criminal carece de seriedad y mal se podría otorgar trámite a un planteamiento de tal naturaleza. No obstante, si los defectos que se observan son meramente formales, el Juez Penal podría disponer la devolución de las actuaciones al damnificado o víctima para que la corrija en el plazo de tres días. Si dentro de dicho lapso no completa la intimación, se tendrá por abandonada la querella en atención a la inobservancia de una carga que le compete única y exclusivamente al solicitante.

Si el Juez Penal considera que se hallan reunidos los requisitos formales señalados en el CPP, otorgará el trámite procesal según se presenten diversas hipótesis a saber:

a) Si ya existe acta de imputación, podrá disponer la admisión o rechazo de la querella sin necesidad de comunicación previa al Ministerio Público sobre las razones de su decisión;

b) Si todavía no existe acta de imputación (formalización de la investigación penal), el Juez Penal recibiendo la querella con todas las evidencias o pruebas que sustenta la pretensión remite a conocimiento del Ministerio Público para que en el plazo de TRES DÍAS formule requerimiento solicitando la admisión o la desestimación de la querella, y;

c) Aunque las normas no son taxativas en este caso, por aplicación analógica a favor del imputado (artículo 10 del CPP), si no existe acta de imputación previa, el Juez Penal dando el mismo trámite de correr vista a dicho órgano para que se expida conforme a lo señalado en el apartado b) incorporará a la persona imputada para que pueda ejercer sus derechos reconocidos en la Constitución Nacional (artículo 6 del CPP) ejerciendo las excepciones que se opongan eventualmente al progreso hipotético de la pretendida persecución particular.

Esta última hipótesis tendría que verificarse en todos los hechos punibles de acción pública y, con mayor razón, en los de acción privada atendiendo a que en este proceso especial prima en plenitud los principios de contradicción, bilateralidad y disponibilidad de las partes (Querella e Imputado, respectivamente).

Dijimos que la Querella Adhesiva, permite la intervención formal de la víctima en el procedimiento ordinario para los hechos punibles de acción pública, con un nivel de autonomía en cuanto a los hechos, derecho (calificación y expectativa de pena reclamada), pero con dos límites precisos a saber:

> Si es que no existe acta de imputación fiscal previamente formulada por el ministerio público, la querella criminal estará sujeta a la actitud que adopte aquél, vale decir, mientras no impute no procede la admisión de la querella. Lo único que le queda a la víctima en la hipótesis que el fiscal solicite la desestimación de la querella adhesiva, es el recurso de apelación general contra la decisión que adopte el juez penal admitiendo el planteamiento de la fiscalía, y;

> Terminada la investigación en el plazo señalado por el juez penal, si el Ministerio Público se abstiene de acusar en la fecha señalada o formula otros actos conclusivos que no impliquen acusación (sobreseimiento definitivo o provisional, extinción de la acción penal, criterios de oportunidad, etc.), la resolución que dicte en ese sentido el Juez Penal admitiendo la propuesta de la fiscalía, también podrá ser recurrida por vía de apelación general.

Fuera de las dos circunstancias, la querella adhesiva tiene amplias libertades en cuanto a su pretensión (derecho penal aplicable en cuanto a los hechos y la expectativa de sanción), aunque no se debe perder de vista que en este aspecto, hay una restricción más: la autonomía cede al momento de la acusación, ya que el concepto de adherencia significa que la posición de la querella no puede prevalecer sobre la del Ministerio Público, por lo que la total libertad que el Código prevé para la querella en el sentido de calificar los hechos y solicitar las sanciones respectivas está reservada para los casos de hechos punibles de acción privada y no los de acción pública, circunstancia ésta que implica la necesaria afinación que debe existir entre pretensión del fiscal (al momento de acusar) con la del querellante adhesivo, salvo las variantes que razonablemente se puedan verificar durante el juicio oral y público, en cuyo caso, la pretensión de la querella puede ser admitida -con apartamiento a la del Ministerio Público- con una calificación jurídica distinta por parte del Tribunal de Sentencia, siempre que se advierta previamente de esto al imputado y su defensor para que puedan preparar adecuadamente su defensa en cuanto a las variaciones verificadas a petición de la víctima que intervenga por vía de querella en la última etapa del procedimiento ordinario.

En cuanto al momento que dispone la víctima para proponer querella criminal, la misma puede motivar el inicio de la Etapa Preparatoria porque constituye el primer acto de procedimiento, o bien se la puede presentar en cualquier momento hasta la fecha fijada por el Juez Penal para la acusación, en cuyo caso, deberá cumplir con todas las cargas que la ley procesal impone al Ministerio Público para presentar su acusación pública.

Las figuras del desistimiento y del abandono se asimilan en cuanto a su trámite y efectos en el Código, sin perder de vista que ambas se producen de maneras diferentes.

El desistimiento surge de una conducta desplegada por el querellante en forma expresa o tácita y surte sus efectos con relación a su objetivo, cual es, la de continuar mostrándose como parte querellante en un proceso penal ordinario, sin cuya presencia no obsta la continuación de la causa, ya que su participación es adhesiva y no obligatoria. Mientras que el abandono es una omisión concreta al cumplimiento de ciertas cargas y deberes que se exteriorizan en ciertos momentos del proceso y que producen ipso jure (de pleno derecho) la extinción de la acción respecto a los hechos y personas imputadas en la pretensión del particularmente damnificado.

Dice el artículo 294 del CPP: