Procesos Concursales preventivo y curativos en Costa Rica (página 2)

Derecho Frances. En 1807, aparece la especialidad de la quiebra como fenómeno mercantil, con el Código de Comercio Frances, aunque otros consideran que fue en 1673 bajo el reinado de Luis XIV, con el establecimiento de los tribunales de comercio, no obstante, dicha ordenanza, no excluía que estos tribunales conocieran de asuntos donde las partes no eran comerciantes. El Código de Comercio Frances de 1807, mantuvo un carácter represivo sobre el quebrado, estableciendo la encarcelación obligatoria de todo quebrado, tanto que Napoleón, considero la quiebra como un naufragio. Se partió del principio de culpabilidad del deudor, siendo esté panorama, el regente de la época y que trajo al deudor en quiebra el deshonor, la ruina, la vergüenza, que muchas veces lo obligo incluso a suicidarse. Situación que poco a poco va a significar un problema para el mismo acreedor, ya que con tales medidas, era casi nada o muy poco, lo que podría satisfacer, en cuanto a su crédito se refiere. Posteriormente en 1838 el Código es modificado, adoptándose como presupuesto para declarar la quiebra, la cesación de pagos, situación vino a darle una mayor agilidad al proceso de quiebra, otorgándole una mayor agilidad, además estableció como facultativa la prisión y el juez podía poner su fin en cualquier momento que fue acogida por el derecho latino. Un gran avance se logró en materia de privación de la libertad del deudor, ya que se dispuso que la prisión fuera facultativa, siendo que el juzgador podría dejarla sin efecto en cualquier momento. No obstante todavía no se había logrado la distinción entre comerciante deshonesto y comerciante desdichado, por lo que el carácter infamante de la quiebra se mantuvo, hasta 1889, con la creación del instituto de la "Liquidación Judicial," de aplicación absoluta a los deudores quebrados pero por razones no imputables a ellos." Este instituto fue sumamente indulgente. A partir de entonces, el comerciante que era sometido a un proceso de Liquidación Judicial, no tenía que preocuparse de su encarcelamiento pues conservaba la administración de sus bienes, claro está, al lado de un liquidador nombrado por el juez, quien debía asistir al deudor en la mayor parte de sus actos. Esta evolución que procuraba suavizar los rigores que la ley había conocido, siguió su curso, pero ese afán cayó en el extremo opuesto, al punto de conducir a una indulgencia excesiva, razón por la cual, para entonces, los comerciantes no solo no temían la quiebra sino que la deseaban y la procuraban. Las posteriores reformas de 1903, 1906 y 1908 facilitaban la reinserción al comercio del quebrado, claro una vez pagadas las deudas con los plazos acordados o la moratoria acordada que posibilitaban la rehabilitación automática una vez que trascurrían diez años de la declaratoria de quiebra. En 1937, se decreta una ley que facilitaba el arreglo con el deudor y reflejaba el deseo del legislador francés por ser más comprensivo con el fallido. La causa social de esta clase de reformas que beneficiaban a los comerciantes es la crisis económica producto de la Primera Guerra Mundial. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la legislación concursal francesa había caído en un gran descrédito, por lo que se designó una comisión, cuyas intenciones eran la eliminación del mal comerciante, pues en las reformas del 20 de mayo de 1955 y 22 de diciembre de 1958 se eliminó la rehabilitación automática para ejercer de nuevo el comercio y se incorporan al Código de Comercio Francés una serie de represarías en contra del deudor fallido, tales como la desposesión de todos sus bienes para luego ser liquidados, la eliminación de la rehabilitación automática que había sido reconocida en 1908, la perdida de por vida del derecho a ejercer el comercio y finalmente se excluye el concordato dentro del proceso liquidatorio de bienes. La liquidación judicial se sustituye en el "règlement judiciare" no fue un mero cambio de denominación, sino que se encaró al arreglo judicial como un procedimiento abierto a los comerciantes que cesaban sus pagos, pero cuya empresa era merecedora de un concordato; por lo demás, el arreglo judicial era más flexible en sus formas, menos riguroso en sus efectos y susceptible de concluir en un concordato, gracias al cual el comerciante que obtenía su aprobación, podía seguir al frente de su empresa con la asistencia de un administrador judicial, pero ese proceso podía ser convertido en quiebra cuando el Tribunal considerara que aquel ya no reunía las condiciones. Ahora bien, la reforma no operó adecuadamente porque los acreedores privilegiados no eran afectados o absorbidos por el proceso, por lo que les era permitido rematar bienes esenciales para la operación de la actividad productiva de la empresa. El derecho Francés tomando el modelo Italiano, modifica ciertos aspectos y rechaza que sea aplicado a toda empresa. Así se debe analizar y estudiar cada asunto en concreto. Entonces cada empresa debe presentar un plan de salvamento, con lo que se deja de tener como único requisito el estado de crisis, situación que los italianos, adoptan y disponen que el Instituto de la administración controlada sea aplicable a ciertas empresas de gran trascendencia económica y social. Así Francia ha continuado con sus reformas, introduciendo en su ordenamiento legal una serie de leyes tendientes al mejoramiento de los llamados procesos preventivos, respondiendo a las exigencias que requiere la época actual, y que servirán de inspiración contemporánea para los demás países en cuanto a la regulación y tratamiento de los fenómenos concursales.

Estados Unidos

Por su parte contaba con una ley cuyo capitulo once o chapter 11 del title 11 del Código de Bancarrota de 1953, reformado en 1978, siguiendo la legislación Francesa, establece que la participación de los jueces debe ser minina, y su finalidad es la de evitar la liquidación de las empresas. La protección sobretodo de las compañías ferroviarias que durante su época cumplieron la labor de unir las dos costas es un ejemplo de la posición proteccionista estadounidense.

En la sección 14 de la ley en comentario se tutelan estas empresas de los procesos liquidatorios sometiéndolos a procesos de salvamento. De manera que el empresario deberá reorganizar su actividad productiva, bajo la existencia de un convenio autorizado por los acreedores, que en caso de no llegar a ese acuerdo la autorización la sustituye el Juez. En este proceso se encuentran administradores o más bien fiduciarios que controlan la empresa. Se regulan la suspensión del derecho individual de los acreedores de cobrar por aparte sus créditos y se interrumpe el plazo de prescripción, lo cual es lógico por cuanto es la misma ley la que impide los cobros.

Es así como poco a poco se van creando otros institutos menos rígidos que los liquidatorios, buscando el acuerdo entre deudores y acreedores, lo cual no siempre es posible, ya que muchos acreedores no tienen más interés que recuperar sus créditos, y no salvar una empresa en desgracia. Podemos decir que estos acuerdos inician como una convención colectiva, donde ya no es necesaria la participación de todos los acreedores, utilizándose el sistema de votación por mayoría, lo que era vinculante para los disidentes o los ausentes. Ahora bien, se llega a cuestionar cual debe ser el porcentaje de mayoría, lo que dependerá de cada legislación. Pero esto no es el único inconveniente, ya que podría suceder que un solo acreedor representara el ochenta por ciento de los créditos, lo que se agravaría si como antes indicamos, este únicamente desea la recuperación de su crédito.

Ante la anterior amenaza a los intereses iuspublicistas estatales de conservación, por el bien común, regional o nacional, se establece que se deben crear e impulsar procesos alternativos de corte preventivo, donde el juez deje de tener una participación ínfima y sea el director en los acuerdos que puedan ocurrir entre los acreedores, siendo el Estado un interesado más. El interés público, es el mantener hasta donde se pueda una empresa, y no salvar lo insalvable o continuar con aquellas que están haciendo perecer a otras ligadas con esta.

Etapa Objetiva del Derecho Concursal, la Reforma de 1967

Es en 1967 que por primera vez en Francia se establece la separación y distinción entre el empresario y la empresa, en el sentido, que si bien están unidos, no resulta la extinción de uno la muerte del otro, y viceversa. Anteriormente a esta ley se condenaba sin distinción al deudor y se motivaba la desaparición del mal empresario, sin importar que la empresa tuviera los recursos necesarios y pudiera sobrevivir al mando de otra persona. Es a partir de esta reforma de 1967 cuando se puede decir que el derecho concursal abandona su posición subjetiva predominante, dejando de ocuparse del deudor, para adoptar una posición objetiva, dirigida a lo que resulta importante a nivel de la colectividad, la empresa, dicha normativa nace de las preocupaciones de orden económico, atendiendo y dándole tutela a empresas, cuya relevancia se debió a su importancia, magnitud social y significancia en la economía nacional y regional. Ya en 1985 en un contexto de aumento considerable del número de empresas en crisis, el legislador instauró dos procedimientos: el saneamiento judicial y la liquidación judicial. El saneamiento constituye el procedimiento normalmente abierto tras una suspensión de pagos. Este procedimiento debe desembocar en el mantenimiento de la empresa gracias a la adopción de un plan de continuación o de cesión. Únicamente cuando ningún plan aparece posible es cuando será necesario abrir el procedimiento de liquidación judicial. Y aún así eso significa necesariamente la desaparición de la empresa. Ya que una "unidad de producción" podrá ser cedida en beneficios de quien se manifieste interesado en retomar todo o parte de los elementos del activo de la empresa. Si hay que ir a lo fundamental, lo que caracteriza a la legislación de 1985 es una degradación considerable de la situación de los acreedores y en particular de aquellos que habían sido ampliamente protegidos hasta entonces. Con excepción de los empleados, los acreedores son todos sacrificados por el imperativo de la salvaguarda de "la herramienta económica". Así, en caso de plan de continuación, largos plazos de pago pueden ser judicialmente impuestos a todos los acreedores incluidos los titulares de privilegios. Posteriormente por presión sobretodo de los medios bancarios y financieros, se dicta una ley en 1994. La legislación de 1985 si bien no ha sido derogada, un buen número de sus disposiciones han sido modificadas en el sentido de conceder ventajas reconquistadas por los acreedores titulares de privilegios y por los establecimientos de arrendamiento financiero.

