La ética en la gestión publica contemporánea

Presentación

"La mayor parte de los hombres son capaces más bien de grandes acciones que de buenas acciones".

Montesquieu

En estos tiempos que se ha generado una serie de cambios y transformaciones en todos los ámbitos de las política públicas respecto al buen manejo de los bienes públicos dentro del Estado, es por esta razón que en esta oportunidad tres estudiantes de derecho se han agrupado con la finalidad de estudiar y analizar más a fondo en entendimiento y funcionamiento de la ética en la gestión publica, gracias a la conducción de nuestro estimado y muy apreciado Dr. Carlos Alberto Sialer N del Curso SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN PÚBLICA que lo hemos esquematizado y desarrollado de la siguiente manera.

En primer lugar , José jayme Pérez Santa Cruz en su disertación nos habla sobre LA ÉTICA EN LA GESTION PÚBLICA, las ccuestiones de sujeto y objeto , una ética para la gestión pública, el Estado de Derecho, Ética y Transparencia en la Gestión Pública, el Proceso de Configuración del Estado de Derecho, la Formación del Estado Moderno, el Surgimiento del Estado Liberal, El Estado Democrático – Liberal como Estado de Derecho. El Derecho y Moral, la Relación entre Moral y Derecho, la Separación entre Moral y Derecho, la ética profesional, la finalidad de la ética profesional, las condiciones de la formación ética, los cuatros principios que parecen explicar el desarrollo ético.

En segundo lugar, Nino Sánchez Vargas realiza otro aporte en relación a la ética en la gestión pública ética gubernamental: La lucha contra la corrupción, acerca de la corrupción, definición de corrupción, formas de corrupción, prevención de la corrupción, consecuencias de la corrupción, transparencia contra la corrupción, concepto de transparencia, marco conceptual, ética: moral: corrupción, transparencia, responsabilidad, capacidad de respuesta, recta administración pública, imagen internacional, marco legal, propuestas, decálogo de la profesión de servidor público: necesidades de la actividad del servidor público .

Y finalmente, Betty Gordillo Pozo, basa sus estudios en relación a la Ética, deontología y compromisos de mejora en la gestión pública, realiza i precisiones conceptuales respecto a la ética pública, ética práctica, precisiones conceptuales, la ética pública, ética práctica, análisis, reflexión y compromiso ético, involucramiento y capacidades, servicio a los usuarios, orientaciones para la mejora ética y un corolario final.

Por ende, la educación virtual se ha convertido en una herramienta importante para desarrollar aprendizajes y competencias necesarias para el buen desempeño profesional. Se presenta como una oferta de capacitación que responde a las exigencias de la modernidad, en la que el manejo de los tiempos por parte de los profesionales se torna cada día más complicado para participar de procesos de capacitación presenciales. Teniendo presente ello, se ha desarrollado este curso de educación virtual, el cual cuenta con distintas herramientas que permiten al estudiante tener asesoría permanente y personalizada.

POR UNA ÉTICA EN LA GESTION PÚBLICA

SERVIR Y NO SERVIRSE

"Quien anda con sabios llegará a ser sabio"

Proverbio.

José Jayme Pérez Santa Cruz

Es importante contextualizar que a partir de los años 80 del Siglo XX comenzaron a utilizarse los términos de ética de la gestión pública, ética de los controles públicos, ética y responsabilidad pública, ética pública, ética de las virtudes públicas, ética de la administración, etc. Estas denominaciones responden a la necesidad de elaborar y aterrizar la ética en el ejercicio de los funcionarios públicos, la responsabilidad y los deberes profesionales y morales que se derivan del difícil arte de la gestión de gobernar. Si es que esta quiere hacerse con la imprescindible transparencia que reclaman los tiempos contemporáneos.

La ética proviene del griego "Ethos" cuyo significado es "Costumbre". Que fue usada por Aristóteles; Cicerón llamaba a esta ciencia "Moral" y, Séneca lo calificaba como "Filosofía Moral", tiene como objeto de estudio la moral y la acción humana.

La ética permite establecer juicios tales como 'malo', 'bueno', 'correcto', 'incorrecto', 'obligatorio', 'permitido', etc., en relación a algo.

Ética privada hace referencia a la concepción de cada uno.

Ética pública, hace referencia a valoraciones para toda la colectividad.

Por ejemplo valores constitucionales: libertad, igualdad, etc.

Existen diversos conceptos y criterios al estudiar y analizar la ética. Veamos alguno de ellos:

La ética es el estudio de las razones filosóficas por las cuales las personas deben comportarse de una determinada manera. Es algo teórico y examina el por qué del modo de actuar o intenta contestar a la pregunta ¿Por qué se debe hacer tal o cual cosa?; en cambio la MORAL es el análisis de lo que las personas deben hacer en una sociedad determinada como consecuencia de la ética. La Moral es práctica y se preocupa por saber como la persona debería actuar. Intenta contestar a la pregunta ¿Qué es lo que debería hacer? Esta relación permite aclarar el concepto entre ambas categorías y éticas.