Desarrollo Concursal en Costa Rica

Durante los inicios del Derecho Concursal, en nuestro país, reinó el desorden, la confusión y la proliferación de textos normativos que dejaban sin efectos al anterior, lo que impidió un normal desarrollo de los institutos concursales. Brevemente se exponen las diferentes leyes o cuerpos legales, que se ocuparon del tema de este ensayo.

El Código General Carrillo.

El Código General de Carrillo fue promulgado en 1841, siendo el primer Código de normas no propiamente españolas que rigió en Costa Rica. En él se agrupaban normas de carácter penal, civil y procesal. En el Título V, Libro II de dicho cuerpo, aparecen escuetamente algunas normas concursales, sin ser algún tipo de conjunto sistemático de reglas, inspiradas en la Novisima Recopilación Española de 1805, donde se establecía que el deudor en cesación de pagos se obligaba a prorrata, al pago de las deudas a sus acreedores; al igual, en estas normas se contemplaban dos tipos de juicios concursales: el necesario y el voluntario. El necesario es el que promueven los acreedores, mientras el voluntario era el propuesto por el deudor convocando a sus acreedores, de esta manera, el deudor ponía en conocimiento de los tribunales la cesación de sus pagos, ante la insuficiencia económica en su patrimonio para satisfacer a los acreedores, y una vez comprobada por el tribunal se convocaba a una junta de acreedores. El deudor podía escoger entre tres posibilidades para intentar un arreglo y pagar a sus acreedores, éstas eran, la cesión, la espera y la quita. Los Juicios de Concurso se aplicaban tanto a no comerciantes como a comerciantes. Sin embargo, lo pertinente a la cesación de pagos era insuficiente para la aplicación a los comerciantes.

b) Código de Comercio de 1853

La ineficacia e insuficiencia de las normas concursales del Código General de Carrillo respecto a las quiebras de comerciantes llevaron a que en 1853 durante la Presidencia de don Juanito Mora se adoptara un nuevo Código de Comercio, dicho Código fue copia fiel del Código Español de 1829, que, a su vez, fue inspirado en el Código de Napoleón de 1807. El Código de Carrillo siguió rigiendo lo referente a la insolvencia civil. El Código de Comercio plasmó en sus normas de Derecho Concursal pero solamente el fondo, dejando las normas de procedimiento a la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles.

c) La Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles

En 1853, poco después de la aparición del Código de Comercio de ese mismo año, se promulga la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles para regular lo concerniente al procedimiento de la quiebra. Es de destacar el impulso que tuvo el Derecho Mercantil en estos años, con respecto a años pasados, los cuales las normas mercantiles eran escasas e ineficaces. Esta ley establecía entre sus normas la declaración de quiebra, lo referente a los síndicos, reconocimientos de créditos, administración y liquidación de bienes, el convenio resolutorio y la rehabilitación del deudor.

Se trató de imitar el modelo español de la Ley de enjuiciamiento para negocios, que fue promulgada en España en el año 1830.

d) Ley General de Concurso de Acreedores

En 1865, se promulgó la Ley General de Concurso de Acreedores que regulaba el fondo del derecho concursal, derogando el Título IV del Código de Comercio de 1853 que regulaba acerca de la quiebra; asimismo, derogó las disposiciones del Código General de Carrillo referentes al concurso civil; la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles permaneció regulando el procedimiento. Esta ley fue feliz al reunir toda la materia concursal de fondo, ya sea civil o mercantil; esto lo dice el profesor Walter Antillón al afirmar que, en ese momento, en la historia: "constituyó un notable progreso, al refundir en sus disposiciones toda la materia concursal, independizándola a su vez de los Códigos en que, tradicionalmente, estaba contenida, conforme la mayor parte de los países americanos y europeos más importantes". Sin embargo su existencia fue efímera y pronto fue derogada.

e) El Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles de 1886

El Código Civil, de influencia francesa y que actualmente nos rige, fue promulgado el 26 de abril de 1886, durante la Administración del Presidente don Bernardo Soto, y vino a derogar en cuanto a la materia concursal a la Ley del Concurso de Acreedores de 1865, sustituido por los títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código Civil. Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles derogó en 1888, año de su vigencia, a la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles, ley que hasta ese momento contenía las normas procesales de la materia concursal. Estas derogaciones de nuestro ordenamiento jurídico señalan un retroceso que el Derecho Concursal vivió en esos años; puesto que los títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código Civil solo contienen una parte referente al concurso civil; sin embargo, estas normas regularon casi por 13 años tanto el concurso civil como la quiebra, porque a pesar que el artículo 898 del Código Civil remite a las insolvencias de los comerciantes al Código de Comercio, Libro IV de este ya había sido derogado en 1865, por la Ley de Concursos de Acreedores, por lo que este error legislativo de 1886 produjo una ineficacia y confusión en la práctica de la quiebra, que se sostuvo hasta el año de 1901 con la promulgación de la Ley de Quiebra.

f) Ley de Quiebras de 1901

Esta Ley fue promulgada el 2 de octubre de 1901, cuyo propósito fue llenar el vacío dejado en las normas sobre los concursos mercantiles. Para el profesor Antillón, dicha ley "…no fue ya un cuerpo completo y armónico de normas sobre la materia, sino mas bien, lo que podría llamarse un conjunto de disposiciones para la aplicación del concurso civil a los comerciantes, que carecía de una estructura interna adecuada, adolecía de una patente inopia de disposiciones (solamente contaba con cincuenta y cinco artículos) y trataba de paliar tales deficiencias apoyándose morosamente en las relativas disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles.". La ley de Quiebra de 1901 estuvo en vigencia durante sesenta y tres años hasta que se promulga el actual Código de Comercio.

g) Código de Comercio de 1964

En 1964, entra en vigencia el Código de Comercio que nos rige hasta hoy, este vino a derogar la Ley de Quiebras de 1901, se dice sobre este Código que fue una copia del Código de Comercio Hondureño de 1950. Regula la quiebra en su Libro IV, y en sus artículos se encuentran tanto normas de derecho de fondo como también del derecho de forma.

Realmente el Código no vivo a cambiar lo referente al concurso civil, pues este siguió regido por el Código Civil de 1888 en el fondo y por la forma primeramente el Código de Procedimientos Civiles de 1888 derogado por el Código Procesal Civil actual.