La ética es considerada como una de las disciplinas pilares de la filosofía. En este sentido, fueron Platón y Aristóteles los grandes pensadores de la cultura griega, quienes más aportaron en la formación del lenguaje filosófico. Es por ello que, la ética que estudiamos se basa esencialmente en la ética griega que permite orientar nuestra conducta moral y por ello tomamos plena conciencia de nuestros actos mediante la reflexión y el razonamiento.

Hay que considerar que, según Mario Bunge, la ética, es el estudio de la moral. a.- CIENTÍFICA: La rama de la psicología social, la antropología, la sociología y la historia que estudia la aparición, el mantenimiento, la reforma y la decadencia de las normas morales. B.- FILOSOFICA: La rama de la filosofía que analiza los conceptos morales (tales como la bondad y verdad moral) y los preceptos morales (como el de reciprocidad). Metaética. La ética, la praxiologia y la filosofía política, pueden considerarse tecnologías ya que su intención última es guiar la conducta. La bioética, nomotética, tecnoética. (1)

Sin embargo, la preocupación por estos asuntos es tan antigua como el hombre mismo. Los primeros en aproximarse al estudio de estos tópicos fueron entre otros pensadores griegos Sócrates, Platón y Aristóteles.

Antes de Aristóteles se situaron los filósofos griegos, que no hablamos de ellos solo los vamos a nombrar y que serán fuentes de estudios en otro tipo de investigación ligados a la ética y gestión Publica. Ahí encontramos a los Presocráticos. La Escuela de Mileto. El Movimiento. Anaximandro, Anaxímenes; los pitagóricos: Se encuentran Pitágoras. La escuela Pitagórica, la matemática; Parménides y la Escuela de la Elea, Jenofantes, Parménides, el poema, ontología y metafísica, Zenón, Meliso, Heráclito, Demócrito, Empédocles, Anaxoras, Demócrito, Los sofistas y Sócrates, Protágoras, Gorgias, Sócrates, la Ética socrática.

• (1) . Mario Bunge. Diccionario de Filosofía. Siglo XXI Editores. México. 2007. Pág.70.

La ética Socrática: Sócrates siente principalmente la preocupación del hombre, esto no es nuevo, es de todas las épocas. Considera al hombre desde un punto de vista de la interioridad. "CONOCETE A TI MISMO" pon tu interioridad a la luz, todo ello genero un sentido de reflexividad, de critica, de madurez respecto a los primeros siglos de historia griega. Aquí no se hablo de corrupción, sin embargo altero decisivamente el espíritu de la juventud ateniense. (2)

El centro de la ética socrática es el concepto de arete, VIRTUD .Nos dice que la virtud es la disposición última y radical del hombre, aquello para lo cual ha nacido propiamente. Y esta virtud es ciencia. El hombre malo lo es por ignorancia; el que no sigue el bien es porque no lo conoce, por esto la virtud se puede enseñar (ética intelectualista), y lo necesario es cada cual conozca su virtud. Este es el imperativo socrático: conócete a ti mismo. Por eso es un imperativo moral, para que el hombre tome posición de si mismo, sea dueño de si, por el saber.

• (2) Historia de la Filosofía. Julián marías. Alianza Editorial S.A. Madrid. España. 1941. Pág. 38 y 39.

Con independencia de los dos primeros pensadores, fue Aristóteles el que con mayor grado de argumentación aportó elementos fundamentales e indispensables para comprender el saber ético, de un modo sistemático. Es posible que este pensador sea el de mayor grado de importancia con Platón, en toda la historia de la filosofía.

La filosofía práctica que cultiva Aristóteles, se compone de libros que tratan de ética y política: Ética a Nicómaco (la más importante, dedicada a su hijo Nicómaco), Ética mayor, o conocida también como Gran Ética, (breve y quizá reiterativa) y la Ética a Eudemo (platónica y posiblemente espuria, para algunos historiadores de la filosofía). Las diez partes de la Ética Nicomáquea remiten a la política, obra en que, desde una perspectiva más empírica que ideal, Aristóteles estudia el régimen político, o el gobierno de la ciudad, ámbito donde se desarrolla la ética.

"Nada hay en la mente que no haya estado antes en los sentidos"

Creador del empirismo epistemológico.

"No hay efecto sin causa" y todo efecto debe ser proporcionado a su causa.

Para Aristóteles el hombre se divide en dos, el cuerpo es la materia y la forma es el alma.