1.2.2 Desarrollo de los Procesos Concursales Preventivos y Saneatorios

a) Ley 4327, del 17 de febrero de 1969. Esta ley que reformó todo el título VIII del Código de Procedimientos Civiles, reglamentó lo concerniente al concurso de acreedores, y en su primer capítulo introdujo por primera vez en Costa Rica un mecanismo saneatorio de la quiebra o del concurso llamado Convenio Preventivo. En ese momento, el Convenio Preventivo se presentaba de la siguiente manera: primeramente, la persona que se encontraba en estado de insolvencia podía proponer a sus acreedores un convenio siempre y cuando no haya sido: ?Declarado en concurso, o admitido a procedimiento de convenio en los cinco años anteriores; Condenado por delitos contra la propiedad o la fe pública. Además, debía haber llevado al día los libros de contabilidad exigidos, si estuviere obligada a ello, desde un año antes de la fecha de solicitud, si se trata de una actividad ejercida por lo menos durante ese tiempo. La solicitud debía contener una relación detallada acerca de la historia de las finanzas del deudor hasta el momento, señalando las causas que han determinado la insolvencia del solicitante; su activo y pasivo y, por supuesto, las modalidades del convenio propuesto. Si el Juez estimaba admisible la solicitud declaraba abierto el proceso, nombraba curador específico del mismo, y convocaba a los acreedores a una junta, publicando por dos veces la apertura del convenio en el "Boletín Judicial"; así mismo, el juez debía disponer el cumplimiento de todas aquellas medidas cautelares o de investigación que fueren adecuadas para establecer y asegurar la situación del deudor y alcanzar los fines del proceso. El Juez rechazaba de plano la solicitud si comprobaba que el deudor no se encontraba en estado de insolvencia, o bien, que tenía bienes suficientes para cubrir sus deudas. Inclusive, el juez podía declarar la insubsistencia del procedimiento de oficio, si en el curso del mismo llegaba a constatar, que el deudor había falseado los datos o documentos aportados en apoyo de su demanda, o bien, que no estuviere materialmente capacitado para hacer frente al convenio propuesto. Por su parte, el curador tenía la función de vigilancia e informador del juez, pues en los casos de que el convenio no fuere una cesión inmediata de los bienes, éste debía vigilar la buena administración del deudor de los bienes, si ocurría cualquier conducta grave en contra de la buena administración de los bienes, el curador informaba al juez sobre ello, caso en el cual el juez podía tener por insubsistente el convenio y declarar la apertura del concurso. Asimismo, los actos del deudor que excedían la administración ordinaria de sus negocios requerían la autorización del Juez, bajo pena de ineficacia frente a los acreedores anteriores a la proposición de convenio. Por lo menos, con tres días antes de la junta convocada el curador dictaminaba un informe acerca de los extremos del contenido de la demanda y de los documentos aportados en ella, así también sobre todos aquellos aspectos que contribuían a ilustrar al Juez acerca de la verdadera condición del deudor. Dicho informe era aprobado o improbado por el Juez, quien en este último caso hacia las correcciones que estimaba oportunas. En la misma resolución, el Juez admitía o rechazaba provisionalmente la nómina de crédito o los acreedores provisionalmente admitidos en el convenio. Una vez en la junta, el curador leía la propuesta de convenio, su informe y la resolución del Juzgado que contenía la lista provisional de los acreedores admitidos. Después de esto, el Juez procedía a someter la propuesta a discusión y votación. El Convenio se aprobaba por una mayoría que representaba dos tercios de la totalidad de los créditos admitidos al voto, según la resolución del Juez. Los acreedores rechazados podían votar en la junta, pero su voto era tomado en cuenta únicamente si tuviere influencia sobre la formación de la mayoría y siempre que el interesado lograba, mediante incidente de oposición iniciado dentro de los cinco días posteriores a la junta, que el Juzgado revoque la exclusión de su crédito en la sentencia. Por su parte, el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado del deudor, así como sus socios, dependientes y los causahabientes de todas las personas enumeradas que hubieren adquirido el crédito dentro del año anterior a la fecha de la propuesta, eran excluidos, definitivamente, de votar en la junta. Verificada la junta y agotado el trámite de los incidente, el Juez dictaba sentencia aprobando o improbando el convenio. Si la sentencia aprobaba un convenio de cesión de bienes, en la misma se nombraba de entre los acreedores una comisión, de dos o más miembros que, presidida por el curador, se encargaba de llevar a cabo la liquidación de los bienes y la distribución del producto. Si la sentencia aprobaba un convenio dilatorio, la administración de los bienes continuaba en la misma forma bajo la administración del deudor y bajo la vigilancia del curador. Si la sentencia improbaba el convenio el Juez debía declarar el concurso del deudor. Cuando las garantías prometidas por el deudor no hubieren sido otorgadas de acuerdo con lo pactado; o bien, cuando el deudor incumplía cualquiera de obligaciones derivadas del convenio, a solicitud del curador o de uno o varios acreedores, el juez declaraba la nulidad del convenio si determinaba que había sido exagerado dolosamente el pasivo, o sustraído o simulada alguna parte considerable del activo. Ambas acciones debían plantearse por la vía incidental, dentro del término de seis meses desde el descubrimiento de los hechos que las motivaban, pero, en todo caso, antes que se cumpla un año del vencimiento del último pago establecido en el convenio. Una vez decretado la nulidad o la resolución del convenio, el juez debía declarar el concurso del deudor. Sin embargo, este instituto tal y como se había concebido en esta reforma al Código de Procedimientos Civiles en 1969, era una institución en desuso en Francia desde finales de la década de los treinta.

b) Ley 7130, del 21 de julio de 1989, Código Procesal Civil

Dicha ley derogó al antiguo Código de Procedimientos Civiles y vino a reformar el instituto del convenio preventivo e instaurar por primera vez dentro de los procesos concursales preventivos a la Administración por Intervención Judicial. Conforme al Código Procesal Civil del 89, se destacan los siguientes aspectos.

b.1) Convenio Preventivo

No existen muchas diferencias sustanciales entre el convenio preventivo en 1969 y el establecido por Código Procesal Civil de 1989; sin embargo, en el campo de la legitimación para iniciar el proceso de convenio preventivo, se introduce además del deudor, la posibilidad a los acreedores. Otra diferencia en la legitimación, es que antiguamente solo se permitía iniciar el convenio por el deudor civil, para luego admitir a los deudores comerciantes. Igualmente es diferencia, el hecho de la publicación de los avisos en un diario de circulación nacional, esto para darle mucho más tutela a los eventuales acreedores.

b.2) Administración por Intervención Judicial

Esta figura fue instaurada por el Código Procesal Civil que entró a regir en 1989 ( y que luego fue derogada por reforma de la ley 7643 del 15 de Octubre de 1996 que estableció la figura de la Administración y Reorganización con Intervención Judicial ), y fue duramente criticada en el tiempo de su vigencia, en efecto, se argumentó, que el artículo 709 dispuesto para indicar los sujetos con legitimación para instaurar el proceso, podía ser tanto el deudor como cualquier acreedor, siendo que su redacción, permitió al deudor genérico, cualquiera, ya fuera civil o comercial, o una empresa muy pequeña sin mayor trascendencia, lo que se cuestionaba por cuanto, la naturaleza de la figura saneadora era para evitar, crisis económicas o financieras, de deudores de importancia para el desarrollo del país o región del mismo. Con el agravante de que no se entró a discutir si la crisis era superable o no. Igualmente se consideró como un instrumento en el cual los deudores se aprovechaban para no cumplir sus deudas de la forma en que convinieron con sus acreedores, no existía como hoy rigurosidad en los documentos aportados con la solicitud, pues no era obligatorio llevar al día los libros contables, salvo si por la ley estuviera obligado, y desde un año antes de la solicitud. También, a diferencia del proceso actual, se nombraba un curador, y no a un interventor como es lo corrector por la naturaleza jurídica de este instituto cautelar. Por otro lado se autorizó a los Bancos Estatales para que financiaran la continuación del negocio en crisis. No obstante la mayor objeción se dio con el artículo 721, según el cual, durante el proceso, dejaban de correr los intereses, aunque se tratará de acreedores hipotecarios o prendarios; y más adelante en el antiguo artículo 722 existía la posibilidad de que ante la denegación o el fracaso de la Administración por Intervención Judicial, el deudor recurriera a un Convenio Preventivo, es decir, tras de cuernos palos, y con ello la firma de su derogatoria.

Presupuestos del Derecho Concursal

Presupuestos de la ejecución concursal:

Tres son los presupuestos que la doctrina exige para estar frente a un proceso concursal:

1- Universalidad Patrimonial: En los procesos concúrsales, se ejecutan todos los bienes embargables del deudor de una sola vez. Así se decreta en abstracto tal ejecución, y todos los bienes embargables responderán en relación con los acreedores que se apersonen al proceso.

2- Colectividad o Generalidad de acreedores: Todos los acreedores, salvo excepciones de ley, están obligados a concurrir a la ejecución colectiva, con la finalidad de que se les tome en cuenta su crédito. Es aquí donde nuevamente aparece el principio "PAR CONDITIO CREDITORUM" como regla a seguir.

3- Comunidad de pérdidas: Como consecuencia del principio anterior, todos los acreedores deben colectivamente o por igual, soportar la insuficiencia patrimonial de su deudor.

Principios del Derecho Concursal

El derecho concursal es el derecho del patrimonio enfermo o patológico. Se encuentran en él una serie de principios e institutos que no se aplican en el derecho privado común. Por tal motivo es que se dice que la tutela jurisdiccional común no es suficiente para lograr una efectiva protección a los acreedores concúrsales, los deudores y el interés colectivo. Al decir que el derecho concursal es el derecho del patrimonio enfermo, se está haciendo una comparación de la salud física de un ser humano con el comportamiento de una persona jurídica, específicamente de una entidad empresarial, se lograrán comprender algunas de las cosas que suceden a una de estas últimas cuando incurre en los problemas de insolvencia típicos del concurso. Para iniciar, cabe decir que el estado natural de los seres humanos es la salud, sin embargo, pueden presentarse al individuo diversos trastornos conocidos como enfermedades, es decir, alteraciones de las funciones normales del organismo.

Tales enfermedades con frecuencia pueden curarse solas por un proceso de actuación natural de las defensas del organismo. Sin embargo, las acciones del sistema de defensa pueden ser lentas, insuficientes o, incluso, incapaces de resolver el traumatismo o la patología en cuestión. Cuando eso sucede, se acude a medios de curación, desde caseros como médicos. El resultado lógico esperado es la cura total y en muchas ocasiones se consigue, pero puede haber casos en donde el organismo sobrevive pero acusando alguna disminución. (Vg. el enfermo de la columna vertebral que ha sido operado pero que no puede volver a cargar objetos pesados) Puede haber también casos de enfermedades terminales en donde la misión del médico y los medicamentos es dar una buena calidad de vida al paciente que se encuentra en sus últimos momentos. Ahora y trasladados esos fenómenos a las empresas puede verse a la iliquidez y a la insolvencia como enfermedades que pueden curarse, que pueden dejar secuelas en la empresa o que pueden causar la muerte de la misma. La estructura de un sistema concursal debe verse como el conjunto de medicamentos y tratamientos con los que se puede atender esas enfermedades para intentar lograr su curación. La gran diferencia, al hacer la comparación, es que si en los seres humanos la eutanasia tiene problemas religiosos, morales y jurídicos, en materia de empresas puede ser la solución adecuada, cuando los remedios son ya inútiles.

En consecuencia se pueden mencionar los siguientes principios concúrsales:

1- Universalidad del patrimonio: en virtud de este postulado, es posible agredir todo el patrimonio que pueda responder a las obligaciones. Esto es conocido como el principio de universalidad activa. Igualmente está la universalidad pasiva, que consiste en la desaparición de los intereses individuales de los acreedores. Es decir que en el derecho concursal no es posible que los acreedores por aparte traten de cobrar sus créditos. De forma tal que todos los acreedores, salvo excepciones de ley, tendrán que cobrar sus créditos dentro del concurso. Con este principio se pretende asegurar la integridad del patrimonio o tener un mayor control sobre la totalidad del mismo y así organizarlo, para determinar la forma en que se pagará a cada acreedor según el derecho que le corresponda.

2- Igualdad entre acreedores. Este Principio muchas veces no es bien entendido, por cuanto se cree que la igualdad es absoluta entre los acreedores concúrsales. El postulado debe ser comprendido en tanto los iguales deben ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales. Doctrinariamente es conocido como "par conditio creditorum".

3-. Protección a la empresa: conforme a este principio una empresa cuando todavía es útil funcionalmente o puede dar beneficios, debe ser mantenida como tal. Por el contrario, si ya no es funcional o competitiva y solo pobreza genera, tiene que ser liquidada y dejar de funcionar. Es en virtud de este principio que nacen los procesos concúrsales preventivos o cautelares. Esta máxima debe incluso ser observada dentro de los procesos de corte liquidatorios, ya que debe procurarse que todo aquello que sea productivo se mantenga y en el supuesto de tener que venderse, que las enajenaciones se realicen como unidades productivas, es decir como un todo, y así pretender mayor rentabilidad.

4-. Tutela efectiva de la masa de acreedores: Los acreedores de la masa deben ser protegidos o tutelados en sus intereses. Así primero se tiene que asegurar los bienes que tenga el deudor concursado y evitar la distracción en perjuicio de acreedores. En materia concursal, las acciones comunes individuales de tutela del crédito como las acciones de simulación, pauliana, oblicua y la contenida en el numeral 1402 en relación a la donación, no son suficientes para tutelar los intereses de los acreedores concúrsales. Por lo que existen acciones propias que no pueden ser encontradas en el derecho común sino en el derecho en estudio.

Así tenemos:

– El control o situación del patrimonio entero del deudor. En la administración y reorganización con intervención judicial, el deudor está sujeto a fiscalización por parte del interventor y el comité asesor del interventor. Incluso para efectuar ciertos actos es necesario la previa autorización del juez que conoce del proceso.

En el convenio preventivo también tenemos la figura del curador que ejerce la vigilancia, igual que en el concurso civil de acreedores y la quiebra, en estos dos últimos además de realizar la función de vigilancia, ejercen, el control, y además existe el desapoderamiento de los bienes del concursado.

– El periodo de sospecha, según el cual en cierto lapso de tiempo donde por disposición de ley, se presume que algunos actos o negocios del deudor, realizados dentro de dicho periodo, son en fraude de acreedores y por ende se tienen como ineficaces o inoponibles a ellos.

5-. Oficiosidad procesal: Este principio tiene una naturaleza más procesal que sustantiva. El principio dispositivo, característica esencial del derecho procesal civil, según el cual la parte debe instar el proceso y pedir la actividad del juzgador, es más dinámica en la materia concursal, de ahí que el juez puede de oficio dictar medidas cautelares, remover interventores o curadores, pedir informes, así como solicitar pruebas no propuestas por las partes. Incluso en materia recursiva de presentarse una apelación, tribunal de instancia deberá revisar todo el proceso y no solo aquello que sea motivo de inconformidad por la parte impugnante, por cuanto se debe analizar si lo actuado está conforme a derecho o por el contrario existen defectos que subsanar.

Los sistemas Concursales aplicables conforme a la doctrina

Como se indicó supra, cualquier modelo de derecho concursal, tiene como prototipo la quiebra y es a partir de ella que se elaboran las diversas teorías. En doctrina se citan tres sistemas:

A. El sistema Latino: Este se basa en que la quiebra es un proceso, donde el sujeto pasivo es el comerciante, a quien se debe aplicar medidas estrictas, como la prisión aunque el estado de quiebra no haya sino creado por el deudor. La responsabilidad se extiende más allá del patrimonio del quebrado o fallido.

B. El sistema Anglosajón: La aplicación de la quiebra es tanto para el comerciante como para el no comerciante. Siendo fiscalizados por el Estado. Este sistema si prevé, la posibilidad de evitar la quiebra a través de un arreglo o convenio liquidatorio.

C. Sistema Germánico: La quiebra se aplica por igual tanto a los comerciantes como a los no comerciantes. Además la responsabilidad del fallido solo afecta los bienes que hay al momento de existir la figura concursal.

PARTE ESPECIAL.

Institutos concursales en Costa Rica

Actualmente en Costa Rica se encuentran reguladas cuatro figuras concursales:

De naturaleza curativa: el convenio Preventivo

• 1. De naturaleza preventiva: la Administración con Intervención y Reorganización judicial.

• 2. De tipo liquidatorio: el Concurso Civil de Acreedores

• 3. De tipo liquidatorio: la Quiebra

El convenio preventivo

"El convenio preventivo o arreglo judicial se enmarca dentro de los procesos curativos (…), trata de permitir al deudor – comerciante o no – llegar a un arreglo, a un entendimiento, esto es a un convenio, con sus acreedores, a fin de resolver las cuestiones patrimoniales que han surgido como consecuencia de ese estado que experimenta el deudor que le impide hacer frente a sus obligaciones. El deudor busca, a través de este instrumento, evitar justamente que ese estado sea declarado judicialmente, pues esa declaratoria – de quiebra o concurso -, en su caso, le acarrearía, a él, serios problemas, y a los acreedores, perdidas de tiempo y de dinero, que podrían resolverse eventualmente gracias a un acuerdo".[1]

En cuanto a su concepto, éste, "consiste en un particular procedimiento concursal en el que participan todos los acreedores de la persona en estado de insolvencia para lograr que sus créditos sean satisfechos en medida igualitaria, salvo la existencia de legítimas causas de prelación"[2].

Respecto a su regulación legal, la misma se encuentra en el Código Procesal Civil, a partir del capitulo II, del Titulo V del Concurso de Acreedores, estableciendo el ordinal 743, el apartado de la proposición y requisitos, para optar, por este instituto concursal. Así se dispone que es el deudor quien debe solicitar la aplicación de la figura, como elemento subjetivo, siempre que se encuentre en crisis económica y financiera o en una situación de hecho que, según la ley, permita someterlo a ejecución colectiva, siendo esto, el elemento objetivo del instituto en comentario. Además de no estar declarado en quiebra, en concurso civil ni se esté tramitando un procedimiento de administración y reorganización con intervención judicial.

Al respecto: En cuanto al elemento subjetivo, es decir al legitimado para solicitar el convenio, se discute, si el deudor ( persona física o jurídica ) debe ser de buena fe, excluyendo del beneficio a todos aquellos que de forma fraudulenta han provocado la situación. En este tema, considera el doctor Vargas Soto que el arreglo debe permitirse, incluso si el deudor ha caído en ese estado por hechos dolosos o culposos.[3] Por su parte el numeral en estudio, no exige la condición de buena fe, por lo que le es viable, al deudor de mala fe, acudir al convenio preventivo. En cuanto al elemento objetivo, se aclara que la crisis o situación económica o financiera debe ser difícil, pero temporal, por cuanto de ser definitiva, a nada se llegaría, con el convenio preventivo, y es por esa razón, que se reitera, exige el articulo 743, no debe haber declaratoria liquidatoria, o estar bajo administración y reorganización con intervención judicial, por cuanto son excluyentes.