Fue quien introdujo la denominación de ética para designar lo concerniente a los principios del bien y del mal. Para él la virtud es el objeto de la ética, mientras que la moralidad lo es de la filosofía práctica. (3)

Por esta razón estos trabajos contienen ideas referidas al arte de gobernar y es por esta cuestión que se le considera de obligada referencia para el estudio del tema que nos ocupa. En opinión de Aristóteles, el hombre es el único ser del universo que desarrolla de un modo racional la expresión del orden, o desarrollo de todas las capacidades que le brinda su esencia: mediante el conocimiento, en el terreno de la racionalidad teórica, captando de forma abstracta y conceptual la verdadera naturaleza de las cosas, y mediante la conducta moral, en el terreno de la racionalidad práctica, con el desarrollo de todas las potencialidades del alma con las que desea el bien.

La vida propiamente humana es la vida ética y ésta consiste en el cultivo de las virtudes éticas y las dianoéticas; en la actividad (praxis) conforme a la virtud más excelente y según lo mejor que hay en el hombre; y también en ello consiste la felicidad y, por esto, la ética y la política son la realización del fin (telos) de la naturaleza humana".

Los historiadores de la filosofía consideran que su obra posee suficiente unidad y homogeneidad como hablar de un sistema y una filosofía aristotélicos.

Según Aristóteles, nuestros conocimientos primero parten de los sentidos, de la experiencia y una vez que hemos captado en nuestro conocimiento sensible, desde esos datos, nuestra inteligencia puede realizar una tarea de abstracción. (4)

"La semilla se transforma y da lugar al árbol, porque la semilla ya es el árbol, pero sólo "en potencia" y con el tiempo, si las circunstancias le son propicias, va actualizándose.

• (3) Aristóteles. Ética Nicomáquea. Grupo Editorial Tomo S.A. de C.V. México. 2006. Pág. 5 a 8

• (4) Fernando Savater. La Aventura del Pensamiento. Los grandes filósofos como nunca antes lo conocimos. Sudamericana 2008. Argentina. Pág.37.

Y lo que lo crea. El concepto no está en otro lugar ideal sino en nuestra capacidad de pensar sobre la diversidad del mundo. Aristóteles define al hombre como un animal racional y político, que son dos sus rasgos fundamentales. También nos dice que no hay individuos que puedan vivir solos y por tanto, un ser que tiene un lenguaje que él no ha inventado, necesita de los otros seres para compartir ese mundo de símbolos con ellos.

Por supuesto que existen reflexiones posteriores a este pensador que merecen la pena de ser estudiadas y que poseen valor para descubrir en ellas, al menos, elementos vinculados con el obrar de un buen gobernante. No obstante las más importantes pertenecen a los finales del siglo XX y a principios del XXI. En una pregunta realizada por Juan Arias a Fernando Savater en su importante libro El arte de vivir, el autor le pregunta: ¿puede existir una ética del poder público debido a que hoy en el mundo se afrontan todo un conjunto de problemas en cuanto a la gestión de gobierno, que van desde una alta, media y baja corrupción?

Al respecto Fernando Savater reflexiona: Creo que el poder llega tan lejos como la falta de controles le permite. No hace falta que sea por maldad. Es decir, en el poder hay una tendencia a lo expeditivo. Por lo pronto, todas las personas que mandan, incluso por pereza, por ganas de acabar cuanto antes, tienden a ser expeditivas. Y por otra parte, tienden también a considerar el poder como algo patrimonial, como algo que se les debe, que ya es suyo para siempre, que si les quitan el poder, le hacen un daño.

Esa tendencia no se controla con predicaciones, ni con sermones, ni con oficios de buena voluntad. Sí, hay personas con cierta ética, hay funcionarios con una mentalidad ontológica muy correcta y otros que no tanto. Pero lo importante es establecer los controles públicos, una ética para el difícil arte de gobernar.

Ya hace muchos años Baruch Espinosa, en su tratado político, había establecido que el pensar que un Estado puede funcionar sólo por la buena voluntad de sus funcionarios, que los funcionarios puedan ser tan buenos que hagan sólo lo que deben hacer, es una utopía. Lo importante es que los Estados funcionen bien, sea por una motivación elevadamente ética de sus funcionarios o por miedo a que les pongan en la calle, o les metan en la cárcel. Lo importante es crear controles.

Por este motivo los códigos deontológicos que hoy se promueven en el mundo, llaman a combinar en su articulado normas morales y jurídicas para su más efectiva realización. Ya que no basta solo con códigos morales. Por eso existen diferencias entre la deontología inicial propuesta por J. Bentham (1748-1832) y la que hoy se está poniendo en práctica en la deontología y ética política contemporánea, desarrollada por R. Rorty (1931) y por J. Rawls, (1921) y otros autores contemporáneos.