En cuanto a la solicitud de aplicar el convenio preventivo, es el numeral 744, del mismo cuerpo normativo, el que establece los requisitos a cumplir, siendo, su incumplimiento, de conformidad con el 745, causa para el rechazo de plano, y decreto del concurso o quiebra, según el caso. Esta rigidez podría atenuarse, al permitirse vía prevención, la satisfacción o subsanación, de los requisitos omitidos, o defectuosos, toda vez, tomando en cuenta, la finalidad curativa del convenio.

La admisión de la gestión, se expresa en un auto que debe incluir en su contenido una serie de pronunciamientos, que se regulan en el numeral 746:

• 1. Declaratoria del proceso.

• 2. Nombramiento de un curador especifico.

• 3. Emplazamiento por 15 días a los acreedores para que legalicen sus créditos.

• 4. Establecimiento de medidas cautelares que aseguren el objeto del proceso.

Es importante destacar la comunicación efectiva a los acreedores como requisito fundamental del convenio preventivo, pues no se puede lograr entrar a una negociación si todas las personas involucradas no han tenido la oportunidad de intervenir desde su inicio. Para ello es que se prevé la publicación de un aviso que se publicará por una vez en un periódico de circulación nacional.

Por su parte el ordinal 747 del Código Procesal Civil, regula lo referente a los efectos del auto que admite el proceso, remitiendo, el tema al numeral 723 ibídem. Este último, indica:

1. La paralización de las pretensiones ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo. Exceptuando:

A. Cuando ya hubiere remate debidamente notificado al solicitante.

B. Aquellas en los que los bienes que se pretenden vender o rematar no pertenecen al deudor.

C. Las alimentarias.

D. Las laborales.

E. Aquellas que siendo del deudor, no sean indispensables para el funcionamiento normal de la empresa.

2. No podrá promoverse ningún otro proceso concursal. Toda solicitud de quiebra o concurso se suspenden.

3. Mientras los acreedores no puedan ejercitar sus derechos, no correrán en su perjuicio, plazo alguno de prescripción ni caducidad.

Fuero de atracción

Se ha presentado la cuestión de si existe un fuero de atracción para el caso del convenio preventivo, de la misma manera que lo existe para el concurso de acreedores, o la quiebra, pero la respuesta debe ser negativa: " Si bien el convenio preventivo es un proceso universal, " no significa, sin embargo, que por tratarse de un proceso concursal deban aplicarse las mismas normas de la ejecución colectiva, entre ellas el fuero de atracción contenido en el artículo 767, pues se trata de procesos que aunque comulgan en su universalidad, son en esencia distintos, toda vez que el convenio tiene carácter precautelar, en tanto que la ejecución colectiva o la quiebra tienen por finalidad la liquidación del patrimonio."[4]

Por otra parte, dispone el artículo 748, la comprobación del pasivo, es decir, de las deudas, que deben acreditar todos los acreedores apersonados, para lo que remite a la sección III del capítulo III del título V. De este modo, una vez vencido el plazo de los quince días, del emplazamiento, el curador tendrá ocho días, para rendir un informe que deberá presentar en el que se exponen el convenio propuesto, y la situación real del deudor, así como de todos los créditos legalizados, del informe se concede audiencia por ocho días a los acreedores, una vez vencidos dentro de quinto día, el juez se referirá a los créditos, y convocará a una junta, para que se conozca del convenio propuesto.

Dicha convocatoria debe publicarse por una vez en el boletín judicial y deberán trascurrir por lo menos ocho días entre la publicación y la fecha de celebración de la junta, de conformidad con el numeral 751 del Código Procesal Civil. En dicha junta, podrán participar los acreedores rechazados en sus créditos.

El Curador y sus funciones

En la misma resolución que declara la apertura del proceso de convenio preventivo debe nombrarse un curador quien deberá aceptar el cargo dentro de ocho días; para su nombramiento deberá tomarse en cuenta los requisitos de ley según artículos 873 del Código de Comercio, artículo 763, inciso c, del Código Procesal Civil y el artículo 923 del Código Civil. Los requisitos de acuerdo al 763, inciso c, del Código Procesal Civil son: "El nombramiento de un curador propietario y un suplente, que deberá recaer en

abogados de tribunales. El Juez no podrá nombrar en dichos cargos parientes suyos o del concursado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o de afinidad, ni a quienes estén ligados del propio modo con jueces del mismo Procurará, además, que los nombramientos recaigan en personas que representan, con imparcialidad, los intereses de todos los acreedores y los del deudor. El artículo 873 del Código de Comercio señala los siguientes requisitos: ser mayor de edad, abogado de los tribunales, no ser empleado público, no ser pariente del juez ni del quebrado, ni tampoco de los otros jueces del lugar en donde se tramita la quiebra, dentro del cuarto grado de consanguinidad o afinidad. Siendo el proceso de una sociedad colectiva o en comandita, no deben tener parentesco con ninguno de los socios ilimitadamente responsables hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad. El artículo 923 del Código Civil imposibilita para ser curador, a quien no sea capaz de actuar como mandatario judicial, empleado público, el cónyuge y el ascendiente, descendiente, el hermano, consanguíneos o afines, del insolvente; o bien, el que los seis meses anteriores a la declaratoria, sea o haya sido socio, procurador, dependiente o doméstico del insolvente. En el caso de la quiebra y del convenio preventivo de una empresa mercantil, también puede ser nombrado curador una institución bancaria o una sociedad comercial cuando el juez así lo considere conveniente a los intereses de la quiebra o del convenio. Así, está dispuesto en el artículo 874 del Código de Comercio. En la insolvencia, el curado puede ser solo un abogado."112 Sin embargo, por práctica judicial y por disposición de la Corte Suprema de Justicia, la Dirección Ejecutiva realiza concursos y levanta listas de curadores, para que, en tal efecto de que se necesite nombrar uno, dicho departamento le indique al juez el nombre del curador, según el rol o el turno correspondiente.

Las funciones primordiales del curador en el Convenio Preventivo son las siguientes:

· Elaborar un informe de acuerdo al artículo 779, ocho días antes de la celebración de la junta sobre el contenido de la solicitud de convenio preventivo, otros elementos que contribuyan al juez y a los acreedores sobre la verdadera situación del deudor; pronunciándose sobre la procedencia o no del Convenio Preventivo y, para ello, contará con las facultades de un funcionario público, según el mismo artículo.

· Presentar un informe que verse sobre los créditos legalizados y aquello que no fueron legalizados

· Durante la instrucción del procedimiento o la ejecución del convenio, el curador vigilará la administración que de sus bienes hace el deudor y si observare cualquier irregularidad y esta fuere grave, el convenio se podrá tener por insubsistente y decretar la quiebra y el concurso.

· También, en el caso que así lo estime, puede pedir la resolución o la nulidad del convenio bajo los supuestos del artículo 756 del Código de marras.

Determinación de Pasivo

a) Verificación de Créditos

El artículo 748 cuyo título dice: Comprobación del pasivo, señala que en "cuanto a la verificación de los créditos, se estará a lo dispuesto en la Sección III del Capítulo III del Título V," por lo cual nos debemos remitir a la sección de nuestro código procesal civil llamada legalización, examen y reconocimiento de créditos, a la etapa procesal que comúnmente se llama Legalización de Créditos.

En la resolución que admite el convenio preventivo se emplaza a los acreedores para que dentro de quince días se apersonen a hacer valer sus derechos. Así, pues, el artículo 771 dice que todos los acreedores deberán de legalizar sus créditos y reclamar oportunamente, el privilegio que posean, exceptuando de tal deber a los acreedores hipotecarios, a los prendarios, los arrendadores, los arrendatarios y los de crédito reconocido en sentencia. La legalización de los créditos debe presentarse formalmente en los supuestos

del artículo 772. Dicho numeral dice: "El escrito de legalización podrá comprender el reclamo de distintos acreedores, y deberá presentarse con una copia. En él se expresarán el nombre y los apellidos del acreedor o acreedores, su ocupación y su vecindario, el título o causa, la cantidad del reclamo y la preferencia, si la hubiere. Asimismo, deberá contener una relación sucinta de los hechos en los que se funde el reclamo, y deberá ofrecerse la prueba correspondiente; si ésta consistiere en documentos, serán acompañados los originales junto con dos copias de ellos. Los originales los guardará el juez y al curador se le entregará una copia, tanto de éstos como del escrito de legalización.