Son algunos los intentos de elaborar una ética de la gestión pública, así autores como Victoria Camps abogan por la elaboración de una ética pública, consciente de su contexto histórico y geográfico;, una ética carente de los tonos patéticos del negativismo moral, impuesta de que sin virtudes públicas, la democracia es una ficción, un asunto abandonado a unos políticos profesionales que, entre otras aspiraciones sin duda más dignas, se mueven por la inesquivable pulsión de perpetuarse en el poder. No en vano, esta imprescindible autora afirma que el deber se expresa más allá del poder.

Uno de los antivalores que más ofende a las personas en el mundo de hoy, es quizás, el trato burocrático que toma por tonto a los ciudadanos, cuestión que demuestra que la desatención debía ser un elemento invalidante para el ejercicio de los cargos públicos en toda sociedad. Otro, no menos importante, son las relaciones formales propias de muchos funcionarios y empleados que suelen afectar el buen funcionamiento de la administración pública en distintas sociedades y ámbitos de la vida social.

Reflexionar sobre las cuestiones antes aludidas que vienen expresándose como problemas sociales desde tiempos pretéritos, constituye el objeto de nuestra disertación. A partir de estas premisas, se emprende la presente investigación, que cuenta con el siguiente diseño:

La importancia de abordar este tema de saberes y conocimientos prácticos es para iluminar los diversos quehaceres en la vida personal y profesional de los servidores públicos.; de contribuir en el esclarecimiento de los términos teóricos y prácticos de la ética de la gestión pública.

Es de vital la importancia revisar los principios, cualidades, virtudes ciudadanas, y la transparencia en la esfera de la administración pública contemporánea. Además, enfatizar cómo se expresan estos resortes morales. Para adentrarse a este aspecto del conocimiento es necesario presentar los siguientes cuestionamientos: ¿Qué contribuciones teóricas puede realizar una ética de la gestión pública, al desarrollo social y educativo el país? ¿Cuáles serían los aspectos teóricos y prácticos que abarcaría la ética para reorientar el ejercicio de la conducta del servidor público? ¿Bajo qué principios y valores se debe formar las generaciones de hoy y del mañana?

Mediante la exploración de información e indagación científica se necesita esclarecer los problemas que se han abordado tangencialmente en la ética de la gestión, en los roles públicos, en ocasiones, en la administración pública. Esta rama del saber ético, a veces se presenta como ética profesional, en otras como ética aplicada, y, en ocasiones, como un tipo de ética deontológica.

Para avanzar y replantear las actividades de la vida profesional del servidor publico es conveniente flexionar sobre la pertinencia científica y docente de una ética de la gestión pública; analizar los aportes que diversos autores que han aportado sobre este tema; esclarecer por qué la transparencia se convierte hoy en una de las categorías centrales de esta disciplina ética, de gran contenido sociológico y político; indagar sobre los valores, virtudes y cualidades negativas que hoy se expresan en el ámbito de la administración pública, particularmente del funcionario público y quien constituye uno de los sujetos fundamentales sobre el cual se construye este saber.

Creo conveniente, al tratar estos aspecto éticos de la administración publica, sistematizar el debate teórico que se ha producido alrededor de lo que puede ser denominada una ética de la gestión pública, o de los roles públicos, que aparece denominada con otras acepciones, aunque lo que se pretende destacar en su contenido es esencialmente idéntico, o sinónimo; fundamentar por qué la transparencia constituye un rasgo y a su vez una categoría esencial de esta rama del saber ético; caracterizar dilemas y conflictos que se presentan en la ética de la administración pública, y precisar el vínculo, las diferencias entre lo público y lo privado en la ética de la administración pública, reflexionar sobre la ética individual, la responsabilidad moral de los funcionarios públicos, y la eticidad de su conducta.

Estado de Derecho, Ética y Transparencia en la Gestión Pública

El Proceso de Configuración del Estado de Derecho

El Estado de Derecho es la idea de que el Estado y el Derecho están entrelazados. La concepción de Estado de Derecho aparece en el Renacimiento, según argumentó Otto von Glerke. Hay que tener claro que no todos los Estados son un Estado de Derecho. Cuando utilizamos el término Estado nos referimos a cualquier organización política de la sociedad de carácter estable. Si embargo no se puede denominar a la organización política Estado hasta en una época determinada en la que se unen una serie de causalidades y hechos determinados.

Según Norberto Bobbio, el Estado apareció como tal en el siglo XV tal como conceptúo Nicolás Maquiavelo, quien utilizó este termino en su libro El Príncipe. Según otras fuentes el término Estado apareció en el siglo XIII.