Siendo litigioso el crédito al tiempo de abrirse el concurso, bastará para su legalización hacer referencia al respectivo proceso. En el caso del párrafo anterior, tratándose de acreedores colitigantes que no tengan intereses opuestos, deberán constituir un apoderado común. En virtud de la aceptación del poder quedará obligado el apoderado, mientras no sea reemplazado legalmente, por seguir el proceso concursal hasta su conclusión;

y todo lo hecho por él obligará a sus mandantes. El mismo artículo señala una excepción al emplazamiento de quince días, esta particularidad le es dada solamente a los extranjeros que no posean apoderado en el país. Debe decirse que a nuestra opinión dicho apoderado debe de tener suficiente poder, por lo que si se trata de un apoderado con límite de suma, en el caso de que el crédito por legalizar sea superior a su capacidad de

representación, en ese caso dicho extranjero a pesar de poseer apoderado gozaría de la expansión de su plazo. Dentro de las funciones del curador se encuentran que dentro de los quince días siguientes del término del plazo para verificar los créditos deberá rendir un informe sobre los créditos legalizados y aquellos que no fueron legalizados. A dicho informe el juez le dará audiencia a los acreedores por ocho días. Seguidamente el Juez se pronunciará sobre los créditos, tiene un plazo de quince días, esta decisión tiene la autoridad y eficacia de cosa juzgada material. Lo resuelto, según lo dispone el artículo 775 tendrá ambos recursos ordinarios y Casación según la cuantía.

Celebración de la Junta

En la misma resolución que se pronuncia sobre los créditos, y de acuerdo al artículo 751, el juez convoca a los acreedores a una junta, por medio de un edicto publicado en el Boletín Judicial con una diferencia de ocho días entre la publicación y la celebración de la junta. En la junta, el secretario del juzgado leerá la propuesta de convenio, el informe

del curador y la parte dispositiva de la resolución que se pronunció sobre los acreedores e, inmediatamente, se procederá a someter la propuesta a discusión y votación. "Existen disposiciones legales que obligan a algunas personas estar presentes de forma personalísima debido a que su ausencia impediría la realización (…). El deudor es importante que esté presente, pero puede enviar un personero para que represente sus derechos. Pero en cambio si el juez o el curador no pueden asistir o no asistiesen, la junta no se puede realizar". Todos los acreedores tienen la posibilidad de asistir a la junta; sin embargo, el mismo artículo 752 afirma que estarán excluidos, definitivamente, de votar en la junta, el cónyuge y los parientes, por consanguinidad y afinidad hasta el cuarto grado inclusive, tanto del deudor como de sus socios, sus dependientes y los causahabientes de todas las personas enumeradas, que hubieren adquirido

créditos durante el año anterior a la fecha de la propuesta. No existe norma que impida que durante la celebración de la junta, específicamente en la discusión de la propuesta del convenio en el seno de la junta tanto los acreedores y el deudor, si así lo quisieren, modifiquen o alteren la propuesta del convenio, pues con la junta lo que se busca es la aprobación por la mayoría requerida de ley.

La Votación, Mayoría requerida para aprobar el Convenio

La propuesta de Convenio Preventivo se aprueba por la votación de una mayoría simple de los acreedores concurrentes, que represente, por lo menos, dos tercios de la totalidad de los créditos legalizados. Esta mayoría es especialmente calificada, puesto que conlleva dos supuestos que tienen que darse en el mismo momento, el voto personal y el voto de capital, en primer supuesto la mayoría que debe darse es la simple, es decir, la votación a favor del convenio de, por lo menos, la mitad más uno de los acreedores concurrentes, al mismo tiempo debe cumplirse el segundo supuesto el cual es que esa mayoría simple debe representar las dos terceras partes del total de créditos legalizados, esto es el voto de capital. Por esto, si en una votación se alcanzase el voto personal, pero no el voto de capital, no se aprobaría el convenio, es decir, que se rechazaría el convenio si la mayoría que votó a favor, sus créditos en conjunto no sumaran dos terceras partes del total de créditos legalizados; igual en el caso contrario, en que los acreedores que votaron a favor del convenio representen en sus créditos en conjunto las dos terceras partes de los créditos legalizados, pero esos acreedores no conformen una mayoría simple de los acreedores concurrentes, en ese caso, también el convenio no sería aprobado. Sin embargo, existen algunos supuestos especiales que pueden ayudar a formar la mayoría requerida, pues los artículos 751 y 752 afirman que tanto los acreedores sobre los que existiere trámite de impugnación pendiente como los rechazados por el juzgado, podrán intervenir en la junta y sus votos, serán tomados en cuenta solo si su voto influyera sobre la formación de la mayoría requerida, y su voto quedará condicionado a la aprobación definitiva de sus créditos. Por esto, si en la votación del convenio se necesitase que los o

aquellos acreedores que tuvieren en trámite la impugnación pendiente o acreedores, cuyos créditos fueron rechazados, pero tienen una apelación en trámite, el convenio propuesto no se aprobará hasta que se resuelvan las apelaciones del auto de verificación de créditos. Así, pues, la homologación del convenio deberá posponerse para cuando la situación de esos acreedores se encuentre definida en firme.

Ejecución de Convenio

a) Homologación

"Dentro del término de ocho días después de realizada la junta, el juzgado se pronunciará sobre la aprobación o la improbación del convenio; salvo que fuere necesario esperar que se defina la situación de los acreedores pendientes de resolución, por tener influencia para formar la mayoría; en tal caso, el pronunciamiento se dejará para el momento oportuno (…) Si en la sentencia se improbare el convenio, deberá declararse, de una vez, el concurso o la quiebra del deudor." La homologación del convenio por parte del juez es un control que ejerce sobre las formalidades que exige la ley sobre cualquier convenio preventivo y sobre el derecho de fondo que se versa en el convenio preventivo, lo que nunca podrá el juez es controlar la oportunidad o el merecimiento de los acuerdos llegados; es decir nunca podrá dejar de homologar un convenio porque los acuerdos llegados sean difíciles o imposibles de cumplir, pues el alertar un futuro incumplimiento no es función del juez. Dicha resolución donde se homologa el convenio preventivo tendrá revocatoria, apelación y casación, si procede, de acuerdo con la cuantía, según lo establecido por el artículo 758 del Código Procesal Civil.

b) Tipos de Convenios

El artículo 753 señala que "Si la sentencia fuere aprobatoria de un convenio de cesión de bienes, en ella se nombrará a dos o más miembros escogidos de entre los acreedores, para que integren una comisión, presidida por el curador, la cual liquidará los bienes y distribuirá el producto. De inmediato, deberán informar de todo al juzgado. Artículo 753 del Código Procesal Civil. Ley 7643.

Si en la sentencia se aprobare un convenio dilatorio, la administración de los bienes continuará en la forma prescrita en el artículo siguiente y el juzgado deberá tomar las providencias que estime oportunas, para asegurar el cumplimiento del convenio. " Únicamente, este artículo en la legislación concursal hace mención de alguna clase de tipología en los convenios preventivos, sin embargo no debe caerse en el error de pensar que los tipos se acaban en los convenios de cesión de bienes y en el convenio dilatorio, pues el Convenio Preventivo nunca debe entenderse como restricto a una clase de solución, pues en él se ventilara toda solución que sea legal y merecedora de tutela, es decir, que el juez decida que se halla dentro de la libertad de las voluntades de las partes y que contenga los requisitos de ley, como sería la aprobación de la mayoría requerida.

Tipos de convenios conforme a doctrina

En nuestro ordenamiento no existe tipología cerrada en el convenio preventivo; al contrario, cualquier medida que sea legal y merecedora de tutela puede incluirse en el convenio, La doctrina ha señalado como tipos: convenio dilatorio, convenio de cesión de bienes, convenio remisorio, convenio de quita y espera.

Convenio Dilatorio

Se busca la eliminación de la mora y que se fije nuevo plazo de vencimiento de la deuda, entonces el acreedor decide dar más plazo o espera para que el deudor continúe en su actividad con el objeto de que posea el tiempo suficiente para que cumpla sus obligaciones.

Convenio Remisorio

También, se le conoce como Convenio de Quita, en él se plantea el perdón o la remisión de una parte de las sumas adeudadas, para que la parte reducida sea cancelada en ese momento, liberándose de todo monto adeudado, continuando con sus actividades de giro normal. La doctrina ha afirmado que no cabe la remisión total de las deudas, en el tanto haya minorías en oposición, exista algún acreedor, cuyo crédito todavía esté en vías de impugnación, o bien, que alguno se hubiera abstenido a votar.

Convenio Mixto

Es un convenio que incluye las condiciones del convenio dilatorio con el convenio remisorio. De esta manera, lo que concilian es el perdón de una parte de la deuda y el plazo extendido para pagar el resto.