Definición.- El Estado de derecho aparece como el servidor de la sociedad y no como su amo. Está sometido a un sistema de Normas jurídicas y tiene por finalidad la protección de los derechos de la persona. Consiste pues, en el gobierno de las leyes y no en el gobierno de los hombres. Mediante el imperio de la legalidad, que complementado por las decisiones de los tribunales constituye el régimen de juridicidad, se hace imposible toda arbitrariedad y el poder queda sometido a ordenamientos impersonales y objetivos.

Es esta concepción del estado de derecho la que impera en todas las constituciones democráticas. Históricamente, el Estado de derecho, es una derivación del liberalismo y aparece con la independencia de los estados Unidos y la Revolución Francesa. Su sentido y finalidad están en la protección debida a los derechos de la persona. (5)

La Formación del Estado Moderno

El período conocido como Época Moderna significó para Europa importantes cambios en su ordenamiento político. El fenómeno más destacado fue el surgimiento del Estado Moderno: un territorio con fronteras determinadas, un gobierno común y un sentimiento de identificación cultural y nacional de sus habitantes.  El Estado no hace referencia a cualquier forma de convivencia. Las características del Estado son: el poder soberano, la racionalidad de la administración, la hacienda pública, el ejército permanente, territorio determinado.

En los primero siglos de la Edad Media el poder del Rey apenas se diferenciaba de los grandes señores feudales. Si nos centramos en España, el Estado como tal aparece en el siglo XV cuando la monarquía dominó política y militarmente a la sociedad. Alrededor de la monarquía del Rey, se crean una serie de organizaciones, un ejército permanente y aumentan las relaciones internacionales.

Los reyes fueron quienes iniciaron este proceso a lo largo de los siglos XIV y XV, al concentrar el poder en su persona, y debieron negociar con los señores feudales, quienes cedieron algunos derechos sobre sus feudos a cambio de una serie de privilegios. Los que no estuvieron dispuestos a transar, fueron sometidos a través de violentas guerras. Para éstas, los reyes contaron con el apoyo de los burgueses, a quienes les interesaba dejar de depender del señor feudal. De este modo, el concepto feudal de lealtad fue reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un Estado con poder centralizado. En el siglo XVII, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas.

La monarquía constituyó un Estado moderno sobre la base de una dirección fuerte, contando con los medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la resignación de la sociedad, a cambio de un cierto orden y progreso.

• (5) Raúl Ferrero R. Teoría del Estado .Ediciones Librería Studium. Lima- 1971.

Uno de los más claros ejemplos del absolutismo fue Francia. Durante el siglo XVII, este país se convirtió en la mayor potencia europea, después de consolidar sus fronteras, gracias a innumerables guerras con los países vecinos. El rey Luis XIV (1643-1715) fue la mejor personificación de la imagen del monarca absoluto. La función del Derecho en este tipo de Estados es la de legitimar las acciones del monarca, es decir, el monarca somete al pueblo a su poder o derecho. A este Estado se le denomina Estado con Derecho. Las sociedades de estos Estados absolutistas son estamentales, es decir, se dividían en estamentos. Se distinguían tres estamentos: la nobleza, el clero y el pueblo llano. Estos tres estamentos estaban sometidos al poder del rey o gobernante sobre el que residen todos los poderes. Este rey o gobernante esta exento de cumplir la norma que el mismo dicta y las cortes tienen una función muy limitada.

Surgimiento del Estado Liberal

El Estado Liberal surgió como resultado de una crítica al Estado Monárquico Absolutista, en los siglos XVII y XVIII. Es decir, a esta forma de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789, el Estado Monárquico – Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, es decir, que por encima de su poder no había otro poder humano, porque el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios y solamente Dios se lo otorgaba, y sólo ante Él respondía.  Porque concentraba todo el poder, es decir, el rey "hacía" la ley, el rey "aplicaba" la ley y el rey "interpretaba" la ley.

Un Estado donde el soberano tenía concentrado todo el poder y tenía no sólo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus súbditos, sino que además determinaba la vida económica.  Pero además el mercantilismo como teoría económica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las naciones se asentaba en el poder estatal y por tanto se configuro un sistema económico predominantemente estatista. El liberalismo surge a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV, que acuñó la famosa frase "El Estado soy Yo".

Este liberalismo original tenía no sólo una dimensión política, sino también económica y filosófica. Los pensadores o ideólogos en la dimensión política fueron los siguientes: Jean Jacques Rosseau, Charles Montesquieu, Denis Diderot, Francois Voltaire; dimensión económica: David Smith, David Ricardo, Thomas Malthus; dimensión filosófica: John Locke, Thomas Hobbes, Thomas Moro, Rene Descartes, etc.  Todos estas filósofos y pensadores hicieron una crítica a la sociedad absolutista-monárquica, que culminó en un proceso revolucionario de carácter político-social: la Revolución Francesa, y al mismo tiempo coincidió con un fenómeno de carácter científico-tecnológico: la 1ª Revolución Industrial, que en un proceso simultáneo y convergente dieron origen a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado Democrático-Liberal.