Convenio de Cesión de Bienes

Cuando el deudor entrega parcial o totalmente sus bienes, si es una entrega parcial el deudor puede continuar con su actividad, pero si es total no puede, por la imposibilidad material de continuar con su actividad, pero si es total no puede, por la imposibilidad material de continuar, pero no queda inhabilitado. Nuestro Código Procesal Civil utiliza de forma imprecisa el concepto de cesión de bienes a los acreedores, pues los bienes no pueden cederse (solo los derechos), cuando en realidad se trata de dación o entrega. Según lo dicho por el artículo 754 C.P.C.

.c) Resolución y Nulidad del Convenio Preventivo

Durante la ejecución del convenio preventivo, en cualquier momento, a solicitud del curador o del acreedor afectado por el convenio, podrá pedir ante el juzgado correspondiente la resolución del convenio, pero únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las garantías prometidas por el deudor no se otorgaren según lo pactado.

2. Cuando el deudor incumpliere cualquiera de las obligaciones derivadas

del convenio.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere establecerse, de oficio o a solicitud del curador o de cualquier acreedor, el juzgado decretará la nulidad del convenio, si se comprobare que el pasivo ha sido exagerado dolosamente o se ha sustraído o simulado alguna parte importante del activo.

En el pronunciamiento donde se decrete la nulidad o la resolución del convenio, se declarará el concurso o la quiebra del deudor y las concesiones otorgadas a su favor quedarán sin efecto.

Administración y reorganización con intervención judicial

Ha sido interés por parte de las economías mundiales, sin ser Costa Rica la excepción, la de tutelar las actividades productivas, sobre todo cuando, quienes las realizan se enfrentan ante situaciones difíciles que producen un desbalance financiero siendo riesgoso en cuanto a su permanencia, toda vez que su desaparición produciría, un mayor efecto negativo para la economía.

Así, un Estado que se preste de ser Social e intervencionista de Derecho, deberá buscan los mecanismos necesario de tutela para evitar su extinción, a fin de que puedan superar situaciones de crisis temporal. Junto al convenio preventivo, se presenta la Administración y Reorganización con Intervención Judicial", ( ARIJ) la cual debe ser interpretada, y definida como aquel instituto cuyo objeto es evitar que determinadas empresas caigan en situación económica irrecuperable, por el impacto social y económico que pueda ello causar en la estabilidad socioeconómica del país

Este proceso concursal se encuentra regulado en el Código Procesal Civil, a partir del numeral 709. Para su aplicación se deben cumplir de forma concurrente, con los presupuestos subjetivos y objetivos. Son subjetivos:

1. Personas físicas y jurídicas que ejerzan una empresa (conjunto organizado de bienes que junto al trabajo, se producen otros bienes o servicios, dentro de estos están: Cooperativas, Fundaciones, sociedades Mercantiles, sociedades Civiles. empresas agrarias. Siempre y cuando no se excluyan por el ordinal 710, como son aquellos sujetos o funcionarios, dueños o socios que hayan incurrido en culpa grave o dolo, con el fin de someterse a este proceso.

Puede ser solicitada por el deudor, pero debe dar aviso a todos los acreedores acerca de su solicitud. La comunicación debe además indicar ante que juzgado se está tramitando, para ello se remite al numeral 715 del Procesal Civil. ( en la actualidad, existe con competencia nacional el Juzgado Concursal, sito en el Primer circuito judicial de San José. ), o bien por los acreedores, conforme al 716 del mismo cuerpo jurídico, incluso por la Comisión Nacional de Valores, respecto de empresas con autorización de oferta pública de títulos valores. (Sugeval, para empresas que están cotizando títulos en bolsa de valores)

2. El objetivo. La empresa debe tener una trascendencia social. Es decir que su desaparición genere un efecto pernicioso, a una región, provincia o país, por lo que debe analizarse el caso concreto. Se cita aquella empresa pequeña que ante su desaparición, causaría el cese de sus trabajadores, generando mayor desempleo, por ello se reitera que el juez debe valorar, con la ayuda de un perito, (quienes dentro del plazo de ocho días deberá rendir su informe) respecto a los efectos posibles, que podría acarrear la desaparición del sujeto de derecho. (Ver en su integridad el artículo 709 Código Procesal Civil), Además el Código exige como requisito para la procedencia, que no haya sido declarada la quiebra, el concurso civil, ni estar tramitándose un convenio preventivo. Por su parte debe quedar muy claro que la crisis es pasajera, y que es a través del denominado Plan de Salvamento (que es el punto medular de este proceso concursal, el cual debe ser serio, fundamentado y razonable), que la empresa va a salir de la situación crítica.

La Cesación de pago. Para proceder a esté instituto, no se requiere que ocurra, el incumplimiento en las obligaciones, sin embargo de estarlo debe pedir la aplicación del proceso de Administración dentro de los seis meses siguientes a la cesación, constituyendo prueba de prueba.

Solicitud por el deudor.

El plan de saneamiento lo somete el deudor, cinco días después de la comunicación a las acreedores. La resolución inicial cita por quince días a los interesados para que presenten objeciones, asi como un peritaje del plan. El juez puede citar a una junta entre las partes para analizar los pro y contras del plan. Posteriormente el juez falla aprobando o improbando el plan. Si lo aprueba deberá indicar sus efectos y alcances, esto durante el plazo de treinta y seis meses, plazo que es de su ejecución.

Solicitud por el acreedor.

Con su escrito, aporta pruebas de la existencia del estado de crisis, no requiere de un título ejecutivo, pero sí que la obligación sea dineraria.

El juez concede diez días al deudor una vez notificado, para que se manifieste en cinco sentidos:

• A. Acepta el estado de crisis, indicando que es mortal, por lo que dependiendo se aplicaría el concurso o la quiebra.

• B. Es cierto, pero propone un convenio preventivo, sea por no reunir los requisitos para la ARIJ o que la crisis es muy fuerte para solucionarla en treinta y seis meses.

• C. Es cierto y se somete a la ARIJ, en cuyo caso y dentro de los quince días siguientes debe presentar su plan de salvamento, en caso de alguna omisión se le conceden cinco días para su subsanación, bajo declaratoria de concurso civil de acreedores o quiebra, según sea no comerciante o comerciante.

• D. No acepta la crisis, propone las pruebas y el juez, abre un pequeño contradictorio para luego decidir, si la resolución es afirmativa, debe el deudor cumplir con lo dicho dentro del plazo de quince días, si es negativa, se rechaza la petición del acreedor y se le condena en costas más daños y perjuicios, esto en la vía ordinaria.

• E.  Enervación del proceso. No está en condición de discutir, en cuyo caso deposita lo adeudado, feneciendo el proceso. La desventaja es que pasa si en verdad está en crisis y solo le pago al acreedor solicitante, pero a otros no.

Solicitud por Sociedad. De previo debe existir un acuerdo de la Asamblea de socios o accionistas, autorizando la solicitud. Se trata de un acto que excede las facultades del representante legal, por lo que será en Asamblea Extraordinaria. Durante la ejecución del plan, los socios no recibirán dividendos.

Solicitud por SUGEVAL. La solicitud se adapta como si fuera un acreedor, basta el acuerdo y las pruebas pertinentes. Al notificarle el auto al deudor, este tiene solo las cuatro primeras posibilidades para pronunciarse.

Auto Inicial. La resolución que acoja la solicitud deberá contener conforme al numeral 719 del Código Procesal Civil:

1.- La instauración del régimen de administración por intervención

judicial.

2.- El nombramiento del interventor.

3.- Si por la complejidad o envergadura de la empresa -según resulte del plan adjunto a la gestión inicial o de la opinión pericial- el juez lo estimare conveniente, nombrará hasta dos asesores del interventor, entre quienes podrá designar un abogado y un administrador de empresas con énfasis en finanzas; ambos deberán estar colegiados y comparecerán al despacho judicial, en un plazo de tres días, para aceptar y jurar el cargo.

4.- La designación de dos representantes de los acreedores, que se tomarán de la lista suministrada por el deudor. Deberán ser de reconocida idoneidad moral y financiera y atender, asimismo, al interés patrimonial de los nombrados, para que, juntamente con los dos asesores del interventor, un representante de los trabajadores de la empresa y el

propio interventor, integren un comité que asesorará al titular o a los administradores, en su caso, y fiscalizará su correcta actuación. En la misma resolución, el juzgado fijará el monto de la remuneración, de acuerdo con la complejidad expresada por la asesoría, así como su forma de pago. Ni los representantes de los acreedores ni el de los trabajadores devengarán honorarios, pero deberán cubrírseles los gastos directos en que incurrieren con motivo de su gestión. En caso de empate al tomar una decisión, el interventor tendrá el beneficio del voto doble. El interventor dejará de integrar el comité si, por orden del juez, asumiere la administración de la empresa.