Esta convergencia también dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial (el proletariado denominado por el pensador alemán Karl Marx) y a una sobreexplotación de ese mismo proletariado industrial naciente.

El Estado Democrático-Liberal surgió como un concepto de lucha. Un arma política de la burguesía con el objeto político de imponer un nuevo orden político frente al viejo orden del Absolutismo Monárquico.

El Estado Democrático – Liberal como Estado de Derecho

El Estado de Derecho nace precisamente con el fin de crear una sociedad más igualitaria donde el poder no reside sobre una misma figura y el ciudadano está protegido de los abusos del poder. Se trata de un Estado Democrático Liberal, el cual también es un Estado Social de Derecho, donde el Derecho limita a los poderes del Estado y protege a la Sociedad. Este derecho esta directamente relacionado con la moral. Muchos países en la actualidad intentan ser Estados de Derecho, pero pocos consiguen la consolidación democrática de sus instituciones. El Estado de Derecho se encuadra en el marco del Estado Democrático Liberal pero no lo agota. Su configuración aparece marcada por dos planteamientos fundamentales:

Montesquieu en su obra espíritu de las Leyes nos dice que el monarca por mal consejo o por negligencia, descuida el cumplimiento de las leyes, puede fácilmente reparar el mal con sólo cambiar de consejo o corregirse de su negligencia. Pero cuando en un gobierno popular las leyes dejan de cumplirse, el Estado está ya perdido, puesto que esto sólo ocurre como consecuencia de la corrupción de la republica.

Por el rule of law (reglas de ley). Consecuencia de los enfrentamientos producidos en Inglaterra entre los defensores del parlamentarismo y los defensores del absolutismo monárquico. Este concepto supone el Imperio del Derecho, es decir, la primacía del principio de legalidad como expresión de la soberanía popular recogida en el Parlamento.

Los políticos griegos, que Vivian en un gobierno popular, no reconocían mas fuerza para sostenerlo que la virtud . Los políticos de hoy no nos hablan mas que de fabricas, de comercio, de finanzas, de riquezas e incluso de lujo.

Cuando la VIRTUD deja de existir, la ambición entre en los corazones capaces de recibirla y la codicia se apodera de todos los demás. Los deseos cambian de objeto: lo que antes se amaba, ya no se ama, si se era libre con las leyes , ahora se quiere ser libre contra ellas, cada ciudadano es como un esclavo escapado de la casa de su amo, se llama rigor a lo que era máxima, se llama estorbo a lo que era regla, se llama temor a lo que era atención. Antes los bienes de los particulares constituían el tesoro público, pero en cuanto la virtud se pierde, el tesoro público se convierte en patrimonio de los particulares. La republica es un despojo y su fuerza ya no es más que el poder de algunos ciudadanos y la licencia de todos.

Ahora bien en el Principio de la Aristocracia, el Gobierno aristocrático tiene de suyo una fuerza de la que carece la democracia. Los nobles forman un cuerpo que, por ser sus prerrogativas y por su interés particular, reprime al pueblo: a este aspecto, basta que haya leyes, ara que sean cumplidas. En la medida que a este cuerpo le es fácil reprimir a los demás, le es igualmente difícil reprimirse a si mismo. La naturaleza de esta constitución es tal que parece someter a los hombres al poder de las leyes, al tiempo que los retira de él. Ahora bien, semejante cuerpo no puede reprimirse más que de dos maneras, con una gran virtud que haga que los nobles se consideren en cierto modo iguales a su pueblo, cosa que podría dar paso a una gran república, o con una virtud menor , una cierta moderación que haga a los nobles al menos iguales entre sí, lo cual conduce a su propia conservación. La moderación es pues el alma de estos gobiernos, entendiendo por moderación la que esta basada sobre la virtud, y no la que procede de la cobardía o de la pereza de ánimo. (6)Por otra parte en las monarquías, la virtud no es el principio del gobierno monárquico, En la monarquía la política promueve grandes cosas con el mínimo de virtud posible, del mismo modo que en las más bellas máquinas el arte emplea tan pocos movimientos, fuerzas o ruedas como sea posible.