5.- La fijación de hora y fecha para celebrar una asamblea general de empleados de la empresa, destinada a elegir por simple mayoría de los presentes, a un representante y su suplente, para que actúen en el proceso de intervención dentro del comité. Si en esa asamblea recibieren votos más de dos personas, se tendrán por elegidos quienes hayan recibido la votación mayor. El acto será anunciado en forma visible por el deudor en los centros de trabajo, y se llevará a cabo en las instalaciones de la empresa o en un lugar apto para tal efecto. Si la empresa tuviere varios centros de trabajo, la asamblea se realizará en la sede principal. Por razones de comodidad, el juzgado podrá designar otro sitio para la reunión y mecanismos alternativos para recabar la opinión de los trabajadores que se encuentren en sitios alejados y establecer cualquier procedimiento especial necesario para facilitar la selección de los representantes de los empleados.

Al acto concurrirán el interventor y el actuario del juzgado, quien levantará un acta en la cual dará fe de las personas electas; este documento se agregará al expediente. En los juzgados donde no exista actuario, dicha función será cumplida por el juez.

6.- La separación de los administradores de la empresa o la sustitución del administrador titular, cuando de las pruebas evacuadas se desprendiere que la crisis económica o financiera se originó en actos fuera de las atribuciones o los poderes ostentados por ellos, ya sea con dolo o culpa grave o con violación de la ley o los estatutos sociales. No obstante, conservarán su personería para sostener el procedimiento concursal y defender, dentro de él, cualquier derecho del deudor. En tal caso, se les seguirá teniendo como parte en su condición de administradores. En estos supuestos, de inmediato se procederá al desapoderamiento de los bienes de la empresa, los cuales serán ocupados e inventariados y se depositarán para ser custodiados por el interventor, quien asumirá la administración provisional con el posible asesoramiento técnico indicado en el inciso 3), con las facultades que se enumerarán, y con la vigilancia de los representantes de los acreedores y trabajadores.

7.- La fijación de la fecha en que empezó el estado de crisis económica, la cual podrá retrotraerse en los mismos términos acordados por la ley para la quiebra o el concurso civil, en su caso. Si el procedimiento se convirtiere en quiebra o concurso civil, se tendrá como retroacción a ese estado la fecha ya fijada en este proceso.

8.- La convocatoria a todos los acreedores para que se apersonen a reclamar sus derechos y presentar las observaciones que estimen pertinentes al plan, dentro de los quince días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, que deberá hacerse por una vez, en un periódico de circulación nacional.

9.- La orden de expedición, al Registro respectivo, de un mandamiento para que se anote la existencia del proceso al margen del asiento de inscripción de la empresa, cuando fuere una persona moral, y de todos los bienes registrados a su nombre o en proceso de inscripción.

10.- Cualquier otra medida que el juzgado considere necesaria para garantizar los derechos e intereses de las partes en el objeto y en el resultado del proceso.

11.- Una orden al titular de la empresa o a su representante, si el procedimiento hubiere sido promovido por un acreedor, de cumplir con los requisitos señalados en artículo 713 incluido el plan de salvamento, dentro del plazo improrrogable de quince días. Cuando el juez tenga por cumplidos formalmente estos requisitos, se producirán los efectos indicados en el artículo 715. La petición del acreedor se tendrá en cuanto a él como aquiescencia, si su obligación fuere ya de plazo vencido.

El Interventor es un fiscalizador.

Su nombramiento y atribuciones se regulan en los ordinales 720, 721, 722 y 726 del Código Procesal Civil. Se destacan:

Requisitos:

1.- Ser una persona de capacidad y honradez reconocidas y representar, con imparcialidad, los intereses de los acreedores y los del deudor.

2.- No podrá ser pariente, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, del juez ni de los representantes de la empresa intervenida.

3.- Se seleccionará de la lista que haya levantado la oficina correspondiente de la Corte Suprema de Justicia. Se considerará el giro ordinario de la empresa, con el fin de que el interventor sea una persona especializada en la rama respectiva. De existir varias personas calificadas, se seleccionará atendiendo rigurosamente a su turno dentro de

la lista. El nombrado deberá aceptar el cargo dentro de un plazo de tres días y se librará una certificación que acredite su personalidad, que deberá ser inscrita en el Registro Público.

Atribuciones y deberes del interventor

La personería de la empresa recaerá sobre el interventor, desde que asuma la administración. Aparte de las obligaciones impuestas por otras normas de esta ley ( Código Procesal Civil), el interventor tendrá los siguientes deberes:

1.- Velar por que se publique el edicto de ley y se comunique lo que el juzgado ordene.

2.- Verificar la información suministrada por los representantes de la empresa en la solicitud inicial e informar al juzgado cualquier incorrección o anomalía.

3.- Asesorar y fiscalizar, conjuntamente con los auxiliares, la administración de la administrada.

4.- Examinar el plan de administración propuesto por la empresa y, siempre con el auxilio del comité asesor, informar al juzgado, mediante la relación circunstanciada de la situación de la empresa, acerca de su procedencia o bien, sugerir modificaciones necesarias, para que el plan sea idóneo para el salvamento de la empresa.

5.- Verificar la lista de acreedores y exponer su criterio sobre las reclamaciones formuladas o las que plantee cualquier interesado.

Remuneración del interventor

Sus honorarios serán equivalentes, por lo menos, a cinco salarios base mensuales del oficinista 1 que aparece en la relación de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario de la República vigente en el año correspondiente. No obstante, si la autoridad judicial, mediante resolución razonada, decreta el desapoderamiento de la empresa en los términos del inciso 6) del artículo 719, el interventor devengará una remuneración equivalente al salario del gerente general de la empresa por intervenir.

Remoción del Interventor

En cualquier caso, si el interventor fuere removido de su cargo, perderá el derecho de percibir honorarios a partir de la firmeza de la resolución que así lo ordene. No debiendo reintegrar las sumas ya percibidas.

Efectos de la resolución Inicial. Estos son de dos tipos Procesales y Sustantivos o de fondo:

Procesales o formales:

La resolución que declare válidamente presentada y admitida la solicitud del promoviente, provocará la paralización de las pretensiones ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier otro tipo.

Se exceptúan:

1.- Aquellas en que hubiere remate ya debidamente notificado al solicitante.

2.- Aquellas en que los bienes que se pretende vender o rematar no pertenezcan a la intervenida.

3.- Las alimentarias.

4.- Las laborales.

5.- Aquellas en las que el bien le pertenezca al deudor, pero no sea indispensable para el funcionamiento normal de la empresa. Dictada la resolución inicial, no podrá promoverse ningún otro procedimiento concursal, mientras no exista resolución firme que la rechace de plano. Las peticiones de quiebra o de concurso civil se suspenderán de pleno derecho si, en el momento de presentarlas, no se hubiere pronunciado la declaratoria respectiva.

Mientras los acreedores no tengan la posibilidad de ejercitar su derecho, no correrá, en su perjuicio, plazo alguno de prescripción ni de caducidad.

Como sustantivos de la resolución inicial

1. Ejecución inmediata a partir de la firmeza en todos sus extremos.

2- La exigibilidad inmediata de las obligaciones en favor de personas jurídicas, derivadas del pago de cuotas o de la suscripción de acciones por los socios o los accionistas.

2.- La imposibilidad de socios de retirar dividendos. Hasta que finalice el proceso, siempre y cuando esté no se convierta en quiebra o en concurso civil.

3.- La suspensión de pagos establecida en el proyecto del plan presentado para su discusión, será aplicable a las obligaciones vencidas del deudor, salvo las que no resulten afectadas por el procedimiento de intervención, de acuerdo con el artículo 723 del Código Procesal. Los acreedores afectados por la suspensión podrán recibir únicamente los pagos parciales, conforme al procedimiento de ejecución del plan de salvamento. La resolución reducirá, de inmediato, de allí en adelante y hasta nueva resolución judicial, el pago de intereses sobre todas las deudas anteriores a la presentación, incluidas aquellas cuya pretensión individual no se afecta, a la tasa básica pasiva, que el Banco Central de Costa Rica calcula para deudas en colones y a la tasa internacional conocida como "Prime Rate" para las deudas en dólares. Pero, cuando los intereses establecidos en los respectivos títulos o contratos sean menores, se estará a lo antes estipulado. Los intereses que el acreedor deje de percibir serán adicionados al principal de la deuda aunque no generarán, a su vez, intereses. Serán cancelados cuando la empresa tenga mayor capacidad de pago, según resolución que dicte el juez y previo estudio pericial que así lo recomiende.

4.- La nulidad de las cláusulas contractuales que prevean la rescisión de contratos, en caso de sobrevenir procesos concursales preventivos.

5.- La inexigibilidad de las multas administrativas o fiscales, de cualquier naturaleza y de las cláusulas penales de carácter contractual. Los acreedores de las obligaciones a que estas cláusulas se refieren, sólo podrán percibir intereses en los términos resultantes del plan, salvo que el monto fuere inferior; en cuyo caso será ese el monto por cubrir.