El estado subsiste con independencia del amor a la patria, del deseo de gloria u autentica, de la renuncia a si mismo, del sacrificio de los más caros intereses y de todas aquellas virtudes heroicas que encontramos en los antiguos y de las que sólo hemos oído hablar. Las leyes sustituyen a todas estas virtudes que son innecesarias porque el estado dispensa de ellas: una acción que se realiza en él sin estrépito no tiene, en cierto modo, consecuencias. Aunque todos los delitos son públicos por naturaleza, se distinguen, sin embargo, los delitos

• (6) Montesquieu. El Espíritu de las Leyes. Biblioteca de Ciencias Sociales, Política y Sociología. Ediciones Orbis S.A. Hyspamerica. Argentina 1984.Pág. 45.

Verdaderamente públicos de los delitos privados, llamados así porque ofenden más a un particular que a la sociedad entera. Ahora bien: en las Republicas, los delitos privados son más públicos, es decir, van contra la constitución del Estado más que contra los particulares. En las Monarquías los delitos públicos entran en el campo de los privados porque van contra los intereses particulares más que contra la propia constitución del estado.

Por los planteamientos del ius-naturalismo racionalista de origen protestante que proponen el alejamiento del Derecho de las cuestiones éticas y morales; al mismo tiempo que establecen la vinculación entre el Estado y el Derecho.

Pero en realidad la formulación del Estado de Derecho surge en la doctrina alemana, a través del pensamiento de Emanuel Kant, representando a la culminación de la concepción racional del Derecho y el Estado. La doctrina alemana no responde a los mismos criterios que la anglosajona pues su proceso de evolución histórica fue distinto. Frente al rule of law (reglas de ley) que sitúa en una posición suprema al Parlamento en la definición de la ley, la doctrina alemana, donde esta supremacía no existía, ofreció la formulación del Estado de Derecho según la cual el poder legislativo asume el monopolio de la ley, y al ejecutivo la capacidad de hacer cumplir lo dictado por el legislativo.

Sin embargo , la consolidación del Estado de Derecho tiene su origen en siglo XVIII con las revoluciones liberales de Estados Unidos, Francia y Latinoamérica. La primera revolución liberal fue la de Estados Unidos. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos tiene su origen en el sentimiento nacional creado en este periodo de tiempo, cuando la corona inglesa sometía a sus colonias a pagar unas excesivas tasas impositivas y les imponían una serie de aranceles. Este sometimiento económico y comercial ponen en contra a las colonias (Nueva York, California del Norte y Georgia).

El 4 de Julio de 1776 se establece la Declaración de Independencia. Fue creada por un comité encabezado por Thomas Jefferson. Se trata del primer texto legal con legitimación jurídico – política de corte racionalista. Se trata de un texto jurídico de carácter liberal que influenciará posteriormente otros textos jurídicos liberales como los de la Revolución Francesa.

La Revolución Francesa es el resultado de una gran crisis política. Después de más de un siglo y medio sin convocarse cortes (Parlamento), ante las dificultades económicas y el descontento social, Luis XVI reúne a los Estados Generales el día 5 de mayo de 1789, con el carácter estamental de siempre. Los diputados propusieron una serie de reivindicaciones entre las que destacan la implantación de una Constitución.

El 17 de junio de 1789 los Estados Generales pasan a ser la Asamblea Nacional que reforzara su importancia cuando con el clero y la nobleza se unen el tercer estado o pueblo llano (27 de junio de 1789) y se comprometieron a no separarse hasta dotar a Francia de una Constitución. Como preámbulo a la Constitución de 1791, la Asamblea aprobó el 26 de agosto de 1789 una Declaración de los Derechos del Hombre.  Fue el inicio del Estado Democrático Liberal. De esta declaración destacan una seria de artículos:

Art. 2: Derechos del Hombre: Libertad, Propiedad, Seguridad y Resistencia a la Opresión.

Art. 6: Imperio de la Ley, la cual es la Expresión de la Voluntad General.

Art. 16: Separación de Poderes y la Garantía de los Derechos.

Art. 19: Fiscalización de la Actividad de la Administración.

Este texto tiene una gran influencia posterior en una de las bases del Estado Democrático Liberal que sé ira extendiendo por toda Europa producto de las guerras napoleónicas, y también en América Latina en virtud de sus gestas independentistas encabezadas por el General Simón Bolívar, Libertador de América.  Fue influjo tanto por el racionalismo de la Ilustración de los pensadores políticos como Montesquieau, Locke y Rousseau, como por la Declaración de Independencia de los EEUU. Como ya se ha repetido anteriormente, para que un Estado sea un Estado de Derecho se necesitan una serie de requisitos:

Imperio de la Ley

El Estado de Derecho es un Estado que está regulado y controlado por la ley, ley formal dictada por el Parlamento. Pero no todas las leyes forman parte de un Estado de Derecho. Por ejemplo, en una dictadura, el gobernante impone leyes sin tener en cuanta la voluntad general ni mucho menos intenta proteger al individuo y a la sociedad.

Separación de Poderes

El Estado se divide en tres poderes: el Poder Legislativo es el encargado de crear las leyes; el Poder Ejecutivo es cual aplica la ley y el Poder Judicial que vigila la aplicación de la ley. Esta separación de poderes no es absoluta, están directamente relacionados. Es una táctica para evitar la concentración de poderes (como sucedía en el antiguo régimen). Antes del 1789 el control sobre el Estado era de carácter moral y religioso (Iglesia). El Estado de Derecho se consigue cuando la ley positiva controla la aplicación de leyes, es decir, controla al Poder Ejecutivo.

Derechos y Libertades: Reconocimiento, protección y desarrollo real, efectivo de los Derechos Fundamentales y Libertades.

Sufragio Universal

En un principio el Sufragio del Estado Democrático Liberal era censitario. El Sufragio Universal se consigue hasta bien entrado el siglo XX. Mediante el Sufragio Universal se consigue que el Estado se someta a las preferencias de la mayoría de la sociedad: es un Estado Democrático de Derecho.

Por medio del sufragio, el pueblo elige a las personas que componen los poderes públicos. Los representantes pasan a ser así, los depositarios del poder durante la vigencia de su mandato. Es admitido en doctrina constitucional que los representantes ejercen un conjunto de soberanía la cual pertenece al Estado y no

a los electores. El representante ha de ejercer su función con altura e independencia. Desde luego, habiendo sido elegido por una corriente de opinión, es razonable que procure ser consecuente con dicha tendencia, siempre que ella no sea opuesta al interés público.

En conclusión, el Estado con Derecho es aquel en el que el gobernador somete mediante la fuerza y el Derecho al pueblo, mientras que el Estado de Derecho es aquel en el que Estado esta sometido y controlado por el Derecho. (7).

Replanteamos las Características del Estado de Derecho:

Imperio de la Ley.

División de Poderes y Legalidad de los Actos de los Poderes Públicos.

Derechos y Libertades Fundamentales.

Sufragio Universal.

(7).- .Raúl Ferrero. Teoría del estado. Pág. 91.Soberanía.- Concepto de soberanía: Competencia estatal de mando.

El Estado es soberano, en el sentido de que su sistema y ordenamiento son supremos frente a la voluntad de los individuos y grupos que forman parte de él. De ahí que la palabra soberanía se identifique con Poder, aunque propiamente la soberanía es esencialmente interna , pues la llamada soberanía externa o internacional, es simplemente independencia La idea de soberanía implica un poder superior y un poder inferior, en tanto que en el plano internacional las relaciones de los estados son de igualdad e independencia, pues el Estado no ordena de modo soberano sino en su territorio.

Derecho y Moral

El ser humano es estructuralmente moral, busca la perfección de si mismo. La vida es un conjunto de elecciones y de quehaceres morales. La forma de actuar en estos quehaceres es la que nos define moralmente.

La vida humana como un quehacer moral se relaciona con otros contextos sociales que tienen otros quehaceres. En este momento entra el juego el Derecho.

Hans Kelsen en su obra Teoría Pura del Derecho, deslinda al derecho respecto de la naturaleza, busca el límite que separa a la naturaleza del espíritu. La Ciencia Jurídica es ciencia del espíritu y no ciencia de la Naturaleza. Puede discutirse si la antítesis de Naturaleza y espíritu coincide con la de realidad y valor, de ser y debe ser, de ley causal y noma; o si el reino del espíritu es más dilatado que el reino del valor, del debe ser o de la norma. (8)

Relación entre Moral y Derecho

Se pueden confundir los contenidos de la moral y el derecho. En este caso se subordina la moral al derecho y el derecho es parte de la moral. Las normas jurídicas son las normas necesarias para la convivencia. Algunas normas morales son jurídicas pero no todas las normas jurídicas son morales. Este sistema de relación en la dicotomía moral-derecho es el característico de las sociedades integristas.  En estas sociedades el pecado es también una violación de una norma jurídica.

(8) Hans Kelsen. La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática Científica del derecho. Editorial Tribuna abierta. Perú. Enero 2011. Pág. 23.

Separación entre Moral y Derecho

Se separa la moralidad de la inmoralidad y la legalidad de la ilegalidad. Hay distinciones entre la moral y el derecho al tiempo que existen conexiones. Se trata de la percepción más común dentro de la modernidad occidental ilustrada. Nace con la intención de solucionar los problemas religiosos, guerras, etc. Hay que tener claras las fronteras de la moral y de la justicia, pero sin embargo, son necesarias para vivir de una manera estable y justa. Hay parte de la norma moral que no se trasforma en norma jurídica y parte del Derecho que es indiferente desde el punto de vista moral.